نوع سوم «تغيير طلبكار يا فروش طلب» دراين كه اين نوع از حواله مشمول عموماوفوا بالعقوداست، اشكالى نيست زيرا نوعى عقد و معاوضه است. البته مشمول عموم بودن اين نوع ازحواله بنا برمختار ما است كه درتصحيح هرعقدى به اين عموم رجوع مى كنيم و رجوع به آن رامنحصر به اثبات لزوم هرعقدى نمى دانيم برخلاف آن چه گفته اند: اين عموم فقط براى اثبات لزوم هرعقدى است نه در تصحيح آن. علاوه بر شمول «اوفوا بالعقود» دليل هاى خاصى كه درباب بيع وارد شده نيز شامل بيع طلب مى شود.

اشكال: گاهى گفته مى شود: اگر از دليل صحت  عنوان حواله قطع نظر كنيم، اين معاوضه (فروش طلب) از تحت عموم اوفوا بالعقود وهمچنين از تحت شمول دليل هاى خاصى كه در باب بيع وارد شده خارج مى شود زيرا اين معاوضه فروختن دين در مقابل دين است و در روايت نبوى آمده است كه پيامبر اكرم (ص) ازفروش دين درمقابل دين، نهى فرمود ((7)). پس به مقتضاى اين نهى، اين معامله باطل است وتصحيح آن با توجيهى كه قبلا گفتيم، امكان پذير نيست.

پاسخ اين اشكال روشن است ظاهر روايت نبوى كه برنهى از فروختن دين درمقابل دين دلالت دارد، عدم جواز فروش دينى است كه حتى پس از فروختن آن در برابر دينى كه آن هم به حال خود باقى مى ماند، به حال خود باقى بماند يعنى ظهور اين روايت در موردى است كه دينى كه ثمن قرار گرفته ونيز دينى كه مثمن واقع شده به حال خود باقى باشند و با انجام بيع، اين دو دين از دين بودنشان خارج نشوند.اما اگر به سبب بيع، يكى از دو دين يا هردوى آنها از دين بودن خارج شوند، ديگر روايت نبوى آن را در برنمى گيرد و معامله صحيح مى شود. موردبحث ما از اين قبيل است. طلبى كه عمرو از زيد دارد بعد از فروختن آن به حال خود باقى نمى ماند و به مجرد خريد زيد طلبى را كه عمرو از او دارد درمقابل طلبى كه از خالد دارد، اين كار به معناى انتقال طلبى كه برعهده زيد بوده به عهده خودش است و انتقال طلب به خود بدهكار به معناى سقوط آن طلب است. پس طلبى كه عمرو برعهده زيد داشت با اين بيع، ساقط مى شود.بنابراين بعد از بيع، ديگر طلب به حال خود باقى نمى ماند و روايت نبوى آن را در برنمى گيرد.

استدراك: اگر بنا را برصحيح بودن اين معاوضه با استناد به عموم «اوفوا بالعقود» و با استناد به دليل هاى خاصى كه درمورد بيع وارد شده ، بگذاريم آن وقت بايد اين معاوضه مثل ديگرمعاوضه ها و عقدها استثناهايى را به خود بپذيرد مثلا دليل دلالت بر شرط بودن قبض و تحويل گرفتن دربيع صكرف (فروختن نقد به نقد) دارد و اين كه اگر قبض صورت نگيرد، معامله صحيح نيست. بيع صكرف ازا ين نظر كه در آن قبض شرط است و بدون قبض معامله صحيح نيست، از ساير بيع ها استثنا شده است اما بيع هاى ديگر پيش از تحقق قبض، لازم و صحيح است.

اگر بنا باشد اين معاوضه هم داخل عنوان بيع شود درصورتى كه هردو دين از قبيل درهم ودينار باشد بايد درمورد آن هم شرط بودن قبض را لازم بدانيم مثلا درمثال گذشته اگر زيد ده دينار به عمرو بدهكار باشد و ده دينار از خالد طلبكار باشد و بخواهد يكى از اين دو دين رادرمقابل دين ديگر بفروشد اين معامله فروختن دينار به دينار مى شود پس در آن قبض شرط خواهد بود.

مثال ديگر: دليل دلالت مى كند براين كه فروختن جنس خوراكى به عنوان سلم پيش از قبض آن مگر از باب توليه صحيح نيست. (البته درمورد توليه قول به كراهت هم هست) اگر بنا باشد اين بيع جايز نباشد درمورد بحث ما هم بايد متعهد به آن باشيم مثلا اگر عمرو يك من گندم درذمه زيد، طلبكار باشد و زيد هم به عنوان بيع سلم، يك من گندم در ذمه خالد طلبكار باشد، مثل اين كه زيد ثمن را به خالد پرداخته است و خالد بايد در سر رسيد مدت يك من گندم به زيد بدهد.در اين جا زيد نمى تواند آن يك من گندم را كه درذمه خالد دارد در برابر آن يك من گندمى كه عمرو از او طلبكار است قبل از قبض از خالد بفروشد.

بنابر آنچه گفته شد نوع سوم حواله به كمك «عموم اوفوا بالعقود» و با دليل هاى خاصى كه در باب بيع وارد شده است، صحيح مى شود.

نوع چهارم (تغيير بدهكار) شكى نيست در اين كه ادله خاصى كه در باب هاى بيع و جعاله وصلح و هبه و وارد شد، آن را در برنمى گيرد و هيچ يك از اين عنوان ها برآن تطبيق نمى كند. اين نوع از حواله، بيع و صلح و جعاله و هبه نيست و جا دارد آن را با عموماتى ، مثل «اوفوا بالعقود» تصحيح كنيم. البته اين تصحيح موقوف براين است كه مراد از عقود عقدهاى زمان شارع نباشد.اما اگر بگوييم مراد از آيه، عقدهاى معين درزمان شارع است، تصحيح نوع چهارم ممكن نيست مگر اين كه بتوانيم حواله بودن آن را اثبات كنيم. اگر اين را اثبات كرديم، ادله حواله آن را دربرمى گيرد و گرنه اين نوع حواله صحيح نخواهد بود و چون درمورد آيه، مختار ما اين است كه مراد از آيه، عقدهاى معين زمان شارع نيست بلكه آيه شامل عقدهاى ديگرى هم هست، نوع چهارم نيز با استناد به عموم«اوفوا بالعقود» صحيح مى شود.

بنابراين همه انواع چهارگانه حواله با استناد به عمومات و ادله خاصى كه در باب بيع وباب جعاله و غير آنها وارد شده، صحيح است و نيازى به ادله حواله نيست بلى تمسك به ادله حواله نسبت به بعضى استثناهاى لاحق به حواله، مفيد است.

