الصفحة السابقة

اينك اين اخبار را بررسيم و بسنجيم. حديث منقول در اعلام الورى به جهت مسند نبودن، حجت نيست. حديث بخارى از آن بدتر و به عدم حجيت سزاوارتر است. زيرا در سند آن راويانى هستند كه آنان را نمى شناسيم و آن را كه مى شناسيم؛ يعنى مروان بن حكم، به فسق و عدم وثوق شهره است. تنها دو حديث منقول در تفسير قمى و روضه كافى به جاى مى مانند، اين دو حديث ظاهرا مستقل هستند، گرچه صاحب كافى نيز حديث خود را از «قمى از پدرش از ابن ابى عمير» نقل مى كند، ليكن وجود كلمه «و غيره» در سند كافى و تفاوت راوى بلاواسطه و مستقيم در اين دو حديث (كه در كافى معاوية بن عمار است و در تفسير قمى ابن يسار) و تفاوت آشكار در متن دو حديث -خواه در محل شاهد و خواه جز آن اين گمان را پديد مى آورد كه دو حديث مستقل هستند، نه يك حديث.

وانگهى، ابن يسارى كه در سند قمى آمده، ناشناخته است.

اين احتمال نيز كه مقصود از او، سعيد بن يسار از راويان طبقه پنجم باشد، گرچه از جهت طبقه محال نيست و حتى اين احتمال نيز محال نيست كه مقصود، فضيل بن يسار از طبقه چهارم باشد و ابن ابى عمير از او باواسطه، حديث روايت بكند و همچنان سندش به دليل جايگاه مرسلات ابن ابى عمير معتبر باشد، با اين حال پذيرفتنى نمى نمايد و اين دو احتمال با اندك تاملى طرد مى شوند. چون كه در هيچ يك از روايات بسيارى كه اين راوى جليل القدر نقل كرده است، حتى يك حديث را از اين دو ابن يسار نياورده است و افزون بر آن، به فرض كه ابن ابى عمير از كسى به واسطه حديث نقل كند و از او نامى نبرد، لااقل بايد به گونه اى به اين مساله اشاره كند ولو آن كه بگويد: «عن رجل» و بدين ترتيب نشان دهد كه نقل او باواسطه بوده است. حال آن كه در سند حديث چنين اشاره مجملى نيز وجود ندارد و از ظاهر حديث خلاف آن استفاده مى شود و از اين كه نقل باواسطه باشد، تن مى زند.

با توجه به اين نكات، ناگزير كلمه اى حذف و يا تصحيف و در نقل و ثبت، بد منتقل شده است و مى توان احتمال داد كه راوى «ابن عمار» بوده است نه ابن يسار. در تعليقات بحارالانوار نيز آمده است كه در پاره اى نسخه هاى تفسير قمى، به جاى ابن يسار، ابن عمار نوشته شده است. پس بنابر آن كه ابن عمار، همان معاوية بن عمار باشد، سند آن كاملا همانند سند روضه كافى خواهد بود. در آن صورت بعيد مى نمايد كه درباره يك واقعه، دو حديث با مضامين و الفاظ گوناگون از يك امام صادر و از طريق يك راوى، نقل و به وسيله راويان يكسانى منتقل شده باشد. مگر آن كه بگوييم مقصود از ابن عمار، اسحاق بن عمار است.

احتمال ديگر - و قوى تر -آن كه، نام درست اين راوى «ابن سنان» باشد؛ يعنى عبدالله بن سنان كه ابن ابى عمير نيز از او بسيار روايت مى كند. وجود نام «ابن سنان» به جاى ابن يسار در تفسير برهان و نورالثقلين، كه هر دو، حديث خود را از تفسير قمى نقل كرده اند، اين احتمال را تاييد مى كند و چون اين دو معاصر يكديگر بوده و به فاصله چند سال از پى يكديگر درگذشته اند و احتمال مى رود كه از كتاب يكديگر بى خبر بود باشند، مى توان احتمال داد كه در نسخه هاى تفسير قمى، همان ابن سنان كه اينان نقل كرده اند، ثبت شده و رايج بوده باشد.

احتمال سوم آن كه، تعبير درست «ابن اخى ابن يسار» - همان گونه كه در پاره اى ديگر از روايات آمده باشد و مقصود از او حسن يا حسين برادرزاده سعيد بن يسار است. سخن كوتاه، حاصل همه اين احتمالات ضعف اين روايت است. زيرا امر دائر است ميان راوى ثقه و غيرثقه و از اين دو صورت خارج نيست. ليكن اگر از آخرين احتمال -كه بسيار ضعيف است بگذريم، امر دائر ميان دو راوى ثقه خواهد بود؛ يعنى عبدالله بن سنان و اسحاق بن عمار و اين مورد، مشمول جمع دلالى خواهد گشت و چون هر دو حديث در مقام گزارش واقعه اى هستند، نه انشاى حكمى، آن چه در مورد دو دليل مثبت در مقام انشاى حكم گفته شده است، شامل اين دو نمى شود و چون تعارضى كه موجب تقييد دليل مطلق به وسيله دليل مقيد گردد، در ميانشان نيست، به مضمون هر دو حكم مى شود. زيرا وحدت واقعه، گوياى وحدت مقصود از اين دو دليل است. لذا چاره اى نيست جز حمل يكى از آن دو بر ديگرى و چون اختصاص شرط، به مردان در دليل اخص، ظهورش گوياتر از شمول اين شرط براى زنان در دليل اعم است، همان طور كه همواره مقتضاى جمع عرفى چنين است، اين يك بر آن حمل و به اختصاص شرط به مردان حكم مى شود.

از همه اين ها گذشته، سخن شيخ طوسى؛ در مبسوط در مورد آيه ممتحنه و پيروى علامه از اين سخن در منتهى و ادعاى ايشان كه اين آيه در مقام بازداشتن رسول خدا(ص) از اجراى مفاد شرطى كه كفار تعيين كرده بودند نازل گشت، از آن اطلاق مراد حضرت استفاده مى شود، مستند به دليل معتبرى نيست. بنابراين اختلاف اين دو حديث تاثيرى ندارد، زيرا در هر دو حديث عموم لفظى آن ها شامل مطلق رجال مى شود و از اين جهت تفاوتى با هم ندارند. پيشتر نيز به هنگام اشكال بر سخن ابن قدامه، ديديم كه اين اطلاق و شمول لفظى، گوياى آن نيست كه مراد حضرت(ص) مطلق رجال بوده است.

حاصل آن چه در اين باب گفتيم اثبات اين اصل بود كه واجب است از آن كس كه كافران خواهان بازگرداندنش هستند، دفاع شود و اين قاعده و اصل در مساله است. سنت فعلى پيامبراكرم(ص) در صلح حديبيه، نيز تنها استثنايى براين قاعده به شمار مى رود. لذا بايد به هنگام استفاده از آن به مورد قطعى و قدر متيقن از آن بسنده كرد. ليكن ظاهرا تعميم اين وجوب و اثبات آن بر هر كسى جز حاكم اسلامى، سخت دشوار است، گرچه رجحان اين كار از نظر شرعى، ترديدناپذير است. اما شايسته است كه بدين نكته يقين حاصل كنيم كه اين كار از وظايف حاكم و ولى امر مسلمين است. وظيفه حكومت اسلامى و هيات حاكمه مسلمين است كه از يكايك مسلمانان حمايت و دفاع كند. كوشش براى نگه داشت و مسلمانان در سرزمين هاى اسلامى و ممانعت از مقهور و منتقل شدنشان به سرزمين كفر، از جمله مسائل اساسى آحاد مسلمين است كه مسئوليت آن به عهده دولت اسلامى است. ادله اى كه گوياى معناى ولايت و حكومت اسلامى و حقوق متقابل ميان فرمانروا و مردم در اسلام است، گواه اين مطلب است و ارتكاز دينى مسلمانان آن را تصديق مى كند.

