معرفى تفصيلى كلمات سديده

محمد رحمانی

 

فلسفه وجودى فقه، كه ارباب منطق آن را علت غايى نام نهاده اند، عبارت است از پاسخ گويى به پرسشها و نيازهاى گوناگون انسانها و جامعه هاى بشرى و اداره حكومت.

امام خمينى مى گويد:

«حكومت در نظر مجتهد واقعى، فلسفه عملى تمامى فقه در تمامى زواياى زندگى بشريت است. حكومت نشان دهنده جنبه عملى فقه در برخورد با تمامى معضلات اجتماعى و سياسى و نظامى و فرهنگى است. فقه تئورى واقعى و كامل اداره انسان و اجتماع، از گهواره تا گور است.

از اين روى، بر فقيهان دردمند بايسته است، جهت راهيابى فقه به جايگاه واقعى خويش، از پرسشها و نيازهاى نوپيدا آگاهى پيدا كنند و با در نظر گرفتن شرايط زمان و مكان،

پاسخ صحيح آنها را از منابع فقهى استنباط كنند.

در غير اين صورت، فقه و فقها از حركت تكاملى جامعه دنبال مى مانند و در نتيجه، فقه از زندگى انسانها به كنار مى رود و در حاشيه زندگى قرار مى گيرد.

امام خمينى، در اين ارتباط مى گويد:

«خلاصه كلام اين كه ما بايد بدون توجه به غرب حيله گر و شرق متجاوز و فارغ از ديپلماسى حاكم بر جهان، در صدد تحقق فقه عملى اسلام بر آييم و الا مادامى كه فقه در كتابها و سينه علما مستور بماند، ضررى متوجه جهانخواران نيست و روحانيت تا در همه مسائل و مشكلات حضور فعال نداشته باشد، نمى تواند درك كنند كه اجتهاد مصطلح براى اداره جامعه كافى نيست. حوزها و روحانيت بايد نبض تفكر و نياز آينده جامعه را هميشه در دست خود داشته باشند و همواره چند قدم جلوتر از حوادث مهياى عكس العمل مناسب باشند».

 

بى گمان نيازها و پرسشهاى فقهى با پيشرفت و تغيير شرايط زمان و مكان افزون بر اين كه افزايش مى يابد، مقوله هاى نوظهورى كه از پيچيدگى خاصى برخوردارند، مطرح مى گردد و تكامل و پويايى فقه در گروه توجه كافى و پاسخ گويى مناسب به آنهاست و چشم پوشى از آنه، پيامدهاى زيانبارى دارد. از جمله، ركود و خارج شدن فقه از متن زندگى و بى ارزش شدن فقه و صاحبان آن است.

شهيد صدر(ره) در اين باره مى نويسد:

«كار تحقيق مسائل فقهى از واقعيتهاى عينى شروع مى شود.

منتهى نه با آن محدوديتهاى كه در زمان شيخ طوسى يا محقق حلى، اعلى اللّه مقامهم، بود؛ زيرا واقعيتهاى زندگى آنه، فقط مى توانست نيازهاى زمان خود آنها را كفايت كند و براى زمان ما مسائل آن زمان كافى نيست.»

مقام معظم رهبرى در جمع نخبگان حوزه اظهار داشت:

«فقه كه كار اصلى ماست، به زمينه هاى نوظهور گسترش پيدا نكرده يا خيلى كم گسترش پيدا كرده است. امروز، خيلى از مسائل وجود دارد كه فقه بايد تكليف اينها را معلوم كند، ولى معلوم نكرده است. فقه توانايى دارد ليكن روال كار طورى بوده كه فاضل محقق كارآمد به اين قضيه نپرداخته است، مثل قضيه پول... بسيارى از مباحث حكومتى مبحث ديات مبحث حدود... امروز جهاد مورد ابتلاى ماست، خود همين مساله جهاد در فقه ما روشن نيست. بسيارى از مسائل امر به معروف و نهى از منكر، مسائل حكومتى و بسيارى از مباحث مربوط به زندگى مردم. همين مساله پيوندها و تشريحه، مباحثى هستند كه فقه بايد وارد اين ميدانها بشود».

 

گرچه كم و بيش بزرگانى به بحث و تحقيق از مسائل مستحدثه پرداخته اند، ليكن با كمال تاسف، حق اين گونه مسائل، تاكنون، ادا نشده و همان گونه كه در سخنان مقام معظم رهبرى آمده بود، دستيابى به اين هدف مقدس، همت بلند فقيهانى آگاه، دردمند و تلاش خستگى ناپذيرى را مى طلبد.

از جمله فقيهانى كه در اين ميدان نوظهور، گام نهاده، حضرت آية اللّه مؤمن است. ايشان، به جاى بحث و تحقيق از مقوله هاى تكرارى و بى فايده، سراغ مقوله هاى نوپيدايى رفته كه مسلمانان و جامعه اسلامى م، به آنها سخت نيازمندند.

وى، ضمن اين كه شرايط زمان و مكان را در نظر گرفته، با اصول علمى و به گفته حضرت امام، با روش فقه جواهرى برخى از پرسشهاى فقهى روز را به بوته بحث و نقد گذارده و با پاسخهاى صحيح، راه حل دشواريهاى اجتماعى و فردى را نمايانده است.

ما ضمن آرزوى بهبودى كامل معظم له، از ايشان مى خواهيم هر چه زودتر مباحثى از اين گونه را پى گيرند و علاقه مندان را بهرمند سازند. ان شاء اللّه

(1). كارهاى دولت و ناسازگارى آن با حقوق اشخاص

نخستين كلمه در اين كتاب، اختصاص دارد به بحث سودمند حكم شرعى كارهاى حكومت، كه با حقوق اشخاص ناساگارى دارد. نويسنده محترم، در تقرير محل بحث مى نويسد:

«اگر دولت اسلامى بخواهد در جهت مصلحت مردم كارى انجام دهد كه با حقوق مالى و غير مالى افراد حقيقى و يا حقوقى مزاحمت داشته باشد، آيا به دست آوردن رضايت آنان، لازم است، يا نه؟ برخى بر اين باورند كه وظيفه دولت، همانند مردم، نگهداشت حدود تضمين شده از سوى خداوند متعال است. تنها وظيفه اختصاصى دولتمردان، عبارت است از ايجاد نظم و نظارت بر مردم، تا اين كه از دستورهاى الهى، سرنپيچند. در صورت سرپيچى، دولتمردان بايد آنان را با اجراى حدّ شرعى و يا تعزيرات ادب كنند.

بنا بر اين، برابر آيات و روايات كه مال مسلمان را همانند خون وى محترم مى داند، نبايد بدون اجازه مالك، در آن دست اندازى شود و در اين جهت، فرقى ميان مال و حقوق و افراد حقيقى و حقوقى نيست. سرپيچى از اين قاعده كلى، هنگامى رواست كه حفظ جان مردمان، بدان بستگى داشته باشد. در اين صورت نيز، به اندازه توان، بايد رضايت صاحبان حقوق و اموال به دست آيد.»

استاد محقق، در مقام رد اين سخن مى نويسد: بيان چند مطلب لازم است:

1. ملاك در رفتار دولت اسلامى، عبارت است از دستورها و قانونهاى الهى، بر خلاف حكومتهاى رايج در دنيا از جمله حكومت دموكراسى كه ملاك در رفتار آنان، قانونهاى تصويب شده به دست افرادى از بشر است.