نكته دوم:دليل صحت حواله و موضوع آن چيست؟ با ملاحظه باب الفاظ، جا دارد كه بگوييم:در مورد عنوان حواله كه در روايات آمده دو احتمال وجود دارد: يكى حواله طلب و ديگرى حواله طلبكار يعنى يا طلب جابه جا گردد يا طلبكار عوض شود.

اگر اولى را فرض كنيم، با توجه به خود لفظ و مقيد بودن به عين لفظ، بايد از ميان چهار نوع حواله، فقط نوع چهارم را به عنوان حواله بپذيريم زيرا نوع چهارم، تغيير بدهكار است يعنى جابه جا شدن طلب از ظرفى به ظرف ديگر. پس نوع چهارم جابه جا كردن طلب با حفظ آن طلب است اما در انواع ديگر جابه جايى طلب به اين معنا نيست.

اگر احتمال دوم را در نظر بگيريم يعنى حواله، تغيير طلبكار باشد دو فرض احتمال مى رود:

الف) مقصود، تغيير طلبكار از نظرطلبكار بودنش است با اين فرض بازهم برگشت آن به تغيير طلب است زيرا معناى آن تغييرطلبكارى اوست نه تغيير ذات او و منظور تغيير صفتى است كه آن صفت با طلبكار تحقق مى يابد و تجسم پيدا مى كند و آن صفت، همان طلبكارى است. بنابراين تغيير طلبكارى، تغييرطلب مى شود، پس برگشت تغيير طلبكار، به تغيير طلب است.

ب) مقصود از تغيير طلبكار، روى كردن او به حواله پذير است تا آنچه را كه از حواله كننده طلبكار است، از حواله پذير بگيرد.

اين فرض با همه انواع چهارگانه مى سازد زيرا هركدام ازوفا، تنازل، تغيير طلبكار و تغيير بدهكار عبارت است از روى كردن حواله گيرنده طلبكار به سوى حواله پذير نهايت اين كه اين چهار نوع چنان كه توضيح داده شد، يك اختلاف جزئى باهم دارند. بر اين اساس، به اطلاق دليل صحت حواله تمسك مى شود زيرا در اين دليل، سنخ تصرفى كه مقيد به خصوصيت بعضى از انواع باشد، اخذ نشده است بلكه دليل، اطلاق دارد وشامل هر موردى مى شود كه عنوان تصرف اولى كه روى كردن حواله گيرنده طلبكار به حواله پذير است برآن تطبيق كند. پيش تر گفتيم كه عنوان ها دو گونه اند: عنوان اولى و عنوان ثانوى اين مورد يك عنوان اولى براى تصرف بى واسطه است.

همه اين مطالب مربوط به دليل لفظى است اما يك عامل ديگرهم درمورد بحث وجود دارد كه خوب است به آن توجه كنيم و آن ارتكاز عقلايى است. اگر فرض كنيم كه ارتكاز عقلايى اين است كه حواله فقط عبارت از نوع اول است يعنى وفا، اين قرينه خواهد بود براى انصراف ظهور لفظ از نوع چهارم به نوع اول البته در صورتى كه لفظ حواله به دين اضافه شده باشد يعنى منظور تغيير طلب باشد كه گفتيم به نوع چهارم اختصاص دارد. هم چنين اگر ارتكاز عقلايى فقط نوع چهارم را حواله بداند، اين قرينه بر انصراف ظهور لفظ از ديگر انواع به نوع چهارم خواهد بود البته در صورتى كه لفظ حواله به طلبكار اضافه شده باشد يعنى منظور تغيير طلبكارباشد كه گفتيم همه انواع را در برمى گيرد. ديگر براى دليل اطلاقى باقى نمى ماند كه شامل انواع ديگر شود زيرا دليلى كه برامضاى حواله دلالت مى كند، دلالت برواجب بودن ترتيب احكام برآن دارد مثل برىء الذمه شدن حواله كننده و جايز نبودن بازگشت از حواله و احكام ديگر.انصراف اين احكام به معامله اى است كه ميان عقلا متعارف است از اين رو اين دليل درخصوص معامله اى كه مورد ارتكاز عقلا است ظهور پيدا خواهد كرد.

انصاف اين است كه چنين ارتكاز عقلايى وجود ندارد و شايد بهترين شاهد براين مدعى اختلاف ميان عقلا درمورد مفهوم حواله است. مسلمانان شيعه و سنى از صدها سال قبل حواله را گاهى استيفا و گاهى معاوضه و گاهى از قبيل استيفا يا معاوضه يا نقل ذمه مى دانند. خود اين اختلاف، قرينه برنبودن ارتكاز عقلايى است كه حواله را مقيد به يكى از انواع چهارگانه كند.بنابراين به اطلاق دليل، تمسك مى كنيم البته با اين فرض كه حواله به طلبكار اضافه شده باشد واطلاق دليل، همه انواع چهارگانه را در برمى گيرد.

نكته سوم: حواله به حسب ارتكاز فقهى با كدام يك از انواع گذشته وفق دارد؟ اين نكته از مشكلات باب حواله است. فقهاى ما به گونه اى فنى و گسترده و دقيق متعرض حقيقت حواله نشده اند بلكه به اجمال بسنده كرده و فروع حواله را ذكر كرده اند.از اين جاست كه ما بايد به فروعى كه درمورد حواله ذكر شده توجه كنيم تا ببينيم آن فروع با كداميك از انواع حواله مناسبت دارد.

اگر ما باشيم و ظاهر لفظى كه در تعريف حواله آمده داير براين كه حواله معاوضه اى است كه ذمه اى را به ذمه ديگرانتقال مى دهد، اگر ظاهر اين لفظ را بگيريم مطلوب از اين تعريف همان نوع چهارم حواله است زيرا فقط نوع چهارم حواله، نقل ذمه اى بر ذمه ديگر را اقتضا مى كندبراى اين كه اين نوع از حواله عبارت است از تغيير بدهكار يعنى تغيير ظرف طلب (ذمه)است.

با اين حال ما نمى دانيم وقتى فقها حواله را اين گونه تعريف كرده اند آيا متوجه بقيه انواع چهارگانه بوده اند و از ميان آنها اين نوع چهارم را ذكر كرده اند؟ يا اين كه متوجه بقيه نبوده اند،بلكه اين تعريف آنها تعريف پيچيده اى است كه برهركدام از انواع حواله قابل تطبيق است؟

بادقت درفروعى كه سيد درعروه و صاحب جواهر و صاحب مفتاح الكرامه ذكر كرده اند،روشن مى شود كه مناسبت آن فروع با انواع حواله فرق مى كند. اين مطلب در فصل دوم و سوم بحث، روشن خواهد شد.

كنترل جمعيت وعقيم سازى

(بخش دوم)

سيد محسن خرازى

دربخش نخست در باره استحباب افزايش فرزند و جواز جلوگيرى از تشكيل نطفه تا زمانى كه موجب ارتكاب حرام نباشد و حرمت عقيم سازى زن و مرد، همچنين حرمت نابود ساختن نطفه منعقد شده،سخن گفتيم. دراين بخش ادامه مطالب را پى مى گيريم.