بنابراين، اصل آن است كه بازگرداندن مردانى كه به اردوگاه اسلام پناهنده شدند، حرام باشد، اما به مقتضاى سنت نبوى منقول از آن حضرت(ص) در صلح حديبيه، موردى را از اين اصل استثنا مى كنيم و اين مورد استثنا شده -بر طبق مناسبت ميان حكم و موضوع تنها شامل كسى خواهد بود كه بتواند از جان و دين خود دفاع كند و مقهور كافران نشود؛ به اين صورت كه خاندانى داشته باشد كه از او در برابر كافران دفاع كنند و مانند آن. تنها در چنين حالتى بازگرداندنش جايز است -آن هم به اين معنا كه اجازه دهيم كافران بازش گردانند و بازگرداندن جز او جايز نيست.

مشهور فقها نيز چنين فتوا داده اند و حتى ادعا شده است كه در اين مساله هيچ اختلافى نيست، گرچه نديده ايم كسى تفصيل آن را ذكر كند و جنبه هاى مختلف آن را بكاود و بنمايد.

وانگهى، هرچه درباره دختران نابالغ و زنان مجنون گفتيم، بى كم و كاست درباره پسران نابالغ و مردان مجنون نيز جارى است و حكم اين دو سنخ در زن و مرد، يكسان است.

حال كه حكم بازگرداندن زنان و مردان مسلمان، به كافران روشن گشت، حكم گنجاندن چنين شرطى در پيمان صلح نيز مشخص مى شود. پيشتر گفتيم كه گنجاندن هر شرط مجازى در پيمان صلح، جايز و آن شرط نافذ است، برخلاف شرط غيرمجاز كه نه جايز است و نه نافذ. بنابراين اگر در پيمان صلح، شرط بازگرداندن زنان، يا مردان مستضعف را بگنجانند و يا شرط را به گونه اى مطلق درنظر بگيرند كه مطلق مردان را فرا بگيرد و يا شرط كنند كه هر مسلمانى را كه به آنان پيوست، به كافران بازگردانند، بى شك چنين شرطى باطل و فاسد و غيرنافذ است. تا اين جا قطعى و ترديدناپذير است. اما سخن در اين است كه گنجاندن چنين شرطى و يا هر شرط مخالف كتاب خدا و ديگر شرطهاى فاسد در پيمان صلح، آيا به فساد و بطلان اصل پيمان نيز منجر مى شود؟ يا آن كه تنها شرط، باطل است و پيمان هدنه همچنان صحيح است؟

چه بسا ممكن است در آغاز تصور شود كه آن چه فقها در باب عقد بيع و نكاح گفته اند، در مورد پيمان هدنه نيز جارى است؛ يعنى همان گونه كه گنجاندن شرط فاسد، در آن ها به صحت عقد لطمه نمى زند و تنها خود شرط، باطل و فاسد است. در عقد هدنه نيز همين گونه است و فساد شرط موجب فساد عقد نمى شود. ليكن فتواى بسيارى از فقها -كه در ميانشان قائلان به عدم فساد عقد بر اثر فساد شرط در عقد بيع نيز هستند صريحا برخلاف چنين پندارى است و معتقدند كه پيمان هدنه براثر شرط فاسد و باطل، باطل مى شود.

شيخ طوسى؛ در مبسوط مى فرمايد: «و ان شرط رد من لا عشيرة له كان الصلح فاسدا، لانه صلح على ما لايجوز فان اطلق رد الرجال و لم يفصل كان الصلح فاسد؛ يعنى اگر شرط كند كسى را كه خاندانى ندارد، بازگرداند، پيمان صلح فاسد خواهد بود. زيرا اين صلح بر آن چه جايز نيست منعقد شده است. پس اگر شرط بازگرداندن مردان را به طور مطلق بياورد و آن را تفصيل ندهد، پيمان صلح باطل خواهد بود.»

علامه حلى؛ در منتهى مى فرمايد : «و فاسد الشرطيبطل العقد مثل ان يشترط رد النساء... فهذه الشروط كلها فاسدة تفسد عقد الهدنة؛ يعنى شرط فاسد، عقد را باطل مى كند؛ مانند آن كه شرط كند زنان را بازگرداند... پس همه اين شرطها فاسد هستند و پيمان صلح را باطل مى كنند.» ايشان هم چنين در تذكره مى فرمايد : «لو صالحناهم على رد من جاء من النساء مسلمة، كان الصلح باطل؛ يعنى اگر با آنان مصالحه كنيم بر اين كه زنان مسلمان پناهنده را بازگردانيم، صلح باطل خواهد بود.» هم چنين در قواعد مى فرمايد: «لو شرط اعادة الرجال مطلقا بطل الصلح؛ يعنى اگر بازگرداندن مردان را به طور مطلق شرط كند، صلح باطل خواهد بود.»

محقق كركى؛ در ذيل همين عبارت قواعد، دو احتمال درباره قيد «مطلقا» در گفتار علامه ذكر مى كند كه نخستين آن چنين است: مقصود آن است كه شرط، مقيد به اطلاق باشد كه مقتضى بازگرداندن همگان است و سپس مى فرمايد:

«و لا ريب في البطلان في الاول. لانه صريح في تناول من لا تجوز اعادته؛ يعنى شكى نيست كه احتمال نخست، موجب بطلان پيمان صلح مى شود. زيرا كه چنين شرطى صريحا شامل بازگرداندن كسانى مى شود كه بازگرداندنشان جايز نيست.»

شهيد ثانى؛ در مسالك ذيل اين عبارت شرايع: «ولو شرط في الهدنة اعادة الرجال مطلقا، قيل يبطل الصلح» با اشاره به همان دو احتمالى كه در مورد قيد اطلاق در عبارت محقق آمده، مى نويسد: «ولو اريد بالاطلاق، اشتراط اعادة من يؤمن افتتانه و من لايؤمن، مصرحا بذلك، كان الشرط فاسدا قطعا، يتبعه فساد الصلح على الاقوى؛ يعنى اگر مقصود از قيد اطلاق، گنجاندن شرط بازگرداندن كسانى باشد كه از فريب خوردنشان ايمن هستيم و كسانى كه از فريب خوردنشان ايمنى نيست و به اين نكته تصريح شود، قطعا شرط فاسد خواهد بود و اقوى آن است كه بطلان پيمان صلح را در پى خواهد داشت.» سپس به ترديدى كه در عبارت شرايع است، اشاره كرده، مى فرمايد: «و يمكن ان يكون نسبة البطلان الى القيل، بناء على التردد في فساد العقد المشتمل على شرط فاسد؛ يعنى امكان دارد نسبت بطلان به صورت «قيل» بنا بر ترديد در فساد عقد مشتمل بر شرط فاسد باشد.»