2. فرق حكومت اسلامى، با حكومتهاى از نوع ديگر، از جمله حكومت دموكراسى، عبارت است از سرچشمه حكومت، زيرا در حكومت الهى، خداوند شخصى را به عنوان امام و يا ولى امر، قرار مى دهد، با اختيارهاى بسيار كه تشكلات و نهادهاى دولتى از راى و اختيار او مشروعيت پيدا مى كند، نه اين كه مشروعيت او بر خاسته از تشكيلات و نهادهاى حكومت باشد، همان گونه كه در حكومتهاى ديگر چنين است.

3. از دليلهاى فراوان استفاده مى شود كه امام مسلمانان كه استوارى حكومت به اوست، بر مردم ولايت دارد، و سرپرست آنان است. از جمله آيه شريفه:

«انما وليكم اللّه و رسوله و الذين آمنوا الذين يقيمون الصلاة و يؤتون الزكاة و هم راكعون.»

اين آيه، به خوبى، دلالت دارد بر جعل ولايت براى رسول اللّه، صلى اللّه عليه و آله، و مؤمنينى كه نماز را به پا دارند و زكات را در حال ركوع بدهند(على، عليه السلام) افزون بر اين، از رواياتى كه در ارتباط با تفسير آيه رسيده است، استفاده مى شود منظور از اين ولايت، همان ولايتى است كه پيامبر(ص) در بازگشت از سفر حجة الوداع در هفدهم ذى الحجه (روز غدير) مامور به ابلاغ آن شد.

بى گمان، ولايت مورد فرمان در هجدهم ذى الحجه، ولايت به معناى سرپرستى بر مردم بوده، نه ولايت به معناى دوستى و يارى كردن، بر اين مطلب رواياتى دلالت دارند، از جمله روايت معروف به صحيحه فضلا و معتبره حذيفة بن اسيذ الفقارى و صحيحه اسحاق بن غالب.

4. دين اسلام، نسبت به اصل بايستگى حكومت، سخن جديدى نياورده، بلكه همان روش عقلا را تاييد و امضا كرده است. مطلب تازه اسلام، نسبت به حكومت، عبارت است از چگونگى اداره آن كه به امام معصوم، عليه السلام، و يا نايب او(ولى امر) ولايت و اختيار داده شده، با رعايت مصالح مسلمانان و امت اسلامى، حكومت را اداره كند و در ارتباط با مصالح امت اسلامى، رضا و نارضايى افراد، ارزشى و اعتبارى ندارد.

از اين روى، اگر حاكم اسلامى، تشخيص دهد، مصلحت عموم مردم در گسترش خيابان است، اگر ملكى همانند خانه و مغازه در مسير واقع گردد، افزون بر پرداخت قيمت شناخته شده آنه، به دست آوردن رضايت صاحبان ملكها لازم نيست، زيرا معناى جعل ولايت عبارت است از نفى اختيارهاى مردم(مولى عليه) در قلمرو ولايت حاكم اسلامى، بدين هت حاكم، اختيار تصرف در مالها را جهت حفظ مصالح عموم دارد و حاكم اسلامى، بايد قيمت مرسوم و معمول آن را بپردازد و لكن به دست آوردن رضايت او، لازم نيست.»

چند نكته:

1. لازم نبودن به دست آوردن رضايت صاحبان اموال، از باب اضطرار و ضرورت نيست، زيرا به دست آوردن رضايت آنها در تصرفات حاكم اسلامى، از ابتدا لازم نيست و فقط پرداخت قيمت شناخته شده لازم است.

2. اگر اداره امت اسلامى، ايجاب كند كه درصدى ازاموال افراد گرفته شود، حاكم اسلامى اين حق را دارد و افراد حق نپرداختن را ندارند و اين حق و جواز، حكم ثانوى نيست، بلكه حكم اولى است، مانند تصرفات ولىّ طفل در اموال او كه حكم اولى است، نه حكم ثانوى و ظاهر، مقصود امام راحل كه مى گويد: «گرفتن ماليات از حكومت اسلامى، از احكام ثانوى نيست» همين معنى باشد.

3. گرچه ولايت وحق مديريت جامعه اسلامى، به حاكم اسلامى داده شده ولكن اگر واگذارى برخى از اختيارات از سوى ولى امر به ديگرانى كه افزون بر توانايى انجام، از ويژگى تقوى و امانت دارى نيز برخوردارند، مصلحت ايجاب كند، بى شك جايز است؛ زيرا دليل ولايت اطلاق دارد اين جا را نيز در بر مى گيرد.

4. مشروع بودن هر قانونى، از جمله قانونهايى كه نمايندگان مردم به تصويب مى رسانند، به نظر حاكم اسلامى است، از اين روى تا قانونهاى مجلس قانونگذارى، مورد تاييد حاكم اسلامى واقع نگردد، اعتبار و حجيت ندارند.

(2). تنظيم خانواده

نويسنده محقق، دومين كلمه را كه طولانى ترين بحث است، به مساله اجتماعى مهم جهانى، يعنى تنظيم خانواده اختصاص داده است و ثابت كرده تنظيم خانواده، نه تنها اشكال شرعى ندارد، بلكه در برخى از موارد لازم است.

پيش از ورود به اصل بحث، به عنوان مقدمه، رواياتى را يادآور شده كه دلالت دارند بر تشويق اسلام و اديان الهى مردم را به زيادى فرزند مؤمن و صالح. در اين ارتباط دوازده روايت از كتابهاى حديثى شيعه و سنى نقل شده از جمله:

«صحيحه محمد بن مسلم عن ابى جعفر الباقر عليه السلام قال قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله: تزوّجوا بكراً ولوداً ولاتزوّجوا حسناء جميلة عاقراً فانّى اُباهى بكم الامم يوم القيامة.»

«امام موسى بن جعفر از قول رسول نقل مى كند كه آن حضرت فرمود: شما با زنان باكره و فرزند آور ازدواج كنيد و با زنان نيكو و زيباى نازا ازدواج نكنيد، چون من روز قيامت به شما امت افتخار مى كنم.»

و از اين روايت، استفاده مى شود كه زيادى فرزند، محبوب شارع مقدس است و اما وجوب فرزنددار شدن از اين روايات استفاده نمى گردد. افزون بر اين، اطلاق دليلهاى جواز عزل، در صورت راضى بودن زن و يا در صورت شرط به آن، دلالت دارند بر اين كه فرزندار شدن واجب نيست و جلوگيرى از آن، به گونه اى كه براى هميشه صاحب فرزند نشوند، جايز است.

راههاى جلوگيرى از فرزنددار شدن

پس از اين كه ثابت شد كه جلوگيرى از فرزنددار شدن جايز است، آنچه كه مهم مى نمايد، بحث از راههاى آن است و اين كه كدام راه را شرع مى پذيرد.

براى جلوگيرى از فرزنددار شدن، راههايى وجود دارد كه برگشت آنها به دو راه است: 1. ايجاد مانع و بازدارنده اى كه از بسته شدن نطفه جلو بگيرد.

2. انجام كارى كه نطفه بسته شده را نابود سازد.

راه دوم بى گمان حرام است و روايات زيادى بر اين مطلب دلالت دارند و فقيهان در آن اتفاق نظر دارند. نويسنده، گرچه حكم راه دوم را در پايان اين مساله يادآور شده، لكن، جهت اين كه بحث زياد ندارد، ماآن را اول نقل كرديم. اما راه نخست كه جلوگيرى از نطفه است، از راههاى گوناگونى شدنى است از جمله: عزل، استفاده از كابوت، استفاده از قرص و گذاشتن دستگاه مخصوص در رحم زن.

اين راهه، به خودى خود، صرف نظر از عناوين ديگر، مورد نهى و منع شرعى نيستند، گرچه ممكن است، جهتهاى ديگرى سبب انجام حرام شوند، مانند اين كه براى استفاده از دستگاه و يا غير آن به نامحرم مراجعه شود و سبب نگاه نامشروع و حرام گردد.