فصل ششم

نابود كردن جنين و سقط عمدى آن، درهر مرحله اى از دوره تكامل، جايز نيست. دليل هاى متعددى براى اثبات آن اقامه شده است:

الف) رواياتى كه مى رساند اگر نطفه در رحم قرار گيرد، از بين بردن آن حرام است. اين روايات به طريق اولى دلالت برحرمت سقط جنين دارد.

صحيحه ابو عبيده:
عن ابى جعفر(ع) فى امراه شربت دواء و هى حامل لتطرح ولدها فالقت ولدها، فقال: ان كان عظما قد نبت عليه اللحم و شق له السمع و البصر فان عليها ديته تسلمها الى ابيه، و ان كان جنينا علقه او مضغه فان عليهااربعين دينارا او غره (اى العبد و الامه) تسلمها الى ابيه.قلت: فهى لا ترث من ولدها من ديته؟ قال: لا لانها قتلته ((8)).

امام باقر(ع) درباره زن باردارى كه دارويى مى نوشد تا فرزندش سقط شود و فرزند هم سقط مى شود، فرمود: اگر آنچه سقط شد، به مرحله اى رسيده باشد كه داراى استخوان و گوشت و چشم و گوش باشد،برزن واجب است ديه او را به پدرش بپردازد. اگر به اين مرحله نرسيده و لخته خون يا غضروف باشد، بايد چهل دينار و يا عبد يا كنيزى را به پدر او بدهد.
راوى گويد: پرسيدم: آيا زن از ديه فرزند خود ارث نمى برد؟ فرمود: خير، چون زن، اورا كشته «وقاتل ارث نمى برد».

اين روايت به ضميمه رواياتى كه قتل را از گناهان كبيره شمرده است مى رساند نابود ساختن جنين از زمانى كه تبديل به علقه يا مراحل ديگر شده، حرام مى باشد.

اشكال: فقها به بعضى از قسمت هاى روايت عمل ننموده اند.

جواب: اگر به بخش هايى از روايت عمل نشود، اشكالى درعمل به ساير قسمت ها ايجاد نمى كند زيرا به كلام امام (لاترث) و دليلى كه براى آن بيان نمودند (لانها قتلته) عمل شده و همين مقدار، براى استدلال به اين روايت ، كافى است.

اشكال: واژه  «قتل» زمانى به نحو استعمال حقيقى صدق مى كند كه روح، حلول كرده باشد. بنابراين، روايت تنها برصورتى دلالت مى كند كه جنين داراى روح باشد.

جواب: اگر چه جنين درمرحله «علقه» و  «مضغه» قرار دارد و هنوز روح درآن حلول نكرده، با اين حال درروايت واژه  «قتل» براين دو تطبيق شده و اين مى فهماند قتل به معنايى استعمال شده كه شامل موردسوال مى شود مگر گفته شود:«قتل» به اين معنا جزء گناهان كبيره نمى باشد. بنابراين، نمى توان از روايت استفاده كرد سقط جنين در همه موارد، حرمت تكليفى دارد.

درجواب مى توان گفت: همين كه ساير موارد سقط جنين به منزله قتل قرار گرفته، مى فهماند كه اسقاط جنين گناه بزرگى است.

ب) استدلال به رواياتى كه مى رساند اگر زن باردارى زنا كرد، واجب است اجراى حد (رجم) را تا تولد نوزاد ، به تاخير انداخت، با اين كه روشن است اجراى حدود لازم و ضرورى است. همان طور كه از معصومان، روايت شده: ليس فى الحدود نظر ساعه ((9)). با اين حال اين روايات دلالت بر تاخير مى كند و ظهور دارد كه لزوم حفظ جنين، علت تاخير اجراى حد است.

از جمله اين احاديث، موثقه عمار ساباطى است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن محصنه زنت و هى حبلى، قال: تقرحتى تضع ما فى بطنها و ترضع و لدها، ثم ترجم ((10))،

ازامام صادق(ع) درباره زن محصنه باردارى كه زنا كرده، پرسيدم، امام (ع) فرمود: اورا نگه مى دارند تا زايمان كند و فرزند را شير دهد سپس سنگسار مى شود.

روايت ديگر، مرسله مفيد از امير المومنين (ع) است:
انه قال لعمر و قد اتى بحامل قد زنت فامر برجمها، فقال له على(ع): هب لك سبيل عليها، اى سبيل لك على ما فى بطنها و اللّه يقول: و لاتزر وازره وزر اخرى؟ فقال عمر: لاعشت لمعضله لايكون لها ابوالحسن،ثم قال: فما اصنع بها يا اباالحسن؟ قال: احتط عليها حتى تلد، فاذا ولدت ووجدت لولدها من يكفله فاقم الحد عليها ((11))،

زن باردار زنا كارى را نزد عمر آوردند. وى دستور داد زن را سنگسار كنند.حضرت على (ع) به عمر فرمود: اگر سلطه اى برزن [به واسطه زناكار بودن او] دارى، اما چه اختيارى نسبت به فرزند داخل رحم او دارى؟ خداوند مى فرمايد: هيچ گناهكارى بار گناه ديگرى را بردوش نمى كشد. عمر گفت: در معضلى كه پيش آيد و ابوالحسن آن جا حاضر نباشد، زنده نباشم. و ادامه داد: اى ابوالحسن! با او چه كنم؟ امام(ع) فرمود: از او نگه دارى كن تا زايمان نمايد و زمانى كه فرزند را به دنيا آورد وكسى براى سرپرستى طفل پيدا شد، حد را براو جارى كن.

همچنين ادله اى كه براى از بين بردن نطفه يا مراحل بعدى آن، ديه تعيين كرده، اشاره به حرمت تكليفى دارد هرچند ممكن است بين ديه وحرمت، تلازمى نباشد، همانند كفاره.

درپايان دو نكته قابل ذكر است:
نخست: به مقتضاى اطلاق روايات، درحرمت نابود كردن جنين فرقى نمى كند زن و شوهر راضى باشند يا خير.

دوم: بسى روشن است نابود كردن جنين حرام است اما تقويت جنين يا تغيير در جنسيت آن و يا موارد ديگر، اگر منجر به ضرر رساندن به جنين يا زن باردار نشود، دليلى بر حرمت آن نداريم.

فصل هفتم:
مسائلى در باره باردارى و سقط جنين

مساله نخست: اگر ترس آن باشد كه باردارى سبب مرگ زن گردد، حامله شدن حرام است هر چند به دستور شوهرش باشد به دلالت آيه: ولا تلقوا بايديكم الى التهلكه ((12)).