صاحب جواهر؛ نيز مى فرمايد: «فلو وقع الصلح من بعض نواب الامام(ع) على ذلك، كان باطلا. بل الظاهر بطلان العقد من اصله لاخصوص الشرط، لكون التراضى قد وقع عليه؛ يعنى اگر پيمان صلح از سوى يكى از نايبان امام(ع) بر شرط فاسدى منعقد شود، آن شرط باطل خواهد بود، بلكه ظاهرا اصل پيمان -نه تنها شرط باطل خواهد بود. زيرا اين توافق براساس آن شرط حاصل شده است.» ايشان در جاى ديگرى مى فرمايد: «نعم الظاهر، فساد عقد الهدنة باشتماله، على مالايجوز لنا فعله شرعا، كرد النساء المسلمات؛ يعنى البته، ظاهرا پيمان هدنه فاسد خواهد بود، به سبب دربر داشتن شرطى كه اجراى آن شرعا براى ما جايز نيست؛ مانند بازگرداندن زنان مسلمان.»

همه اين عبارات به بطلان پيمان هدنه اى كه در آن شرط فاسدى گنجانده شده است، تصريح مى كند، با آن كه پاره اى از صاحبان اين فتواها، خود در باب عقد بيع، شرط فاسد را موجب فساد اصل عقد نمى دانند؛ مانند صاحب جواهر و شيخ طوسى، بنابر آن چه در جواهر از ايشان نقل مى كند. البته نظر مختار علامه حلى، محقق ثانى و شهيد ثانى ره در اين جا، منطبق با نظرشان در باب بيع است.

هم چنين ظاهر سخن يكى از فقهاى بزرگ معاصر؛ و صريح سخن يكى ديگر از معاصرين، طبق فتوايشان در عقد بيع، آن است كه عقد صلح نيز بر اثر شرط فاسد، باطل نمى شود.

نخستين فقيه در كتاب خود منهاج الصالحين مى فرمايد:

«ولايجوز اشتراط امر غير سائغ، كارجاع النساء المسلمات الى دارالكفر و ماشابه ذلك؛ يعنى جايز نيست گنجاندن شرط غيرجايز مانند بازگرداندن زنان مسلمان به دارالكفر و مانند آن.» و اندكى بعد در ادامه بحث مى فرمايد: «و اما اذا اشترط ذلك (اى رد الرجال) فحينئذ ان كانوا متمكنين... والا فالشرط باطل؛ يعنى ليكن اگر شرط كنند كه مردان را بازگردانند، پس اگر آنان توانا باشند... وگرنه شرط باطل است.

» همان طور كه آشكار است اشاره نكردن به بطلان صلحى كه براساس اين شرط منعقد شده است، در اين نكته ظهور دارد كه ايشان، به عدم بطلان چنين عقدى معتقد و جازم است.

دومين فقيه نيز به صراحت در كتاب خويش مهذب الاحكام، ذيل اين گفته متن كه «ولو شرط ما لا يجوز فعله يلغو الشرط؛ يعنى اگر شرطى كند كه انجام دادنش جايز نيست، شرط لغو مى شود» مى فرمايد: «لبطلان كل شرط مخالف للكتاب و السنة ولكن لايوجب ذلك بطلان العقد كما ثبت في محله؛ يعنى به سبب بطلان هر شرطى كه مخالف كتاب خدا و سنت باشد. ليكن همان گونه كه در جاى خود ثابت شده است بطلان شرط، موجب بطلان عقد نمى شود.»

اينك پس از بيان سخنان فقهاره در اين باب، لازم است نخست نگاهى گذرا به اصل مساله تاثير شرط فاسد در فساد عقدى كه دربر دارنده چنين شرطى است بيفكنيم و ببينيم مقتضاى دليل در اين مورد چيست، سپس تحقيق خود را در اين باره بيان كنيم و به بررسى اين مساله بپردازيم كه آيا ميان عقد صلح و ديگر عقود تفاوتى وجود دارد كه موجب شود در عقد هدنه با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد شويم ولى در عقد بيع و غيره با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد نشويم؟

براى اثبات صحت عقد در عين فساد شرط، عمدتا به دلايل زير استناد مى شود:

يك) عموم ادله عقود و ادله همين عقد صلح كه مورد بحث است؛ مانند آيه شريفه: «اوفوا بالعقود؛ به پيمان ها وفا كنيد» و كريمه: «احل الله البيع؛ خداوند بيع را حلال كرده است.» و آيه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توكل على الله؛ پس اگر به صلح تن دادند، تو نيز بدان تن در ده و بر خدا توكل كن.» اين ادله، با اطلاق يا عموم خود، بر نفوذ و تماميت و قابل اجرا بودن هر عقدى و هر بيعى دلالت دارند و دليلى كه آن ها را تقييد كند و يا تخصيص دهد، وجود ندارد، به استثناى عقودى كه متضمن شرط فاسدى باشند. دلايل باطل بودن شرط مخالف كتاب و ديگر شرطهاى فاسد نيز بر بيش از فساد خود آن شرطها دلالتى ندارد و در آن ها هيچ نشانى از حكومت بر امثال عمومات مذكور نيست.

دو روايات رسيده درباره بيع و نكاح كه صراحت يا ظهور در صحت عقدى دارند كه متضمن شرط فاسد باشد. پاره اى از اين روايات عبارتند از:

الف : شيخ صدوق به اسناد خود از حلبى از امام صادق(ع) نقل مى كند كه بريره كنيزكى بود شوهردار، عايشه او را خريد و آزاد كرد. آن گاه رسول خدا(ص) او را مخير ساخت تا اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست از او جدا شود.

صاحبان آن زن كه او را به عايشه فروختند، شرط كرده بودند كهه همچنان «ولاء» او را داشته باشند، ليكن حضرت رسول(ص) فرمود: «ولاء، حق كسى است كه آزاد مى كند.» طريق نقل حديث صدوق از عبيدالله بن على حلبى، صحيح است.

ب : حديث صحيحى است كه عيص بن قاسم از امام صادق(ع) نقل مى كند كه ايشان فرمود: «عايشه به رسول خدا(ص) گفت: ؛ژرس ز÷صاحبان بريره داشتن «ولاء» او را شرط كرده اند.؛ژرس ز÷ رسول خدا(ص) پاسخ داد: ؛ژرس ز÷ولاء از آن كسى است كه آزاد مى كند.» دلالت اين حديث مبنى بر آن است كه اين شرط ضمن عقد بيع بريره به عايشه گنجانده شده بود و حضرت رسول(ص) اصل عقد بيع و آزاد كردن را امضا فرمود و شرط را رد كرد.

ج : وشاء از امام رضا(ع) نقل مى كند كه شنيدم ايشان مى فرمود:

«لو ان رجلا تزوج المرئة و جعل مهرها عشرين الفا و جعل لابيها عشرة آلا ف، كان المهر جائزا والذى جعله لابيها فاسد؛ اگر مردى با زنى ازدواج كند و مهرش را بيست هزار[درهم ] قرار دهد و براى پدر آن زن نيز ده هزار[درهم] تعيين كند، آن مهر جايز و آن چه براى پدرش تعيين كرده است، فاسد خواهد بود.»

