همزيستى فقهى مذاهب و اديان قاعده الزام و قاعده التزامآيت اللّه محمد مهدى آصفىدر معاملات، به معناى اعم، بسيار اتفاق مى افتد كه مكلّف، با ضرورت همزيستى فقهى رو به رو مى شود. اين حالت، ناشى از حضوربيش از يك مذهب فقهى در زندگى اجتماعى است.زيرا درچنين جامعه هايى بسيار پيش مى آيد كه دو طرف رابطه، پيرو دو مذهب فقهى اند و در معامله اى واحد، مثل: عقد ازدواج، يا خريد و فروش و اجاره، شركت مى جويند. يعنى زوج، پيرو يك مذهب فقهى و زوجه پيرو مذهب فقهى ديگر، يا فروشنده پيرو يك مذهب فقهى و خريدار پيرو مذهب فقهى ديگر، يا موجر پيرو يك مذهب فقهى و مستاجر پيرو مذهب فقهى ديگر. اين، در حالى است كه آن دو مذهب، در حكم شرعى اين مسايل اختلاف دارند. اين همزيستى فقهى در جامعه واحد و درهم تنيده، نيازمند حكم فقهى روشنى است. در فقه اماميّه، اين بحث، در باب «قاعده الزام» مطرح شده و بسيارى از فروع همزيستى فقهى در معاملات و عقود و ايقاعات، توسط فقه، در اين باب، مورد بحث و بررسى قرار گرفته است. تفكيك قاعده الزام از قاعده التزام با مراجعه به دلايل قاعده الزام در كتابهاى فقهى و حديثى، نظرم به اين نكته جلب شد كه اين ادلّه بيانگر تشريع دو قاعده اند، نه يك قاعده. اگر چه فقه، رحمهم اللّه، تنها براى اثبات يك قاعده به اين نصوص استدلال مى كنند. از اين روى، به تتبع بيشتر در نصوص قاعده پرداختم و اين تتبع، درستى استنتاج اوليّه مرا تاييد كرد. دو قاعده مورد بحث، عبارتند از: 1. قاعده الزام. 2. قاعده التزام. عنوان قاعده اول، نزد فقها معروف است، امّ، همان گونه كه به زودى خواهيم ديد، قاعده دوم، عنوانى جديد براى قاعده اى جديد است. و اين دو قاعده از حيث «موضوع» و «حكم» متفاوتند. موضوع قاعده الزامموضوع قاعده الزام، با نكات زير مشخّص مى شود: 1. دو طرف عقد، يا ايقاع، پيرو دو مذهب فقهى اند: يكى تابع
فقه امامى وعبير به دو سوى ايقاع، از روى مسامحه است. ديگرى تابع يكى از مذاهب فقهى اهل سنّت. 2. طرف اوّل، بهره مند و طرف دوم، زيان ديده است. 3. بهره ورى و زيان دو طرف به موجب حكم الزامى در مذهب فقهى طرف زيان ديده است، نه طرف بهره مند، به خلاف موردى كه زيان و سود به موجب حكمى غير الزامى باشد. 4. فقه اهل سنت، حاكم است و فقه امامى در حال تقيّه به سر مى برد. حكم قاعده الزامحكم اين قاعده، عبارت است از الزام طرف دوم، به پذيرش نيازى كه از نظر فقهى، به آن ملتزم است و اباحه سود، نسبت به طرف اوّل، به حكم واقعى ثانوى. گو اين كه اين نفع، به حكم واقعى اوّلى، براى او مباح نيست و چنين الزام و اباحه اى، نسبت به دو طرف معامله، به معنى تغيير حكم واقعىِ عقد و ايقاع و انقلاب آن از فساد و بطلان، به صحّت و جواز، به موجب حكم واقعى ثانوى، نيست؛ بلكه تنها به معنى اباحه براى طرف اوّل است و حكم واقعى اوّلى (=بطلان)، به حال خود باقى است. (توضيح اين مطلب خواهد آمد). حال در اين باره سه مثال از عقود، ايقاعات و احكام ذكر مى كنيم: 1. عقود: اگر شخصى، كالايى را كه در مجلس معامله حاضر نيست، با توصيف دقيق و مميّز خريدارى كند، از نظر شافعى، اين عقد صحيح است. به خلاف موردى كه وصف مميّز نباشد كه عقد به خاطر غرر، باطل است. امّا مشترى، بعد از ديدن كال، خيار فسخ دارد، حتى در صورت برابرى دقيق كالا با اوصاف مذكور در وقت عقد. اين راى قديم شافعى است. از سوى ديگر، در فقه اهل بيت، اين معامله صحيح است، به شرطين كه وصف جدا كننده، از بين برنده جهل باشد و خيارى به اين عنوان در بين نيست. حال اگر فروشنده، طرف اوّل باشد [پيرو مذهب اهل بيت] و مشترى، طرف دوم[ پيرو مذهب شافعى]، در اين صورت حق فسخ عقد، به وسيله اين خيار، براى طرف دوم، حقّى مشروع است، به موجب حكم الزامى مذهب فقهى حاكم و طرف اوّل ناچار است، اين خيار را بپذيرد و اين امر محتاج بحث فقهى نيست. امّا اگر بهره برنده از حق خيار در اين معامله، پيرو مذهب اهل بيت باشد [فروشنده شافعى و خريدار شيعه]، در اين صورت، آيا بهره ورى از اين حق، براى او جايز است، با علم به عدم مشروعيت اين حق نسبت به خود؟ بدون شك، اين حالت نياز به بحث و داورى فقهى دارد؛ زيرا خوددارى طرفى كه پيرو مذهب حاكم نيست، از حق خيار، اختلال در معاملات را در جامعه سبب مى گردد، زيرا طرف دوم، پيوسته مجاز خواهد بود از حقّ خيار بهره برد و طرف اوّل را به فسخ بيع، وادارد، در حالى كه طرف اوّل، حقّ بهره از اين خيار را ندارد. اين مساله، مورد «قاعده الزام» است و حكم آن، جواز استفاده از اين حق، براى طرف اوّل و اباحه مال براى اوست. 2. ايقاعات: اگر مردى همسرش را در يك مجلس، سه بار
طلاق داد و به او گفت: «انت طالق ثلاثاً» چنين طلاقى، از
نظر پيروان اهل بيت، باطل است و حتى جايگزين يك طلاق
هم نيست؛ زيرا مقصود طلاق دهنده از اين ايقاع، سه طلاق
به گونه مجموعى است، پس هيچ طلاقى، حتّى طلاق اوّل، به
اين ايقاع، جارى نمى شود. امّا اگر در يك مجلس، سه بار
جداگانه، صيغه طلاق را جارى كرد و سه بار گفت: «انت طالق»، در اين صورت، طلاق اوّل واقع مى شود، به خلاف طلاق دوم و سوم، در حالى كه از نظر فقهاى اهل سنّت، در صورت اوّل نيز، طلاق صحيح است و غير رجعى. حال اگر زوج سنّى باشد و زوجه شيعه، طبق فتواى كدام مذهب بايد عمل كرد؟ چون اين طلاق، بدون رجوع، بنا بر مذهب اهل سنّت، صحيح است و بنا بر مذهب اهل بيت، باطل و پيوند زناشويى برقرار. در اين حالت، زن بايد از كدام مذهب پيروى كند؟ قاعده الزام مى گويد: زن از قيد پيوند زناشويى آزاد و ازدواج با شخص ديگر براى او حلال است. 3. احكام: فقهاى اهل سنّت، بر اين باورند كه: زن، از اموال شوهر متوفاى خود، ارث مى برد، خواه آن اموال پول نقد باشد، يا اموال منقول و غير منقول. امّا فتواى فقهاى اهل بيت اين است كه اگر زن فرزند نداشته باشد، از زمين ارث نمى برد، ولى بنا بر قول مشهور از قيمت توابع و ملحقات آن، مانند درخت و بن، ارث مى برد، نه از خود مال: در بين فقيهان شيعى مذهب درباره بى بهرگى همسر از
زمينهاى باقيمانده از شوهر، دونظر، از شهرت بيشترى
برخوردارند: × اين بى بهرگى، ويژه زنانى است كه فرزندى از شوهر مرده خود، نداشته باشند. شيخ صدوق، در من لايحضره الفقيه، شيخ طوسى، در نهايه و مبسوط، محقق سبزوارى در وسيله، شهيد در دروس و لمعه، محقق در شرايع، علامه در قواعد و شرح آن: مفتاح الكرامه اين ديدگاه را پذيرفته اند. شهيد در روضه و مسالك مى نويسد: اين نظر، همان نظر مشهور بين پيشينيان است. × اين بى بهرگى زن از زمين شوهر متوفاى خود، بى قيد و بند
