استصناع (قرارداد سفارش ساخت) محمد مؤمن قمى مراد از عقد استصناع يا «قرارداد سفارش ساخت» اين است
كه كسى به نزد صنعتگر بيايد و از او بخواهد كه تعدادى از
كالاهايى را كه مى سازد، به ملكيت او درآورد. در اين حال،
قراردادى ميان اين دو به امضاى رسد، كه صاحب صنعت،
تعداد مورد توافق را براى وى بسازد و قيمت آن را دريافت
كند. اين قرارداد مى تواند چند صورت داشته باشد: گاهى قرارداد، امرى شخصى است و گاهى امرى كلى. همچنين گاهى اين قرارداد قطعى است و گاهى قطعى
نيست; بلكه صرفا يك طرف، تعهد مى كند كه [فلان كالا را]
بسازد و عرضه كند و طرف ديگر، متعهد مى شود كه آن را
بخرد. پيش از آغاز اصل بحث، چند نظرگاه را بررسى مى كنيم: شيخ طوسى در كتاب: «خلاف»، مساله 33 مى گويد:
«سفارش ساخت چكمه، كفش و ظرف هايى كه از چوپ،
برنج، سرب و آهن ساخته مى شود روا نيست. شافعى نيز
همين نظرگاه را برگزيده است. ابو حنيفه مى گويد: اين
قرارداد سفارشى، جايز است، زيرا مردم اين گونه قراردادها
را مى بندند. دليل ما بر باطل بودن اين قرارداد، اين است:
اولا: ما اجماع داريم كه تحويل دادن اين كالاها [بر صاحب
صنعت] واجب نيست و او مخير است كه كالاى مورد قرارداد
را تحويل دهد و يا قيمت را [به خريدار] بازگرداند و خريدار
هم ملزم نيست كه آن را تحويل بگيرد، و اگر قرارداد درست
مى بود بر هم زدن آن جايز نبود. ثانيا: كالاى مورد قرارداد
[در اين فرض] مجهول است;
يعنى: نه با ديدن مشخص شده و نه از طريق بيان و يژگيها و
صفات. بنابراين، قرارداد مزبور نبايد جايز باشد.» نيز شيخ در «مبسوط»، «كتاب السلم»، مى گويد: «سفارش ساخت چكمه، كفش، و ظرف هايى كه از چوپ، يا برنج، يا آهن و يا مس ساخته مى شود، روا نيست; و اگر كسى چنين سفارشى بدهد، قراردادش صحيح نخواهد بود و صاحب صنعت، اختيار دارد كه آن كالا را تحويل دهد و يا ندهد; و اگر آن را تحويل داد، سفارش دهنده، مخير است كه آن را برگرداند و يا بپذيرد.» شافعى در كتاب: «الام» خود بيانى دارد كه از آن برمى آيد كه
وى به درستى قرارداد سفارش ساخت قايل است. او در
كتاب «البيوع» چنين مى گويد: اگر [سفارش دهنده] شرط كند كه [صنعتگر] برايش طشتى از مس و آهن و يا مس و سرب بسازد، روا نيست; زيرا اين دو خالص نيستند، تا مقدار هر يك از آن دو شناخته شود. اين شرط، همانند شرط رنگ در لباس نيست; زيرا رنگ در لباس، زيورى است كه موجب دگرگونى ويژگى لباس نمى شود، اما اين [ساختن كالا از دو عنصر] نوعى افزايش در خود كالاى ساخته شده است. شافعى مى افزايد: چنين است هر چيزى كه سفارش ساخت آن داده مى شود.» دليل شافعى بر عدم جواز [شرط مذكور] اين است كه مقدار هر كدام از دو جزء كالاى ساخته شده مشخص نيست و به همين سبب، كالاى فروخته شده، شناخته نيست. لازمه اين سخن آن است كه هرگاه مقدار هر كدام از اين دو مشخص باشد، سفارش ساختن طشت روا خواهد بود. در اين صورت، به گفته شافعى: «هر سفارش ساخت چنين است». سرخسى در «المبسوط» خود مى گويد: محمد بن حسن
شيبانى، صاحب «المختصر» گفته است: «هرگاه شخصى به
شخص ديگر سفارش دهد كه چكمه، يا كلاه، يا طشت، يا
كوزه و يا ظرفى از مس برايش بسازد، قياس چنين حكم
مى كند كه اين قرارداد سفارشى جايز نباشد. زيرا كالاى مورد سفارش كه فروخته شده، معدوم است، و فروش معدوم روا نيست; زيرا پيامبر(ص) از فروش چيزى كه در نزد انسان موجود نيست، نهى كرده است. وانگهى اين قرارداد سفارش ساخت، در حكم فروش عين كالاست و اگر اين عين موجود باشد و فرد قرارداد كننده مالك آن نباشد، فروش آن روا نيست; و همچنين است اگر معدوم باشد; بلكه در اين صورت، روا نبودن فروش آن، سزاوارتر خواهد بود. لكن در اين باره مى گويم: ما قياس را رها مى كنيم، زيرا مردم با اين قرارداد معامله مى كنند و از زمان پيامبر(ص) تا امروز، با آن داد و ستد كرده اند و هيچ كس منكر آن نبوده است، و داد و ستد مردم، بدون آن كه كسى منكرش باشد، يكى از اصول است; چرا كه پيامبر(ص) فرمود: «هر آنچه را مسلمانان نيكو بدانند، در نزد خدا [نيز] نيكوست.» و نيز فرمود: امت من بر گمراهى گردهم نمى آيند». قرارداد سفارش ساخت، همانند داخل شدن به گرمابه با
[پرداخت] اجرت است و اين كار جايز است; زيرا مردم اين
معامله را انجام مى دهند، هر چند مقدار ماندن در گرمابه و
مقدار آبى كه ريخته مى شود نا معلوم است. همچنين است
نوشيدن آب از [دست] آب فروش با [پرداخت] قيمت ... در
حديث است كه پيامبر(ص) ساختن انگشتر و ساختن منبر را
سفارش داد. بنابراين، وقتى كه اين حديث ثابت شود، بايد در برابر آن هر قياسى را رها كرد. همچنين، سرخسى در «المبسوط» گفته است: «هرگاه سازنده به سفارش عمل كند و پيش از آنكه سفارش دهنده، كالاى ساخته شده را ببيند، آن را بفروشد، فروش آن به ديگرى جايز است. زيرا قرارداد هنوز مشخص نشده است. لكن هرگاه سازنده، آن كالا را آماده كند و به ؤيت سفارش دهنده برساند، وى مخير است [كه آن را بپذيرد و يا رد كند]، زيرا او چيزى را خريدارى كرده كه آن را نديده است. پيامبر(ص) فرمود: «هر كس چيزى را بخرد كه آن را نديده است، زمانى كه آن را مى بيند، [در پذيرش و يا رد آن] مخير خواهد بود. ابويوسف مى گويد: هرگاه صاحب صنعت، كالاى سفارش شده [مثلا: كفش] را با همان ويژگى كه پيشتر توصيف كرده است بياورد، سفارش دهنده، خيار نخواهد داشت; زيرا خيار، موجب زيان سازنده مى شود و چرم و ابزارش از بين مى رود و چه بسا كسى ديگر اين كالا را با آن ويژگى خريدارى نكند.» نيز سرخسى مى گويد:
«اگر براى اين سفارش ساخت، مدتى را تعيين كنند و آن
صنعت هم شناخته شده باشد»، اين قرارداد، بر طبق نظريه
ابوحنيفه، از نوع معامله سلم (پيش فروش و پيش خريد
كردن) خواهد بود كه بايد شرايط سلم را داشته باشد; از
قبيل: قبض سرمايه [= قيمت] در مجلس. در اين نوع خريد و فروش، هرگاه فروشنده، كالاى مورد معامله را حاضر كند، خيار ساقط مى شود. اين صورت، از نظرگاه ابو يوسف و محمد، همان قرارداد سفارش ساخت است; زيرا اين قرارداد، بدون تعيين مدت، نوعى قرارداد جايز است و با تعيين مدت به يك قرارداد لازم، نظير قرارداد شراكت و مضاربه، تبديل نمى شود; چرا كه تعيين مدت در اين قرارداد، نشان دهنده آسان گرفتن و به تا خير انداختن مطالبه است و قرارداد را از يك نوع به نوعى ديگر تبديل نمى كند. اگر سفارش ساخت با ذكر مدت به «سلم» تبديل شود، بايد
سلم هم با حذف مدت، به سفارش ساخت مبدل گردد و اگر
چنين شود، اين معامله سلم، باطل خواهد بود; زيرا در اين
قرارداد، شرط شده كه [كالاى مورد نظر] عينا ساخت فلان
سازنده باشد و اين، موجب بطلان معامله سلم مى شود. ابوحنيفه مى گويد: اين قرارداد، فروش كالايى است كه حاضر نيست و اين، جز معامله سلم چيز ديگرى نخواهد بود; و مانند آن است كه واژه «سلم» در قرارداد ذكر شود.» نيز سرخسى در كتاب «الاجارات»،
«باب كل الرجل يستصنع الشىء» (هر كس كه سفارش ساخت چيزى را بدهد) مى گويد:
«شيبانى گفته است: «فروش بر چهار نوع است: فروش عين
در برابر قيمت; فروش چيزى كه در دين و ذمه است، در
برابر قيمت كه اين نوع، همان معامله سلم است; فروش كار و
به تبع آن فروش عين، و اين، همان اجير گرفتن براى رنگ
كارى و امثال آن است; و فروش عين به شرط كار و ساخت
آن و اين، همان سفارش ساخت است و بنابر اين، كالاى
مورد سفارش عبارت از: فروش عين موجود.» و به همين
دليل، خيار رؤيت در آن ثابت است و كار نيز در آن شرط
مى باشد; زيرا اين نوع كار، نام ويژه اى دارد و اين نام بايد