صاحب وسائل، اين حديث را از كلينى؛ به دو سند نقل كرده است. يكى ازآن ها از طريق حسين بن محمد اشعرى است كه از مشايخ كلينى و ثقه است و در آن معلى بن محمد است كه توثيق خاصى درباره اش نرسيده است و حتى نجاشى؛ به او نسبت اضطرار داده است و در نتيجه اين سند ضعيف است. اما سند دوم از طريق محمد بن يحيى العطار از احمد بن محمد است، كه صحيح است. دلالت حديث بر فساد شرط پرداخت وجه به پدر زن و در عين حال حكم به صحت عقد نكاح، روشن و رساست.

د : محمد بن قيس از امام باقر(ع) روايت مى كند كه از حضرت حكم مساله اى را پرسيدند، به اين شرح كه مردى با زنى ازدواج مى كند، با اين شرط كه اگر تا مدت معينى مهرش را به او بدهد، آن زن همسرش باشد و اگر تا آن مدت مهرش را نپردازد، هيچ حقى بر او نداشته باشد و اين شرط را هنگام عقد نكاح مى گنجانند. حضرت(ص) چنين حكم كرد كه زن از آن شوهرش است و آن شرط را باطل دانست.

اين حديث از كافى و تهذيب نقل شده است. سند كلينى با نقل عده اى از سهل بن زياد، آغاز و به محمد بن قيس منتهى مى شود. ظاهرا مقصود از اين محمد بن قيس -به قرينه عبارت «فقضى للرجل...» يكى از اين دو تن است: محمد بن قيس ابونصر اسدى يا محمد بن قيس بجلى. هر دو نيز ثقه هستند و نجاشى؛ از هر يك از آنان در مورد قضاياى اميرمؤمنان(ع) كتابى نام مى برد. از قرينه نقل روايت عاصم بن حميد كه ثقه است، از محمد بن قيس، اين گمان تقويت مى شود كه مقصود همين ابن قيس دومى است. لذا اشتراك محمد بن قيس ميان چند تن كه برخى مجهول يا ضعيف هستند، از اين جهت به سند حديث لطمه نمى زند. اما گرچه سهل بن زياد را بيشتر پيشوايان رجال جرح و تضعيف كرده اند، با اين حال يكى از اعاظم و از مدققان روزگار ما در كتاب خود قاموس الرجال روايت هاى سهل را در كتاب كافى روايات معتبرى دانسته است كه كلينى آن ها را براى كتاب خود برگزيده است و اين نكته، منافاتى ندارد با نظر اكثر علماى رجال كه سهل را جرح و تضعيف كرده اند. براين اساس، اين روايت معتبر است. طريق شيخ نيز در تهذيب به اسناد او از محمد بن على بن محبوب (كه اسناد صحيحى است) از احمد بن محمد از ابن ابى نجران از عاصم بن حميد است. لذا سند اين حديث صحيح است. دلالتش نيز بر صحت عقدى كه متظمن شرط فاسد است، آشكار و روشن است.

ه : روايت معتبر ديگرى از محمد بن قيس از امام باقر(ع) كه در مورد مساله مردى كه با زنى ازدواج كرده و آن زن براى شوهرش مهر تعيين كرده و با او شرط كرده بود كه حق نزديكى و طلاق با او باشد، چنين فرمود: «خالفت السنة و وليت حقا ليست باهله فقضى ان عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق، و ذلك السنة؛ يعنى آن زن با سنت مخالفت كرده و حقى را به خود اختصاص داده كه اهليت آن را ندارد. آن گاه حكم كرد كه مهر بر عهده شوهر و حق نزديكى و طلاق با او باشد و اين است سنت.» دلالت اين حديث نيز مانند احاديث پيشين خوب است.

و : سومين حديث صحيح محمد بن قيس از امام باقر(ع) كه ايشان درباره مردى كه با زنى ازدواج كرده و با او شرط كرده بود كه اگر بر او زن ديگرى بياورد و يا از خود دورش سازد و يا كنيزكى در خانه اش بياورد، آن زن حق طلاق داشته باشد.

قضاوت كرد و فرمود: «شرط الله قبل شرطكم فان شاء وفى لها بما اشترط و ان شاء امسكها و اتخذ عليها و نكح عليه؛ يعنى شرط خدا، مقدم بر شرط شما است. پس اگر آن مرد بخواهد مى تواند به شرط خود وفا كند و اگر خواست مى تواند او را نگه دارد و بر او زن ديگرى بگيرد و يا كنيزكى بياورد.» شيخ اين حديث را با اسنادش به على بن محبوب و از او با سندى صحيح به محمد بن قيس روايت كرده است. طريق شيخ به اين محبوب نيز صحيح است.

ز : زرارة بن اعين نقل مى كند كه «مردم در بصره نهانى ازدواج مى كردند و مرد با زن خود شرط مى كرد كه تنها روزها نزدت مى آيم، يا شرط مى كرد كه شب ها نزدت نمى آيم و نوبت همخوابگى معين براى تو قرار نمى دهم. من از آن هراسان بودم كه مبادا چنين ازدواجى فاسد باشد. لذا از امام باقر(ع) دراين مورد پرسيدم وايشان فرمود:

«لا باس به. الا انه ينبغى ان يكون مثل هذا الشرط بعد النكاح.

ولو انها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزويج: «نعم.» ثم قالت بعد ما تزوجها: «انى لاارضى الا ان تقسم لى و تبيت عندى» فلم يفعل كان آثم؛ اين ازدواج اشكالى ندارد. جز آن كه سزاوار است چنين شرطهايى پس از عقد نكاح تعيين شود و اگر زن پيش از ازدواج اين شرطها را بشنود و بپذيرد و بگويد: «آرى» و پس از ازدواج بگويد كه «راضى نمى شوم مگر آن كه نوبت همخوابگى معين داشته باشم و شب ها نزدم بمانى» و شوهر چنين نكند، گناهكار خواهد بود.»

سند اين حديث، در وسائل چنين است: شيخ به اسنادش از محمد بن احمد بن يحيى -كه اسناد صحيحى است از محمد بن حسين -كه همان ابن ابى الخطاب ثقه است از حسن بن على -كه ظاهرا همان ابن فضال ثقه است از على بن ابراهيم از محمد اشعرى روايت مى كند. مرحوم علامه مجلسى در شرح تهذيب در ذيل اين سند مى فرمايد كه «اين تصحيف و خطايى است آشكار» و خود استظهار كرده است كه سلسله سند چنين باشد: «از حسن بن على از ابراهيم بن محمد اشعرى - و او كسى است كه حسن بن فضال از او بسيار روايت مى كند، همان گونه كه در مشتركات كاظمى مى بينيم از عبيد بن زراره» بنابراين به دليل وجود ابن فضال اين حديث موثق خواهد بود.

روايات ديگرى نيز در اين مورد داريم كه مضمون همه آن ها صحت عقدى است كه دربر گيرنده شرط فاسد باشد. گرچه اين روايات غالبا به هنگام پرسش از عقد بيع يا نكاحى كه داراى شرط فاسد است، صادر شده است، ليكن ادعاى اختصاص آن ها به اين دو مورد، خلاف مذاق اكثر رواياتى است كه در اين دو باب آمده است. از اين روايات چنين به دست مى آيد كه پاسخ آن ها ناظر به خصوص مورد نيست، بلكه ناظر به امرى كلى و بيان قاعده اى عام است مبنى بر آن كه شرط فاسد، اساسا چون از اعتبار شرعى برخوردار نيست و بودنش با نبودنش يكسان است، نمى تواند در اصل عقد تاثير بگذارد و آن را فاسد كند. اشارات وارد در اين روايات مانند گفتار امام در حديث محمد بن قيس: «شرط خدا مقدم بر شرط شما است. پس اگر خواست وفا مى كند و اگر خواست.