است و زنان فرزنددار را نيز در بر مى گيرد. صاحب جواهر،
اين قول را مورد پذيرش بيشتر فقيهان شيعه مى داند. مانند: ثقة الاسلام كلينى، شيخ مفيد، سيد مرتضى، شيخ طوسى در استبصار، حلبى، ابن زهره و حلّى. ابن ادريس، بر آن ادعاى اجماع كرده است. به هر حال، قدر متيقّن در مساله اين است كه: بى بهرگى زن بدون فرزند، از زمينهاى باقيمانده از شوهرش، مورد پذيرش همه فقيهان امامى است و هيچ يك از آنان، در اين باره نظر خلافى ندارند، به غير از اسكافى كه مخالفت او، به اعتبار اجماع، خدشه اى وارد نمى كند، زيرا اجماع، هم پيش از او و هم پس از او وجود دارد. بنا بر اين، اگر زن شيعه باشد و شوهر سنّى، قاعده الزام مى گويد: ارث بردن زن از زمين (املاك) جايز است. قاعده التزاماين قاعده، از جهت موضوع، اختصاص به مواردى دارد كه دو طرف عقد، يا ايقاع، پيرو مذهب فقهى واحدى باشند و حكم اين مذهب، از جهت درستى و نادرستى و سلب و ايجاب، غير از حكم مذهب فقهى امامى باشد. مانند اين كه دو طرف عقد در مثال اوّل شافعى باشند و دو طرف طلاق و ارث، در مثال دوم و سوم پيرو مذاهب اهل سنّت و هيچ يك از دو طرف، شيعه نباشند. اين موضوع قاعده دوم است و به روشنى متفاوت با موضوع قاعده اوّل و هيچ توجيهى براى در هم آميختن اين دو موضوع وجود ندارد. امّا حكم قاعده التزام: در مثال اوّل، حقّ خيار ثابت است و در مثال دوم، طلاق صحيح است و در مثال سوم، ارث زن از زمين، ثابت است. همه اين احكام، به مقتضاى قاعده التزام، به حكم واقعى ثانوى است، اگر چه مقتضاى حكم واقعى اوّلى، در تمام اين مثاله، نادرست بودن است و حرمت. اين حكم، غير از حكم قاعده الزام است. زيرا در مورد قاعده الزام، حكم در مثال اوّل، عبارت بود از جواز مال براى طرف امامى بهره مند، بدون ثبوت اصل خيار(به حكم واقعى ثانوى) و در مثال دوم، عبارت بود از جواز مال براى زن در زمينها و مالهاى غير منقول، بدون ثبوت حق ارث براى او، در حالى كه در مورد قاعده التزام، حكم شرعى، از بطلان، به صحّت و ثبوت تبديل مى شود، خواه در عقد، خواه در ايقاع و خواه در حكم. و از آن جا كه در مباحث فقهى، موضوع اين دو قاعده از يكديگر جدا نمى شود، فتواى فقها در حكم قاعده الزام، گوناگون است، در اين كه آيا حكم آن جواز است يا انقلاب حكم واقعى اوّلى به حكم واقعى ثانوى. حق اين است كه هر دو حكم، درست است، امّا هر كدام در موضع خاصّ خود و اين موضوعى است كه به زودى درباره آن بحث و استدلال خواهيم كرد. قاعده التزام در اديان ديگر با مراجعه به دليلهاى قاعده التزام در مى يابيم كه گسترش
قلمرو اين قاعده، ممكن است و مى توان گفت اين دليلها بر
درستى و مشروع بودن عقود و ايقاعات و احكامِ احوال
شخصى اديان ديگر نيز دلالت مى كند (مگر در موارد استثن). مقتضاى اين قاعده، التزام به درستى ازدواج و طلاق و ميراث و معاملات پيروان ديگر اديان است و اين قاعده، از جمله قواعد فقهى است كه در همزيستى بين مذاهب و فرق اسلامى در جهان اسلام و بين مسلمانان و پيروان اديان ديگر، ارزشمند است. نتايج قاعده التزاماين قاعده، سه نتيجه مهم فقهى در بر دارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود، ايقاعات و احكام فردى كه در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نيز اعتراف به مشروع بودن شرايع ديگر، در مواردى كه دو طرف قضيه، پيرو يك دين و مذهبند. از اين روى، نكاح و طلاق و بيع و ميراث، بر اساس مذهب و شريعت آنان جريان مى يابد و جلوگيرى از تنفيذ احكام فقهى آنان جايز نيست مگر در موارد خاص. 2. ترتيب اثر بر مشروع بودن اين معاملات. زيرا درستى عقود و ايقاعات و احكامى كه بين پيروان يك مذهب فقهى غير امامى انجام مى شود، نمايانگر امكان ترتيب آثار شرعى بر آنها از سوى فقه امامى است. بنا بر اين، در مذهب اهل بيت، خريد كالا از مشترى شافعى كه آن را با استفاده از حقّ خيار، استرداد كرده، يا ازدواج با زن سنّى كه در يك مجلس سه طلاقه شده است، يا خريد زمين از زن سنّى كه آن را از شوهرش به ارث برده، درست است. از اين روى، ازدواج موقّت، با زن مسيحى شوهردار درست نيست و ازدواج با همان زن، در صورت طلاق، به موجب احكام مسيّحيت ، درست است و خريد يا اجاره آنچه كه مسيحيان به حكم دين خود، به ارث مى برند، جايز. همان گونه كه در نكته اوّل ذكر گرديد، اين نتيجه، بعد عملى در اين قاعده است كه بر تصحيح ارتباط فقهى مترتب مى شود. 3. امكان قضاوت بر اساس شرايع و احكام اديان ديگر در موارد اختلاف بين پيروان آن اديان اختلاف [از طريق رضايت و توافق دو طرف]، مانند اين كه زوجى مسيحى در مورد ازدواج يا طلاق اختلاف كنند يا چند زردشتى در امر ميراث اختلاف داشته باشند. در چنين مواردى قضاوت بر اساس احكام و شرايع خود آنان در مجتمع اسلامى و در سايه رياست فقه اسلامى، ممكن است. البتّه به شرطين كه استثنايى در بين نباشد و گر نه در صورت استثنا به دليل شرعى معتبر، پيروى از آن دليل لازم است. دليلهاى قاعده الزاماينك، به نصوص قاعده الزام، فقه الحديث آنه، نصوص ويژه قاعده الزام و فقه الحديث آنها خواهيم پرداخت: عن ابراهيم بن محمد الهمدانى قال: كتبت الى ابى جعفر الثانى (ع) مع بعض اصحابنا فاتانى الجواب بخطّه فهمت ما ذكرت من امر ابنت و زوجها الى ان قال: و من حنثه بطلاقها غير مرّة فانظر فان كان ممّن يتول؛نا و يقول بقولنا فلا طلاق عليه لانّه لم يات امراً جهله و ان كان ممّن لايتول؛نا و لايقول بقولنا فاختلعها منه فانّه انّما نوى الفراق بعينه ابراهيم بن محمّد همدانى مى گويد: توسطيكى از شيعيان نامه اى به امام ابو جعفر ثانى، عليه السلام، نوشتم جواب آن نامه به خط آن حضرت چنين است: من ماجراى دخترت و شوهر او را كه نوشته بودى، دريافتم. تا اين كه فرمود:امّا در مورد پيمان شكنى و سه بار طلاق دخترت، بنگر اگر آن مرد از شيعيان ما است و به باورهاى ما باور دارد، طلاق واقع نشده، زيرا او كارى نكرده كه از حكمش بى خبر باشد. و اگر از شيعيان ما نيست و باورهاى ما را باور ندارد، دخترت را از او جدا كن؛ زيرا آن مرد، چيزى جز جدايى را قصد نكرده است. فقه الحديث:اين روايت، از نصوصى است كه فقها براى قاعده الزام، به آن استشهاد مى كنند و ما اينك از حيث موضوع و حكم، درباره آن بحث مى كنيم. اما از جهت موضوع: اين روايت به موردى اختصاص