معناى ويژه اى داشته باشد كه مطابق همان نام باشد. استصناع از باب استفعال و از صنع گرفته شده است و دانستيم كه كار در آن شرط شده است.» در بيان نظر گاههاى علما به همين مقدار بسنده مى كنيم; زيرا از ديدگاه ما. مهم امرى است كه دليل معتبر بر آن وجود داشته باشد و در اين جهت، ما و آنها يكسان هستيم، هر چند آنان اساتيد ما بوده و پيشتر از ما اين مباحث را طرح كردند و از اين لحاظ بر ما فضيلت دارند. بحث در چند جهت صورت مى گيرد: جهت اول: سفارش ساخت در سابق به سفارش ساختن چكمه، كوزه و كلاه منحصر بوده است; زيرا در آن زمان، صنعت توسعه نيافته بود، اما در زمان ما دامنه آن توسعه يافته و به سفارش ساخت هزاران و حتى ميليونها نوع كالا; از قبيل: ظرف هاى گوناگون، فرشها، قاليها و امثال آن، گسترش پيدا كرده است; كالاهايى كه بازرگانان بزرگ و شركتها و كارخانه هاى توسعه يافته آنها را مى سازند و بناى تجارت ها و واردات، در كشورهاى جهان، بر همين قرارداد سفارش ساخت استوار است. همان گونه كه سفارش ساخت مى تواند ضمن مصاديق بسيار تحقق پيدا كند، مى تواند در قالب سفارش ساختن يك كالاى بزرگ، مانند يك كشتى بزرگ جنگى نيز تحقق مى يابد. اينك مورد سفارش يك كشتى است، چنان كه در آن زمان يك كلاه بود. گاهى سفارش ساخت اين چنين است و گاهى همچون زمان هاى گذشته با سفارش ساختن يك چكمه و يك كفش، دست ساز تحقق مى يابد. جهت دوم: آيا سفارش ساخت، يك نوع قرارداد و معامله اى مستقل است، چنان كه بيع (خريد و فروش) معامله است در مقابل اجاره، و اين دو، معامله اند در برابر مزارعه و مضاربه، و همه آنها معامله ها و قراردادهاى ويژه اى هستند در برابر هبه و نكاح و هر كدام عنوان خاص خود را دارد، بدين ترتيب آيا قرارداد سفارش ساخت، يك نوع قرارداد و معامله است در برابر هر كدام از اين قراردادها و معامله ها؟ ظاهر سخنان برخى از فاضلان معاصر نشان مى دهد كه سفارش ساخت، نوعى قرارداد است; همان گونه كه لازمه سخن ابوحنيفه: «سفارش ساخت، سلم است.»، آن است كه اين قرارداد از اقسام بيع به شمار رود. بيان شيبانى در كتاب «الاجارات» آشكارا بر همين نظرگاه دلالت دارد; زيرا وى آن را از اقسام بيع شمرده و نيز آن را چنين دانسته: «بيع عينى كه كار در آن شرط است» و اين معنا از اينكه وى حث سفارش ساخت را در كتاب البيوع آورده است نيز بر مى آيد. حقيقت آن است كه سفارش ساخت، تنها بيانگر خصوصيت اين قسم از داد و ستد در نزد عقلا است، اما اين را كه تمامى موارد آن، بيع (خريد و فروش) محسوب مى شود يا نمى شود، بيان نمى كند; بلكه برخى از انواع آن بيع است، برخى از انواعش قرارداد عقلايى، و برخى از مواردش وعده بيع به يكديگر دادن است. توضيح: سفارش ساخت، بنابر آنچه در ميان مردم معمول
است، در يكى از سه صورت زير تحقق پيدا مى كند: الف ) پس از گفتگوهاى لازم ميان طرفين، از سوى آنها قرارداد و تمليك امضا مى شود كه بر طبق اين قرارداد، سازنده مقدارى از مصنوعات خود را در برابر قيمت آنها به ملكيت سفارش دهنده در مى آورد و سفارش دهنده هم اين ملكيت را مى پذيرد، به گونه اى كه در انشاى اين ملكيت هيچ گونه حالت انتظار آينده براى آنها باقى نمى ماند و تنها چيزى كه براى طرفين باقى مى ماند آن است كه هر دو بايد به اين قرارداد و فادار باشند [و بدان عمل كنند]. اين نوع قرارداد سفارش ساخت -كه در ميان مردم بسيار رايج است- بيع محسوب مى شود و ترديدى در آن وجود ندارد; زيرا از ديدگاه مردمى كه مخاطب احكام شرعى هستند كه واژه بيع را در بردارند، حقيقت بيع، تنها بدين معناست كه يك طرف، كالايى را در برابر قيمت آن به ملكيت طرف ديگر در آورد و او هم اين ملكيت را بپذيرد و همين معنا در اين نوع از قرارداد سفارش ساخت وجود دارد. هيچ تفاوتى ميان بيعى كه ما از آن بر «سفارش ساخت» تعبير كرده ايم و ساير اقسام بيع وجود ندارد، جز اينكه [در اين جا] هنوز آن كالاى مورد معامله ساخته نشده و خريدار شرط كرده است كه فروشنده آن را بسازد و تحويل دهد و انضمام اين شرط، باعث خارج شدن قرارداد از حقيقت آن يعنى بيع نمى شود; زيرا حقيقت بيع گسترده است و نمى توان خالى بودن از اين شرط را در آن، شرط دانست. بنابر اين، پس از وقوع قرارداد ميان سفارش دهنده و سازنده، كار اين قرارداد در دست ما نيست، تا آن را جزء هر نوع داد و ستدى، كه مى خواهيم قرار دهيم; بلكه اين حقيقت را، كه از آن به مبادله عين در برابر قيمت تعبير مى شود، جزء بيع چيز ديگرى نمى توان دانست. بر اين اساس، قرارداد سفارش ساخت، همان احكام بيع را دارد و نيز بايد همان شرايط بيع در آن وجود داشته باشد. بحث افزون تر در اين باره را پس از اين خواهيم آورد. ب - پس از گفتگوها، ميان طرفين، يك قرارداد قطعى
منعقد مى شود. بر اساس اين قرارداد، صاحب صنعت متعهد
مى شود كه تعداد كالاى مورد توافق را بسازد و براى فروش
عرضه كند و خريدار هم پس از عرضه فروشنده، آن را بخرد. بنابراين، هر چند ميان آنها در عمل، تمليك و تملك صورت نمى گيرد، لكن هر دو اين تصميم قطعى را مى گيرند كه هر كدام در قبال ديگرى، كارى انجام دهد. كار سازنده آن است كه تعداد مورد توافق را بسازد و آن را براى فروش عرضه كند، و كار سفارش كننده آن است كه همان تعداد را در برابر قيمت خريدارى كند. از اين رو هر كدام از طرفين، قرار خود را به ديگرى مرتبط مى سازد، با اين تفاوت كه قرارداد آنها هنوز مبادله دو مال و تمليك و تملك نيست. معناى بيع، بر اين قسم از سفارش ساخت صدق نمى كند و با مفهوم آن همخوانى ندارد و به همين دليل، ادله احكام بيع آن را در برنمى گيرد تا احكام و شرايط بيع را داشته باشد. البته، ترديدى نيست كه قسم دوم، از مصاديق مفهوم عقد است و مفهوم عقد بر آن تطبيق مى كند; زيرا معناى قرارداد، جز اين نيست كه دو قرار با يكديگر مرتبط باشند و طرفين بدان متعهد گردند و هر كدام عهده دار پيمانى شود كه مربوط باشد به عهده دار شدن ديگرى به پيمان ديگر. تفاوت ميان عقد (قرارداد) و ايقاع آن است كه در ايقاع، انشا از يك طرف است و به انشاى طرف ديگر ربطى ندارد; بلكه شخص قرار خودش را انشا مى كند، بدون اينكه انشاى قرار او به قرارى ديگر ارتباط داشته باشد. و اين، خلاف عقد است، عقد بر پايه ارتباط دو قرار و داد و ستد ميان طرفين قرارداد استوار است. نتيجه: اين قسم از سفارش ساخت، مصداق عقد است و ادله
احكام عقود آن را در برمى گيرد. معنايى كه ما براى «عقد» آورديم، همان است كه سخنان علماى لغت و استادان فن نيز بر آن دلالت دارد. به عنوان مثال، در «المصباح المنير» آمده است:
«عقدت الحبل عقدا -من باب ضرب- فانعقد. والعقدة ما
يمسكه ويحبسه ويوثقه ومنه قيل: عقدت البيع ونحوه;
ريسمان را محكم بستم -از باب ضرب- پس آن بسته شد. عقدة عبارت است از چيزى كه آن را نگه دارد و محكم كند و از اين قبيل است كه گفته اند: عقدت البيع و امثال آن». در «اقرب الموارد» آمده است:
«عقد الحبل وعقد البيع والعهد واليمين ونحوها عقدا ...; «او
ريسمان، بيع، پيمان، سوگند و ... را محكم بست عقده يعني
محكم كرد و بست آن را، عقد (بست) متضاد حل (بازكرد). عقدالخ يط ونحوه: آن را گره زد و اطرافش را جمع كرد.» در «فروق اللغات» نگاشته جزائرى، آمده است: «عقد و عهد. برخى گفته اند: فرق ميان اين دو آن است كه عقد به معناى محكم كردن و بستن است و تنها ميان دو شخص صورت مى گيرد. در حالى كه عهد گاهى به وسيله يك شخص هم انجام مى شود. بنابراين، ميان عقد و عهد، عموم و خصوص [مطلق] است.» در «مفردات» راغب مى خوانيم: «عقد عبارت است از به هم آوردن اطراف شىء. اين واژه، در اجسام سخت به كار مى رود; نظير به هم آوردن ريسمان و ساختمان. آن گاه به طور مجاز در معانى به كارى مى رود، همانند عقد بيع، عهد و ديگر معانى.» در «منتخب اللغات» چنين مى گويد:
«عقد به فتح: بستن و گره دادن ... «عقد» به فتح عين و قاف: گره گرفتن ريسمان وزبان.» در «تبيان» نگاشته شيخ طوسى قدس سره آمده است: «عقود، جمع عقد است به معناى معقود (بسته شده)، و آن جدى ترين پيمان است. تفاوت ميان عقد و عهد آن است كه عقد به معناى محكم كردن و بستن است و تنها ميان دو نفر انجام مى شود [نه كمتر]، اما عهد گاهى به وسيله يك نفر صورت مى گيرد. بر اين اساس، هر عقدى عهد است و هر عهدى عقد نيست. اصل عقد به معناى بستن چيزى به ديگرى است; يعنى: پيوند آن به ديگرى، چنان كه ريسمان را مى بندند.» در تفسير «كشاف»، چنين آمده است: «عقد; يعنى: پيمان محكم، نظير محكم بستن ريسمان و امثال آن.» بنابر آنچه گذشت، براى كسى كه در سخنان اين دانشمندان لغت، غور كند، ترديدى باقى نمى ماند كه حقيقت عقد، ايجاد همان گرهى است كه در طناب و امثال آن وجود دارد و ما در فارسى از آن به «گره زدن و گره بستن» تعبير مى كنيم. به كار بردن اين واژه در قرارداد داد و ستدهاى اعتبارى، به سبب به وجود آمدن رابطه ميان دو قرار و دو پيمان و دو سوگند است. بنابر اين، هر امرى كه در آن، رابطه يك قرار با قرارى ديگر و يك پيمان با پيمانى ديگر وجود داشته باشد، مصداق عقد خواهد بود و ادله عقود آن امر را در بر مى گيرد. خلاصه: بى ترديد، اين قرارداد قطعى كه ميان طرفين بسته شده است و بر طبق آن، سازنده بايد كالاى درخواستى سفارش دهنده را بسازد و آن را براى فروش عرضه كند و سفارش دهنده نيز، پس از عرضه، آن را خريدارى نمايد، از مصاديق عقد است. اما با اين همه، چنان كه پيشتر از اين دانستيد، قرارداد مزبور نه بيع است و نه عقد ديگرى داراى عنوانى خاص; همچون: اجاره و مضاربه و امثال آنها. هيچ كس نمى تواند بگويد: اين قرارداد، عنوانى خاص دارد
كه عبارت است از «استصناع» (سفارش ساخت). زيرا
استصناع، هم اين قرارداد را در بر مى گيرد و هم قرارداد
قسم اول را; در حالى كه پيش از اين گفتيم: قرارداد قسم
اول، بدون ترديد از مصاديق بيع است. از اين رو، بايد گفت:
سفارش ساخت (استصناع) يك عنوان كلى است كه از چند
نوع قرارداد انتزاع مى شود و نه از يك نوع، همانند عنوانهاى
عقد و عهد و مبادله كه هر كدام چندين نوع را در بر مى گيرد.