..» و هم چنين تعبير: «شرطشان را تباه دانست.» بدان معناست كه چنين شرطهايى به دليل آن كه مخالف شرط خداوند است، اساسا الزام آور و قابل اعتنا نيست. در نتيجه عقدى كه شامل چنين شرطهايى است، گويى از آن ها تهى است و اين مطلب اختصاصى به عقد نكاح و بيع ندارد. زيرا خصوصيتى در اين دو عقد نيست، بلكه اين مطلب عام است و شامل ديگر عقود نيز مى شود. والله العالم.

با اين حال، بر كليت اين اصل اشكالاتى وارد شده است كه مرحوم صاحب جواهر در جواهر و مرحوم شيخ انصارى در كتاب متاجر از مكاسب خود آن ها را نقل كرده اند و ماحصل همه آن ها اين است كه فساد شرط موجب خلل در اركان عقد مى شود؛ يا از جهت جهل نسبت به عوضين و يا از آن جهت كه در فرض فساد شرط و بى اعتبارى شرعى آن، وجود رضايت به عقد كه از اركان صحت عقد است برجا نمى ماند. و چون فساد و بطلان عقد در صورت فقدان اركان صحت آن -كه بر اثر فساد شرط حاصل شده است مفروغ عنه و بديهى است، در نتيجه بايد گفت كه فساد شرط مايه فساد عقد است. بنابراين ناگزير بايد تنها در مواردى كه صريحا نص وجود دارد يعنى فقط در بيع و نكاح، به صحت عقدى كه متضمن شرط فاسد است، حكم كرد.

ليكن فقهاى محقق ما به اين اشكالات پاسخ داده اند و ما در اين جا پاره اى از آن ها را نقل مى كنيم و آن چه را كه خود پاسخ حق و دافع اصل اشكالات مى دانيم، مى آوريم.

شيخ انصارى؛ به نقل از مبسوط، نخستين اشكال درباره جهل به عوضين را با اين تقرير كه «شرط، خود بخش از عوض است و با كنار گذاشتنش براثر بطلانش، عوض نيز مجهول خواهد شد» نقل مى كند و به آن پاسخ هاى متعددى مى دهد. ظاهرا اين اشكال اساسا در عقد صلح، پيش نمى آيد. زيرا در اين جا عقد براى مبادله عوضين نيست؛ به گونه اى كه مانند بيع و اجاره و غيره چيزى عوض چيز ديگرى قرار داده شود، بلكه موافقت ميان طرفين بر يك چيز است و آن هم پايان دادن به جنگ است. به فرض كه اين نقطه مورد توافق را به دو جزء تجزيه كنيم كه يكى از آن دو به عنوان عوض ديگرى باشد، مثلا ترك حمله از سوى يكى از طرفين، عوض ترك حمله از سوى طرف ديگر تلقى شود، باز در نظر گرفتن عدم جهل به عوضين -مانند آن چه در بيع و نكاح گفته مى شود امرى غيرواقعى و موهوم است و ادعاى پديد آمدن غرر بر اثر جهل به عوضين در اين جا -بر خلاف آن چه در بيع غالبا رخ مى دهد بى معنا خواهد بود. اين سخن نيز بى معنا است كه گفته شود در عقد صلح، شرط در برابر جزئى از آتش بس از سوى يكى از طرفين است و با حذف آن، عوضش نيز منتفى مى شود و باقى مانده مجهول مى گردد. سخن كوتاه، اين اشكال مطلقا ربطى به باب هدنه ندارد.

اگر گفته شود كه تعيين مالى در برابر آتش بس، نادر نيست؛ به اين صورت كه يكى از طرفين با دريافت مبلغى از طرف مقابل به برقرارى آتش بس رضايت دهد. بنابراين اشكال مفروض در معاملات مالى مانند بيع و اجاره نيز بى كم و كاست، در اين جا پيش مى آيد.

در پاسخ مى گوييم مالى كه در اين فرض تعيين شده است، يكى از عوضين نيست كه در اين معامله ميان آن و چيز ديگرى مبادله صورت گرفته باشد، بلكه در حقيقت چيزى است كه در برابر اصل معامله پرداخت مى شود. اين چنين مبلغى مانند وجهى است كه به كسى بدهند تا نسبت به اصل بيع يا اجاره -در جايى كه صاحب كالايى از معامله خوددارى مى كند رضايت دهد. بنابراين چنين وجهى در مقابل اصل عقد هدنه قرار مى گيرد، نه آن كه يكى از اركان معاوضه در عقد هدنه باشد. چون كه پيشتر روشن ساختيم كه ماهيت عقد هدنه، معاوضه ميان دو چيز نيست، بلكه موافقت طرفينى است براى تحقق امر مشتركى ميان خودشان و همسازى با وقوع آن است و بنابر اين شرطى كه در چنين عقدى گنجانده مى شود، در برابر جزئى از عوضين قرار نمى گيرد، تا ادعا شود كه از دست رفتنش مايه جهل و غرر در عوضين مى شود.

اما نسبت به اشكال پيدايش خلل در تراضى بر اثر تعذر يا فساد شرط، پاسخ هاى متعددى از اين دست داده شده است:

نخست : در جواهر آمده است كه مدخليت شرط در تراضى، موجب بطلان عقد، در صورت فساد شرط نيست، همان گونه كه ثمن و مثمن نيز در عقد بيع مدخليت دارند اما فساد آن ها موجب بطلان عقد نمى شود، بلكه حداكثر مى توان گفت كه چون فساد شرط منشاء ضرر است، براى دفع اين ضرر حكم به ثبوت خيار فسخ مى شود كه پذيرش آن نيز اشكالى ندارد. اشكال شده است كه چگونه فساد شرط تاثيرى در عقد ندارد در حالى كه تاثير لازمه معناى شرط است و شرط خود نوعى تعليق است. صاحب جواهر از اين اشكال پاسخ مى دهند كه تعليق، عقد را باطل مى كند و اگر واقعا شرط متضمن تعليق باشد، معنايش آن است كه اساسا در هيچ معامله اى گنجاندن شرط جايز نباشد، حال آن كه چنين نيست. حاصل جواب آن است كه شرط به معناى تعليق نيست و لذا فساد شرط به اصل عقد صدمه اى نمى زند و بر آن تاثيرى ندارد.

دوم : در كتاب متاجر شيخ انصارى پاسخى آمده است كه حاصل آن اين است: قيدهايى كه در يكى از دو طرف عقد و در همه مطلوبات عرفى گنجانده مى شود، چندگونه است.

گاهى قيد از اركان شىء مطلوب است مانند آن كه مطلوب ما خريد حيوان «ناطق» باشد نه «ناهق»، يا مطلوب شارع غسل با آب جهت پاكيزگى براى زيارت باشد، كه در اين موارد نه حمار (حيوان ناهق) جاى عبد (حيوان ناطق) را مى گيرد و نه تيمم جاى غسل را. اما گاهى قيد چنين نقشى ندارد و ركن مطلوب به شمار نمى رود؛ مانند آن كه قيد شود عبد «سالم» باشد و يا غسل با «آب فرات» صورت بگيرد. عرف در اين گونه موارد، مطلوب فاقد اين قيود را نيز همان مطلوب مى داند و بود و نبود اين گونه قيود و اوصاف را در تغيير ماهيت مطلوب، مؤثر نمى داند. ظاهرا شروطى كه در معاملات گنجانده مى شود، از سنخ دوم است نه اول. بنابراين تصرف ناشى از عقد پس از فساد شرط، تصرف فاقد رضايت طرفينى نخواهد بود. البته، نهايتا حق فسخ ثابت و محفوظ است.