دارد كه مذهب دو طرف ايقاع، گوناگون باشد؛ يعنى يكى امامى و ديگرى سنّى. و در مذهب فقهى طرف دوم، طرف اوّل را به حكمى وا مى دارد كه آن را قبول ندارد و اين حكم، به سود طرف اوّل و به زيان طرف دوم است. و به عبارت دقيق تر اين روايت، درباره مرد سنى وارد شده كه همسر شيعه خود را سه طلاقه كرده كه در مذهب او صحيح و در مذهب همسر وى، باطل است. امّا از نظر حكم، حضرت به راوى دستور مى دهند كه دختر خود را از آن مرد جدا كند و در علت ضرورت جدايى مى فرمايد: زوج، به اين صيغه[طلاق]، قصد جدايى حقيقى را كرده است. بنا بر مذهب و نظر خود، باور دارد به تحقق طلاق به اين صيغه. و آن زن، پس از اين، بر او حلال نيست و از اين روى، نمى تواند به او رجوع كند. و وقتى اين بخش از روايت را با بخشى از روايت بعدى در هم آميزيم كه مى فرمايد: «زن بدون شوهر رها نمى شود»، استدلال امام به گونه زير تكميل مى شود: آن مرد، مادامى كه به درستى طلاق و نفوذ آن، باور داشته باشد، نمى تواند به همسر خود رجوع كند. و بقاى زن، بدون شوهر نيز، جايز نيست، پس بايد آن زن را از آن مرد جدا كرد و به ازدواج مرد ديگرى در آورد. و همان گونه كه مشاهده مى كنيد، اين حديث، دلالتى بر
درستى طلاق و نفوذ آن، حتّى به عنوان حكم ثانوى، ندارد. نهايت اين كه، جدا كردن زن از شوهر و زدودن مانع از ازدواج او، لازم است، تا به فساد نيفتد و اين مقدار، مقتضى فرض درستى طلاق و نفوذ آن نيست، بلكه براى درستى ازدواج مجدّد زن، كافى است او ر، به حكم شارع، مطلّقه اعتبار كنيم و اين، غير از فرض درستى و نفوذ سه بار طلاقى است كه از سوى شوهر، صادر شده است. عن عبداللّه بن محرز قال: قلت لابى عبداللّه(ع): رجل تر
ابنته و اُخته لابيه و اُمّه، فقال: المال كلّه لابنته و ليس للاُخت
من الاب و الاُمّ شىء. فقلت: فانّا قد احتجنا الى هذا و الميّت
رجل من هؤلاء الناس و اُخته مؤمنة عارفة. قال: فخذ لها
النصف، خذوا منهم كما ياخذون منكم فى سنّتهم و قضاياهم. قال ابن اُذينه: فذكرت ذلك لزرارة فقال انّ على ما جاء به ابن محرز لنوراً. خذهم بحقّ فى احكامهم و سنّتهم كما ياخذون منكم فيه. عبداللّه بن محرز از ابو عبداللّه، عليه السلام، روايت مى كند و مى گويد: به حضرت عرض كردم: مردى است كه از خود دختر و خواهرى (پدرى و مادرى) باقى گذارده است. حضرت فرمود:تمامى ميراث او، از آن دختر است و خواهر او،
چيزى به ارث نمى برد. عرض كردم: ما به اين مال، نياز داريم؛ زيرا اين خواهر، چيزى ندارد و شخص متوفى سنّى است، در حالى كه خواهرش شيعه و عارف [به حق اهل بيت] است. حضرت فرمودند: نصف آن مال را براى او بگير. بگيريد از آنان،
آنچه را كه در سنّت و قضاوت و احكامشان از شما مى گيرند. رواى مى گويد: اين روايت را براى زراره نقل كردم: زراره گفت: روايت ابن محرز، نورانيّتى دارد. حق خود را بر اساس احكام و سنن آنان بگير همان گونه كه آنان از شما مى گيرند. فقه الحديث: اين روايت، به قاعده الزام معروف، اختصاص دارد. در آن،
راوى از امام درباره مردى، كه دختر و خواهرى (پدرى و
مادرى) از خود به جاى گذارده، سؤال مى كند كه: ميراث
اين دو از او چگونه است؟ امام مى فرمايند: «همه مال، از آنِ
دختر است» اين حكم بر اساس مذهب اهل بيت، عليهم
السلام، در فقه مفهوم است. زيرا دختر از طبقه اوّل است و
داراى سهمى معلوم. با وجود او، نوبت به طبقات ديگر
نمى رسد. پس نيمى از مال را به فرض و نيم ديگر را به مرد،
به ارث مى برد و چيزى از ميراث براى خواهر باقى نمى ماند. اين حكم از فقه اهل بيت، معروف است. راوى، دوباره از حكم مساله با اين فرض سؤال مى كند كه
ميت سنّى است و خواهر بازمانده، شيعه. امام مى فرمايد: نيمى از ميراث را براى خواهر شيعه بگير؛ زيرا بر اساس فقه اهل سنّت، خواهر ميراث باقيمانده از سهم ذوى الفروض را به ارث مى برد. خواهر، از خويشاوندان نزديك است و اينان از نظر اهل سنت، ارث مى برند. اين ارث، بنا بر فقه اهل سنّت، صحيح و بنا بر فقه اهل بيت باطل است. لكن با اين وصف، امام، مجاز مى داند كه خواهر نصف ميراث ميّت را بگيرد. آن گاه، امام قاعده كلّى را به عبارتى موجز بيان مى فرمايد: «بگيريد از آنان، آنچه را كه در سنن و قضاوت و احكامشان از شما مى گيرند». در اين موضع اندكى توقف مى كنيم تا در ضمن چند نكته به بيان فقه الحديث بپردازيم. 1. ظاهر تقابل مذكور در روايت: «بگيريد از آنان آنچه را از شما مى گيرند»، اين است كه اين قاعده، اختصاص به موردى دارد كه در يك قضيه، يك طرف سنّى و طرف ديگر شيعه باشد. امّا مواردى كه دو طرف قضيه، سنّى يا پيرو اديان ديگرند، از موضوع قاعده خارج است. 2. طرف شيعى، به موجب فقه مذهب سنّى، سود مى برد و طرف سنّى، به همان دليل، زيان مى كند. 3. امرى كه مجوّز طرف شيعى است در گرفتن ميراثى كه در فقه اهل بيت جايز نيست، همانا مقابله ضررى است كه به طور معمول در مانند اين قضاي، به طرف شيعى وارد مى شود، با ضررى كه به حكم مذهب و فقه طرف ديگر، بر او وارد مى شود. بنا بر اين، مثل، اگر شيعه فروشنده باشد و سنى خريدار و جنس مورد معامله، در مجلس عقد حاضر نباشد، امّا اوصاف آن، چنان مضبوط باشد كه موجب غرر نشود، در اين صورت، مشترى، به موجب فقه شافعى (در قديم)، حق خيار خواهد داشت و اگر اين فقه سنّى، در جامعه حاكم باشد، مشترى سنّى، قدرت خواهد داشت فروشنده شيعى را به فسخ معامله و باز گرداندن به، وادارد. حال اگر قضيه عكس شد و شيعه، كه در مانند اين حالت، خيارى را براى مشترى نمى پذيرد، مشترى شد و مرد شافعى، كه حقّ خيار مشترى را مى پذيرد، فروشنده گرديد در اين صورت، مشترى، كه شيعه است، مجاز خواهد بود فروشنده ر، كه شافعى است، به فسخ معامله و ردّ به، وادارد زيانى را كه در فرض فروشنده بودن، بر او، وارد مى شد، با ضررى كه در فرض دوم (فروشنده شافعى و خريدار، امامى) به طرف مقابل وارد مى شد، جبران كند. گو اين كه اين كار بنا بر مذهب خريدار جايز نيست. 4. زيانى كه در اين مقابله، به امامى وارد مى شود، زيان نوعى و عام است، نه شخصى. پس در مثال مذكور، لازم نيست كه فرد امامى، پيش از اين، در معامله اى ديگر، در موضع فروشنده قرار گرفته باشد و مشترى، به موجب فقه شافعى، او را به قبول فسخ و تحمّل زيان، واداشته باشد، تا او، حق داشته باشد وقتى در موضع خريدار قرار مى گيرد، مقابله به مثل كرده و فروشنده را وادارد به پذيرش فسخ كند. زيرا مقصود از زيان در اين ج، زيان عامى است كه نوع، در موارد تقيه و پيروى سياسى به فرد شيعه، وارد مى شود نه ضرر شخصى كه مورد قاعده رفع ضرر است. 5. مقتضاى تقابل ضرر با ضرر اين است كه دو طرف معامله، نقش اساسى در قضيه داشته باشند، زيرا طرف سوم، ربطى به طرف اوّل و دوم نخواهد داشت، مگر به مقدار پذيرش مشروعيت قضيه اى كه بين طرف اوّل و دوم خاتمه يافته است. اين امر، هيچ ارتباطى به وارد كردن ضرر بر يكى از دو طرف ندارد، مانند موردى كه شخصى بر خلاف سنت اهل بيت، همسر خود را سه بار طلاق دهد، و شخص سومى با آن زن ازدواج كند. در اين فرض، شخص سوم، تنها به مشروع بودن آن طلاق اعتراف كرده و اين اعتراف، ربطى به اضرار به طرف اوّل يا دوم ندارد. 