ج - پس از همه آن گفتگوها، صرفا يك وعده غير قطعى،
ميان طرفين صورت مى گيرد، بدين ترتيب كه سفارش
دهنده مى گويد: «اين تعداد از فلان كالا را بساز، شايدمن آن
را از تو بخرم»، و سازنده (صاحب صنعت) هم آن را مى پذيرد
و يا اينكه سازنده مى گويد: «پس از يك ماه به من مراجعه
كن، شايد من اين تعداد كالا را برايت بسازم و آن را در
اختيارت قرار دهم تا از من بخرى»، و ... روشن است كه هرگاه قرارى با قرارى مرتبط نشود و قرار محكمى نباشد و پيمانى با پيمانى ديگر، استوار بسته نشود، صرف وعده، نه بيع است و نه عقد. با اين همه، اين وعده يك نوع ديگر از قرارداد سفارش ساخت محسوب مى شود. نتيجه: سفارش ساخت را مستقيما نمى توان عقد بر شمرد، چنان كه بر شمردن آن از مصاديق بيع به طور مطلق نيز چندان نظرگاه درستى نيست; بلكه اين سفارش، عنوانى انتزاعى است كه گاهى از برخى اقسام بيع انتزاع مى شود، گاهى از يك قسم خاص از عقود و گاهى صرفا از وعده طرفين به يكديگر، با همان تفصيلى كه پيش از اين دانستيد. جهت سوم: حكم سفارش ساخت از ديدگاه شريعت: از آن جا كه «سفارش ساخت» در تمامى مواردش يك حقيقت نيست، بلكه سه صورت دارد و حقيقت آن در هر كدام از اين صورتها با حقيقت آن در صورتى ديگر متفاوت است، بايد حكم آن را در هر يك از اين صورتها به طور مستقل بررسى و تحقيق كرد: صورت اول: ميان طرفين (سفارش دهنده و سازنده) قرارداد تمليك قطعى در مقابل قيمت بسته مى شود، اين صورت به دليل اينكه از مصاديق بيع است، بايد تمام شرايطى را كه شارع در بيع به عنوان بيع قرارداده، دارا باشد; خواه اين شرايط در عوضين منظور شده باشد و خواه در متعاقدين (قرارداد كنندگان) و همچنين تمام احكام بيع; از قبيل: اقسام خيار و ديگر احكام آن، بر اين قسم مترتب است. بنابراين، صحت قسم نخست [از سه قسم سفارش ساخت]
مشروط بر اين است كه قيمت داد و ستد، زمان تحويل كالا،
مقدار كالا و ويژگيهاى آن مشخص باشد; زيرا نامشخص بودن
هر كدام از اين موارد، موجب باطل شدن بيع و عدم ترتب
آثارى مى شود كه از آن مد نظر بوده است. چنان كه پيش تر گفته شد، سفارش ساخت، گاهى درباره يك شىء معين شخصى است و گاهى درباره يك امر كلى. در اين صورت، اگر مورد سفارش، يك امر شخصى باشد. نظير اينكه شخص، ساختن يك كشتى بزرگ را سفارش دهد كه سازنده بخشى از آن را ساخته است - از آن جا كه هنوز كار ساخت اين كشتى به اتمام نرسيده، سازنده آن را بدين شرط در مقابل قيمت به سفارش دهنده تمليك مى كند كه ساخت آن را تكميل نمايد. بنابر اين، مفهوم حقيقى سفارش ساخت كشتى آن است كه سفارش دهنده، همين كشتى نيم ساخته موجود را مى خرد و شرط مى كند كه سازنده. كار ساخت باقيمانده را هم تكميل كند. بر اين اساس، كالاى فروشى عبارت است از همين كالاى موجود، مشروط بر اينكه سازنده آن را تكميل كند. نمونه اى ديگر: هرگاه خريدار، قالى اى را بخرد كه با دست بافته مى شود و هنوز بافتن آن تمام نشده است و بر بافنده آن شرط كند كه بافت اين قالى را به پايان برساند. از اين رو، كالاى فروشى همين مقدار بافته شده است، لكن مشروط بر اينكه بافنده ،كار بافتن را به پايان برساند. بر اين اساس، شرط كردن تكميل ساخت و بافت با يك ماده شخصى معين امكان پذير است، چنان كه شرط كردن تكميل اين دو يا هر چيزى كه سازنده و يا بافنده آن را صلاح مى داند نيز امكان پذير خواهد بود. البته پس از آن كه خصوصيات [كالاى سفارشى] چنان معلوم باشد كه خريدار را از حالت ناآگاهى، كه باعث بطلان بيع مى شود، بيرون آورد; چرا كه در صورت نبودن حالت ناآگاهى، بيع صحيح است. هرگاه مورد سفارش، امرى كلى باشد، از آن جا كه فرض بر
اين است كه اين قرارداد مشروط به ساختن كالاست و
ساختن هم نياز به گذشت مدت دارد، به ناچار تحويل كالا
در زمان آينده خواهد بود. [از سوى ديگر] بيعى كه كالاى
فروشى در آن كلى است و تحويل اين كالا در زمان آينده
انجام مى شود، تنها همان بيع سلف و سلم است، نه بيع ديگر. بر اين اساس، صحت اين صورت از سفارش ساخت، مشروط است به جميع شرايط بيع سلم; از قبيل: تحويل دادن تمام و يا مقدارى از قيمت در مجلس عقد و ديگر شرايطى كه در صحت بيع سلم شرط كرده ايم. تفصيل شرايطين بيع به مقاله اى ديگر و به جاى خود واگذار مى شود. اين نوع از قرارداد سفارش ساخت، معمولا بدين ترتيب
است كه سفارش دهنده بايد، پس از گذشت زمانى از وقوع
اين قرارداد، تمام قيمت را بپردازد و يا مقدارى از آن را نقدا
بدهد (كه در فارسى آن را بيعانه مى نامند) و بيشترش را پس
از گذشت زمان پرداخت كند و شايد پس از تحويل كالا.