تفاوت بيان شيخ انصارى با صاحب جواهر آن است كه بيان شيخ اساسا شرط را در تحقق رضايت معاملاتى دخيل نمى داند، حال آن كه صاحب جواهر آن را دخيل مى داند، اما موجب فساد عقد نمى داند و فقط آن را موجب داشتن حق فسخ مى شمارد. لذا طبق مبناى شيخ انصارى، تصرف مترتب بر عقد، پس از كنار گذاشتن قيود نوع دوم -كه شرط از جمله آن ها است تصرفى بدون تراضى نيست كه شارع آن را تعبدا و قهرا بر طرفين عقد لازم كرده باشد، بلكه در اين..جا معاملى -كه ملاك صحت معاملاتى است كه متوقف بر رضايت است حاصل است اگر چه شرط فاسد و منتفى باشد.

يكى از بزرگان معاصر ما در توجيه عدم دخالت فساد شرط در انتفاى رضايت معاملى، بيانى دارد و حاصلش آن است كه رضايت معاملى، فقط بر التزام شخص پذيرنده شرط، به ايجاد شرط، معلق شده است، نه بر خود شرط و تحقق خارجى آن. ايشان مى فرمايد: «رضايت معاملى، به هنگام انشاى عقد، بر وجود شرط در خارج معلق نشده است، وگرنه اصل معامله باطل خواهد بود. زيرا چنين تعليقى مبطل به شمار مى رود. اگرچه فرضا به صحت تعليق قائل باشيم، در اين فرض به دليل عدم تحقق معلق عليه، معامله باطل خواهد بود و در صورت انتفاى معلق عليه، ناگزير معلق نيز منتفى خواهد گشت بى آن كه ميان شرط صحيح و فاسد تفاوتى باشد، و لازمه آن بطلان همه عقود و ايقاعات در صورت گنجاندن شرط در آن ها است... تا آن جا كه مى فرمايد:

چون هنگام معامله التزام به ايجاد شرط حاصل است و طرفين به وجودش واقفند، تعليق بر چنين شرطى مبطل نخواهد بود و آشكار است كه التزام به ايجاد شرط در اين جا حاصل است، زيرا بنا بر فرض، شخص به آن شرط ملتزم شده و معامله تمام و محقق است. اما اين كه اين كار حرام است و شارع آن را امضا نكرده است، مطلب ديگرى است و همان طور كه پيدا است ربطى به حصول معلق عليه ندارد.

البته، چه بسا اگر فروشنده به حرام بودن چنين شرطى آگاه بود و يا مى دانست كه شارع مقدس آن را امضا نكرده است، دست به آن نمى زد و تنها بدان سبب دست به چنين اقدامى زده است كه قاصرانه يا مقصرانه پنداشته است كه شارع چنين شرط حرامى را امضا خواهد كرد. ليكن اين مساله از باب تخلف دواعى است كه مستلزم بطلان نيست... دليل اين مطلب آن است كه تخلف دواعى هيچ ربطى به رضايت معاملى ندارد. پس رضايت وجود دارد زيرا معلق عليه آن يعنى التزام، حاصل شده است و عموم «احل الله البيع» و ديگر عمومات شامل آن مى گردد و ديگر وجهى براى قول به بطلان آن نمى ماند.»

اين ها ادله سه گانه اى بود كه فقها براى اثبات اين كه تخلف شرط، موجب بطلان عقدى كه بدان مشروط شده، نمى گردد آورده اند و اينك مى پردازيم به بررسى هر يك از آن ها:

در آن چه صاحب جواهر؛ فرموده است، مى توان مناقشه كرد و گفت: اولا: آن چه كه به عنوان مدخليت شرط در رضايت -اگر مقصود از آن، رضايت معاملى باشد بدين معنا كه طرفين نسبت به معاوضه موافقت دارند مسلم پنداشته شده است، قابل ترديد است و ما همواره آن را نمى پذيريم، حال آن كه همواره در آنچه مورد تراضى واقع شده شرط موجود است و اين اعم از آن است كه شرط در رضايت مدخليت داشته باشد. براى مثال آن كه پيراهنى مى خرد مشروط بر آن كه پاكيزه و داراى تكمه هاى كافى باشد، درست است كه رضايت معاملى به پيراهنى داراى اين شرايط تعلق گرفته است، اما غالبا اين شرايط در حصول رضايت نقشى ندارند.

بنابراين وجود چيزى در مجموعه اى كه مورد رضايت قرار مى گيرد، همواره با مدخليت داشتن آن در رضايت معاملى، ملازم نيست.

ثانيا: بعيد نيست بگوييم كه شرطى كه در رضايت معاملى مدخليت دارد -پيشتر گفتيم كه فقط پاره اى شروط و نه همه آن ها چنين هستند اگر منتفى شد در انتفاى اصل معامله تاثير دارد، همان گونه كه شيخ انصارى؛ در مورد قيودى كه ركن مطلوب به شمار مى روند، چنين فرموده است. براى مثال اگر شخصى در موسم حج خانه اى را در مكه بخرد و يا اجاره كند، مشروط بر آن كه خالى از ساكن -چه غاصب و چه غير آن باشد و از قضا خانه ساكنى داشت، بى شك چنين شرطى از نظر عرف ركن مطلوب و چه بسا اصل مطلوب است، چرا در چنين موردى حكم به بطلان اصل معامله نشود، بلكه حكم به صحت آن با حق فسخ براى مشترى يا مستاجر شود؟ نقض اين فرض با عدم بطلان معامله اى كه دچار تبعض صفقه باشد، روا نيست. زيرا همين سخن در مورد تبعض صفقه نيز جارى است و در آن جا هنگامى سخن از حق فسخ است كه جزء مفقود در معامله، ركن مطلوب نباشد وگرنه بعيد نيست كه در آن جا نيز حكم به بطلان شود. البته تا جايى كه سخنان فقها را كاويده ايم و در خاطرمان مانده است، اين سخن خلاف مشهور است و تحقيق مطلب و بيان حق مساله نياز به كاوش و درنگ بيشترى دارد.