6. «اخذ» مذكور در عنوان قاعده الزام، ضرورتاً بايد به موجب حكم فقهى الزامى در فقه اهل سنّت باشد و صرف اخذ به گونه «اذن و جواز» در اين امر كافى نيست. بنا بر اين، اگر مردى با زن شوهردار زنا كرد، بنا بر فقه اهل سنت، مى تواند پس از طلاق و جدايى او از شوهرش و گذراندن عدّه، با او ازدواج كند و اين ازدواج، در فقه اهل بيت، جايز نيست. اين مورد از موارد قاعده الزام نيست، زيرا در اين مورد، مرد به موجب «اذن و جواز» با زن ازدواج كرده است، نه به موجب «وجوب و الزام» فقهى. پس مرد حق ندارد زن را به ازدواج وادارد، به خلاف مثال سابق در مورد خيار فسخ؛ چون در آن ج، دارنده حق خيار مى توانست طرف ديگر را به رد بها وادارد. 7. دستور به اخذ كه در ابتداى جمله «خذوا منهم» آمده، به
معناى برداشتن منع است در جايى كه توهم آن مى رود. مانند قول خداوند: «فَاذا قُضيَتِ الصّلوةُ فَانْتَشِروُا فِى الارْضِ» زيرا گرفتن و مصرف اين مال، به عنوان اوّلى بر مكلّف، ممنوع است و اين روايت، در مورد قاعده الزام، اين منع را بر مى دارد. امّ، «اخذ» دومى كه در جمله «ما ياخذون منكم» وارد شده،
بدون شك، به معناى الزام است و اين الزام كه در معناى
اخذ نهفته است، دقيقاً مورد قاعده الزام را محدود مى كند. زيرا اين الزام بر دوش پيروان اهل بيت نخواهد بود، مگر در جامعه اى كه فقه اهل سنّت حاكم باشد و فقه اهل بيت، در حالت تقيّه به سر ببرد. بنا بر اين، ظرف قاعده الزام، ظرف حاكميّت فقه اهل سنت و تقيه فقه شيعه است. 8. متعلّق اخذ در اين جمله: «خذوا منهم ما ياخذون منكم» چيزى است، كه طرف دوم، به الزام از طرف اول مى گيرد و از آن جا كه مقصود از ضررى كه متوّجه طرف دوم مى شود، ضرر عام است نه ضرر شخصى، معناى نص مى شود: «بگيريد از آنان آنچه كه از روى الزام، از شما مى گيرند.» پس وقتى الزام طرف اوّل توسط طرف دوم منتفى شد، جواز گرفتن طرف اوّل از طرف دوم هم منتفى خواهد بود. به تعبير ديگر، اين جمله، به جمله شرطيه: «بگيريد از آنان اگر از روى الزام از شما مى گيرند» باز مى گردد و براى طرف شيعى جايز نيست كه از طرف سنّى در حالت نبود الزام، چيزى بگيرد زيرا جواز گرفتن از اهل سنّت به موجب مذاهب فقهى آنان در حالى كه حاكم نباشند، باب بازى با احكام را باز خواهد كرد و اين را اسلام، نمى پذيرد و شخص در هر معامله اى خواستار حكم مذهب فقهى مى شود كه به سود اوست. اگر فروشنده است خواستار به اجرا در آمدن حكم مذهب تشيع مى شود تا از حق خيار مشترى جلو بگيرد و اگر در موضع خريدار قرار بگيرد خواستار به اجرا در آمدن حكم مذهب شافعى مى شود، تا فسخ را بر فروشنده تحميل كند. و اين بازى است كه دين به آن راضى نيست؛ زيرا اسلام، اين قاعده را براى جبران ضرر تشريع كرده است نه براى تحميل ضرر بر ديگران. دست كم، درستى گرفتن، در حالت نبود تقيّه و حاكميت فقه اهل سنّت، مشكوك است و حكم به جواز گرفتن، به واسطه اصل عملى برداشته مى شود. عن ايّوب بن نوح قال: كتبت الى ابى الحسن (ع) اساله: هل ناخذ فى احكام المخالفين ما ياخذون منّا فى احكامهم ام لا؟ فكتب(ع) يجوز لكم ذلك اذا كان مذهبكم فيه التقية منهم و المداراة. ايوب بن نوح مى گويد: نامه اى به ابو الحسن، عليه السلام، نوشتم و از آن حضرت سؤال كردم: آيا آنچه را كه اهل سنت بر اساس احكام فقهى خود از ما مى گيرند، ما هم مى توانيم از آنان بگيريم يا نه؟ حضرت در جواب مرقوم فرمودند: اين كار مجاز است به شرطين كه مذهب شما در حالت تقيه و مدارا به سر مى برد. فقه الحديث:مضمون اين روايت، همانند روايت دوم است و در قاعده الزام صراحت دارد. نكات مذكور درباره روايت دوم نيز، در اين جا جارى است. رواى در اين نامه از امام، عليه السلام، سؤال مى كند: آيا ما مى توانيم آنچه را كه اهل سنّت، به موجب احكام و فقه خود از ما مى گيرند، از آنان بگيريم؟ امام، عليه السلام، جواب مثبت مى دهند: «به شرطين كه مذهب شما در حال تقيه و مدارا باشد». اين قيد، به روشنى بيانگر همان نكته اى است كه از روايت عبداللّه بن محرز استنباط كرديم كه: ظرف اين قاعده، ظرف تقيه فقه شيعى و حاكميّت فقه سنّى است. جنبه سلبى اين روايت نيز، روشن تر است، چون جمله اخير، جمله شرطى است و مفهوم آن، اين است كه در صورت برطرف شدن حالت تقيّه و حاكميّت فقه اهل سنّت، جواز اخذ آنچه كه در مذهب آنان جايز و در مذهب ما ممنوع است، برداشته مى شود. حكم شرعى در مورد الزامفقها درباره مفاد دليلهاى الزام اختلاف دارند و در اين ميان، دو نظر را پذيرفته اند: 1. مفاد ادّله الزام، تنها اباحه شرعى براى طرف شيعى است نسبت به تصرف در اموال و متعلقات طرف ديگر در آنچه كه فقه مورد قبول او اجازه مى دهد. 2. مفاد ادّله الزام، انقلاب حكم واقعى اوّلى به حكم واقعى ثانوى يعنى صحّت و جواز است. تفاوت اين دو قول روشن است، زيرا بنا بر قول دوم، حكم واقعى اوّلى در مورد الزام به حكم واقعى ثانوى، منقلب مى شود مثل، طلاق در موردى كه شوهر سنّى، همسر شيعه خود را طلاق داده است، طلاقى واقعاً صحيح است و آثار صحّت بر آن مترتب مى شود.در اين صورت، خداوند در اين مساله دو حكم دارد: حكم واقعى اوّلى با نظر به ذات فعل و آن باطل بودن سه طلاقه است فى حد نفسه. حكم واقعى ثانوى و آن درستى سه طلاقه است در موردى كه طلاق دهنده باور به درستى آن دارد. در حالى كه مضمون قول اوّل، اباحه مال است براى طرف شيعى، بدون تصحيح معامله و جواز ازدواج، براى زن شيعه است بدون تصحيح اصل طلاق از دو طرف و نيز التزام به وقوع طلاق در آن، قبل از ازدواج است. اكنون دلايل دو نظريه را بررسى مى كنيم: الف. نظريه اباحه: گروهى از بزرگان معاصر: شيخ حسن كاشف الغطاء، سيد طباطبايى حكيم و سيد ميرزا حسن بجنوردى اين راى را پذيرفته اند. × شيخ حسن آل كاشف الغطاء، در كتاب انوار الفقاهه مى نويسد: «فظهر ممّا ذكرنا انّ طلاقهم ممضى عليهم و ان كان فاسداً