از اين رو، بى مناسبت نيست كه در اين باره تحقيق شود كه: آيا گرفتن قيمت به طور نقدى [فى المجلس] در صحت بيع سلم و سلف شرط است، يا خير؟ شيخ در «خلاف»، مساله 6 مى گويد:
«از شرايط صحت سلم آن است كه سرمايه پيش از جدا شدن
[فروشنده و خريدار از يكديگر] دريافت شود، ابوحنيفه و
شافعى نيز همين نظرگاه را پذيرفته اند. مالك مى گويد: اگر
فروشنده و خريدار، پيش از دريافت [قيمت] از يكديگر جدا
شوند و به تاخير انداختن دريافت را هم شرط نكرده باشند،
اين تاخير روا خواهد بود، هر چند آن را هيچ وقت دريافت
نكند. اما اگر آن دو، به تاخير انداختن دريافت را شرط كرده
باشند، اگر مقدار آن يك و يا دو روز باشد، رواست و اگر
بيشتر باشد روا نيست. دليل ما بر لزوم شرط مذكور اين است: ما اجماع داريم بر اينكه هر زمان قيمت دريافت شود، قرارداد درست است و دليلى بر درستى آن پيش از دريافت قيمت وجود ندارد. بنابر اين، آنچه ما گفتيم، معتبر است.» شيخ در «مبسوط»، بيع سلم را تفسير كرده و تحويل دادن
قيمت را در معناى آن شرط دانسته و گفته است: «سلم عبارت از اين است كه شخص، عوض حاضر و يا در حكم حاضر را در برابر يك عوض توصيفى در ذمه و تا مدت معلوم، پيش پرداخت كند.» با اين همه، وى در بيان شرايط بيع سلم گفته است: جمله شرايط سلم هشت شرط است ... تا اينكه مى گويد: شرط هفتم، دريافت سرمايه در مجلس است. ابوالمكارم ابن زهره در «غنيه»، در يكى از بخشهاى كتاب
بيع مى گويد: «شرايطى كه به سلم اختصاص دارد به حكم اجماع طايفه، چهارتاست: بيان مدت معين; بيان محل تحويل; سرمايه حاضر باشد; و در مجلس عقد دريافت شود.» علامه در كتاب «مختلف» خود، در بخش نهم از كتاب
تجارت در سلف، مى گويد:
«مساله» مشهور برآنند كه دريافت قيمت د ر مجلس، در بيع
سلم شرط است. اين نظرگاه را شيخ، ابن عقيل و ديگران
انتخاب كرده اند. ابن جنيد مى گويد: من به تاخير انداختن
دريافت قيمت را، بيش از سه روز، در بيع سلم، نمى پذيرم.
مفهوم اين ديدگاه ابن جنيد اين است كه تاخير دريافت
قيمت جايز است. دليل ما [بر عدم جواز تاخير قيمت]: اولا:
اصل، بقاى مالكيت فروشنده است [در صورت تاخير قيمت]. ثانيا: اگر قيمت به تاخير بيفتد، فروش دين به دين است و در سابق گفتيم كه چنين فروشى باطل است.» در «مسالك» در هنگام شرح عبارت «شرائع» درباره تعداد
شرايط سلم آمده است: شرط سوم: دريافت سرمايه پيش از پراكنده شدن طرفين، در درستى عقد شرط است. صاحب مسالك مى افزايد: اين نظرگاه، مشهور و حتى اجماعى است. ظاهر سخنان ابن جنيد، روا بودن تاخير دريافت به مدت سه روز است اما كسى به اين نظريه عمل نكرده است. علامه در «تذكرة» مى گويد: «جدا شدن [خريدار و فروشنده] از يكديگر، پيش از دريافت قيمت، روا نيست و اگر آن دو، پيش از دريافت از يكديگر جدا شوند، از ديدگاه تمامى علماى ما، سلم باطل است.» وى در «كشف الرموز» مى گويد: «شيخ در كتب فروع خود، دريافت سرمايه را پيش از جدا شدن متبايعين در بيع سلم شرط كرده است. پيروان او نيز بر همين نظريه اند و من مخالفى در اين باره سراغ ندارم، مگر صاحب البشرى كه وى در اين مساله توقف كرده و دليل اشتراط قبض را كافى ندانسته است.» ابن حمزه در «وسيله»، محقق در «شرايع» و «مختصر النافع»، ابن ادريس در «سراير» علامه در «ارشاد» و ديگران فتوا داده اند كه دريافت سرمايه پيش از به هم خوردن مجلس در صحت سلم شرط است. حتى صاحب «رياض» گفته است: «اصل در شرط بودن دريافت قيمت در درست بودن سلم، اجماع است كه در ظاهر از «غنيه» نقل شده و در «تذكره»، آشكارا بيان شده است; خلاف اسكافى كه تاخير دريافت را تا سه روز روا دانسته است. در «مهذب»، «دروس» و «مسالك» آمده كه اين نظريه متروك است. حتى صاحب جواهر، پس از نقل كردن اجماع از «غنيه» و
«مسالك»، مى گويد: «اگر خريدار و فروشنده پيش از دريافت قيمت از يكديگر جدا شوند، از ديدگاه تمامى علماى ما، اين معامله باطل است. اين اجماع دليل بر اين بطلان است زيرا پس از تتبع آراء فقها در اين باره، روشن شد كه فقط ابوعلى مخالف آن است و مى گويد: «من تاخير انداختن دريافت قيمت را بيش از سه روز نمى پذيرم.»، و به غير از او مخالفى در اين مساله وجود ندارد. البته، صاحب «بشرى» همانند صاحب «حدائق» در اين باره اظهار نظر نكرده و دليل اين توقف را هم عدم وجود نص دانسته است.» در كتاب «الفقه على المذاهب الاربعه» عبارتى آمده كه حاصل آن چنين است: از ابوحنيفه و احمد و شافعى نقل شده كه دريافت قيمت، پيش از پراكنده شدن از مجلس، در درستى بيع سلم شرط است و لكن مالك قايل به تفصيل شده است، چنان كه پيش تر ما آن را از كتاب «خلاف» شيخ نقل كرديم. خلاصه سخن: اين مساله كه درستى سلم، مشروط به دريافت قيمت در مجلس بيع است نزد اماميه مشهور است و حتى ادعا شده كه آنان -بر اين نظر- اجماع دارند و كسى با اين ديدگاه مخالفت نكرده است، جز ابن جنيد كه تاخير دريافت تا سه روز را روا دانسته است. هر چند صاحب «بشرى» و «صاحب حدائق» هم در اين مسالة اظهار نظر نكرده اند. اما اهل سنت در اين مساله سه نظر دارند: برخى با اماميه موافقند. مالك قايل به تفصيل شده، بدين ترتيب كه اگر تاخير قيمت در عقد شرط نشده باشد، اين تاخير تا مدت نامعلومى جايز است و اگر در ضمن عقد شرط شده باشد، تا يك و يا دو روز روا خواهد بود. بررسى دلايل اين شرط (دريافت قيمت در مجلس): شيخ در
«خلاف» و علامه در «مختلف» بر اثبات آن -به گونه اى كه
پيش تر دانستيد- استدلال كرده اند و آن، اينكه اصل; يعنى: استصحاب بقاى ملك بر ملكيت مالك خود در صورت نبودن اين شرط، اقتضا مى كند كه شرط مزبور، وجود داشته باشد. اين دليل درست نيست; زيرا اطلاق: «احل الله البيع» و عموم: «اوفوا بالعقود»، بيعى را كه در آن هم قيمت و هم مبيع هر دو نسيه است در برمى گيرد و با وجود دليل اطلاق و عموم، نوبت به جريان اصل نمى رسد. بنابر اين، استناد لزوم اين شرط به اصل درست نخواهد بود. به دلايل ديگرى هم مى توان استدلال كرد: 1 - از اخبار مستفيضه و معتبره بر مى آيد كه اهل عرف نيز اهل شرع از عنوان بيع سلم و سلف چنين مى فهمند كه در اين بيع بايد قيمت به فروشنده تحويل داده شود. در صحيحه حلبى و سليمان بن خالد از امام صادق(ع) نقل
شده كه فرمود: سئل عن الرجل يسلم في الغنم ...; از او درباره مردى پرسيدند كه گوسفندان سه ساله و دو ساله و چيزهاى ديگر را تا مدت معينى به صورت بيع سلم مى فروشد. امام(ع) فرمود: اگر شخصى كه بايد گوسفندان را بدهد، نتواند تمام آنها را تحويل دهد، بر صاحب اين گوسفندان [= خريدار] رواست كه نيم، يا يك سوم و يا دو سوم آنها را [از فروشنده] تحويل بگيرد و به جاى گوسفندان باقى مانده، پول دريافت كند.» تقريب استدلال به اين حديث آن است كه راوى در اين پرسش، از وقوع سلم در گوسفند مى پرسد. امام(ع) در پاسخ مى فرمايد: براى خريدارى كه به طور سلم گوسفندانى را مى خرد، رواست كه برخى از اين گوسفندان را تحويل بگيرد و به جاى مقدار باقى مانده، قيمت آنها را دريافت كند. اين سخن امام(ع) به روشنى نشان مى دهد كه حقيقت سلم به پرداخت تمامى قيمت، كه در حديث از آن به راس المال (سرمايه) تعبير شده، بستگى دارد، تا آن جا كه بر خريدار لازم است كه هرگاه تعدادى از گوسفندان را تحويل گرفت، بايد باقى مانده سرمايه اش را [از فروشنده] پس بگيرد. در موثقه عبدالله بن بكير آمده است: «از امام صادق(ع) درباره مردى پرسيدم كه چيزى را پيش خريد كرده است كه مردم نيز معمولا اين گونه چيزها را پيش خريد مى كنند; نظير ميوه ها. اين ميوه ها از بين مى روند و او پيش خريد خود را دريافت نمى كند. امام(ع) فرمود: وى بايد سرمايه اش را [از فروشنده] بگيرد و يا او را مهلت دهد.» اين روايت، همانند روايت پيشين، بر مدعا دلالت دارد و
حتى روشن تر از آن است; زيرا پرسش تنها در اين باره است
كه بيع سلف واقع شده و عملى كردن آن امكان پذير نيست. امام(ع) در پاسخ مى گويد: در اين صورت، بايد خريدار، سرمايه اش را پس بگيرد. بنابراين، روايت به روشنى نشان مى دهد كه در بيع سلف بايد تمامى قيمت پرداخت شود، تا اگر تحويل كالاى فروخته شده امكان پذير نباشد، موجب باز گردانيدن قيمت پرداخت شده گردد. در صحيحه ديگر حلبى از امام صادق(ع) نقل شده كه آن
حضرت فرمود:
«سلم در حيوان جايز است، مشروط بر اينكه حيوانى را كه