اما جلوگيرى از راه عقيم شدن زن و يا مرد. شمارى بر اين باورند كه جايز نيست، زيرا سبب وارد شدن ضرر بر انسان است. نويسنده محترم مى نويسد:

دليلهايى كه امكان دارد بر «حرام بودن زيان رساندن به نفس اقامه شوند، عبارتند از: حديث «لاضرر و الضرار» كه دلالت بر مدعى ندارد، چون مدلول آن حرام بودن ضرر بر غير است. و روايت امالى و حديث معروف به روايت تحف العقول و روايت محمد بن سنان دلالت بر حرام بودن زيان رساندن به نفس دارند، لكن از نظر سند اشكال دارند و روايات و آيات و دليلهاى ديگر، بر مدعى دلالت ندارند.»

نويسنده، پس از بررسى دليلهاى حرام بودن زيان به نفس، به تحقيق در گفته هاى فقها در اين باره مى پردازد و مى نويسد:

«گرچه شيخ انصارى در رساله لاضرر مى گويد از دليلهاى عقلى و نقلى حرام بودن زيان به نفس استفاده مى شود، لكن بيشتر فقه، حرام بودن زيان به نفس را در ذيل حرام بودن خوردن سم كشنده مطرح كرده اند.»

در پايان اين بخش مى نويسد: از كلمات فقيهان استفاده مى شود كه زيان به نفس، حرام و بازداشتن زيان از نفس واجب است ولكن احتمال مى رود كه دليل فقه، همان حكم عقل بر بايستگى دورى از ضرر و رواياتى كه برخى از آنها بررسى شد، باشد، ولى مورد حكم عقل، جايى است كه ضرر از نظر عقلا با اهميت باشد و در تحمل آن غرض عقلائى پسند نباشد. پس جلوگيرى از هر ضررى، لازم نيست.

افزون بر اين مطلب، عقيم كردن، اگر براى هدف مهم ترى باشد، حرام نيست، مانند اين كه زن و شوهر در صف مقدم جنگ با كفارند و بايد از سلاح استفاده كنند و يا غير اين، بويژه اگر پس از به دنيا آمدن چند فرزند اين كار صورت گيرد و معالجه نازايى درآينده امكان پذير باشد.

نتيجه: دليل بر حرام بودن عقيم ساختن انسان خود را دلالت ندارد و دليله، از نظر كبرى، يعنى دلالت بر حرام بودن زيان به نفس و هم از نظر صغرى، يعنى اين كه عقيم كردن مصداق ضرر به نفس باشد، مورد اشكال است.

نويسنده در پايان، با تحقيق درباره چند امر، بحث از اين مساله را به پايان مى رسانند:

1. برخى از فقه، بر حرام بودن نازا كردن، استدلال كرده اند به اين كه اين كار، مصداق ايجاد تغيير در خلقت الهى است و آن، برابر آيه: «و لا مدّنهم فليغيّرنّ خلق اللّه» «فرمانشان داديم تا آفريده خدا را دگرگون سازند.» اين استدلال، نادرست است و بيان حضرت امام در تجرير الوسيله، ما را از بحث در اين نياز بى نياز مى كند.

2. آيا در جلوگيرى از فرزنددار شدن، راضى بودن زن و شوهر لازم است، يا راضى بودن يكى كافى است. اما نسبت به اعتبار راضى بودن زن بر جواز جلوگيرى، دليلى نداريم، بلكه پيش از اين به اثبات رسيد كه مرد مى تواند نطفه خود را كنار بريزد.

و اما نسبت به راضى بودن مرد، ممكن است بگوييم راضى بودن او شرط است براى جواز جلوگيرى، به دليل آيه: «نساؤكم حرث لكم فاتوا حرثكم انى شئتم» «زنان شما كشتزار شمايند. به كشتزار خويش هر جا و هر گاه كه مى خواهيد در آييد.» از اين آيه، استفاده مى شود زنان به منزله مزرعه اند براى شما و بى شك اختيار كشت و زرع در مزرعه، به اختيار مرد است. شاهد بر اين مطلب، دلالت صحيحه معمر بن خلاء است.

3. آيا حاكم شرع، مى تواند مردم را وادارد بر تنظيم خانواده.

پاسخ اين پرسش مثبت است، زيرا استوارى و پابر جايى حكومت در نظام اسلامى، به ولى امر است كه از جانب شارع ولايت دارد و معناى ولايت، عبارت است از اين كه اگر ولى امر، با تحقيق و دقت زياد، مصلحت عامه مردم و نظام اسلامى را در تنظيم خانواده ديد و دستور بر آن داد، كسى حق مخالفت با آن را ندارد. خلاصه مطلب در اين كلمه:

1- فرزنددار شدن واجب نيست.

2- جلوگيرى از فرزندار شدن از راه نابون ساختن نطفه بسته شده، مثل سقط جنين، حرام است.

3- جلوگيرى از راههاى ديگر، اگر همراه با ارتكاب حرام ديگرى نباشد، جايز است.

4- راضى بودن زن در جلوگيرى شرط نيست، بر خلاف راضى بودن مرد.

5- حاكم حق تنظيم خانواده را دارد.

(3). بارورى از راه غير معمول

پيشرفت علوم، سبب شده كه نطفه انسان و حيوان از راه غير معمول، بسته شود، مانند اين كه نطفه مرد را با وسائل پيشرفته پزشكى در رحم زن قرار دهند. از اين روى، بايد از مهم ترين اقسام اين روش و حكم شرعى آن بحث كنيم. اين روش، به سه گونه امكان پذير است:

1. نطفه مرد با تخمك زن (بيضه) زن، با وسايل پزشكى در رحم زن قرار مى گيرند و بسته مى شوند.

2. نطفه مرد با تخمك زن، در خارج از رحم بسته مى شوند، سپس در رحم زن قرار مى گيرد و رشد مى كند.

3. نطفه مرد و تخمك زن، در خارج از رحم بسته مى شود و در خارج نيز رشد مى كند تا اين كه به صورت انسان در مى آيد. قسم نخست صورتهاى گوناگونى دارد از جمله:

1- صاحب نطفه از جانب مرد و صاحب تخمك از طرف زن، معلوم باشد، در اين صورت، يا نطفه مرد در رحم زن خود قرار مى گيرد، چنانچه اين كار سبب ارتكاب حرام ديگرى نباشد، بى اشكال است؛ زيرا دليلى بر حرام بودن بارورى از راه غير عادى نداريم. افزون بر آن، به مقتضاى براءت عقلى و شرعى نيز، حرام نبودن ثابت مى گردد.

2- نطفه مرد در رحم نامحرم قرار گيرد، اين عمل، بى گمان حرام است دليل حرام بودن، رواياتِ مستفيضه است.

3- تخمك زنى، در رحم زن نازا قرار گيرد و سپس شوهرش با او نزديكى كند و بارور گردد، حكم اين صورت ممكن است جواز باشد، از باب براءت عقلى و شرعى، چون حرام بودن، در صورتى بود كه نطفه مرد در رحم زن نامحرم قرار گيرد.

4- نطفه مردى در رحم حيوانى غير از انسان قرار گيرد، اين هم نيز حرام است؛ زيرا اطلاق روايات صورت دوم، اين جا را شامل مى شود، چون مدلول آنها عبارت بود از اين كه استقرار نطفه مرد در رحمى كه نزديكى با آن جايز نيست، حرام است، اگر چه حيوان باشد.