عندنا. و هذا الحكم عام لكلّ صور الطلاق على غير السُنّة سواء
تعلق بشيعية او غيره، فانّه يحكم بوقوعه على وفق مذهبه
بالنسبة الين، و ان كان فاسداً فى الواقع، و كذا بالنسبة اليهم. و لا منافاة بين البطلان و بين اجراء حكم الصحة بالنسبة الينا لطفاً منه، فهى و ان كانت زوجة لهم و لكنّه حلال لنا و حرام عليهم. او يقال هو صحيح من وجه و فاسد من وجه آخر و لو استبصر جرت عليه الاحكام الماضية كما تجري علين، و لايلزم اعادة ما نقله من العقود و الايقاعات الباطلة بالنسبة الينا.» از آنچه گفتيم روشن مى شود كه طلاق اهل سنّت، عليه خودشان پذيرفته است، اگر چه نزد ما فاسد است و اين حكم، شمول دارد تمام گونه هاى طلاق به غير سنّت را در برمى گيرد، خواه آن طلاق به زن شيعى تعلق بگيرد، يا به غير او؛ زيرا[اين ادله] حكم مى كند به وقوع اين طلاق، طبق مذهب اهل سنّت. نسبت به ما و نيز نسبت به خودشان. گو اين كه در واقع اين طلاق فاسد است و بين باطل بودن طلاق و اجراى حكم صحّت نسبت به م، از باب لطف شارع، منافاتى نيست و اين زن، اگر چه همسر فرد سنى است، امّا براى ما حلال و براى شخص سنى حرام است. به عبارت ديگر، اين طلاق، از جهتى صحيح و از جهتى فاسد است و اگر آن شخص سنّى، شيعه شود، احكام ياد شده در مورد او هم، جارى است و مجبور به اعاده عقود و ايقاعات باطل نيست . مناقشه در كلام كاشف الغطاء كلام شيخ حسن كاشف الغطاء، رحمه اللّه، صريح در اباحه است. امّا اين قطعه از كلام او ما را به تامّل وا مى دارد: «اگر آن سنّى، شيعه شود، احكام گذشته در مورد او هم جارى است و مجبور نيست عقود و ايقاعات باطل را اعاده كند.» زيرا اين جمله، تصريح دارد به اين كه شخص سنّى كه همسر شيعه خود را سه طلاقه كرده اگر شيعه شود، لازم نيست دوباره طلاق را به گونه صحيح در مذهب اهل بيت، اجرا كند و اين سخن، آشكارا با قول به فساد طلاق، كه مورد قبول ايشان است، منافات دارد؛ زيرا قول به فساد طلاق، معادل قول به بقاى پيوند زناشويى به گونه شرعى است. بنا بر اين، وقتى زوج شيعه شد، نيازمند اعاده طلاق است و
همسر وى، در حقيقت از او جدا نخواهد شد، مگر اين كه بعد
از تشيع، دوباره طلاق را به گونه صحيح اجرا كند. موضع گيرى در مساله بازگشت يا عدم بازگشت زن به شوهرش، پس از آن كه شوهر به شيعه گرويد، از نتايج اختلاف در مفاد قاعده الزام و قاعده التزام است و اگر در مورد مضمون ادله قاعده الزام، حكم واقعى ثانوى را بپذيريم، بايد بگوييم زن مطلقه، هرگز به شوهرش باز نمى گردد، مگر بعد از ازدواج با ديگرى، اگر چه شوهر شيعه شود.امّا بنابر اين كه مفاد قاعده الزام، آن گونه كه شيخ حسن كاشف الغطاء مى گويد، تنها اباحه براى طرف شيعى باشد، نتيجه اين مى شود كه پيوند زناشويى بين زن و مرد باقى بماند، تنها زوج تصور مى كند كه همسرش با سه طلاق، از او جدا شده است و وقتى شيعه شد اين تصور از ذهن او زدوده مى شود. اين مناقشه را مى توان در نكات زير خلاصه كرد: 1. بدون شك، به موجب نصوص قاعده الزام، كه مورد اتفاق همگان است، زن شيعه مى تواند ازدواج كند و همان گونه كه خواهيم ديد، اين به معناى وقوع طلاق نيست. 2. در ميان نصوص قاعده الزام كه در دسترس ماست، دليلى بر وقوع طلاق وجود ندارد. 3. نصوصى كه به وقوع طلاق و درستى آن از زوج سنّى تصريح دارند، انصراف دارند به موردى كه هر دو طرف سنّى باشند و اين مورد، قاعده التزام، نه قاعده الزام. دست كم، وقوع طلاق مشكوك است و بايد به قدر متيقّن آن، بسنده كرد و آن موردى است كه هر دو زوج سنّى باشند. 4. بر اين اساس، نادرستى طلاق، كه در صدر كلام ايشان آمده است، با عدم نياز به اعاده طلاق، در صورت تشيع مرد، منافات دارد. و غير از قاعده التزام، دليل ديگرى بر انقلاب نادرستى به درستى بعد از تشيع، در دست نيست. × راى سيد حكيم، ايشان رساله اى دارند كه در چاپ دوم
كتاب مستمسك، به كتاب نكاح، ج 14، پيوست گرديده است. اين رساله، پاسخى است به يك سؤال درباره شخص سنّى كه بدون رعايت شروط معتبر در نزد شيعه، همسرش را طلاق داده و سپس خود به شيعه گرويده است. سؤال اين است كه آيا همسرش به او باز مى گردد يا نه؟ سيد حكيم، رحمه اللّه، در پاسخ به اين سؤال مى نويسند: «انّ مفاد ادلة الالزام لاتزيد على الاباحة للطرف الشيعى فى التصرف باموال و متعلّقات الطرف السنّى بموجب فقه الطرف السنّى.» مفاد قاعده الزام، بيش از اباحه تصرف در اموالِ طرف سنّى، به موجب فقه او، براى طرف شيعى نيست. و تصريح مى كنند: «انّ الطلاق الثلاثى لايمكن ان يقع صحيحاً و ادلة الالزام غير ناظرة الى صحة هذا الطلاق، انّما تدلّ ادلّة الالزام على جواز الزامه بما يدين به من صحة الطلاق و جواز التزويج من زوجته التى طلّقها ثلاثاً.» سه طلاق، جدر يك مجلس ج ممكن نيست به گونه صحيح واقع شود، و ادّله الزام، ناظر به درستى اين طلاق نيست و تنها به جواز الزام زوج به اعتقادش به صحّت طلاق و جواز ازدواج همسر مطلّقه اش، دلالت دارد. ايشان مى نويسد: «و يقتضيه العمل بالادلّة الدالة على بطلان الطلاق الفاقد للشرائط المقرّرة عندنا لعدم ما يوجب الخروج عنها الاّ ما قد يُتوهّم من دلالة النصوص على بينونة المراة اذا كان الزوج من المخالفين، لكن التوهّم المذكور ضعيف.» مقتضاى عمل به دلايلِ نادرستى طلاق فاقد شرايط مقرر در نزد شيعه، نادرستى اين طلاق است، زيرا دليلى كه موجب خروج از اين ادله بشود، در دست نيست، مگر توهم دلالت نصوص، بر جدايى زن در صورت سنّى بودن شوهر. امّا اين توهم ضعيف است. و در جاى ديگر مى نويسد: «و من ذلك نعرف انّ الطلاق الواقع منهم ليس صحيحاً و انّما اقتضى الزامهم به بماانّه مذهبهم.» از اين جا در مى يابيم كه طلاق اهل سنّت، صحيح نيست و تنها انگيزه واداشتن آنان به طلاق، باورشان است به وقوع طلاق. ايشان براى توضيح اين مطلب، روايات قاعده الزام را به سه دسته تقسيم مى كند: 1. رواياتى كه تنها بر الزام دلالت مى كنند، مانند روايت عبداللّه بن جبله: «الزموهم من ذلك ما الزموه انفسهم.» آنان را به آنچه خود بدان پاى بندند، وادار. در مورد اين دسته مى گويند: جواز الزام، يا وجوب آن، بر درستى طلاق دلالت نمى كند، بلكه تنها بر مشروع بودن الزام طرف سنّى به موجب فقه مورد قبول او و بر اباحه ازدواج با همسر طلاق يافته اش، دلالت دارد. اين، غير از درستى سه طلاقه فى حد نفسه است. 2. رواياتى كه نه بر الزام، بلكه تنها بر لزوم دلالت مى كنند، مانند روايت عبداللّه بن طاووس: «من دان بدين قوم لزمته احكامهم.» كسى كه به دين قومى باور داشته باشد، به احكام آنان هم پاى بند خواهد بود. در مورد اين دسته از روايات مى گويند: «انّ دلالتها على صحة الطلاق غير ظاهرة فانّ اللزوم اعمّ من