مساله دوم: اگر زن، باردار شود، سپس بترسد حامله بودن براى او خطر جانى داشته باشد، اگر خوف مرگ، قبل از دميده شدن روح درجنين باشد، حق سقط جنين دارد زيرا وجوب حفظ نفس با حرمت سقط جنين تزاحم مى كند و در تزاحم، واجب اهم كه حفظ نفس مادر باشد مقدم مى شود. اما در غير اين صورت، دو نظر وجود دارد:

نظر نخست: سقط جنين درهيچ صورت جايز نيست زيرا جنين روح دارد و نفس انسانى است و در صدق آن فرقى بين كوچك و بزرگ و جنين و غير آن نيست، و حفظ نفس باكشتن نفس ديگر، جايز نيست واز رواياتى كه حتى در فرض تقيه و ضرورت و اضطرار، كشتن ديگرى را تحريم كرده اند، همين مطلب استفاده مى شود همانند كلام امام (ع) كه فرمود:

انما جعلت التقيه ليحقن بها الدم فاذا بلغت التقيه الدم فلا تقيه ((13))،

تقيه بدين سبب تجويز شد كه جان انسان حفظ گردد. پس زمانى كه تقيه دركشتن ديگرى باشد، روا نيست.

[از روايت استفاده مى شود نمى توان جنين را براى حفظ جان مادر كشت و سقط نمود] زيرا خصوصيتى براى تقيه نيست تا مطلب مذكور درروايت، فقط در مورد تقيه جارى شود.

علاوه براين كه ممكن است مراد از واژه تقيه در روايت معناى اعم آن باشدكه عبارت است از حفظ نفس از هرشر و ناپسندى، همان طور كه استاد بزرگوار ما امام خمينى فرمود:

معناى لغوى«تقيه» اعم است و به معناى دورى و اجتناب و پرهيز نمودن و ترسيدن مى باشد. پس بر پرهيز ازهربدى و شرى صدق مى كند. به صرف اين كه تقيه دربعضى از روايات درمورد تقيه از مخالفان (اهل سنت) وارد شده، دليل تقييد عمومات تقيه نمى شود زيرا نمى توان اين روايات را همان طور كه شايع است حمل برتفسير به مصداق نمود. به علاوه احاديثى كه در بين آنها صحيحه هم هست به اين مضمون وجود دارد: التقيه فى كل ضروره ((14)). [كه نشان مى دهد تقيه تنها در مقام ترس از مخالفان نيست.]

زمانى كه روايات تقيه شامل بحث ما شد از باب اطلاق يا با الغاء خصوصيت ديگر تمسك به قاعده تزاحم يا بناى عقلا صحيح نيست، بلكه با وجود روايات تقيه موردى براى تمسك به قاعده تزاحم يا بناى عقلا نيست زيرا زمانى مى توان به قاعده تزاحم تمسك جست كه دليلى درمورد آن نيامده باشد و نيز با وجود رواياتى كه حفظ نفس را با كشتن نفس ديگر تحريم نمود، جايى براى رجوع به بناى عقلا برفرض وجود آن نمى ماند.

نظر دوم: سقط جنين جايز است. براى اثبات جواز، به وجوه مختلفى استدلال شده:

الف) مساله ازمصاديق باب دفاع است. همان گونه كه مادر اگر ترس از هجوم شخصى داشته باشد. حق دفاع از خود را دارد. اين جا نيز مى تواند با سقط جنين، از نفس خود حفاظت و دفاع نمايد زيرا فرقى بين هجوم عامل خارجى و عامل داخلى نيست.

اشكال: محل بحث را نمى شود با باب دفاع قياس كرد زيرا فرض هجوم از جانب جنينى كه حركات ارادى ندارد، قابل پذيرش نيست.علاوه بر اين كه لزوم دفاع مادر از نفس خود با دفاع جنين معارضه مى كندزيرا ولى طفل مى تواند با منع مادر از سقط جنين، از او دفاع نمايد.

ب) مساله از باب تزاحم است. دراين جا بايد مرتكب حرامى شد كه قتل نفس باشد يا بايد ترك واجب كرد كه حفظ نفس از هلاكت باشد. اين دوبا هم تزاحم مى كند و در باب تزاحم و دوران بين محذورين،اگر مرجحى بريكى از دو طرف نباشد، عقل حكم به تخيير مى كند. بنابراين، مادر باردار مخير بين حفظ نفس خود با سقط جنين و پرداخت ديه آن و بين خوددارى از سقط و پذيرش مرگ است((15)).

اشكال: ادله تقيه بردليل وجوب حفظ نفس، حكومت دارد و زمانى مساله از باب تزاحم مى شودكه ملاك، در هر دوطرف موجود باشد و با جريان حكومت ادله تقيه، ديگر ملاكى براى وجوب حفظ نفس، باقى نمى ماند تا تزاحم پيش آيد ((16)).

ممكن است گفته شود: دليل نفى حرج بردليل عدم جواز تقيه درريختن خون ديگرى، حكومت دارد هرچند نسبت بين اين دو عموم و خصوص من وجه باشد چون عدم جواز تقيه در جان ديگران اعم است خواه در آن جا حرجى درترك آن لازم بيايد يا خير ((17)).

پاسخ اول: دليلى برتقدم اين ادعا برعكس آن نيست [كه گفته شود: دليل عدم جواز تقيه حكومت برنفى حرج دارد زيرا نفى حرج عام است ].

پاسخ دوم:كلام امام (اذا بلغت التقيه الدم فلاتقيه ((18)) از عناوين حاكم است.

پاسخ سوم: نفى حرج دلالت دارد براين كه ريختن خون ديگرى جايز است يا در صورتى كه شر و ضرر به طور طبيعى متوجه ديگرى باشد، مقدم برحرمت ريختن خون اوست نه در بحث ما كه شر و ضرر به طور طبيعى متوجه هردو مى باشد و هردو درآن واقع شده اند. دراين جا اگر ضرر را تنها از يك طرف برداشته و متوجه ديگرى سازيم، خلاف امتنان بر امت است.

همچنين نفى حرج مانند نفى ضرر شامل احكامى كه در موارد ضرر و حرج جعل شده، نمى شود مثل جهاد.

دربحث ما،تحمل ضررى كه با خوددارى از ريختن خون ديگرى به وجود مى آيد، خود حكمى است كه درمورد ضرر جكعل شده پس ادله نفى حرج شامل آن نمى شود.

نيز از اين نكته نبايد غافل شد كه اگر نفى حرج برنفى تقيه اى كه منجر به خون ريزى مى شود مقدم گردد، ديگر موردى براى جريان نفى تقيه باقى نمى ماند و كلام امام (اذا بلغت التقيه الدم فلاتقيه) لغومى گردد.

بنابراين ،با حكومت ادله تقيه، ديگر ملاكى دروجوب حفظ نفس باقى نمى ماند تا دوران بين محذورين شود و قواعد باب تزاحم جارى گردد.