5- نطفه حيوانى در رحم زن نازا قرار گيرد، سپس شوهر وى، با او نزديكى كند و بارور گردد. ظاهر، دليلى بر حرام بودن اين صورت نداريم.

6- نطفه حيوانى در رحم زنى قرار گيرد و بارور گردد حكم اين صورت نيز، جواز است، مگر گفته شود كه روايات باالغاى خصوصيت دلالت دارد كه زن فقط با نطفه كسى مى تواند بارور گردد كه نزديكى با او جايز باشد.

7- تخمك زن در رحم غير انسان گذاشته شود و با نزديكى حيوان ديگر بارور گردد. دليلى بر حرام بودن اين صورت نداريم.

8- نطفه حيوانى در رحم حيوان ديگر و با تخم حيوانى در حيوان ديگر قرار گيرد دليلى بر حرمت آن نداريم.

9- نطفه و يا تخمك از گياهان گرفته شود و در رحم انسان و يا حيوان قرار گيرد و سپس بارور گردد. دليل حرام بودن آن نيز نداريم.

و اما روش دوم و سوم نيز، صورتهاى فراوانى دارد و دليلى بر حرام بودن بسته شدن نطفه در خارج از رحم زن، اگر نطفه مرد اجنبى با زن اجنبى باشد، نداريم.

نويسنده، دامنه اين مساله را با بحث از اين كه پدر و مادر اين فرزند چه كسى است؟ جمع مى كند و مى نويسد: در تمام اين موارد، پدر، صاحب منى به شمار مى آيد اگر چه در برخى از اين موارد اصل عمل حرام بود، مثل اين كه نطفه مرد اجنبى در رحم زن اجنبى قرار گيرد، پدر، صاحب نطفه است و اين فرزند، حكم فرزند زنا را نيز ندارد.

درباره مادر اين فرزند مى نويسد: اما نسبت به مادر، گرچه برخى از فقها گفته اند: مادر كسى است كه نطفه بسته شده را حمل كند و آن را به دنيا بياورد ولكن صحيح نيست، بلكه از نظر عرفى، ملاك در مادر بودن، همان ملاك در پدر بودن است؛ يعنى صاحب تخمك، مادر به شمار مى آيد و اين نظر استاد بزرگوار حضرت امام خمينى است.»

(4). تغيير جنسيت

آنچه كه از برخى كتابهاى پزشكى به دست مى آيد: ماده نخستين براى به وجود آمدن حيوان در رحم، يا شايستگى دارد براى پديدار شدن مذكر و يا شايستگى دارد براى پديدار شدن جنس مؤنث و امكان تغيير در آن نيست. گرچه گاهى به خاطر برخى از فعل و انفعالات و نارساييها حيوانى داراى عضو تناسلى مذكر و مؤنث است ولكن در واقع، يا داخل در عنوان جنس مذكر و يا داخل در عنوان جنس مؤنث است. از اين روى، خنثى كه در فقه موضوع احكامى است، در واقع تحت يكى از اين دو عنوان داخل است و به حسب ظاهر، شناخت حقيقت آن مورد اشتباه واقع شده است. لكن آنچه از برخى از روايات صحيح السند استفاده مى شود، انسان ممكن است هم كار جنس زن و هم كار جنس مرد را انجام دهد، از جمله صحيحه محمد بن قيس از موسى بن جعفر(ع) كه دلالت دارد فردى از مردى فرزندار شد و جاريه اى از اين فرد نيز، فرزندار شد و على(ع) حكم مردان را بر او بار كرد.

به هر حال، عمل جراحى جهت تغيير جنسيت، به چند صورت ممكن است:

1. شخصى كه عضو تناسلى زن و يا مرد را فقط دارد، ولكن مخفى است، با عمل جراحى آشكار مى گردد. اين عمل جراحى، در واقع تغيير جنسيت به حساب نمى آيد و دليلى بر حرام بودن و يا وجوب آن، تا هنگامى كه سبب انجام حرام و يا ترك واجب نگردد، نداريم.

2. چنانچه شخصى دو عضو تناسلى زن و مرد را دارد، يكى از آنها را ريشه كن كند تا ديگرى رشد كند كه در اصطلاح فقه، از آن به خنثى نام برده مى شود.

در اين صورت نيز، دليلى بر حرام بودن اصل عمل جراحى نداريم، مگر اين كه سبب ارتكاب عمل حرام ديگرى، مثل نگاه اجنبى گردد و يا زن بودن او معلوم باشد (خنثى غير مشكله) و يا زن بودن و يا مرد بودن او روشن نباشد(خنثى مشكله) زيرا همان گونه كه انسان مى تواند خود را از عنوان مسافر، كه احكام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و داخل در عنوان حاضر كند، در اين جا نيز مى تواند از عنوان زن بودن، كه احكام مخصوص به خود را دارد، خارج سازد و خود را تحت عنوان احكام مرد داخل كند. 3. شخصى كه فقط عضو تناسلى مرد و يا زن را دارد و هيچ نقص و اشكالى ندارد، با عمل جراحى خود را تحت عنوان مخالف داخل مى كند.

حكم اين صورت نيز، همانند صورتهاى پيشين است، يعنى اصل عمل جراحى كه سبب خارج شدن از عنوانى، مثلا زن بودن و داخل شدن در عنوان مخالف، مرد بودن است، حرام نيست، مگر اين كه اين عمل جراحى، با حرام ديگرى همراه باشد، مانند نگاه نامحرم به عورت و يا لمس بدن نامحرم. از آنچه گفته شد، روشن گرديد كه به نظر ايشان، تغيير جنسيت حرام نيست و اگر اين كار صورت بپذيرد، احكامى را به دنبال دارد كه نويسنده محترم، برخى از آنها را مورد بحث و تحقيق قرار داده از جمله:

1. اگر يكى از زن و شوهر با عمل جراحى، تغيير جنسيت بدهد، رابطه زن و شوهرى از بين مى رود. اگر با عمل جراحى، زن مرد گردد و مرد، زن شود، اين دو صورت دارد:

1- اين تغيير، اگر با فاصله صورت گيرد، رابطه زن و شوهرى از بين مى رود و اگر هم زمان تغيير جنسيت حاصل گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام، بر اين نظرند كه: رابطه زن و شوهرى برقرار است، از باب استصحاب، ولى به نظر م، اين مطلب مورد اشكال است؛ چون موضوع استصحاب كه امر اعتبارى انتزاعى است، به يقيين از بين رفته و در نتيجه استصحاب، جريان ندارد.

2- اگر ازدواج، با تغيير جنسيت زن و يا شوهر باطل گردد، نسبت به پرداخت مهر حكم چيست، چند احتمال ممكن است: الف. تمام مهر بايد پرداخت گردد.

ب. مهرى در كار نيست.

ج. اگر زن، جنس خود را تغيير دهد، بدون راضى بودن شوهر، مهر از بين مى رود و در غير اين صورت، مهر باقى است.

د. اگر تغيير جنسيت، پس از نزديكى زن و شوهر باشد، تمام مهر بايد پرداخت گردد و اگر پيش از اين عمل بوده، نصف مهر بايد پرداخت گردد.