مى خواهى پيش خريد كنى نام ببرى و ويژگى آن را بيان كنى. بنابراين، اگر آن را دريافت كردى [كه از آن توست] و اگر دريافت نكردى حق دارى كه پولت را پس بگيرى.» دلالت اين روايت از آنچه درباره روايت پيشين بيان كرديم روشن مى شود. حتى بعيد نيست كه گفته شود: در لغت نيز از بيع سلم و يا سلف، همين معنا به ذهن تبادر مى كند. از اين رو، آنان گفته اند: انشاى اين بيع ممكن است با ايجاب خريدار صورت گيرد، بدين ترتيب كه او بگويد: «اسلمتك ويا اسلفتك...»: اين دراهم [= پول] را در برابر كالايى به تو دادم كه پس از فلان مدت آن را به من تحويل دهى. فروشنده هم بگويد: قبول كردم. زيرا معناى سخن خريدار كه مى گويد: «اسلمتك هذا المال فى هذا الشىء.» جز اين نيست كه وى اين مال را به فروشنده تحويل دهد. چنان كه معناى اين سخن او: «اسلفتك هذا المال فى كذا;. نيز جز اين نيست كه وى اين مال را و پيش از فرارسيدن زمان تحويل فروخته و در زمان مقرر بايد آن را تحويل دهد. بنابراين، معنا دارد عنوان اسلام و اسلاف كه از سلم و سلف گرفته شده، تنها در صورتى كه تسليم قيمت و مال صورت بگيرد و خريدار، اين قيمت را پيش از فرارسيدن زمان تحويل از سوى فروشنده، به او پرداخت كند. با توجه به اين نكته، مى توان به قوت سخن صاحب جواهر پى
برد كه مى گويد: «بلكه گفته مى شود: تسليم قيمت در تحقق حقيقت سلم شرط است و بدون آن، حقيقت سلم منتفى خواهد بود.» آنچه در نهايت، از لغت، عرف و روايات ياد شده استفاده مى شود، اين است كه حقيقت عنوان سلم و سلف بر پرداخت تمامى قيمت در مجلس استوار است و پيش خريد كردن كالايى، جز پرداختن قيمت آن، معنايى ندارد. بر اين اساس، پايه بيع سلم عبارت است از: پرداخت و دريافت قيمت به صورت نقد. لكن اين امر، اقتضا مى كند كه عنوان سلم بر موردى كه قيمت و كالاى فروخته شده هر دو نسيه باشند، صدق نكند، اما اين را نمى رساند كه حقيقت بيع و يا عقد لازم منحصر به «سلم» باشد. بلكه همان گونه كه بيع نقد و بيع نسيه، بيع محسوب مى شود; در حالى كه عنوان سلم بر اين دو صدق نمى كند و اين عدم صدق، موجب باطل شدن اين دو و خارج شدن آنها از اطلاق بيع و عموم عقود نمى شود، همچنين در مساله مورد بحث ما نيز قضيه از همين قرار است. از اين رو، بيعى كه در آن هر دو عوض، نسيه و مدت دار باشند و از مصاديق سلم و سلف محسوب نشوند، اطلاق «احل الله البيع» و عموم «اوفوا بالعقود» آن را در برمى گيرد و در نتيجه، اين بيع درست است. 2 - دليل دوم بر شرط بودن «پرداخت قيمت در مجلس» در بيع سلم آن است كه گفته شود: از آن جا كه كالاى فروخته شده، نسيه و به گونه اى كلى در ذمه فروشنده است، اگر تمام و يا مقدارى از قيمت نيز كلى و بر ذمه خريدار باشد، اين داد و ستد از قبيل داد و ستد دين به دين مى شود كه درباره اش نهى وارد شده است. به عنوان نمونه، به طريق صحيح از طلحة بن زيد، كه كتاب او مورد اعتماد است، از امام صادق(ع) نقل شده كه از قول پيامبر خدا(ص) فرمود: «دين در مقابل دين فروخته نمى شود.» اين حديث، آشكارا بر باطل بودن بيع دين به دين دلالت دارد. پيش تر دانستيد كه علامه 1 در كتاب «مختلف»، براى شرط بودن دريافت قيمت در مجلس، نيز بدين حديث استدلال كرده بود. در اين باره بايد گفت: ظهور اين روايت در باطل بودن فروش دين به دين، انكار ناپذيراست، لكن روايت مزبور در يك مورد ديگر هم ظهور دارد و آن عبارت است از تبادل بيع گونه دين به دين، بدون اينكه خريد و فروش مد نظر باشد; نظير اينكه زيد بر ذمه كسى مقدارى گندم دارد و عمرو هم مقدارى پول از فردى ديگر طلبكار است. زيد آن گندم را در برابر اين پول مى فروشد و اين، بيع دين به دين است و نهى اى كه از سوى پيامبر خدا(ص) وارد شده، آن را در برمى گيرد. اما در مورد بحث، فرض بر اين است كه هيچ كدام از خريدار و فروشنده، پيش از عقد و با قطع نظر از آن، به ديگرى بدهكار نيست، بلكه پس از خريد و فروش، هر كدام به ديگرى بدهكار مى شود. بنابراين، از مصاديق بيع دين به دين به شمار نمى رود. همين نكته اى كه ما گفتيم، دليل فتواى شيخ الطائفه است
در باب «بيع الديون والارزاق» از كتاب «نهاية». او مى گويد: «اشكالى ندارد اگر آدمى طلب خود از ديگرى را به صورت نقد بفروشد، ولى اگر آن را به صورت نسيه بفروشد كراهت دارد و فروش دين به عوض دينى ديگر جايز نيست.» چنان كه مى بينيد، به رغم اينكه شيخ فروش دين به دين ديگرى همانند آن را روا نمى داند، به جواز فروش دين به صورت نسيه فتوا مى دهد. اين فتوا به روشنى نشان مى دهد كه او فروش دين را به صورت نسيه، مصداق بيع دين به دين نمى داند. دليل اين فتواى شيخ، همان چيزى است كه ما پيش تر آن را بيان كرديم و آن اينكه عرف از «بيع دين به دين» چنين مى فهمد كه هر دو عوض، پيش از وقوع بيع، به صورت دين باشند. بنابراين، موردى را كه دين ناشى از معامله باشد و معامله سبب شود كه دينى بر عهده شخص بيايد، در برنمى گيرد. بر اين اساس، آنچه در «سرائر» آمده است كه «اين فتواى شيخ صرفا خبر واحدى است كه نه بدان عمل مى شود و نه كسى باور به درستى آن دارد و به همين دليل، فتواى ديگر شيخ به عدم جواز فروش دين به دين را نقض نمى كند.»، از درك نكردن معناى سخن شيخ ناشى مى شود. 3 - سومين دليل آن است كه اگر پرداخت قيمت در مجلس، شرط لازم نباشد، در صورت عدم پرداخت قيمت، اين معامله از قبيل بيع كالى به كالى خواهد بود كه پيامبر خدا(ص) از آن نهى كرده است: فقد روى فى مستدرك الوسائل عن دعائم الاسلام عن رسول
الله(ص)، انه نهى عن بيع الكالى بالكالى، وهو بيع الدين
بالدين، وذلك مثل ان يسلم الرجل فى الطعام الى وقت
معلوم، فاذا حضر الوقت لم يجد الذى عليه الطعام طعاما،
فيشتريه من الذى هو له عليه بدين الى اجل آخر، فهذا دين
انقلب الى دين آخر ...»
در «مستدرك الوسائل» از دعائم الاسلام، نقل شده: پيامبر(ص) از بيع كالى به كالى; يعنى: دين به دين، نهى كرده است. بيع كالى به كالى، نظير اينكه شخصى مقدارى گندم را پيش خريد مى كند كه در وقت معينى آن را به او تحويل دهند. اما شخص فروشنده نمى تواند در وقت معين به گندم دست رسى پيدا كند و آن را تحويل خريدار دهد، از اين رو گندم را از شخص ديگرى كه به او بدهكار است به صورت نسيه مى خرد كه با اين كار، يك دين تبديل به دين ديگر شده است.» ظاهر، آن است كه تفسير اين بيع، به بيع دين به دين از
راوى باشد، هر چند اين احتمال هم وجود دارد كه از
سخنان پيامبر خدا(ص) باشد.
حافظ بيهقى در «السنن الكبرى» با سندهايى از موسى بن
عبيده، ابو عبدالعزيز زبدى يك بار از نافع، از ابن عمر نقل
كرده است كه پيامبر(ص) از فروش كالى به كالى نهى
فرموده است. در برخى از اين سندها آمده است كه نافع
گفت: «و اين، فروش دين به دين است.» بار ديگر نيز از
عبدالله بن دينار، از ابن عمر، نقل كرده و گفته است: پيامبر
خدا(ص) از فروش كالى به كالى، دين به دين، نهى كرد. در
برخى از اين سندها آمده است: ابو عبيده گفت: گفته مى شود: «هو النسيئة بالنسيئة; كالى به كالى، يعنى نسيه به نسيه.» از اين رو، احتمال دارد كه در خبر عبدالله بن دينار، عبارت:
«الدين بالدين» جزء روايت باشد و از خود لفظ نيز همين معنا
آشكار مى شود. چنان كه احتمال دارد اين عبارت، تفسيرى
باشد از برخى از راويان، همان گونه كه نافع، كالى به كالى را
با همين عبارت تفسير كرده است و نيز همان گونه كه ابو
عبيده نقل كرده كه گفته مى شود: «هو النسيئة بالنسيئة» [كه
بيع كالى به كالى را به نسيه به نسيه تفسير كرده است]. آنچه
احتمال دوم را تاييد مى كند آن است كه اين حديث از ابن
دينار، از ابن عمر، بدون افزودن عبارت: «الدين بالدين»
روايت شده است. و خداوند داناست. اين حديث از طريق اماميه، به طريق معتبر، نقل نشده است و به جاى آن چنانكه پيش از اين گفته شد، چنين نقل شده است كه پيامبر خدا(ص) فرمود: لا يباع الدين بالدين; «دين به دين فروخته نمى شود.» با وجود اين، خبر ياد شده، از روايات مشهور است و حتى ابن ادريس -كه معروف است به خبر واحد عمل نمى كند- در «سرائر» خود آن را آورده است، به گونه اى كه پيداست وى بدان استناد كرده، زيرا مى گويد: اما اگر آن دين وقت پرداختش رسيده باشد; فروختن آن به دينى ديگر روا نيست; نه فروش آن به كسى كه به او بدهكار است و نه به ديگرى. و در اين باره اختلافى وجود ندارد. پيامبر(ص) از بيع كالى به كالى; يعنى دين به دين نهى كرده است.» آن گاه ابن ادريس در شرح اين حديث، همان را بيان كرده كه پيش تر به نقل از «دعائم الاسلام» بيان شد. فقيه مبرز، صاحب جواهر، در كتاب ارزشمند خود گفته
است: ممنوعيت بيع كالى به كالى هر چند از طرق ما ثابت نشده، بلكه از طرق عامه ثابت شده است، لكن اصحاب بدان عمل كرده اند.» آنچه از سخنان علما استفاده مى شود، اين است كه درباره
تفسير مفهوم واژه كالى، دو نظرگاه وجود دارد:
نظرگاه اول: كالى از «الكلاء» به معناى نگهدارى و مراقبت
گرفته شده است. بنابراين، واژه كالى يا به معناى مراقب
است كه درباره شخص طلبكار به كار مى رود، زيرا وى از
بدهكارش مراقبت مى كند، تا بدهى اش را از او مطالبه كند و
بگيرد. و يا رسم فاعل است به معناى اسم مفعول، همانند: «الماء الدافق; آب ريخته شده». بنابراين، واژه كالى بر خود دين (بدهى) اطلاق مى شود;
زيرا خود دين است كه مراقبت مى شود، تا باز پس گرفته
شود. فقيه اديب و سعيد، شهيد ثانى در كتاب «مسالك»، در
آغاز بحث نقد و نسيه، كالى را به دين تفسير كرده و گفته
است: «بدان كه بيع از لحاظ اينكه قيمت و كالاى قيمت شده هر دو نقدند، يا هر دو نسيه و يا يكى نقد و ديگرى نسيه، بر چهار قسم است: 1 - بيع نقد.