ج) وجه سوم كه براى جواز سقط جنين استدلال شده، ادله جواز ارتكاب محرمات، به هنگام اضطرار است:

فمن اضطر فى مخمصه غير متجانفك لاثم فانك اللّه غفور رحيم    ((19))،

آنها كه درحال گرسنگى دستشان به غذاى ديگرى نرسد و متمايل به گناه نباشند «مانعى ندارد از گوشت هاى ممنوع بخورند».خداوند آمرزنده و مهربان است.

پيامبر اكرم(ص) فرمود:
رفع عن امتى و ما اضطروا اليه ((20))، ازامت من، چيزى كه به آن اضطرار پيدا نمودند، برداشته شده است.

مقتضاى اين ادله، رفع حرمت از سقط جنين به هنگام اضطرار است و فقها به ادله اضطرار براى خوردن مردار، عمل نمودند پس چرا دربحث ما تمسك به اين ادله جايز نباشد؟

به عنوان مثال، اگر غذايى به مقدار حفظ جان يك نفر بود و خانواده گرسنه اى تنها همين مقدار را دارد و زندگى هريك متوقف برخوردن آن باشد، برپدر واجب است غذا را بخورد [هر چند محروميت اعضاى ديگر خانواده، سبب مرگشان شود].

اشكال: با تمسك به ادله اضطرار نمى شود حكم به جواز قتل كرد و هيچ فقيهى ملتزم به اين نشده لذا اگر انسان براى حفظ جان خود، اضطرار به خوردن گوشت انسان ديگر پيدا كند، كسى فتوا به جواز قتل نمى دهد.

به علاوه، همان طور كه مادر براى حفظ جان خود مضطر به كشتن فرزند است، فرزند هم به همين اضطرار مبتلا است پس ولى او مى تواند براى حفظ جان فرزند، مادر را از سقط جنين، باز دارد.

اگر بپذيريم ادله اضطرار مطلق است، با احاديثى كه مى گويد: تقيه تا زمانى جايز است كه منجر به مرگ ديگرى نشود، اين اطلاق را قيد مى زنيم.

مثال خوردن غذا توسط پدر مورد اشكال است و از محل بحث ما خارج مى باشد علت مرگ سايراعضاى خانواده، پدر نبوده، بلكه آنها به واسطه گرسنگى ناشى از عوامل طبيعى مرده اند اما در سقط جنين سبب مرگ بى واسطه يا با واسطه مادر است.

د) دليل ديگر براى جواز سقط جنين بناى عقلاست. بناى عقلا درامثال اين موارد بر تخيير است. مثلا اگر مادرى كه فرزندش به او آويخته شده است، دردريا بيفتد و او بايد خود را نجات داده و فرزندش غرق شود يا فرزند را نجات بدهد و خود غرق گردد يا هردو با هم غرق شوند حال اگر مادر تلاش ننمود و هردو غرق شوند، مورد ملامت واقع مى شود اما اگر خود يا فرزند را نجات دهد و ديگرى غرق گردد، موردملامت قرار نمى گيرد.

اين قضيه كشف از تخيير عقلايى در امثال اين موارد مى كند.

اشكال نخست: فرض آويخته بودن فرزند، مساله را داخل باب دفاع مى كند و مادر حق دفاع از خود را دارد. اما بحث ما ازمصاديق باب دفاع نيست زيرا تعلق اختيارى در اين جا متصور نيست. بهتر است به مادرى كه فرزند شير خوارش برسينه او است و در دريا مى افتد، مثال بزنيم.

اشكال دوم: اگر ثابت شود بناى عقلا متصل به زمان معصوم است، باز اعتبارى ندارد زيرا شارع از عمل به آن منع كرده چون فرض براين است كه حفظ نفس با كشتن نفس ديگر، شرعا به واسطه ادله تقيه ممنوع است و در ادله تقيه، وجوب حفظ نفس، محدود به جايى شده كه به ريختن خون ديگرى منجر نشود.

پس اين كه مادر براى نجات خود حق كشتن فرزندش را داشته باشد، مورد اشكال است مگر گفته شود: اين ادله از موارد دوران بين حفظ مادر يا فرزند و بين هلاكت هر دو منصرف است.

پاسخ: اين صورت هم از مصاديق حفظ نفس به واسطه كشتن ديگرى است پس منع شرعى شامل آن شده و مانعى از صدق عنوان ديگر كه حفظ هردو نفس از هلاكت باشد نيست.

حكم عمل پزشك: اگر دوران بين هلاكت مادر يا فرزندحاصل شود ، آيا پزشك حق كشتن يكى، براى نجات جان ديگرى را دارد ؟ حكم پزشك مشكل تر از مادر باردار است زيرا اضطرار و دوران امر بين دو محذور نسبت به باردارجارى بود، نه براى پزشك و اين كه حق معالجه دارد، سبب جواز كشتن نفس براى نجات جان ديگرى نمى شود زيرا ادله جواز معالجه از چنين معالجاتى منصرف است.

البته اگر قائل شديم سقط جنين از سوى مادر، براى حفظ جان خود، جايز است و پزشك هم مقلد مجتهدى باشد كه قائل به جواز بوده، براى او اسقاط جنين جايز است مانند موارد قصاص كه در بسيارى ازموارد، قصاص به دست اولياء دم اجرا نمى شود بلكه مامور اجرا با اجازه حاكم شرع آن را اجرا مى كند پس هرگاه قتل و نابود كردن نفس، حق و جايز باشد، ديگرى هم كه آن را جايز مى داند، مى تواند باحفظ شرايط، مجرى آن باشد.

از مطالب گذشته روشن گرديد، تفصيل بين مادر و معالج كه از استفتاءات آيه اللّه خويى به دست مى آيد ((21)) وجهى ندارد و همچنين نيازى به كار بردن اين حيله كه در ابتدا مادر، فرزند را بكشد،بعد پزشك آن را خارج سازد نيست علاوه بر اين كه حيله در همه موارد، كاربرد ندارد.

بعد از بررسى حكم اين مساله، ذكر چند مطلب ضرورى است:
مطلب اول: در دوران بين حفظ مادر و فرزند صورت هايى قابل تصور است:

1- زمانى كه مادر بداند خود يا فرزندش مى ميرد.
2- زمانى كه مادر بترسد خود يا فرزندش بميرد.
3- زمانى كه مادر بداند خودش خواهد مرد و ترس مردن فرزند را داشته باشد.
4- زمانى كه بداند فرزند خواهد مرد و ترس مردن خود را داشته باشد.

حال به بررسى اين چهار صورت برمبناى تزاحم و حكومت ادله تقيه، مى پردازيم:

اگر قائل شديم بحث ما از باب تزاحم است، درصورت اول و دوم اشكالى نيست كه از موارد دوران بين محذورين است و مرجحى برهيچ يك از دو طرف وجود ندارد.[پس اصل، تخيير است و حق سقط جنين دارد.]