نويسنده محترم، نظر اخير را بر مى گزيند و در استدلال بر آن مى نويسد:

حقيقت نكاح معاوضه، چيزى در برابر مهر نيست، تا با فسخ و يا بطلان نكاح، مهر به مالك اصلى، يعنى شوهر برگردد، بلكه حقيقت نكاح، عبارت است از اعتبار زوج بودن از طريق صيغه شرعى و پذيرش آن و مهر، به منزله هديه اى است كه مرد به زن مى دهد ولكن شارع، اين هديه را واجب كرده، مانند اين كه شرطى در ضمن عقد انجام گيرد كه شارع آن را قبول دارد. و در صورت شك، مقتضى استصحاب باقى بودن تمام مهر بر ذمه زوج سابق است، لكن چون رواياتى كه از نظر سند و دلالت تمام هستند، دلالت دارند بر اين كه تمام مهر، هنگامى بر ذمه شوهر واجب است كه عمل نزديكى زن و شوهر انجام پذيرد، از اين روى، بايد بگوييم اگر تغيير جنسيت، پيش از اين عمل باشد، نصف مهر لازم است پرداخت گردد.

3- اگر زن در حال عده تغيير جنسيت بدهد و داخل تحت عنوان مرد گردد، عده اى نخواهد داشت؛ زيرا موضوع وجوب عده براى زنان است نه مردان.

4- مادرى كه داراى فرزندانى است اگر تغيير جنسيت بدهد، احكام پدر را از جمله ولايت بر فرزندان را پيدا نمى كند.

پدرى ولايت بر فرزندان دارد كه نطفه از او باشد. و اگر پدر، با تغيير جنسيت زن گردد آيا ولايت او ساقط مى گردد، گرچه استاد بزرگوار حضرت امام خمينى، مى نويسد: «حق ولايت از او ساقط مى گردد» لكن بعيد نيست بگويم حق ولايت براى او باقى است، از باب اين كه صدق پدر بر اين شخص، گرچه آن فرد، زن شده، صحيح است.

5- حكم زنى كه با تغيير جنسيت مرد شده و يا به عكس، نسبت به ارث بردن عبارت است از حال فعلى، زيرا دليلهاى ارث چگونگى و مقدار ارث را بر عنوان زن و مرد به هنگام مردن مورث بار كرده، بنا بر اين مردى كه در حال مردن پدر، به جنس زن در آمده نصف برادر و به عكس زنى كه در حال مردن پدر، به جنس مرد درآمده است، دو برابر خواهر ارث مى برد.

(5). كالبد شكافى در آموزشهاى پزشكى

نويسنده محترم، پس از طرح دليلهاى مربوط به بحث به اين نتيجه مى رسد كه كالبد شكافى بدن ميت و قطع اعضاى او جايز نيست؛ زيرا بدن ميت، همان احترام در زمان حيات را دارد.

پس از اين، ده فرع پر فايده را مورد بحث و تحقيق قرار مى دهد و در آنها ثابت مى كند كالبد شكافى، به خاطر غرض مهم تر، همانند حفظ جان مسلمان جايز است و نيز اگر انسانى وصيت كند بدنش را پس از فوت كالبد شكافى كنند، اين وصيت صحيح است. از آن جا كه تفصيل اين مقاله در شماره اول اين مجله آمده است، از نقل بيشتر آن خوددارى مى شود.

(6). پيوند اعضا

بى گمان بر اساس قواعد انتقال خون از بدنى به بدن ديگر، اگر سبب زيان براى صاحب خون نباشد، جايز است؛ زيرا كار عقلانى و داراى مصلحت و از جانب شارع منعى بر آن نرسيده است. افزون بر اين، اصالة الحل و اصالة البرائه كه دلالت بر جواز دارند، جارى مى شوند.

اما انتقال خون در صورتى كه براى صاحب خون، زيان داشته باشد و يا قطع برخى از اعضا و وصل آنها به بدن ديگر، آيا جايز است يا نه، آنچه كه امكان دارد دليل بر جايز نبودن باشد عبارت است از:

1. اين عمل زيان بر بدن است و زيان بر بدن، حرام است.

پاسخ:

اول، ما در بحث تنظيم خانوداه ثابت كرديم دليلى بر حرام بودن اضرار بر نفس نداريم، زيرا رواياتى كه دلالت آنها تمام است، از نظر سند ضعف دارند و رواياتى كه سند آنها تمام است، از نظر دلالت ناتمام هستند.

ثاني، بر فرض اين كه بپذيريم زيان بر نفس حرام است، قطع اعضاى بدن با اجازه و رضايت صاحب آن براى قصد عقلايى زيان به شمار نمى آيد، همان گونه كه تبديل مالى را به مال ديگر و بخشيدن آن به خاطر تحصيل غرض مادى و يا معنوى ضرر نيست.

2. آيه: «و لاضلنهم و لامّنيّنهم و لامرنهم فليبتكن اذان الانعام و لامر منهم فليغيرن خلق اللّه» «و هر آينه آنان را گمراه مى كنيم و در دلشان آرزوهاى باطل مى افكنيم و آنان را فرمان مى دهيم تا گوشهاى چارپايشان را بشكافند و فرمان مى دهيم تا آفريده خدا را تغيير دهند.»

دلالت بر حرام بودن دارد، زيرا تغيير خلق خدا از مواردى است كه شيطان پس از رانده شدن از درگاه ايزد منان بدان دستور مى دهد و بندگان الهى را بر آن تشويق مى كند. پس معلوم مى شود كه اين عمل، مورد غضب الهى است بى گمان، قطع عضوى كه امكان رشد مجدد و جايگزين شدن را ندارد، تغيير خلق خدا به شمار مى آيد، گرچه صدق تغيير، در قطع اعضايى كه امكان رشد و جايگزينى دارند، مثل قطع مو و ناخن مشكوك باشد.

پاسخ: آيه دلالت ندارد كه هر گونه تغييرى، گرچه به غرض عقلايى صورت گيرد حرام است، زيرا شكى نيست كه تغيير دادن جمادات و يا نباتات و يا حيوانات كه از آفريده هاى خدايند جايز است، با اين كه آيه اختصاص به انسان ندارد، اطلاق آن تمام آفريده ها را در برمى گيرد.

افزون بر اين، لازمه اين كه قطع عضو، مصداق تغيير خلق خدا باشد، اين است كه ختنه كردن انسانها نيز داخل در آن باشد و دليل خاص آن را خارج كرده باشد.

بعيد نمى نماد كه منظور از تغيير در خلق خد، عبارت باشد از پديد آوردن آنچه كه انسان را از فطرت نخستين خارج مى سازد. شاهد بر اين مطلب، روايتى است از امام صادق در تفسير مجمع البيان.پس تا كنون ثابت شد، دليلى بر منع پيوند اعضا و انتقال خون، گرچه سبب زيان شود، نداريم.

لكن، دليلهاى فراوانى از آيات و روايات دلالت دارد كه اختيار اعضاى بدن انسان به او سپرده شده و او صاحب حق بر آنهاست، از اين روى، تصرف در آنها بى اجازه او حرام است، ولى با اجازه وى، جايز.

استاد محقق، پس از اثبات جايز بودن پيوند اعضاء، بحث را با تحقيق از چند فرع فقهى مترتب بر اين مساله ادامه داده است:

1. قطع اعضايى كه سبب فوت انسان و يا سبب خوارى انسان مى گردد، جايز نيست زيرا رواياتى از جمله صحيحه ابى ولاد خباط و موثقه ابى بصير دلالت دارد بر جايز نبودن در اين دو صورت، بنا بر اين، كسانى كه معيار جايز بودن و جايز نبودن را رئيسى بودن عضو و رئيسى نبودن عضو دانسته اند، درست نيست.