الالزام و الحكم بصحة الطلاق، و لا سيّما اذا كانت الزوجة
شيعية و الزوج سُنّي، فانّ هذا الطلاق الفاقد لبعض الشرائط
فاسد عند الطرف الشيعى و صحيح و نافذ عند السُنّى. و
لايمكن ان يتصف طلاق واحد بحكمين مختلفين من جهتين. فلا بدّ اذن ان يكون المقصود من هذه الطائفة من الروايات مجرّد الحكم على من دان منهما بما دان و الزامه بنتيجة ذلك ، كما فى الطائفة الاُولى لا صحة الطلاق. دلالت اين دسته بر درستى طلاق، روشن نيست. زيرا لزوم، اعم از الزام و حكم به درستى طلاق است . به ويژه، وقتى زن شيعه و مرد سنّى باشد. زيرا اين طلاق كه برخى از شرايط را ندارد، در نظر طرف شيعى فاسد و در نظر طرف سنّى، صحيح و مؤثر است. امكان ندارد يك طلاق، از دو جهت، به دو حكم گوناگون متّصف گردد، پس چاره اى نيست جز اين كه بگوييم هدف اين روايات، صرف حكم بر هر يك از دو طرف است به آنچه كه مورد باور اوست و واداشتن او به نتيجه اين باور است، نه درستى طلاق. همان گونه كه در دسته اوّل نيز چنين بود. 3. رواياتى كه بيان كننده تحريم زن بر شوهرند، پس از سه طلاقه كردن، در صورتى كه شوهر به تاثير چنين طلاقى، باور داشته باشد، مانند روايت هيثم بن مسروق از امام رضا(ع) كه مى گويد: «فى العلوي الذي كان ينتقصه الامام الرضا (ع) حيث قال: اما
انّه مقيم على الحرام ... لانّه طلّقها. قلت كيف طلّقها؟ قال: طلّقها و ذلك دينه فحرمت عليه.» در حضور حضرت، از شخص علوى كه مورد سرزنش حضرت بود، نامى به ميان آمد.حضرت فرمود: بدون ترديد او مقيم بر حرام است. عرض كردم: فدايت شوم مگر آن زن همسر او نيست؟ فرمودند: او را طلاق داده است. گفتم: چگونه او را طلاق داده است؟ فرمودند: او را سه طلاقه كرده و درستى اين طلاق را باور دارد. پس آن زن بر او حرام است. سيد حكيم، رحمه اللّه، اين گروه از روايات را به همان معنايى حمل مى كند، كه روايات دسته دوم را بر آن حمل كرد. مناقشه در كلام سيّد حكيمدر كلام ايشان، موردهايى وجود دارند كه در خور نظرند و تامل، به شرح زير: 1. سخنان ايشان، دو حالتى را كه ما از يكديگر جدا كرديم، در بر مى گيرند: يعنى حالت اختلاف مذهب دو طرف عقد و ايقاع، از جهت تشيع و تسنّن و حالت وحدت مذهب فقهى دو طرف، از جهت تسنّن. توجيه روايات اين باب و حمل آن بر اباحه، نسبت به طرف شيعى، بدون انقلاب حكم واقعى اوّلى به حكم واقعى ثانوى، تنها در حالت اوّل، ممكن است، نه در حالت دوم. حالت اوّل، همان مورد قاعده الزام است و حالت دوم، تنها مورد قاعده التزام است. بيشتر رواياتى كه سيد حكيم، رحمه اللّه، ذكر كرده اند (بخشى از دسته اول و دسته دوم و سوم) ويژه حالت دوم است، نه حالت اوّل. و هيچ اشاره اى به وجود دو طرف، با اختلاف فقهى در عقد يا ايقاع واحد، در آنها نيست تا آنها را بر اباحه نسبت به طرف شيعى حمل كنيم، نه بر انقلاب حكم واقعى اوّلى به حكم واقعى ثانوى. پيداست كه مقصود اين روايات، تنها لزوم است نه الزام. حتّى اگر الزام هم مقصود باشد، مقصود بالعرض است و از امورى است كه مترتب بر لزوم و التزام است. در تفسير لزوم و التزام در اين روايات به الزام، تحميل و تكلّف زيادى نهفته است. بنا بر اين، هيچ معناى معقولى براى لزوم باقى نمى ماند، مگر حكم واقعى ثانوى براى دو طرف سنّى و انقلاب طلاق فاسد نسبت به شخصى كه به درستى آن باور دارد، به طلاق صحيحى كه به آن ملزم است. اين حكم واقعى ثانوى است به درستى طلاقى كه زوج سنّى اجرا كرده است. سخنان سيد حكيم، رحمه اللّه، در تفسير«لزوم» نياز به درنگ بيشتر دارد؛ زيرا ايشان، پس از ردّ درستى طلاق، در تفسير لزوم مى نويسد: «فلا بدّ اذن ان يكون المقصود من هذه الطائفة من الروايات مجرّد الحكم على من دان منهما بما دان.» پس گريزى نيست از اين كه مراد، صرف حكم بر دو طرف باشد به آنچه كه به آن باور دارند. و همچنين پس از ردّ درستى طلاق و تاثير آن در مورد دسته دوم از روايات مى نويسد: «فانّ من الجائز ان يكون التحريم بما انّه دينه، و لو تشيّع فصار دينه حلّية الزوجة كانت له حلالاً.» گمان مى رود كه تحريم، به خاطر اين باشد كه شخص به آن باور دارد و اگر شيعه شود و اعتقاد او حلال بودن زوجه باشد، بر او حلال خواهد بود. در هر دو تفسير، مناقشه اى روشن وجود دارد. زيرا تفسير لزوم در اين نصوص به الزام هر يك از دو طرف به باورى كه دارد، مبهم است و دسته اى از اين روايات، به روشنى، دلالت دارند بر لزوم. امّا تفسير دوم: تحريم، به اعتبار باور شخص به تحريم است، پس اگر به تشيع گرويد، همسرش بر او حلال است، خلاف صريح دسته اى از نصوص است كه به روشنى بيانگر انقلاب حكم واقعى اوّلى به حكم واقعى ثانوى است. 2. سيد حكيم، رحمه اللّه، در دلالت روايت هيثم بن مسروق
بر انقلاب حكم واقعى اولى به حكم ثانوى، مناقشه مى كند و
اين مناقشه، خود، به روشنى مورد مناقشه است، زيرا روايت
هيثم بن مسروق دلالت بر صحت طلاق و تاثير آن دارد. ايشان، نسبت به سند اين روايت هم اشكال مى كند و اين اشكال وارد است، ولى ضعف سند اين روايت با روايات ديگر جبران مى شود. ايشان مناقشه سومى هم در دلالت روايت مى كند (به خاطر عدم تعرض روايت به مشروع نبودن طلاق)، ولى مى پذيرند كه سؤال و جواب راوى و امام، اين كمبود را برطرف مى كند. امام مى فرمايد: چون او را طلاق داده است. رواى مى پرسد: چگونه او را طلاق داده است؟ امام مى فرمايد: او را طلاق داده و اين مذهب او بوده است.يعنى تا وقتى چنين طلاقى موافق مذهب طلاق دهنده است، صحيح و نافذ است. آقاى حكيم، رحمه اللّه، اين روايت را تاويل كرده و مى نويسد: «فانّ من الجائز ان يكون التحريم بما انّه دينه». «گمان مى رود تحريم، بدان خاطر باشد كه مذهب او چنين اقتضايى دارد» اين توجيه، همان گونه كه گفتيم، ابهام دارد؛ زيرا سخن امام، عليه السلام، كه فرمود: «البته او مقيم بر حرام است» و «او را طلاق داده و اين مذهب اوست» تقريباً صريح در درستى طلاق و تاثير آن است و اين روايت، در مورد قاعده التزام و لزوم وارد شده نه در مورد قاعده الزام. در كلمات فقيه، سيد حكيم، رحمه اللّه، نظرات و تاملات ديگرى هم وجود دارد كه در آينده روشن مى شود. راى محقق بجنوردىفقيه معاصر، سيد ميرزا حسن بجنوردى، رحمه اللّه، در كتاب «قواعد فقهيه»، همين نظر را پذيرفته است كه مفاد ادله الزام، اباحه است. در اين جا بعضى از نكات برجسته سخنان ايشان را نقل مى كنيم و ملاحظاتى علمى درباره آنها ارائه مى دهيم: ايشان مى نويسد: وقتى طلاق، يكى از اين شرايط را نداشته باشد، از نظر