اما در صورت سوم، جواز سقط جنين، واضح تر از صورت هاى قبل است زيرا امر داير است بين تقديم مرگ قطعى مادر يا مرگ احتمالى فرزند، كه به يقين ،امر قطعى بر احتمالى، مقدم مى باشد.

اما در صورت چهارم حكم برعكس صورت سوم است كه سقط جنين جايز نيست زيرا خطر نسبت به مادر احتمالى است.

اما اگر قائل به حكومت ادله تقيه شويم بنابر اطلاق آنها يا الغاء خصوصيت در صورت اول و چهارم،روشن است سقط، جايز نيست چون دراين دو صورت حفظ نفس با كشتن نفس ديگر است و صورت دوم و سوم از موارد شبهه موضوعيه است به علت عموميت ممنوع بودن ريختن خون ديگرى.

البته از آن جا كه شبهات در دما و نفوس محكوم ادله وجوب احتياط مى باشد، ديگر در اين دو، حكم موارد مشتبه جارى نمى شود بلكه بنابر احتياط، سقط جنين جايز نيست در نتيجه فرقى بين چهار صورت نمى باشد.

مطلب دوم: روشن است درصورتى كه قائل به تزاحم شديم و حكم به تخيير مادر كرديم، اگر ولى جنين مزاحم مادرشود و نگذارد كه او جنين را از بين ببرد، بايد نزد حاكم شرع بروند، تا اگر او حق را به يكى داد، به آن عمل شود درغير اين صورت، هرگاه دو نفر نزاع كنند و ترجيحى برهيچ يك نباشد، طبق قواعد، بايد قرعه بكشند زيرا قرعه براى حل هرمشكلى وضع شده.

مطلب سوم: از اين نكته نبايد غافل بود كه اگر دوران حاصل شود بين حفظ نفس مادر و هلاكت جنين دوقلو يا چند قلو و قائل به تزاحم شويم،بعيد نيست حكم شود مادر حق سقط جنين ندارد زيرا اين كار حفظ نفس يك نفر با كشتن دو نفس است كه كارى ناپسند و مرجوح به شمار مى رود.

مطلب چهارم: اگر بتوان شخصى را از مرگ نجات داد يا مرگ ديگرى را به تاخير انداخت مثل اين كه با هم بودن آن دو سبب مرگشان شود و زمانى كه يكى را از ديگرى، جدا كنند، يكى از آن دو، از مرگ رهيده و مرگ ديگرى به تاخير مى افتد در اين حالت، اگر مرگ يكى ناشى از جدا كردن آن دو نباشد، اشكالى ندارد ولى اگر جدا كردن، سبب مرگ يكى شود، همانند صورت هاى گذشته، جايز نيست وصرف اين كه مرگ ديگرى در همان زمان نبوده و با تاخير محقق مى شود، تفاوتى درحكم ايجاد نمى كند.

مساله سوم: هرگاه براى معالجه، ناچار به سقط جنين باشند، اگر تاخير معالجه تا زايمان ممكن باشد، بايد همين كار را كرد و درغير اين صورت و به هنگام اضطرار به معالجه، اگرروح درجنين دميده نشده باشد، سقط جنين جايز است به دليل رفع... ما اضطروا اليه.   ((22))

اما زمانى كه جنين داراى روح باشد، سقط آن جايز نيست به دليلى كه مفصلا توضيح داده شد.

مساله چهارم: اگر باردار بداند درصورت بقاى جنين، به مجرد تولد خواهد مرد، آيا حق سقط جنين را، قبل از آن كه داراى روح شود، دارد؟

ممكن است در پاسخ گفته شود: طبق اطلاق ادله حرمت سقط جنين، دراين صورت نيز جايز نيست چه رسد به اين كه جنين داراى روح باشد علاوه براين كه كشتن جنين به مجرد خوف مرگ آن ،هنگام تولد، تسريع در نابود كردن آن است.

مساله پنجم: اگربدانيم جنين درصورت رشد، فرزندى ناقص الخلقه و معلول مى گردد، سقط آن جايز نيست چون ادله حرمت سقط جنين اطلاق دارد. همچنين اگر بعد از دميده شدن روح باشد، كشتن نفس محترم است.

اما استدلال به دليل نفى حرج و حكم به جواز سقط به اين بيان كه بقاى جنين و تولد آن به صورت فرزند معلول لازمه معالجات سخت و دردسرهاى بسيار وحرجى است چند اشكال دارد:

اشكال اول: ادله نفى حرج شامل حرجى كه به طور طبيعى متوجه او است، نمى شود همان طور كه ادله نفى ضرر، شامل ضررى كه به طور طبيعى عارض مى شود، نخواهد شد. پس كسى كه ضرر و حرج به طور طبيعى متوجه او است، حق ندارد آنها را متوجه ديگرى نموده و به اين وسيله از خود دور سازد زيرا قاعده نفى ضرر و نفى حرج، امتنان برامت است و وارد كردن چنين ضرر و حرجى بر ديگرى، خلاف امتنان است. علاوه براين كه، در بسيارى از موارد، ضرر و حرجى وجود ندارد.

اشكال دوم: درفرض مذكور فعلا حرجى وجود ندارد بلكه در صورت تولد فرزند، در آينده لازم مى آيد و حرج تقديرى و استقبالى نمى تواند حرمت فعلى را رفع كند مگر گفته شود: حرج را در آينده به واسطه وجود علم يا علمى احراز مى كنيم و همين مقدار كافى است و در لا ضرر هم در اكثر موارد، ضرر فعلى نيست بلكه ضرر بعدا متوجه او خواهد شد به شرط اين كه زمان زيادى طول نكشد با اين حال لا ضرر جارى است.

ممكن است در پاسخ گفت: حرج استقبالى كه علم داريم مترتب خواهد شد، هرچند درحكم حرج فعلى است، اما نمى تواند حكم فعلى را به واسطه آن برداشت [پس حرمت سقط جنين همچنان باقى است].

اشكال سوم: حرج مجوز كشتن نيست. چه بسا والدين انسان يا ديگرى كه چنان پير شده اند كه از بقاى آنها حرج وضرر لازم مى آيد، اما آيا كسى حكم به جواز كشتن آنان مى دهد؟ شايد مقدم داشتن حرمت سقط جنين بر حرمت تاخير اجراى حدود الهى با تمام اهميتى كه دارد شاهدى بر لزوم حفظ نفس جنين است و نمى توان با حرج و ضرر و اضطرار از وجوب حفظ نفس جنين،دست برداشت.