2 - بيع كالى به كالى.
3 - اگر مبيع، نقد و قيمت مدت دار باشد، آن را نسيه
مى گويند.
4 - اگر مبيع مدت دار و قيمت فورى باشد، آن را سلف نامند. به استثناى قسم دوم، بقيه اقسام همگى درست است; زيرا در روايات از قسم دوم، نهى شده است. كالى با همزه; يعنى فروش نسيه به نسيه -چنان كه گروهى از اهل لغت آن را چنين تفسير كرده اند- اسم فاعل و به معناى مراقبت كردن است; گويى هر كدام از خريدار و فروشنده به خاطر مالى كه در ذمه ديگرى دارد از او مراقبت مى كند. در اين صورت، چيزى در تقدير است: «بيع مال الكالى بمال الكالى، و يا اسم مفعول همانند «الدافق»، كه در اين صورت، نياز به تقدير ندارد.» نظير اين سخن را صاحب «رياض» در شرح بزرگ خود بر «المختصر النافع» گفته است. راغب در «مفردات» خويش، كالى را از همين ريشه و معنا
گرفته است، بدون آنكه تفسيرى ارائه دهد. او گفته است: «الكلاءة: نگهدارى كردن و باقى گذاردن چيز ... از نسيئه به كالى تعبير شده و در روايت آمده است كه پيامبر(ص) از فروش كالى به كالى نهى كرد.» بر اساس اين تفسير، اگر چه كالى در سخن پاره اى از فقها، به معناى فروش نسيه به نسيه آمده است، لكن ممكن است كسى بگويد: واژه كالى به طور حقيقت و بدون مجاز، صدق نمى كند، مگر اينكه ذمه شخص مشغول شود و او بدهكار گردد و در اين صورت، طلبكار مراقب دين است و خود دين، مراقب است. بنابراين، به ناچار، بيع كالى به كالى برابر است با بيع دين به دين، چنان كه تفسير كالى به اين معنا در سخنان هر دو فرقه آمده است و حتى پيش تر دانستيد كه احتمال دارد تفسير «كالى به كالى» به «دين به دين» از خود پيامبر(ص) باشد. بر اين اساس، بحث درباره بيع كالى به كالى برمى گردد به بحث از حديث نبوى «لا يباع الدين بالدين» يعنى «دين به دين فروخته نمى شود.» قبل از اين بيان شد كه اين حديث، تنها بر اين امر دلالت دارد كه هرگاه چيزى پيش از انشاى بيع، دين و در ذمه باشد، فروش آن روا نخواهد بود. نظرگاه دوم: ماده «كلا» جز نگهدارى و مراقبت، معناى ديگرى دارد كه عبارت است: از تاخر، بنابراين، كالى; يعنى عقب افتاده و متاخر. در «المصباح المنير» آمده است: «كلا الدين يكلا، يعنى دين به تاخير افتاد. اسم فاعل آن كالى است با همزه; مى توان آن را بدون همزه هم خواند «كالي»، مثل «قاضى». اصمعى مى گويد: كالى همانند قاضى است و روا نيست كه با همزه خوانده شود. از خريد و فروش كالى به كالى نهى شده است; يعنى خريد و فروش نسيه به نسيه. ابو عبيده مى گويد: صورت بيع كالى به كالى، بدين ترتيب است كه مثلا شخص، پولى را پرداخت كند تا پس از مدتى در عوض آن گندم تحويل بگيرد. زمانى كه آن مدت فرارسد، شخصى كه فروشنده گندم بود مى گويد: من در حال حاضر، گندم ندارم، لكن آن را تا مدتى ديگر به طور نسيه به من بفروش. در اين صورت، اين نسيه به يك نسيه ديگر تبديل مى شود. اگر خريدار آن گندم را از اين فروشنده بستاند و سپس آن را به خود او و يا فردى ديگر بفروشد، اين معامله، كالى به كالى نخواهد بود.» در «نهايه» ابن اثير نيز سخنى قريب به همين مضمون آمده است. بر اساس اين تفسير، مى توان ادعا كرد كه بيع كالى به كالى بر هر كلى كه خريدار و فروشنده بر به تاخير انداختن اداى آن قرار بگذارند، صدق خواهد كرد; زيرا پايه مفهوم آن، عنوان تاخر (عقب انداختن) است و هرگاه قرار بر تاخير اداى مثمن يا ثمن باشد، هر يك از اين دو، امرى متاخر خواهد بود و اين همان فروش كالى به كالى است و متوقف بر صدق عنوان دين، كه قوام آن به اشتغال ذمه است نخواهد بود. اما دليلى بر متعين بودن تفسير دوم وجود ندارد، بلكه اراده كردن معناى نخست (نظرگاه اول) به طور جدى محتمل به نظر مى رسد و تفسير بيع كالى به كالى به بيع دين به دين، كه در سخنان استادان و علماى بزرگ به چشم مى خورد، نيز همين معناى نخست را اقتضا دارد. بنابراين، دليل شرعى بر اينكه چنان معناى عامى كه در نظرگاه دوم آمده است، مراد باشد وجود ندارد. شايد به همين سبب و يا به خاطر معتبر نبودن سند آن از ديدگاه شيخ الطائفه، او در «مبسوط»، صرفا به كراهت فروش دين به طور نسيه، فتوا داده است; كه فتواى او را پيشتر نقل كرديم. 4 - اجماع طايفه بر اين شرط (پرداخت قيمت در مجلس)،
چنان كه صاحب «غنيه» و «مسالك» و حتى «تذكره» آن را
ادعا كرده اند و صاحب «رياض» و صاحب «جواهر» -همان گونه
كه پيش تر دانستيد - بدان استناد نموده اند. لكن در اين جا، كشف نظر معصوم(ع) از اين اجماع، دشوار است; زيرا اين احتمال وجود دارد كه اجماع كنندگان به برخى از دلايل پيشين استناد كرده باشند. از اين رو، ارزش اجماعى كه ادعا شده، از ارزش دلايلى كه پيش تر به چگونگى آنها آشنا شديد بيشتر نخواهد بود. پس از تمامى اين سخنان، اگر كسى به درستى فروش كلى
به كلى، كه هر دو مدت دار [= نسيه] باشند، قايل شود، نظريه
او با قواعد همخوانى خواهد داشت. تمامى آنچه گفته شد، درباره صورت نخست بود كه ميان سازنده و سفارش دهنده، تمليك و تملك به طور قطعى انجام شده باشد. صورت دوم: اما صورت دوم در قرارداد سفارش ساخت; يعنى در موردى كه ميان آن دو، قرارى قطعى حاصل شده باشد مبنى بر اينكه سازنده مقدارى از كالاى درخواستى را بسازد و آن را بر سفارش دهنده عرضه كند و سفارش دهنده هم آن كالا را پس از عرضه كردن وى خريدارى كند، اين صورت، چنان كه دانستيد، مصداق عنوان عقد است. بر اين پايه، حق آن است كه آيه: «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود»، صورت دوم را در بر مى گيرد و بر لزوم و وجوب وفاى به آن بر هر كدام از طرفين دلالت مى كند، تا آن جا كه بر سازنده (فروشنده) واجب است كه مقدار مورد توافق را بسازد و به سفارش دهنده (خريدار) عرضه كند، و بر سفارش دهنده نيز واجب است كه آن را با قيمت عادلانه و مورد توافق، خريدارى كند و اگر يكى از اين دو طرف به آنچه ملتزم شده و قرارداد بسته است عمل نكند، حكومت اسلامى وى را مجبور و ملزم مى كند كه به قراردادش عمل كند. همان گونه كه در ساير قراردادها نيز چنين است. اشكال: آيه مباركه تنها قراردادهاى معمولى را كه در زمان نزول اين آيه رايج بوده اند، مدنظر دارد و داد و ستدهاى جديد در زمان ما را، كه ما لا مال از فن آوريها و قراردادهاى نوين است، در بر نمى گيرد. پاسخ: اولا: عقلا از اين آيه، چنين مى فهمند كه اگر قراردادى جدى ميان خريدار و فروشنده بسته شود، همان، موجب