فقهاى اماميّه، باطل است. و همچنين سه طلاقه، بدون
رجوع بين آنان، از نظر اماميه باطل است. پس وقتى شخص
سنّى، همسرش را طلاق دهد و طلاق واجد همه شرايط
نباشد، آن طلاق از نظر ما باطل است و زن بر زوجيّت خود
باقى است. امّ، با اين وجود، اگر مرد بر اساس مذهب خود،
به درستى آن طلاق، باور داشته باشد، امامى اثنا عشرى،
حق دارد او را به آنچه كه خود، پاى بند است، وادارد؛ يعنى
او را به درستى اين طلاق باطل، وادارد و به واسطه اين
قاعده، آثار درستى را بر آن بار و با آن زن ازدواج كند. و
چون عقدِ معتقد به بطلان اين طلاق، علت خروج آن زن از
زوجيّت است، پس عقد و عدم زوجيّت، در زمان واحد است. زيرا اين دو، علت و معلولند، از اين روى عقد بر زن شوهردار واقع نشده است. اگر بگوييد: به چه دليل عقد، علّت خروج زن از زوجيّت است؟ مى گوييم: به دليل فرمايش امام(ع): «آنان را واداريد» و«با آنان ازدواج كنيد». با توجّه به يقين به اين كه امام، به ازدواج با زن شوهردار دستور نمى دهد و نيز يقين به اين كه اين طلاق باطل است، به دست مى آوريم كه جمع بين اين امور ممكن نيست، مگر اين كه بگوييم: زوجيّت نسبت به كسى كه به باطل بودن طلاق، باور دارد، تا زمان عقد باقى است و با اين عقد، زن از زوجيّت همسر اوّلش كه او را طلاق داده است خارج شده و همسر كسى مى شود كه او را اينك عقد كرده است. امّا سخن حضرت كه فرمود: «آنان را الزام كنيد» يا«با آنان ازدواج كنيد» اصلاً اين اشكال را برطرف نمى كند، زيرا معناى حكومت بر ادّله اشتراط طلاق به شرايط مذكور در باب طلاق، درستى طلاق است و اين، مخالف ضرورت مذهب تشيع است؛ زيرا همه فقها بر باطل بودن اين طلاق، اتفاق نظر دارند و هيچ يك از آنان، درستى آن، و لو به عنوان ثانوى، يعنى به اين عنوان كه اين طلاق از سوى اهل تسنّن اجرا شده است، فتوا نمى دهد. افزون بر اين، اين طلاق مخالف رواياتى است كه به روشنى مى گويند:«از ازدواج با زنانى كه در مجلس واحد سه طلاقه شده اند، بر حذر باشيد؛ زيرا آنان شوهر دارند.» و گاه گفته مى شود: اگر طلاق دهنده شيعه باشد، طلاق بدون شرايط، فاسد است و اگر سنّى باشد صحيح.اين سخنى است كه التزام به آن، امكان ندارد زيرا: نخست، آنان منكر درستى چنين طلاقى اند و براى اثبات باطل بودن آن، به قرآن استدلال مى كنند و اين امر، با مشروع بودن و درستى طلاق فاقد شرايط، سازگار نيست. دو ديگر، در كتاب دعائم الاسلام از امام جعفر صادق، عليه السلام، روايت كرده است: عن جعفر بن محمد (ع) انّ رجلاً من اصحابه ساله عن رجل
من العامّة طلّق امراته لغير عدّة و ذكر انّه رغب فى تزويجها. قال: انظر اذا رايته فقل له: طلّقت فلانة اذا علمت انّها طاهر فى طهر لم يمسّها فيه فاذا قال نعم، فقد صارت تطليقة فدعْها حتى تنقضى عدّتها من ذلك الوقت ثم تزوّجْها ان شئت؛ فقد بانت منه بتطليقة بائن و ليكن مع رجلان حين تساله ليكون الطلاق بشاهدين عدلين. شخصى از اصحاب آن حضرت از ايشان درباره مردى سنّى سؤال كرد كه همسرش را بدون عدّه طلاق داده و او به ازدواج با آن زن، تمايل دارد. حضرت فرمود: وقتى مى دانى كه آن زن در حال طهارت به
سر مى برد، طهارتى كه در آن با شوهرش همبستر نشده، از
آن مرد سؤال كن آيا همسرت را طلاق داده اى؟ وقتى گفت:
بله، آن زن مطلّقه مى شود، آن گاه از آن زمان صبر كن تا
عدّه او، به پايان برسد و سپس، اگر خواستى، با او، عقد
همسرى ببند. زيرا آن زن، به طلاق بائن از او جدا شده است. و وقتى از آن مرد مى پرسى، دو نفر مرد هم همراه تو باشند تا طلاق با حضور دو شاهد عادل پديد آيد. اين روايت، ظاهر، بلكه صريح در فساد طلاق به غير سنّت
است، اگر چه از جهت مخالفت آن با قاعده الزام، اشكال دارد. پس از جمع بندى آنچه كه ذكر شد، در مى يابيم كه مقتضاى جمع بين ادّله اين است كه سه طلاقه، بدون رجوع بين آن، خواه به لفظ واحد باشد، يا به تكرار طلاق، بدون رجوع بين آن، سه طلاق به حساب نمى آيد، بلكه يك طلاق هم، به حساب نمى آيد، اگر چه از اين جهت، مورد اختلاف فقهاى شيعه است. به همين ترتيب، اگر طلاق، ديگر، شرايط صحيح بودن را نداشته باشد، فاسد است، گرچه طلاق دهنده، باور داشته باشد به درستى آن و زن بر همسرى آن مرد، باقى است و قول به درستى چنين طلاقى، از امورى است كه مذهب از آن ابا دارد، حتى اگر از كسى صادر شود كه به صحيح بودن آن، باور دارد. افزون بر اين، بدون شك، ائمه، عليهم السلام، به درستى
ازدواج، با چنين زنانى حكم كرده اند، در حالى كه ممكن
نيست قول به درستى ازدواج با زن شوهردار را با آن حضرات
نسبت دهيم، پس ناگزير بايد گفت: زن طلاق داده شده، به
همسرى طلاق دهنده باقى است، امّا به همان عقد ازدواجى
كه از سوى معتقد به نادرستى طلاق، جارى مى شود، از
همسرى طلاق دهنده خارج مى شود. پس اين عقد، نسبت به
زوج اوّل، طلاق است و نسبت به زوج دوم نكاح. اين حكم
مساله است از نظر مقام ثبوت، امّا در مقام اثبات، حكمِ ائمه،
عليهم السلام، به ازدواج با اين زنان (يا گرفتن مال در ارث يا
معاملات فاسد، يا ضمانتهاى غير صحيح، در حالى كه داراى
ولايت عامه اند) بر اين دلالت مى كند كه خود عقد ر، نسبت