مساله ششم: اگر جنين داراى مرض و نقصى باشد كه به طور طبيعى رشد نكرده و كامل نمى شود تا به مرحله اى برسد كه روح در آن حلول كند، در اين صورت مى توان گفت: از تعليلى كه در صحيحه رفاعه، براى حرمت نابود كردن نطفه بيان شد كه هرگاه نطفه در رحم قرار گيرد و تبديل به علقه و بعد مضغه، سپس همين طور كامل گشته تا هر چه خدا بخواهد استفاده مى شود حرمت نابودن كردن، درنطفه اى است كه در مسير تكامل و تبديل شدن به انسان باشد، نه نطفه اى كه همانند غده اى شده و تبديل به انسان نمى شود. بنابراين، نابود ساختن جنينى كه در مسير تكامل به سوى انسان شدن و رسيدن به مرحله حلول روح نيست، اشكالى ندارد مثل اين كه جنين به صورت حيوان شده يا بدون سر باشد و همانند آن. البته اگر يقين كنيم كه درجنين ناقص روح دميده شده، ديگر نابود كردن آن جايز نيست هر چند فرزندى شود با معلوليت بسيار و سبب حرج پدر و مادر شود.

فصل هشتم: احكام ديه

مساله نخست:
الف) اگر شخصى ديگرى را درحال جماع، چنان بترساند كه سبب عزل او شود، ظاهرا اختلافى بين فقها نيست كه بايد ده دينار ديه بپردازد به دليل معتبره ظريف از حضرت على (ع):

انه افتى فى منى الرجل يفزع (يفرغ) عن عرسه فيعزل عنها الماء و لم يرد ذلك نصف خمس الماه، عشره دنانير ((23))،

حضرت على (ع) درباره منى شخصى كه به هنگام جماع با همسرش، ترسانده شده و منى از او عزل مى شود درحالى كه خود قصد عزل نداشت فتوا داد بر ترساننده واجب است نيمى از يك پنجم از صد دينار را- كه ده دينار مى شود- بپردازد.

ظاهر عبارات فقها اين است كه ديه از بين بردن نطفه بركسى كه جماع كننده را ترسانده، در صورتى است كه عمدا و با توجه انجام پذيرد اما اگر اين كار از روى عمد و التفات نبوده و اشتباها از او صادر شود، ديه لازم نيست.

ليكن اين كلام را نمى توان پذيرفت زيرا ((يفزع)) دركلام امام (ع) به صورت فعل مجهول هم شامل فرض عمد و التفات مى شود و هم غير آن. پس اطلاق روايت، حكم وضعى وجوب ديه را درصورت خطاو اشتباه، ثابت مى كند هرچند در اين فرض، كار حرامى انجام نداده است.

ب) اگر خود زوجه مرد را درحال جماع بترساند و سبب عزل شود، آيا روايت شامل اين فرض هم مى شود؟

شايد گفته شود: روايت از اين فرض منصرف است زيرا ((عن عرسه، و به هنگام جماع با همسرش ترسانده شود)) در بيان امام (ع) ظهور دارد كه ترساننده شخص ثالث غير از زوجين است، مگر اين كه درزوجه نيز از باب تنقيح مناط قطعى ، حكم به حرمت و ديه نماييم.

ج) اگر شوهر قصد عزل دارد، ليكن ديگرى اورا بترساند و در پى آن عزل محقق شود، روايت شامل اين فرض نمى شود زيرا روايت مقيد شده به ولم يرد ذلك كه ظاهرا ذلك به عزل برمى گردد يعنى مرداراده عزل نكرده باشد. بنابراين، كسى كه قصد عزل دارد، داخل مفاد روايت نيست.

مساله دوم: اگر مرد به اختيار و بدون اجازه زن عزل كند، آيا ديه براو واجب است؟ گفته شده: ده دينار بايد بپردازد زيرا مرد نطفه را تفويت كرده. ليكن اين سخن پذيرفته نيست زيرا دليلى براى اثبات آن نيست و روايتى كه درباره ترساندن ذكر شده، شامل اين فرض نمى شود و اين كه زن راضى نبوده و اين كار را نمى پسندد، موجب ثبوت ديه نمى شود. شايد بتوان موثقه محمد بن مسلم را شاهد آورد:

عن ابى جعفر(ع) قال: لا باس بالعزل عن المراه الحره ان احب صاحبها، و ان كرهت ليس لها من الامر شىء ((24))،

امام باقر(ع) فرمود: عزل از زن آزاده در صورت ميل زوج اشكالى ندارد و اگر زن ناراضى باشد، چيزى برايش نيست.

طلب فرزند از حقوق مرد است به دليل آيه: ((25))
نساوكم حرث لكم فاتوا حرثكم انى شئتم،

زنان شما، محل بذر افشانى شما هستند پس هر زمان كه بخواهيد مى توانيد با آنها آميزش كنيد.

از آيه استفاده مى شود كه زن كشتزار و مزرعه مرد است و اختيار زراعت و كشت با مرد است و هرگاه مرد فرزند بخواهد يا عزل كند ،زن حق ممانعت ندارد و دليلى نداريم كه اين حق را براى زن اثبات نمايد.

مساله سوم: نابود ساختن نطفه اى كه دررحم قرار گرفت، بيست دينار كفاره دارد و اگر تبديل به علقه شد، چهل دينار و اگر مضغه باشد، شصت دينار و نابود ساختن جنينى كه استخوان او تشكيل شده باشد، هشتاد دينار و از بين بردن جنين كامل قبل از حلول روح، صد دينار و بعد از حلول روح، هزار دينار كفاره دارد ((26)).

احاديثى براين مطلب دلالت مى كند از جمله روايتى ازكافى از حضرت على (ع):
انه جعل ديه الجنين ماه دينارا و جعل منى الرجل الى ان يكون جنينا خمسه اجزاء: فاذا كان جنينا قبل ان تلجه الروح، ماه دينار و ذلك ان اللّه عزوجل خلق الانسان من سلاله و هى النطفه فهذا جزء ثم علقه فهوجزءان ثم مضغه فهو ثلاثه اجزاء ثم عظما فهو اربعه اجزاء ثم يكسى لحما فحينئذ ثم جنينا فكملت له خمسه اجزاء ماه دينار. والماه دينار خمسه اجزاء فجعل للنطفه خمسك الماه عشرين دينارا و للعلقه خمسى الماه اربعين دينارا وللمضغه ثلاثه اخماس الماه ستين دينارا وللعظم اربعه اخماس الماه ثمانين دينارا فاذا كسى اللحم كانت له ماه دينار كامله فاذا نشا فيه خلق آخر و هو الروح فهو حيئنذ نفس، فيه الف دينار ديه كامله ان كان ذكرا و ان كان انثى فخمسماه دينار      ((27))،

ديه جنين را صد دينار تعيين فرمود و منى مرد را تا تبديل شدن به جنين به پنج جزء تقسيم كرد: قبل از حلول روح، صد دينار به اين دليل كه خداوند انسان را از سلاله كه همان نطفه باشد، خلق نمود. جزء اول تبديل به علقه مى گردد كه دو جزء مى شود و بعد مضغه كه سه جزء مى شود و بعد تبديل به استخوان مى شود، كه چهار جزء مى شود و سپس استخوان از گوشت، پوشيده مى گردد كه دراين هنگام جنين كامل شده و به پنج جزء تبديل مى شود كه صد دينار ديه آن است و صد دينار برپنج بخش تقسيم مى گردد براى نطفه يك پنجم ازصد كه بيست دينار باشد قرار داده شد و براى علقه، دو پنجم از صد برابر با چهل دينار و براى مضغه، سه پنجم از صد شصت دينار و براى استخوان، چهار پنجم از صد هشتاد دينار و زمانى كه گوشت، استخوان را در بربگيرد، صد دينار ديه آن است و اگر به خلقت ديگر كه دميدن روح درآن باشد ، تبديل شود، جنين ديگر نفس انسانى است كه اگر پسر باشد، هزار دينار و اگر دختر باشد پانصددينار، ديه آن است.