2. آيا قطع اعضاى بدن انسان مرده جهت پيوند جايز است يا خير؟ بى گمان احترام بدن مرده همانند احترام بدن انسان زنده است و رواياتى كه بر اين مطلب دلالت دارند، از نظر سند و دلالت تمام هستند؛ از اين روى، قطع اعضاى او جايز نيست، حتى اولياى او نيز حق ندارند كه اجازه بدهند، لكن انسان در حال حيات، همان گونه كه حق دارد اجازه بدهد عضوى از اعضاى او را جهت پيوند قطع كنند، حق دارد بر اين مطلب وصيت كند؛ زيرا از دليلهاى وصيت استفاده مى شود آنچه را انسان در حال زنده بودن اختيار بر انجام و يا تركش دارد، مى تواند بر آنها وصيت كند. در اين صورت، نه تنها جايز است، بلكه واجب مى شود از باب عمل به وصيت.

3. اگر ادامه زندگى انسانى بستگى پيدا كند بر انتقال خون و يا عضوى از اعضاى انسان ديگر، چه بايد كرد بى گمان، از خون و يا عضوى كه تصرف در آن جايز باشد، اگر چه با پرداخت پول، بايد آن خون و يا عضو خريده شود، ولى اگر خون و يا عضو تبرعى و يا فروشى نباشد، آيا مى توان بدون راضى بودن فرد، از خون و يا عضو ديگر وى، در صورتى كه سبب مردن او نشود استفاده كرد، يا نه؟ اين مساله داخل در باب تزاحم است و چون حفظ حيات انسان اهميت بيشترى دارد، با رعايت حق صاحب خون و صاحب عضو، جايز است بدون رضايت او، درخون و عضو او تصرف شود، لكن بايد بهاى آن پرداخت گردد. افزون بر اين، رواياتى بر مطلب دلالت دارند، از جمله برخى از روايات باب تقيه.

4. ولى امر مسلمانان اگر مصلحت ملزمه امت اسلامى را در معالجه شخصيت بزرگ اسلامى، در قطع عضو انسان ديگرى كه سبب فوت او نمى گردد و وصل آن بر بدن او تشخيص دهد، برابر دليلهاى ولايت فقيه جايز است.

5. قطع اعضاى بدن كافر، بستگى به اجازه و يا وصيت او ندارد، چون تمام اقسام بدن كافران احترامى ندارند، غير از كافران زينهارى (ذمّى) و احترام او نيز از جانب اسلام، تا هنگامى است كه زنده باشد.

6. همان گونه كه قطع عضو بدن ميت كافر و پيوند آن بر مسلمان جايز است، عكس آن نيز جايز است؛ زيرا دليلى نداريم كه انسان نيازمند به پيوند، بايد مسلمان باشد.

7. دليلهاى جواز پيوند، دلالت دارند كه پيوند اعضاى حيوان، براى انسان نيز جايز است، اما اين كه با قطع عضو بدن حيوان، مردار بر آن صدق مى كند و دليلهاى حرام بودن استفاده از مردار، آن را در بر مى گيرد، درست نيست، چون دليلهاى حرام بودن مردار، استفادهاى متعارف را مثل خوردن در بر مى گردد، نه پيوند را كه غير معمول است.

(7). سفارش ساختن كالا

نويسنده محقق، اين بخش را به تحقيق و بررسى از مساله جديدى كه بيشتر ميان فقيهان اهل سنت مطرح است، يعنى عقد ساختن كال، اختصاص داده و در آن مطالبى را مورد تحقيق قرار داده، از جمله:

1. در تعريف عقد استصناع مى نويسد: متقاضى جنس، از شخص صنعتكار درخواست مى كند، تا مقدار مشخصى از آن جنس را كه توليد مى كند، برايش بسازد و در اين رابطه عقد نيز برقرار مى گردد.

2. در اين ارتباط، آيا استصناع عقد است و احكام آن را دارد يانه؟ مى نويسد: در نظر ابى حنفيه، بلكه ظاهر عبارات فقها ديگر اهل سنت اين است كه استصناع عقد بيع است.

3. نظر مؤلف اين است كه اين عقد، به چند شكل ممكن است انجام پذيرد و حكم هر يك فرق مى كند.

الف. اگر در عقد استصناع، تمليك و تملك صورت پذيرد، اين عقد داخل در عنوان بيع است و دليلهاى صحت، آن را در بر مى گيرند. و بايد تمامى شرايط عقد بيع، اعم از شرايط عقد بيع و شرايط در جنسى كه رد و بدل مى شوند و شرايط دو طرف عقد، در آن رعايت گردد، بنا بر اين، اگر جنس مورد تقاض، جزئى باشد نه كلى، يعنى نمونهاى ديگرى از آن ساخته شده، بايد احكام بيع جزمى در آن رعايت گردد، يعنى از نظر عدد و وصف و ماده معلوم باشد.

اگر جنس مورد درخواست، كلى است كه تا به حال نمونه اى از آن ساخته نشده، بايد شرايط بيع كلى كه در فقه بيان شده، در آن رعايت گردد.

ب . اگر هنگام تقاض، تمليك و تملك صورت نمى گيرد، بلكه فقط عقد و قرار داد منعقد مى گردد كه پس از ساخته شدن، اين جنسها به درخواست كننده فروخته شود، در اين صورت عقد بيع نخواهد بود و شرايط بيع لازم نيست در آن موجود باشد؛ زيرا قرار شده كه پس از ساخته شدن، فروخته شود، لكن اين قرارداد عقد است و برابر دليله، وفاى به عقد واجب است.

ج . اگر هنگام درخواست، فقط وعده از طرف درخواست كننده و سازنده جنس صورت گيرد، ولى اگر تمليك و تملك و يا عقدى ميان آن دو انجام نپذيرد، اين عقد نه مصداق بيع است و نه مصداق عقد، بنا بر اين، احكام بيع و عقد، همانند وجوب وفا در آن نيست، بلكه سازنده مى تواند نسازد و درخواست كنند نيز مى تواند نخرد.

(8). عقد اختيار

از جمله داد و ستدهاى جديد، عقد اختيار است. نويسنده، در اين بحث، اين موضوع را در معرض نقد و بررسى قرار داده و جهاتى از مساله را روشن كرده است، از جمله:

1. در تعريف اين عقد مى نويسد: عقد اختيار عبارت است از: واگذارى اختيار خريد و يا فروش جنس معلومى در زمان معلوم، به مقدار مشخصى در برابر پرداخت مقدارى پول كه آن پول، عوض و جزء قيمت اجناسى به شمار نمى آيد، بلكه اين پول در برابر واگذارى حق فروشى و يا خريد است.

2. در ارتباط با حقيقت حق اختيار مى نويسد: عقد اختيار، ممكن است داخل در عنوان وكالت باشد، زيرا در آن مالك طرف مقابل را وكيل مى كند كه اجناسى را از جانب او با قيمت مشخص در زمان معين، بفروشد و يا بخرد.

و از آن جا كه در اين نوع از وكالت، وكيل در پى به دست آوردن منافع خويش است، پرداخت مبلغ معينى از پول، جهت واگذارى حق خريد و فروش مصداق اكل مال به باطل نيست.

ولى به نظر نويسنده، حق اختيار نمى تواند داخل در عنوان وكالت باشد، زيرا در وكالت حق موكل نسبت به مورد وكالت، در حالى كه وكيل حق تصرف آن را دارد، باقى است، از باب مثال: اگر موكل به شخصى وكالت مى دهد جهت فروش و يا خريد خانه خود، موكل نيز حق خريد و يا فروش خانه را دارد و از آن جا كه در حق اختيار، موكل حق خريد و يا فروش جنس مورد توافق را ندارد، مصداق وكالت نيست.