مى شود تا حكم به وجوب وفاى بدان صادر گردد. از اين رو، آيه مباركه، هر قراردادى را كه داراى اين كيفيت باشد در برمى گيرد. به بيانى ديگر: ترديدى نيست كه عقلا، قرارداد را به لحاظ اينكه عقد و قراردادى جدى ميان طرفين (فروشنده و خريدار) است، موضوعى كامل براى وجوب وفا به آن مى دانند. بنابراين، ملاك و معيار صدور حكم به درستى و وجوب وفا، چگونگى قرارداد است و از ديدگاه آنان، در اين حكم، ميان قراردادهايى كه نزد پيشينيان معمول بوده و قراردادهايى جديدى كه اكنون رايج است، نظير قرارداد بيمه، هيچ تفاوتى وجود ندارد و عمل كردن به تمامى اين قراردها به لحاظ اينكه عقد و قرارداد است و نيز مترتب ساختن اثر مورد نظر بر آنها، واجب است و اين، امرى معمول در ميان عقلا به شمار مى رود. از اين رو، وقتى آيه: «اوفوا بالعقود»، از سوى شارع حكيم فروفرستاده مى شود، عقلا تنها اين معنا را از آن مى فهمند كه خداوند هر عقد و قراردادى را كه در ميان آنان رايج است تاييد فرموده بدين معنا كه هر قراردادى به لحاظ اينكه قرارداد است، درست خواهد بود و اثر مورد نظر شرع بر آن مترتب است. بنابراين، هيچ قراردادى از عموم اين سخن خداوند بيرون نيست، مگر اينكه دليلى بر استثناى آن وجود داشته باشد. ثانيا: اصل قرارداد سفارش ساخت، امرى نوپيدا در زمان ما
نيست، بلكه از متون كهن نظير «الام» و «الخلاف»، دانسته
مى شود كه اين قرارداد، در زمانهاى گذشته نيز بوده است و
تاريخ هم به قديمى بودن آن گواهى مى دهد. البته، با اين تفاوت كه كالاى مورد سفارش در آن زمان، همانند چكمه و كوزه و كلاه بوده كه تعداد كمى از آنها آن هم با دست ساخته مى شده است، ولى در زمان ما كالاهايى همچون ظرفهاى شيشه اى گرفته تا انواع كالاهاى ديگر، در ميليونها عدد و به وسيله كارخانه هاى جديد ساخته مى شود. همان گونه كه فروش و معامله بسيار از اين كالاهاى جديد، مشمول دلايل صحت بيع و آيه: «احل الله البيع»، مى باشد، قرارداد سفارش ساخت آنها به گونه اى كه در صورت دوم بيان شده است، نيز مشمول دليل صحت استصناع و آيه «اوفوا بالعقود» است. اشكال ديگر: هر چند عموم آيه مباركه اقتضا مى كند كه «سفارش ساخت» در صورت دومش هم درست باشد، اما روايات خاصى، كه از لحاظ سند درست است، از امامان اهل بيت: وارد شده كه نشان مى دهد قرارداد خريد كالا، از ديدگاه شرعى، تنها در صورتى درست است كه هركدام از خريدار و فروشنده در اجراى اين قرارداد از اختيار كامل برخوردار باشد. به عنوان مثال، صاحب كالا پس از ست يافتن بر آن كالا بايد اختيار داشته باشد كه آن را به طرف قراردادش بفروشد و يا به او نفروشد و مشترى نيز بايد مختار باشد كه آن كالا را از وى بخرد. يا نخرد. بنابراين، اگر قراردادى صورت بگيرد كه مقتضاى آن پيمانى قطعى بر ساختن و عرضه كردن كالا از يك طرف و خريدن آن پس از عرضه از طرف ديگر باشد [و اختيار از هر كدام آنها سلب شود]، اين قرارداد، خلاف روايات مزبور و محكوم به فساد و بطلان خواهد بود. نمونه هاى از اين روايات:
در صحيحه معاويه بن عمار كه آن را ثقة الاسلام كلينى در
«كافى»، شيخ صدوق در «من لا يحضره الفقيه» و شيخ
الطائفه در «تهذيب»، روايت كرده اند، آمده است:
«به امام صادق(ع) گفتم: مردى به نزدم مى آيد و تقاضاى
ابريشم مى كند در حالى كه نزد من هم ابريشمى وجود ندارد.
درباره سود و نيز مدت [تحويل كالا] با يكديگر گفتگو
مى كنيم، و به توافق مى رسيم. آن گاه من مى روم و ابريشم
برايش مى خرم و او را بدان فرا مى خوانم. امام(ع) فرمود: تصور مى كنى اگر وى معامله اى را پيدا كند كه برايش سودمندتر از معامله با تو باشد، آيا مى تواند به دنبال آن برود و تو را رها كند؟ يا اگر تو چنين معامله اى را پيدا كنى، آيا مى توانى به دنبال آن بروى و آن مرد را [كه با وى قرار داشتى] رها كنى؟ گفتم: آرى. امام(ع) فرمود: اشكالى ندارد.» در صحيحه عبدالرحمن بن حجاج نيز چنين آمده است:
«به امام صادق(ع) عرض كردم: شخصى به نزد من مى آيد و
كالايى را از من درخواست مى كند. من درباره سود با او
گفتگو مى كنم. آن گاه اين كالا را مى خرم و آن را به وى
مى فروشم. امام(ع) فرمود: آيا چنين نيست كه اگر او بخواهد
آن را تحويل مى گيرد و اگر نخواهد آن را تحويل نمى گيرد؟
گفتم: آرى [چنين است]. امام فرمود: اشكالى ندارد. گفتم: كسى هست كه اين قرارداد را باطل مى داند. فرمود: چرا؟ گفتم: چون او چيزى را فروخته است كه ندارد. فرمود: پس چه مى گويد درباره سلم كه صاحبش چيزى را مى فروشد كه در نزدش موجود نيست؟ ... پدرم مى فرمود: فروش هر كالايى كه بتوانى آن را در وقت فروش تهيه كنى، اشكالى ندارد.» در اين زمينه، روايات بسيارى وجود دارد كه از لحاظ سند، معتبر و از لحاظ دلالت، روشن است. معلق ساختن حكم صحت معامله و منوط كردن آن بر مختار بودن هر يك از فروشنده و خريدار در عمل كردن به آنچه با يكديگر گفتگو كرده اند و ترك آن -در صحيحه نخست- و نيز در تحويل گرفتن و نگرفتن كالا -در صحيحه دوم-، به روشنى نشان دهنده آن است كه اگر هر دو و يا يكى از آنها به عمل كردن به مفاد گفتگو و قرارداد فيما بين، ملزم و مجبور باشند، قرارداد آنها باطل خواهد بود و اين، خلاف چيزى است كه ما از عموم آيه: «اوفوا بالعقود» استفاده كرديم. بنابراين، به ناچار بايد اين عموم را تخصيص زد، البته بنابر مبنايى كه تخصيص كتاب را به خبر معتبر، درست مى داند. پاسخ: آنچه گفتيد، ممكن است در آغاز به ذهن خطور كند، اما بررسى برخى ديگر از اين روايات نشان مى دهد كه مقصود اصلى امام(ع) از پرسش درباره اختيار مزبور آن است كه امام(ع) از عدم تحقق انشاى بيع ميان فروشنده و خريدار اطمينان پيدا كند; كه اگر بيع ميان آن دو تحقق پيدا كرده باشد، لازمه اش، هم در عرف و هم در شرع، سلب اختيار از آن دو خواهد بود. بر اين اساس، مراد امام(ع) آن است كه هنوز ميان فروشنده و خريدار قرارداد خريد و فروش بسته نشده و انشاى آن به مرحله اى پس از خريد به تاخير انداخته شده است. از اين رو، گفتگو و قرار گذاشتن مانعى ندارد و در غير اين صورت، [يعنى اگر پيش از خريد، انشاى بيع شود] آن بيع باطل خواهد بود; زيرا از قبيل فروش چيزى است كه فروشنده مالك آن نيست. در صحيحه منصور بن حازم از امام صادق(ع) نقل شده كه
از آن حضرت درباره كسى پرسيده شد كه شخصى ديگر
كالايى براى او مى خرد و او از آن شخص خريدارى مى كند.