اما گفته شيخ انصارى در مورد قيودى كه براى مطلوب ذكر مى شود و تقسيم آن ها به ركن و غير ركن، جدا متين و مقبول است و فهم عرف در مورد اوامر و انشاهاى معاملاتى و غيره، گواه آن است. ليكن ادعاى ايشان مبنى بر آن كه شرط مطلقا از قيود دخيل در مطلوب به شمار نمى رود، تامل برانگيز و حتى قابل انكار است. چرا كه به ضرورت، شاهد مواردى هستيم كه شرط مذكور در معامله، ركن مقصود است، بلكه گاهى همه مقصود و هدف نهايى معامله و مؤثر اصلى در تحقق رضايت معاملى، خود شرط است نه مشروط كه مستقيما معامله بر آن منعقد شده است. شكارچى را در نظر بگيريد كه سلاح شكارى گران قيمتى دارد و راضى به فروش آن نيست. حال اگر در بيابانى نياز به غذا پيدا كند و خود قادر به شكار نباشد، به ناچار راضى خواهد شد آن را به كسى كه مى تواند با آن شكار كند بفروشد، ليكن هنگام فروش، با خريدار شرط مى كند كه با آن سلاح شكار كند و بخشى از آن چه را شكار كرده، براى سد رمق در اختيار او بگذارد. در اين جا نمى توان اين شرط را خارج از مقصود و مطلوب دانست، بلكه در حقيقت انگيزه اصلى و مقصود نهايى شكارچى از فروش سلاح خود، ايجاد همين شرط بوده نه به دست آوردن پول سلاح كه چندان بدان نيازى نداشته است. اگر اين شرط را كنار بگذاريم، ديگر شكارچى در حال عادى حاضر به فروش سلاح محبوبش نمى شد. حال فرض كنيم چنين شرطى حرام و اجرا نشدنى باشد، مانند آن كه در منطقه حرم باشند، آيا مى توان با ادعاى اين كه اين قيد خارج از مطلوب است و فساد و بطلانش تاثيرى در رضايت معاملى ندارد، اصل معامله را صحيح دانست و گفت كه فساد شرط به مشروط سرايت نمى كند؟ مقتضاى انصاف آن است كه نمى توان چنين ادعايى كرد. هم چنان كه نمى توان مدعى شد كه خوردن گوشت شكار در مثال فوق، صرفا داعى بر معامله بوده است، نه بيشتر و نمى توان به تاثير داعى در نتيجه معاملات ملتزم شد و گفت كه -همان گونه كه از مفاد مصباح الفقاهه به دست مى آيد تخلف از داعى موجب بطلان معامله است. زيرا تفاوت آشكارى ميان داعى در جايى كه مساله افزايش قيمت در كار است و داعى در مثال مذكور وجود دارد. داعى در مثال مذكور، ركن معامله است، حال آن كه در مورد نخست، داعى فقط جهت تعليل معامله است و به عبارت ديگر در مثال نخست، شخص به اميد داعى به معامله اقدام مى كند و در مثال دوم تنها داعى مد نظرش است و بس.

حاصل سخن آن كه، گاه شرط ركن در معامله است و نبودش، نبود مطلوب را در پى دارد و اجرا ناپذيرى عرفى يا شرعى آن، موجب عدم تحقق مقصود از معامله مى گردد.

حكم در اين شق تابع موارد مختلف آن است. لذا اگر معامله بر كلى صورت گيرد و فروشنده، فردى از آن كلى را كه فاقد شرط تعيين شده است، عرضه كند، در واقع كالاى مورد معامله را عرضه نكرده و هم چنان مديون است. اگر معامله بر مورد معين صورت گرفته باشد به گمان آن كه واجد شرط است و سپس روشن شود كه آن مورد واجد شرط نبوده، اصل معامله باطل است. ساير فروع مترتب بر اين مساله نيز چنين است.

دليل سوم ادعاى يكى از بزرگان معاصر؛ بود مبنى بر اين كه :

فساد عقد بر اثر فساد شرط، ثبوتا مشكل است. زيرا اين به معناى آن است كه عقد بر شرط معلق شده است، اگر تعليق بر وجود خارجى شرط صورت گرفته باشد از اقسام تعليق باطل كننده به شمار مى رود حتى اگر شرط فى نفسه فاسد نباشد، چون تعلق بر امر غيرموجودى صورت گرفته است و اگر تعليق بر التزام به شرط باشد در اين صورت حتى اگر شرط فاسد هم باشد، باز عقد صحيح است.

اين دليل نيز از جهاتى قابل خدشه است: نخست آن كه برداشت ايشان از شرط و تفسير آن به تعليق بر التزام، دور از فهم عرف و مقاصد متعاملين است و فهم مردم از تفسير ماهيت معاملات و شروطش، آن را تاييد نمى كند. بى گمان اگر يكى از طرفين معامله بداند كه طرف ديگر موفق به برآوردن شرط خود نخواهد بود، رضاى معاملى از طرف او حاصل نخواهد شد و به معامله اقدام نخواهد كرد گرچه آن طرف به هنگام عقد ملتزم شود كه آن را ايجاد كند. بنابراين التزام به ايجاد شرط از ديدگاه آن كه شرط را پيشنهاد كرده است، فقط نشانه و وسيله اى است براى حصول شرط، پس داعى اصلى براى رضاى معاملى همين حصول شرط است نه صرف التزام به شرط.

دوم آن كه فرض ايشان؛ در مورد شرط در معامله -بنا بر تاثير بطلان شرط بر بطلان مشروط بازگشتش به اين نكته است كه شرط، تعليق عقد است و معلق عليه گاهى وجود خارجى شرط است و گاهى التزام و تعهد بدان. اين نكته اساسا باطل است؛ بدين معنا كه شرط اساسا تعليق نيست، بلكه نوعى الزام و انشاء در معاملات و همانند اصل معامله است. بدين ترتيب گاه شرط در حقيقت يكى از صفات شيئ مورد معامله است؛ مانند آن كه شرط شود كه ميوه، رسيده و پارچه، پشم بافت و خانه مورد معامله، خالى باشد. بنابراين اگر خريدار بگويد: «از تو هندوانه خريدم به شرط آن كه رسيده باشد» به معناى آن است كه بگويد: «از تو هندوانه رسيده اى خريدم.»

گاه نيز شرط، امرى خارج از مورد معامله است؛ مانند آن كه خريدار بگويد: «از تو اين ستور را خريدم، به شرط آن كه برايش پالانى بدوزى» در اين جا دو چيز جداگانه كه هر دو نيز مطلوب هستند، مشمول يك انشاء شده اند و صرف رابطه اى كه از نظر انشاء كننده ميان آن ها برقرار شده است، همواره موجب تعليق رضايت يكى بر ديگرى نمى شود و حكم به بطلان معامله در صورت نبودن يكى از آن دو، -همان طور كه شيخ انصارى مى فرمايد و ما سخنش را نقل كرديم متوقف بر آن است كه آن مفقود، ركن در معامله باشد.

از همه آنچه گذشت اين نتيجه به دست مى آيد كه اشكال پيدايش خلل در تراضى، بر قائلان به صحت عقد با وجود فساد شرط، در همه صور مساله وارد نيست. بلى اين اشكال تنها در صورتى وارد است كه تحقق شرط در اصل رضايت به معامله دخيل باشد و بى گمان در چنين صورتى بنا به مقتضاى قاعده، بايد در صورت فساد يا امتناع شرط، به فساد عقد ملتزم شد. بنابراين روايات پيشگفته -كه از آنها صحت عقد در صورت فساد شرط استفاده مى شد يا بايد بر موردى حمل شود كه دخالت شرط در تحقق معامله به نحو تقييد (حيثيت تقييديه) نباشد، يعنى شرط، ركن در مقصود نباشد، و يا آن كه مضمون آن ها به موارد منصوص؛ يعنى بيع و نكاح اختصاص داده شود و از آن دو به ديگر عقود تسرى داده نشود.