3. به نظر استاد، در حقيقت حق اختيار، در اين ج، داخل در عنوان بيع است، زيرا در واقع صاحب حق، اين حق را معاوضه مى كند، در مقابل مبلغ معينى كه از سوى خواهان حق اختيار پرداخت مى شود. همان گونه كه در داد و ستدهاى ديگر، مبادله و معاوضه ميان دو چيز برقرار مى گردد، اين جا نيز، ميان دو چيز مبادله برقرار شده، با اين فرق كه يك سوى مبادله حق است، نه مال و عين خارجى.

به نظر لازم نيست در صدق و تحقق معامله ثمن و مثمن، مال و عين خارجى باشد، زيرادر تعريف مفاهيم نظر عرف ملاك و معيارات و در اين جا عرف بر مبادله حق، عنوان معامله را صادق مى بيند. شاهد بر اين مدعا: اگر شخصى در برابر واگذارى حق اشتراك خط تلفن از سوى مخابرات، پولى پرداخت مى كند، در عرف مى گويند تلفن خريده است.

و از طرف ديگر، شارع مقدس در باب داد و ستدهاى روش امضايى دارد، نه تاسيسى و اگر شارع، داد و ستد رايج بين عرف را نپذيرفته باشد، با حكم بر باطل بودن، رد مى كند.

پس حق اختيار از نظر عرف و شرع داخل در عنوان معاملات است.

4. در ارتباط با حكم اين داد و ستد مى نويسد: گر چه به مقتضى عموم آيه «اوفوا بالعقود»و «احل اللّه البيع» عقد اختيار صحيح مى باشد ولاكن ممكن است از چند راه بطلان آن ثابت گردد.

1- فقها اجماع كرده اند بر اين كه تحقق عنوان بيع، بستگى دارد بر اين كه ثمن و مثمن بايد از اعيان باشد.

جواب اين استدلال اين است كه بيع، از نظر شارع قيقت شرعيه ندارد، بلكه همان معناى عرفى در نظر شارع مورد پذيرش واقع شده و اما اين كه فقها گفته اند: بايد ثمن و مثمن از عيان خارجى باشد، فهم خودشان را از معناى عرفى گفته اند و اين غير از اجماع است.

2- بر فرض اين كه صدق بيع در مورد بحث، بى اشكال باشد اول، چون اين حق خريد و فروش از احكام شرعيه است كه در مورد اموال جعل شده، پس قابل نقل و انتقال در مقابل گرفتن پول نيست.

ثانياً بر فرض اين كه بپذيريم حق خريد و فروش از حقوق است، نه از احكام، ممكن است بگوييم ازحقوقى است كه قابل نقل و انتقال نيست، مانند حق ولايت پدر و حق حضانت مادر و حق شفعه.

پاسخ: از برخى از روايات، از جمله موثقه سماعه و موثقه ابى بصير، يك قاعده كلى استفاده مى شود و آن اين كه امور انسان به خود وى واگذار شده، پس هر چه به خودش واگذار شده، قابل نقل و انتقال است، از جمله حق خريد و فروش.

پس اصل در امور مربوط به انسان جواز نقل و انتقال است، مگر در مواردى كه شارع منع كرده باشد.

مؤلف محترم پس از بيان راهاى ديگرى كه بر بطلان اين عقد اختيار استدلال شده و پاسخ از آنها به اين نتيجه مى رسند كه عقد اختيار معامله عقلائى مى باشد و مشمول ادله صحت بيع و عقود است.

(9). كارت اعتبار

در اين كلمه، ايشان بحثى را درباره كارت اعتبار به ميان كشيده، بدين شرح:

1. در ارتبطيا معرفى كارت اعتبار كه به اسمهاى گوناگونى ممكن است ياد گردد، مى نويسد: كارت اعتبار انواع گوناگونى دارد و شكل ساده آن عبارت است از اين كه شخص حقيقى و يا حقوقى، كارتى را صادر مى كند كه گيرنده آن، مى تواند با نشان دادن آن، اجناس و يا خدمات و ياپول نقد مورد نياز را از صاحبان جنس و خدمات و پول تهيه كند و صاحبان اجناس و خدمات و پول، وجه مورد مطالبه را از خصيت حقيقى و يا حقوقى كه صادر كننده كارت است، دريافت مى كنند و صادر كننده كارت، از خريدار وجهى را دريافت مى دارد.

كارت اعتبار، از ناحيه صادر كننده، در رابطه با چگونگى تعهد و مقدار تعهد و نوع تعهد و گونه قرارداد، شكلهاى گوناگونى پيدا مى كند و نيز از ناحيه خريدار، نسبت درصدى كه به صادر كننده كارت مى پردازد و چگونگى قرار بستن با صادر كننده كارت و چگونگى پرداخت در سود به صادر كننده كارت و غير اينها فرق مى كند.

و از طرفى، از ناحيه فروشند اجناس و خدمات در رابطه با پرداخت درصدى كه به صادركننده كارت مى پردازد و نسبت اجناس مورد فروش و چگونگى دريافت قيمت اجناس از صادر كننده كارت و نسبت به زمان دريافت قيمت اجناس و غير اينها صورتهاى مختلفى پيدا مى كند.

2. در ارتباط با اين كه اين عقد داخل در كدام عنوان از عقدهاى مصطلح است، مى نويسد: گرچه برخى امكان دارد توهم كنند اين عقد داخل در عنوان حواله است، زيرا خريد كارت قيمت اجناس خريدارى شده را به صادر كننده كارت حواله مى دهد. لكن اين مطلب نادرست است، زيرا در حواله انشاى لازم است، بلكه اين عقد داخل در عنوان عقد بيع است، زيرا معناى عقد عبارت است از گره زدن و ارتباط برقرار كردن ميان دو تعهد و قرار داد دو نفر. در اين ج، اين ارتباط وجود دارد و از طرفى عقلايى نيز هست، پس اطلاقات و عمومات ادله آن را در بر مى گيرند.

سپس استاد در مقام ردّ اشكالهايى بر غير شرعى بودن اين عقد ممكن است وارد شود بر مى آيد و مى نويسد: اشكال اين كه اين عقد، در زمان گذشته معمول نبوده و يا اين كه اين عقد ضررى است، وارد نيست.

استاد محقق، با طرح پنج مساله در ارتباط با اين عقد و هشت تنبيه بسيار مفيد، به بحث از اين عقد پايان مى دهد.

(10). حكم عده زنان بى رحم

نويسنده محترم، با نقل ديدگاههاى فقيهان و آيات، روايات را بر سه قسم تقسيم مى كند در پايان مى نويسد: دو دسته از روايات دلالت دارند بر اين كه عده بر زنانى كه رحم آنان بيرون شده لازم نيست، چنانكه بر دختر خردسال كه سن قاعدگى نرسيده و نيز زنى كه سن قاعدگى را شت سرگذاشته، عده نگهداشتن واجب نيست.

يادآورى: از آن جا كه اين مقاله در شماره دوم اين مجله چاپ شده، از توضيح بيشتر درباره آن خوددارى مى گردد.

(11). حكم جهاد ابتدايى در غيبت امام(ع)

حكم جهاد ابتدايى از مباحث مورد اختلاف ميان فقها شيعه است. نويسنده، كلمه يازدهم را اختصاص به بحث و تحقيق در اين مساله داده و با بيان چند امر، زوايايى از آن را روشن كرده از جمله:

1. مقصود از جهاد ابتدايى كه در اصطلاح فقها در برابر جهاد دفاعى نام برده مى شود، عبارت است از اين كه مسلمانان، در غيبت امام معصوم(ع)، به جنگ با كفار برخيزند، با هدف دعوت آنان به اسلام، بى آن كه از سوى آنان تهاجمى، يا ترس از تهاجمى باشد.