امام(ع) فرمود: «اين قرارداد اشكالى ندارد، اما بيع تنها پس از خريد محقق خواهد شد.» مورد سخن امام(ع) -شايد مورد پرسش نيز- آن است كه
پس از آنكه شخص واسطه كالا را خريدارى كرد، سفارش
دهنده آن را از وى بخرد، لكن آن حضرت، در مقام پاسخ،
تنها به جمله «لا باس بذلك»، (اشكالى ندارد)، بسنده
نمى كند، بلكه علت آن را نيز با اين سخن خود بيان مى كند: «انما البيع بعد ما يشتريه»; يعنى صحت: «معامله تنها پس از خريد آن كالا محقق خواهد شد.» اين سخن بدين معناست كه رمز صحت معامله، انشاى صيغه معامله و بستن قرارداد خريد و فروش پس از مرحله اى است كه فرد واسطه، آن كالا را مى خرد و مالك آن مى شود. بر اين اساس، اين خريد و فروش از قبيل فروختن چيزى كه فرد، مالك آن نيست نمى باشد. در صحيحه محمد بن مسلم، از امام باقر(ع) نقل شده است
كه: «من از آن حضرت درباره شخصى پرسيدم كه كسى به نزد او مى آيد و مى گويد: براى من كالايى خريدارى كن، شايد من آن را نقد و يا نسيه از تو بخرم. اين مرد هم آن را براى او مى خرد. امام(ع) فرمود: اشكالى ندارد. او اين كالا را زمانى از آن ديگرى خريدارى مى كند كه وى مالك آن شده است.» چگونگى دلالت اين حديث بر مدعاى مذكور، از آنچه در ذيل صحيحه نخست بيان كرديم به دست مى آيد. اين حديث از لحاظ دلالت، روشن تر از حديث اول است. زيرا در آن، امام(ع) به طور آشكار فرموده است: «انما يشتريه منه بعدما يملكه»، و جمله: «بعد ما يشتريه» در صحيحه نخست را به جمله: «بعد ما يملكه» در اين جا تبديل كرده است. اين تبديل به روشنى نشان مى دهد كه اعتبار خريد كالا به سبب حصول ملكيت است، مهم اين است كه خريد و فروش پس از ملكيت انجام شده باشد و يا پيش از آن. [در صورت اول معامله درست و در صورت دوم باطل خواهد بود]. در روايت يحيى بن حجاج نيز چنين آمده است:
«از امام صادق(ع) درباره مردى پرسيدم كه به من گفت: برايم اين لباس و اين حيوان معين را خريدارى كن و آنها را به من بفروش و من فلان مقدار سود به تو مى پردازم. امام(ع) فرمود: اشكالى ندارد. آن را خريدارى كن، [لكن] پيش از آنكه آنها را خريده باشى يا به هر نحو مالك آنها شده باشى معامله را قطعى اعلام مكن.» دلالت اين حديث چنان روشن است كه نياز به شرح ندارد. به طور كلى، انضمام اين احاديث سه گانه به ديگر رواياتى كه بدانها اشاره كرديم و دو روايت از آنها را يادآور شديم، اين نتيجه را به دست مى دهد كه نظر تمامى اين احاديث، به ممنوعيت فروش جنس، پيش از ملكيت آن است و اين ممنوعيت، تنها به مورد سؤال اختصاص دارد. اما در آنچه ما درباره آن بحث مى كنيم، فرض بر اين است
كه تنها يك قرارداد قطعى ميان فروشنده و خريدار تحقق
پيدا كرده است كه يك طرف كالا را بسازدو عرضه كند و
طرف ديگر [پس از عرضه] آن را خريدارى كند. بنابراين،
موضوع سخن ما، عقد و قرارداد ديگرى است كه مقتضاى آن،
صرفا عمل به اين قرارداد است (اقدام به خريد و فروش،
پس از ساخته شدن كالا). بنابراين، در اين جا، نه فروختن
پيش از ملكيت در كار است و نه مانعى ديگر. از اين رو،
عموم آيه: «اوفوا بالعقود» استوار و عمل بدان لازم است. تمام آنچه گفته شد، درباره صورت دوم «سفارش ساخت» است. صورت سوم: اما صورت سوم [از صورتهاى مفروض قرارداد سفارش ساخت] اين است كه ميان سفارش دهنده و سازنده، صرفا وعده خريد و فروش تحقق يابد; آن هم وعده اى غير قطعى و بدون اطمينان; بدين ترتيب كه سفارش دهنده بگويد: اين كالا و يا كالاها را برايم بساز، و شايد من آنها را از تو خريدارى كنم، و يا سازنده بگويد: من اين كالاها را درست مى كنم، شايد تو آنها را از من بخرى، و از اين قبيل عبارات. بى ترديد، قرارداد ميان اين دو چيزى بيش از وعده دادن به يكديگر، كه در آن به قطعى نبودن كار تصريح شده، نيست و هيچ دليلى شرعى اى وجود ندارد كه موجب شود آن دو بيشتر از حد توافق عمل كنند و اين وعده دادن، هيچ گونه الزامى براى هيچ يك از اين دو به وجود نمى آورد. از اين رو، سازنده اگر بخواهد كالاى سفارش شده را مى سازد و براى فروش عرضه مى كند، و گرنه آن را نمى سازد و براى فروش عرضه نمى كند. همچنين، اگر سفارش كننده بخواهد آن را پس از ساخت مى خرد، و گرنه آن را نمى خرد. چكيده بحث:«استصناع»، آن است كه كسى نزد صنعتگر مى آيد و از او درخواست مى كند كه تعدادى از آنچه را كه مى سازد، براى او بسازد و بر همين اساس، عقد و قراردادى ميان آن دو صورت مى گيرد. استصناع (سفارش ساخت) از ديدگاه ابو حنيفه و برخى ديگر، از مصاديق بيع است. حق اين است كه «سفارش ساخت» بر سه قسم است:
1 / اين سفارش در قالب تمليك و تملك قطعى و بدون
حالت انتظار صورت مى گيرد.
2 / در قالب قرارداد قطعى ميان سفارش دهنده و سازنده
انجام مى شود، مبنى بر اينكه سازنده كالا را بسازد و پس از
ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. 3 / در قالب يك مواعده غير قطعى انجام مى پذيرد، بدين ترتيب كه سفارش دهنده مى گويد: فلان چيز را برايم بساز، شايد من آن را از تو بخرم، و يا اينكه سازنده مى گويد: پس از يك ماه از من خبر بگير، شايد آنچه را مى خواهى بسازم و آن را به تو بفروشم.
قسم اول: مفهوم بيع بر آن منطبق مى شود و بايد تمامى
شرايط درستى بيع را دارا باشد; خواه شرايط خود عقد باشد
و خواه شرايط عوضين و يا شرايط فروشنده و خريدار.
بنابراين، اگر كالاى مورد سفارش امرى جزئى باشد، نظير
سفارش ساخت كشتى شخى كه مقدارى از آن ساخته شده
است، اين سفارش، در حقيقت، فروختن يك كالاى موجود
است; مشروط بر اينكه مقدار باقى مانده بدان ضميمه شود. اين يك نوع معامله (بيع) درست است; البته به شرطينكه خصوصيات آن مشخص باشد، نظير اينكه سفارش دهنده شرط كند كه سازنده بايد ساخت آن كشتى را به مواد مشخص وبا خصوصيات معين به اتمام برساند. اما اگر كالاى مورد سفارش امرى كلى باشد، مصداق بيع سلم خواهد بود -طبق نظرگاه مشهور- و در اين صورت، تمام شرايط بيع سلم در اين قرارداد نيز بايد موجود باشد. از جمله شرايط بيع سلم، دريافت قيمت پيش از پراكنده شدن فروشنده و خريدار از مجلس قرارداد است و طايفه اماميه، جز اندكى از آنان، قايل به اين شرط هستند. ابو حنيفه و شافعى و احمد نيز همين ديدگاه را برگزيده اند و مالك قايل به تفصيل شده است.
براى اثبات اين مدعا كه قسم اول از مصاديق بيع سلف و
سلم است، مى توان به سخن پيامبر خدا(ص) استدلال كرد
كه فرمود: «لا يباع الدين بالدين; دين به دين فروخته
نمى شود و نيز به اينكه آن حضرت از بيع كالى به كالى نهى
كرده است. اما حقيقت آن است كه هر چند عنوان «سلم» بر اين قسم صدق نمى كند، مگر اينكه قيمت پيش از برهم خوردن مجلس پرداخت شود، لكن اين امر، موجب باطل شدن اين قسم نمى شود; زيرا عنوان بيع بر آن صدق مى كند و اطلاق آيه: «احل الله البيع» آن را در بر مى گيرد.
ظاهر سخن پيامبر(ص): «لا يباع الدين بالدين» آن است كه
موضوع سخن، موردى است كه [كالاى فروشى] پيش از
فروش، به صورت دين باشد. از اين رو، مورد بحث را كه
مبيع پس از فروش، تبديل به دين مى شود، در برنمى گيرد.
واژه كالى در برخى از تفاسير به چيزى تفسير شده كه به
معناى دين تطبيق مى شود. از اين رو، استدلال بدان براى
باطل بودن [قرارداد مورد بحث] نيز درست نخواهد بود. بنابر اين، قواعد اقتضا مى كند كه [قسم نخست قرارداد سفارش ساخت] به عنوان بيع درست باشد، هر چند سفارش دهنده تمام قيمت را پرداخت نكند، نه در مجلس قرارداد و نه پيش از پراكنده شدن از آن. قسم دوم: موردى كه ميان سفارش دهنده و سازنده، عقد و قرارداد قطعى بسته مى شود، مبنى بر اينكه سازنده كالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. اين قسم، بيع محسوب نمى شود; زيرا در اين قرارداد تصريح شده كه خريد و فروش پس از ساخت انجام شود; لكن اين قسم دوم، مصداق قطعى براى عقد است. بدين سبب، عموم سخن خداوند: «اوفوا بالعقود» آن را در برمى گيرد و دليلى نيز بر تخصيص اين عموم اقامه نشده است. بر اين اساس، بر هر يك از طرفين قرارداد كننده، واجب است كه به قرارداد و آنچه بدان ملتزم شده است وفاكند. « قسم سوم: در اين قسم كه صرفا مواعده اى ميان طرفين صورت مى گيرد و هيچ كدام ازاين دو به چيزى التزام نداده است، بدون شك، قرارداد بسته شده ميان آنها توام با اطمينان نيست و هر كدام از طرفين آشكار را بيان كرده كه ملزم نيست بر طبق اين قرارداد عمل كند و [از سوى ديگر] هيچ دليل شرعى هم وجود ندارد كه اين دو و يا يكى از آنها به بيش از آنچه توافق كرده اند، ملزم باشند. بنابراين، قسم سوم [از اقسام سه گانه قرارداد و سفارش ساخت]، بيع نيست و اطلاق آيه «احل الله البيع»، آن را شامل نمى شود، چنان كه عموم آيه: «اوفوا بالعقود» نيز آن را در برنمى گيرد. در نتيجه، اين وعده دادن، براى هيچ يك از طرفين الزام آور نيست. بدين سبب، اگر سازنده خواست، آن كالا را مى سازد و براى فروش عرضه مى كند، و گرنه آن را نمى سازد و به خريدار عرضه نمى كند. چنان كه خريدار نيز پس از آن كه كالاى مورد توافق بر او عرضه شده اختيار دارد: اگر خواست آن را مى خرد، و گرنه آن را نمى خرد. و خداوند حقايق احكام خويش را مى داند. |