از آن چه گفتيم روشن شد كه نظر اكثر فقها - براساس آن چه پيشتر از عبارات ايشان نقل كرديم مبنى بر بطلان عقد هدنه بر اثر فساد شرطى كه در آن اخذ شده است، قابل دفاع نيست و نمى توان دليلى از كتاب، سنت و ديگر منابع ادله براى اثبات آن ارائه كرد، مگر آن كه فرض كنيم كه مقصودشان، جايى بوده باشد كه شرط، مقوم اصل هدنه باشد؛ مانند شرطهايى كه در باب بيع و ديگر معاملات مقوم رضاى معاملى هستند. گرچه نظر برگزيده آنان در باب معاوضات، عدم بطلان معامله است حتى در صورت فساد اين چنين شرطى. بنابراين نظر مختار آنان در مورد هدنه بر طبق قاعده، و در مورد بيع و ديگر معاملات، مستند به روايات خاص خواهد بود.

با اين همه، برخى گفته اند: شرط در باب معاوضات با شرط در باب هدنه كاملا متفاوت است. محقق عراقى بر اين نظر است و حاصل سخن او آن است كه شرط در باب معاوضات از باب تعدد مطلوب است، برخلاف هدنه كه در آن، شرط و مشروطيك چيز است. چون در معاوضات، اصل عقد بر چيزى غير از شرط واقع مى شود و شرط، چيزى زايد بر اصل معامله است و به فرض كه شرط حاصل نشود، اصل شىء مورد معامله هم چنان به قوت خود باقى است، اما در صلح چنين تفكيكى نمى توان قائل شد زيرا همه شروط صلح داخل در اصل موضوع مصالحه هستند و در اين جا اگر شرط منتفى شد ديگر چيزى برجا نمى ماند تا عقد بر آن واقع شود، پس هرگاه شرط فاسد شد، اصل آن چه عقد بر آن واقع شد نيز منتفى مى شود. در نتيجه تفاوتى كه فقهاى مشهور ميان باب هدنه و باب معاوضات قائل شده و در باب هدنه -برخلاف باب معاوضات فساد شرط را موجب فساد عقد دانسته اند، بر طبق قاعده است.

در پاسخ اين ادعا مى گوييم : اولا، در عقد صلح نيز -هرگاه هدنه مراد باشدمى توان به تعدد مطلوب قائل شد . زيرا موضوع صلح به اين معنا عبارت است از برقرارى آرامش و برطرف شدن حالت جنگ و شرط هرگونه كه باشد، امرى خارج از اين موضوع است. بنابراين از اين جهت مى توان صلح را چون ديگر معاوضات دانست.

ثانيا، به فرض كه نظر ايشان را مبنى بر وحدت موضوع در صلح بپذيريم، اين خصوصيت موجب فرق ميان صلح و ديگر معاوضات نمى شود، زيرا بر فرض وحدت موضوع در عقد صلح، باز مى توان گفت: فساد جزء موضوع، سبب فساد تمام عقد نمى شود بلكه فقط موجب حق فسخ مى شود، مانند خيار صفقه.

بنابراين راه حل اساسى همان است كه پيشتر گفتيم؛ يعنى بايد در همه جا ميان اقسام شرط تفاوت گذاشت و هرجا كه شرط مقوم معامله و ركن در مقصود بود، در صورت فسادش به بطلان اصل عقد حكم كرد و اگر چنين نبود، عقد صحيح است.

وانگهى گفتنى است كه وحدت موضوعى كه در باب صلح (به معناى مهادنه) گفته مى شود، چه بسا كه در عقد صلح كه از عقود لازم در ابواب معاوضات است و براى مصالحه ميان طرفين معامله تشريع شده است، نيز وجود داشته باشد. زيرا در اين عقد صلح نيز، موضوع -يعنى آن چه طرفين بر آن موافقت و مصالحه مى كنندشامل همه قيدها و شرطهاى گنجانده شده در عقد مى شود و در اين جا نيز دو موضوع مجزا وجود ندارد؛ يكى شىء مورد عقد مصالحه و ديگرى شرط آن شىء، بلكه شرط و مشروط هر دو داخل در موضوع مصالحه هستند و هر دو مجموعا به منزله موضوع صلح به شمار مى روند و عقد بر هر دو منعقد شده است. يعنى درست برخلاف بيع مشروط كه در آن جا موضوع عقد همان معاوضه است و شرط مساله اى خارج از مضمون آن، اما متعلق به آن است. مگر اين كه -همان گونه كه پيشتر گفتيم گفته شود برخى از شرطها نيز عبارتند از تقييد موضوع به وصف خاصى .

اما در صلح به معناى مهادنه كه از آن بحث مى كنيم، آن چه درباره صلح به معناى مصالحه در ابواب معاوضات گفتيم، جارى نمى شود. زيرا ظاهرا عقد هدنه از مصاديق صلح در ابواب معاوضات نيست و موضوع و دليل و اعتبار اين دو نوع صلح متفاوت است. صلح در باب هدنه -همان طور كه بارها اشاره كرديم عبارت است از مصالحه بر مساله اى خاص يعنى فرو گذاشتن جنگ و موضوعى كه صلح براى آن تشريع شده، همين ترك جنگ است؛ مانند مبادله ميان دو چيز كه موضوع در باب بيع است. شروطى كه به اين موضوع ملحق مى شود از اصل موضوع خارج و بدان وابسته است و موضوع مقيد بدان هاست چنان كه در تمام شروط ابواب معاملات نيز چنين است، هر چه آن جا بگوييم، در اين جا نيز صادق است.

البته مى توان ميان تخلف شرط در باب معاملات و در اين جا تفاوتى قائل شد. زيرا مدار بحث در معاملات بر تخلف از چيزى است كه رضاى معاملى بدان تعلق گرفته است. لذا فقها در آن جا گفته اند كه بطلان شرط از اين جهت موجب بطلان اصل عقد نمى گردد و ما نيز نظر خود را در اين باب بيان داشتيم. ليكن در اين جا و در بحث هدنه، جايى براى رضايت معاملى بدان معنا نيست. چون مساله مصالح جامعه و سرنوشت امت در ميان است و در چنين موردى نمى توان از رضايت شخص درگير و منعقدكننده عقد، سخن گفت.

بنابراين تخلف شرط در اين جا اشكالى از اين جهت ايجاد نمى كند، تا راه حلى كه در معاملات، پيش بينى شده است به كار گرفته شود. بلكه در اين جا مساله به مصلحت موكول مى گردد كه بايد مراعات شود و ملاك صحت و فساد قرار گيرد. از اين گذشته، تفاوت پيشگفته نيز سست است و پذيرفتنى نيست، به اين تقرير كه در مورد بيع نيز مى توان چنين حالتى را تصور كرد و فرض كرد كه بيع به عنوان لت يا جمعيتى صورت گيرد، همان گونه كه دولت ها و حكومت ها فراوان با اين عنوان دست به خريد و فروش مى زنند و لازمه اش خدشه در اعتبار رضايت معاملى در آن است. بنابراين، راه حل در همه موارد آن است كه بگوييم كسى كه به اين گونه داد و ستدها دست مى زند، به عنوان وكيل ملت و جماعت چنين مى كند و رضايت او، رضايت آنان تلقى مى شود و همين رضايت ملاك و معيار در تحقق رضايت معاملى و عدم آن است. پس تخلف از آن چه رضايت معاملى بدان تعلق گرفته است، در هدنه و مانند آن نيز تصور پذير است و در هر يك به حسب خود، وجود دارد.

الصفحة التالية