2. در ارتباط با اجماع بر جايز نبودن آن مى نويسد: گرچه ادعاى اجماع شده بر جايز نبودن جهاد ابتدايى ولكن اين ادعا نادرست است، زيرا فقها نسبت به اين حكم بر دو دسته اند:

برخى از فقها از جمله شيخ مفيد در مقنعه و ابوالصلاح حلبى در كافى و سلار در مراسم بر اين باورند كه در جهاد ابتدايى حضور امام معصوم(ع) شرط نيست و برخى نيز از جمله شيخ طوسى در نهايه و بسيارى ديگر بر اين باورند كه شرط است.

3. قائلين به اين كه در جهاد ابتدايى حضور امام معصوم(ع) شرط است، به رواياتى استدلال كرده اند كه شش روايت نقل شده و از نظر نويسنده، دلالت روايت نخست (جز شير الدهان» و روايت دوم (صحيحه عبداللّه بن المغيره» تمام است و از نظر سند روايت دوم صحيحه است، از اين روى، اين دو روايت، اطلاقات و عمومات دليلهايى را كه دلالت دارند بر جايز بودن جهاد ابتدايى، حتى در غيبت امام معصوم(ع) تقيد و تخصيص مى زند.

4. صاحب نظرانى كه به جايز بودن جهاد ابتدايى در غيبت امام معصوم(ع) نظر دارند نيز، به رواياتى استدلال كرده اند، كه نويسنده پنج روايت را نقل مى كند و مى نويسد: دلالت روايت نخست (موثقه سماعه) كه از نظر سند موثقه است، دلالت دارد بر جواز پرداختن به جهاد ابتدايى، براى فقيهى كه در راس حكومت اسلامى قرار گيرد، بلكه براى هر شخص صالحى كه با نبودن فقيه، در راس حكومت اسلامى قرار گيرد.

و از آن جا كه اين موثقه، نسبت به اطلاقات روايات دلالت كننده بر جايز نبودن، به منزله شرح دهنده هستند، از اين روى، در مقام جمع بين اين دو دسته از روايات، موثقه مقدم است.

و اما اجماع بر جايز نبودن، اول، از نظر كبرى، اجماعى وجود ندارد؛ زيرا مساله مورد اختلاف است. ثاني، گيريم كه جايز نبودن، اجماعى است، اين اجماع امكان دارد مستند به اين روايات بازدارنده باشد، پس اجماع ارزش ندارد.

(12). حكم محارب و مفسد فى الارض

استاد محقق بحث در اين كلمه را به تحقيق و بررسى از حكم و شناخت موضوع محارب و مفسد فى الارض اختصاص داده است و در آن چندين مساله را به بوته بررسى گذارده است:

1. هدف از اين بحث عبارت است از:

الف. روشن كردن مراد خداوند متعال از محارب در آيه.

«انما جزاء الذين يحاربون اللّه و رسوله و يسعون فى الارض فساداً ان يقتلوا او يصلبوا او تقطع ايديهم و ارجلهم من خلاف او ينفوا من الارض ذلك لهم خزى فى الدنياء لهم فى الاخرة عذاب عظيم» «يعنى جز اين نيست كه سزاى كسانى كه با خدا و فرستاده او مى جنگند و در زمين به تباهى مى كوشند، اين است كه آنان را بكشند يا بر دار كنند، يا دستها و پاهاى آنان را بر خلاف يكديگر ببرند، يا از سرزمين خود بيرون كنند. اين است خوارى و رسوايى براى آنان در اين جهان و در آن جهان، عذابى بزرگ دارند.»

آيا محارب در اين آيه، اختصاص دارد به شخصى كه بر روى مردم شمشير و سلاح بكشد، براى ترساندن آنان و يا اين كه افزون بر اينه، شامل اشخاصى كه در برابر دولت اسلامى، با اسلحه به مخالفت برخاسته اند و قصد نابود ساختن نظام را دارند نيز، مى شود.

ب . بنا بر اين كه مقصود از محارب شامل هر دو گروه شود، آيا حكم محارب در آيه مخصوص كسانى است كه با كمك اسلحه فساد مى كنند و يا اين كه موضوع حكم در آيه خود فساد است گرچه از غير طريق اسلحه وجود پيدا كند.

ج . در ارتباط با نمونه هاى محارب در آيه مى نويسد: گفته هاى فقها در اين جهت گوناگون است، لكن بيشتر فقها بر اين باورند كه محارب كسانى هستند كه بر روى مردم شمشير و سلاح مى كشند، براى ترساندن آنان و شامل غير اينها نمى شود.

لكن تفسير و تبيين فقها از معناى محارب در صورتى براى ما اعتبار و حجيت دارد كه كاشف از راى و نظر معصوم(ع) داشته باشد و اين، هنگامى صحيح است كه مستند تفسير آنان از نظر ما صحيح باشد و از آن جا كه مستند آنان روايتى است كه از نظر ما دلالت بر اين مطلب ندارد، پس اين تفسير براى كلمه محارب، درست نيست.

و اما معناى محاربه، صرف نظر از گفته هاى فقه، عبارت است از جنگ. بنا بر اين، محاربه وقتى صادق است كه جنگى ميان محارب با خدا و رسول، صلى اللّه عليه و آله، (لشكريان الهى) صورت بگيرد و اين هنگامى است كه محاربين در برابر دولت اسلامى كه رسول اللّه، صلى اللّه عليه و آله، در راس آن واقع شده، بايستند. پس معناى حقيقى محاربه، قيام با اسلحه به قصد مقابله با دولت اسلامى است.

د . درارتباط با اين كه آيا مجرد فساد كافى است، در جريان حكم محارب و يا اين كه بايد فساد به كمك سلاح وجود پيدا كند، مى نويسد: فقها گفته اند مفسد فى الارض، بايد كشته شود و اين عنوان را بر مواردى تطبيق كرده اند كه فساد آنها بدون كمك از اسلحه بوده باشد، از جلمه كسى كه به نبش كردن قبرها مشهور شده است. افزون بر اين مطلب، ممكن است به چند امر استدلال شود بر اين كه موضوع براى حكم مفسد فى الارض، خود فساد است با هر كيفيتى كه به وجود بيايد.

1. به آياتى از كتاب خد، از جمله آيه: «من قتل نفساً بغير نفس او فساد فى الارض فكانما قتل الناس جميعاً» اين آيه، دلالت دارد كشتن انسان، از بزرگ ترين زشتيهاست مگر اين كه از باب قصاص و يا به خاطر جلوگيرى از فساد باشد كه در اين صورت زشتى ندارد.

پس قتل شخصى كه روى زمين فساد مى انگيزد، به خاطر جلوگيرى از فساد، زشت نيست و جايز است از اين جا معلوم مى شود موضوع براى جايز بودن قتل، فساد است، با هر كيفيتى كه تحقق پيدا كند.

2. رواياتى بر جايز بودن قتل مفسد فى الارض، گر چه فساد وى، به كمك سلاح نباشد، دلالت دارد، از جمله روايت فضل بن شاذان... «فلايحل (ولايجوز - خ ل) قتل احد؛ من النصاب و الكفار فى دار التقيه الاقاتل او ساع فى فساد...» از نظر سند، روايت معتبره است و از نظر دلالت نيز، بستگى دارد بر اين كه منظور از استثنا جايز بودن قتل قاتل و شخصى باشد كه در راه فساد بر روى زمين، در سرزمينى كه كفار زندگى مى كنند، تلاش مى ورزد، در اين صورت، حديث دلالت دارد كه مجازات هر مفسدى، قتل اوست.

و اگر منظور از روايت، جايز بودن قتل كافر قاتل و يا كافر فسادگستر باشد، بر مدعى دلالت ندارد.