به زوج اوّل طلاق، و نسبت به زوج دوم، ازدواج قرار داده اند. بنا بر اين، عقد بر زن بدون شوهر واقع شده است، زيرا زمان حصول همسرى براى شوهر دوم، همراه است با عدم همسرى براى شوهر اوّل، چون اين دو، معلول علت واحد، يعنى عقدند. سخنان محقق بجنوردى ر، گسترديم؛ تا با چگونگى استدلال بر اين راى آشنا شويم و اينك با شرح و بسط به نقد و بررسى اين راى مى پردازيم. نقد و بررسى كلام محقق بجنوردى1. ايشان بر اين باورند كه ازدواج با زن طلاق داده شده به طلاق مخالف سنّت، به خودى خود، سبب جدايى زن از شوهر اوّل مى شود و اين ازدواج، در آنِ واحد، هم طلاق است و هم ازدواج، اگر چه طلاق از نظر رتبه، بر ازدواج، پيشى دارد. زيرا درستى ازدواج، بستگى دارد به طلاق. و اين، مطلبى است، كه نبايد به آن پناه برد، مگر در صورت نبود دليل بر درستى طلاق تاثير آن از يكسو و ثبوت دليل قطعى بر درستى ازدواج از سوى ديگر. و جمع بين اين دو ممكن نيست، مگر با فرض اين كه شارع آن زن را با اقدام شخص ثالث، با ازدواج و اجراى عقد ازدواج، جداى از شوهر اوّل وى، اعتبار كرده است. بنا بر اين، با همان عقد، و در رتبه سابق بر آن، از شوهرش جدا مى شود و ما اكنون، در موردى كه زوج سنّى و زوجه شيعه است ناگزير به چنين پايه اى براى استدلال هستيم، امّا در موردى كه هر دو طرف سنّى اند، دلالت نصوص بر درستى طلاق تاثير آن روشن است و نيازى به اين پايه براى استدلال نيست. 2. ايشان بر اين باورند كه تمام فقه، بر نادرستى اين طلاق، هم نظرند و هيچ يك از آنان نظر به درستى آن به عنوان ثانوى، يعنى به عنوان طلاق صادر از اهل سنّت، ندارد حتى در جايى كه دو طرف طلاق، از اهل سنّت باشند. در حالى كه راى روش شيخ طوسى، رحمه اللّه، در كتابهايش، درستى طلاق است. شيخ طوسى، در استبصار مى نويسد: «باب انّ المخالف اذا طلّق امراته ثلاثاً و ان لم يستوف شرائط الطلاق كان ذلك واقعاً.» باب اين كه اگر فرد سنّى همسرش را سه طلاقه كرد، بدون اين كه شرايط طلاق را كامل كند، آن طلاق واقع مى شود. اين عنوان، راى شيخ طوسى را در اين مساله روشن مى كند و آن اين كه: از اهل سنّت، سه طلاقه، واقع مى شود اگر چه خلاف سنّت نبوى است. ايشان، پس از نقل روايت شعيب حداد از امام صادق، عليه السلام، مى نويسد: «قالوا لو كان الامر على ما ذكرتم من انّه يقع الطلاق لما
احتاج الى الاشهاد، و لما منعه فى الخبر الثانى من تزويجها. قيل: ليس فى الخبرين انّ الذي طلّقها كان معتقداً لوقوع الطلاق.» مى گويند: اگر مطلب چنين است كه طلاق واقع مى شود، پس نيازى به گواهان نيست و در روايت دوم، از ازدواج با چنين زنانى منع نمى كرد. خواهيم گفت: در اين دو روايت، نيامده است كه طلاق دهنده، به وقوع طلاق باور دارد. اين اشكال و جواب، راى شيخ را در وقوع سه طلاق در يك مجلس، از اهل سنّت تاكيد مى كند. شيخ در تهذيب مى نويسد: «و من طلّق امراته و كان مخالفاً و لم يستوف شرائط الطلاق الا انّه يعتقد انّه يقع به البينونة لزمه ذلك» اگر يكى از اهل سنت، همسر خود را طلاق دهد و شرايط طلاق را كامل نكند و تنها بر اين باور باشد كه با اين طلاق، جدايى حاصل مى شود، اين جدايى بر او لازم مى شود. و آن گاه مى نويسد: «فان قالوا لو كان الامر على ما ذكرتم من انّه يقع الطلاق، لما احتاج الى الاشهاد عليه، قيل له» مى گوييم:. اگر بگويند: اگر چنين باشد، نيازى به گواهان نيست. و اين عبارات روشنگر راى شيخ طوسى، در مورد وقوع سه طلاق در يك مجلس، از سوى كسانى است كه به آن باور دارند. شيخ طوسى، در كتاب «نهايه» مى نويسد: «فان كان المطلّق مخالفاً و كان ممّن يعتقد وقوع الثلاث لزمه ذلك و وقعت الفرقة، و انّما لاتقع الفرقة اذا كان الرجل معتقداً للحقّ.» اگر طلاق دهنده از اهل سنت باشد و به وقوع سه طلاق در يك مجلس، باور داشته باشد، طلاق بر او لازم و جدايى حاصل مى شود و تنها وقتى جدايى تحقق نمى يابد كه شخص شيعه باشد. ابن ادريس، رحمه اللّه، در كتاب «سرائر» بر اين راى ادعاى اجماع كرده است: «و قد روى اصحابنا روايات متظافرة بينهم متناصرة، و اجمعوا عليه قولاً و عملاً انّه ان كان المطلّق مخالف، و كان ممّن يعتقد لزمه ذلك و وقعت الفرقة، و انّما لاتقع اذا كان الرجل معتقداً للحق.» اصحاب م، روايات فراوانى در اين باب نقل كرده اند كه يكديگر را تقويت و تاييد مى كند. در گفتار و رفتار بر اين نظر هماهنگى دارند كه اگر طلاق دهنده، از اهل سنت باشد و به سه طلاق در يك مجلس معتقد، اين طلاق بر او لازم مى آيد و جدايى حاصل مى شود و تنها وقتى جدايى حاصل نمى شود كه طلاق دهنده شيعه باشد. امّا فقهاى معاصر در اين مساله اختلاف نظر دارند و گروهى اثبات و گروهى ردّ مى كنند و كلمات صاحب جواهر، رحمه اللّه، در كتاب طلاق، محتمل هر دو راى است و در كتاب فرائض و ميراث، انقلاب حكم واقعى اوّلى به حكم واقعى ثانوى، ظاهر است. از معاصران نيز، فقيه مرحوم شيخ حسين حلى، رحمه اللّه، و شيخ محمد طاهر خاقانى، رحمه اللّه، اين راى را پذيرفته اند. 3. شگفت انگيزتر از اين، استدلال محقق بجنوردى است به روايتى كه مى گويد: «اتّقوا تزويج المطلّقات ثلاثاً فى موضع واحد فانّهنّ ذوات ازواج.» از ازدواج با زنان سه طلاقه شده در يك مجلس، خوددارى كنيد؛ زيرا آنان شوهردارند. اگر اين روايت، در مورد طلاق اهل سنّت، درست باشد و پرهيز از ازدواج با زنان طلاق داده شده آنان ثابت شود، اساس قاعده الزام و لزوم نسبت به شيعه، در حكم وضعى و تكليفى، از بين مى رود. پس ناگزير بايد مقصود اين روايت، به فرض درست بودن آن، سه بار طلاق باشد در يك مجلس، از سوى شخص شيعه، نه سنّى. 4. محقق بجنوردى براى اثبات نادرستى اين طلاق در صورت صدور آن از اهل سنّت، به روايات اهل بيت، عليهم السلام، و استدلال آن حضرات به قرآن، تمسك مى جويد. در درستى اين روايات و دلالت آنها بر نادرستى طلاق، هيچ ترديدى نيست و هيچ يك از فقها در دلالت اين روايت و رسايى آنها در نادرستى طلاق مناقشه نكرده است. امّا اين دلايل، بر خلاف قوت و رسايى كه دارند، محكوم ادله الزام اند و حاكميت ادله الزام بر آنه، به معنى ردّ روشنى، قوت و رسايى آنها نيست. 5. محقق بجنوردى براى اثبات فساد اين طلاق، به روايت دعائم الاسلام از امام صادق(ع) استدلال مى كنند كه ذكر آن گذشت. و اين استدلال نيز شگفت انگيز است زيرا: نخست، اعتبار كتاب «دعائم الاسلام» ثابت نشده است. هايت سخنى كه بتوان درباره آن گفت، سخن علامه مجلسى، رحمه اللّه، است كه روايات اين كتاب، براى تاييد و تاكيد خوب است. دو ديگر، روايات اين كتاب، مرسله است و با چشم پوشى از اعتبار مؤلف و كتاب، اعتماد بر آنها امكان ندارد و اين روايت نيز، يكى از همان مرسله هاست. سه ديگر، اين روايت مى گويد: «وقتى گفت بله، آن زن مطلّقه مى شود»، و واژه «بله» بى گمان اخبار است نه انشا و طلاق به غير از جمله انشايى، يا جمله اخبارى كه مفيد انشا باشد، صحيح نيست، پس چگونه طلاق به سبب آن صحيح است؟ و با فرض درستى روايت، دور از ذهن بودن آن، نياز به شرح و بيان دارد، تا چه رسد به اين كه روايت، صحيح نباشد. چهارم اين كه، اين روايت، با ادله الزام ناسازگارى دارد، حتى بنا بر تفسير اين ادله به اباحه. و خود ايشان نيز، به اين مطلب اعتراف دارند . |