اگر فرزند مشروع باشد، درمقدار ديه مذكور بحثى نيست اما عمده كلام درديه فرزند نامشروع است.

اگر در زنازاده قائل شديم در شرع به زانى انتساب ندارد، ديگر سقط جنين از زنا موجب ديه جنين از حلال نمى شود هرچند سقط كردن حرام است ، زيرا جنين حرام، تبعيت از مسلمان ندارد تا ملحق به مسلمان شود. البته هرگاه زنازاده بالغ شود و اسلام را بپذيرد و اظهار مسلمانى نمايد، اختلاف نظرى نيست كه ديه مسلمان را دارد.

اما اگر قائل شويم در شرع نفى نسب نشده، مقتضاى قاعده اين است كه زنازاده لغتا و عرفا و شرعا فرزند زن و مرد است. واژه«ولد» همان طور كه دركتاب تنقيح تصريح شده اصطلاح خاصى در شرع نداردبلكه به همان معناى لغوى استعمال شده و در هيچ يك از روايات فرزند بودن زنازاده نفى نشده ((28))، پس بر او هم تمام احكام فرزند حلال جارى مى شود.

تحقيق و بررسى: ظاهر كلامى كه از قدما حكايت شده، نفى شرعى نسب است ليكن در شرع، دليلى برنفى نسب نداريم زيرا دليل هاى قدما مورد مناقشه است. سخن پيامبر: (الولد للفراش و للعاهر الحجر) به قرينه روايات متعدد ديگر، درمقام بيان حكم ظاهرى است، نه حكم واقعى. پس استدلال به اين روايت براى نفى فرزند بودن زنازاده، صحيح نيست. پاره اى از روايات چنين است:

عن التهذيب باسناده عن محمد بن على بن محبوب عن على بن السندى عن صفوان عن اسحاق بن عمار عن سعيد الاعرج عن ابى عبداللّه (ع) قال: قلت له: الرجل يتزوج المراه ليست بمامونه تدعى الحمل. قال:ليصبر لقول رسول اللّه (ص): الولد للفراش و للعاهر الحجر ((29))،

از امام صادق(ع) درباره مردى پرسيدم كه پس از ازدواج، زن مدعى است كه از او باردار شده، اما مرد به همسرش اعتماد ندارد «كه فرزند از او باشد». امام فرمود: خويشتن دارى كند «فرزند از او است »، چرا كه رسول خدا فرمود: فرزند براى فراش است و زناكار سزاوار سنگ است.

عن الكافى عن احمد عن على بن الحكم عن ابان بن عثمان عن الحسن الصيقل عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته يقول: و سئل عن رجل اشترى جاريه ثم وقع عليها قبل ان يستبرئ رحمها. قال: بئس ما صنع! يستغفراللّه و لايعود. قلت:

فانه باعها من آخر ولم يستبرى رحمها، ثم باعها الثانى من رجل آخر ولم يستبرى ء رحمها فاستبان حملها عند الثالث.

فقال ابو عبداللّه(ع): الولد للفراش وللعاهر الحجر ((30))،

امام صادق(ع) درباره مردى كه كنيزى خريد و قبل از استبراء رحم او با وى همبستر شد، فرمود: چه كار زشتى انجام داد! استغفار نمايد و تكرار نكند. عرض كردم: اگر اين مرد بدون استبراء رحم، كنيز را به ديگرى فروخت و همچنين نفر دوم «بعد از آميزش با او» بدون استبراء، رحم او را فروخت و زمانى كه كنيز در اختيار نفر سوم بود معلوم شد باردار است [فرزند متعلق به كدام يك از آنها است؟] امام پاسخ فرمود:[فرزند براى نفر سوم است] فرزند براى فراش است و نصيب زناكار، سنگ است.

عن الكافى باسناده عن ابى على الاشعرى عن محمدبن عبدالجبار و عن حميد بن زياد عن ابن سماعه جميعا عن صفوان عن سعيد الاعرج عن ابى عبداللّه(ع)، سالته عن رجلين وقعا على جاريه فى طهر واحد،لمن يكون الولد؟ قال: للذى عنده، لقول رسول اللّه: الولد للفراش و للعاهر الحجر ((31))،

از امام صادق(ع) درباره دو مرد كه دريك طهر «زمان ميان دو عادت ماهانه با كنيزى » آميزش كردند، پرسيدم:فرزند به وجود آمده از آن كيست؟ امام فرمود: فرزند براى مالك كنيز است، چرا كه پيامبر خدا فرمود: الولد للفراش و للعاهر الحجر.

روايات ديگرى نيز وجود دارد. از روايات استفاده مى شود هرزمان شك درنسب فرزند پيدا شد، تنها فراش كافى است كه فرزند ملحق به صاحب فراش شود، اما روايات نمى رساند اگر بدانيم فرزند از زانى پديد آمده، طبق شرع اسلام فرزند از او نيست بلكه مفاد روايات ،حكم ظاهرى است، نه واقعى.

براى نفى شرعى نسب، استدلال به صحيحه حلبى شده:
عن ابى عبداللّه(ع) قال: ايما رجل وقع على وليده قوم حراما ثم اشتراها فادعى ولدها فانه لايورث منه. فان رسول اللّه(ص) قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر. ولا يورث ولد الزنا الا رجل يدعى ابن وليدته((32))،

امام صادق(ع) فرمود: هرگاه مردى با كنيز ديگران آميزش نامشروع نمايد، سپس او را بخرد و ادعا كند فرزند كنيز از او است، «فرزند، ملحق به او نمى شود» و پدر از او ارث نمى برد زيرارسول اكرم فرمود: فرزند ملحق به فراش و زناكار سزاوار سنگ است. زنازاده ارث نمى برد مگر از مردى كه مدعى فرزندى فرزند كنيز خود است ((33)).

تقريب استدلال: ((لايورث ولدالزنا)) اشاره به حكم واقعى نفى نسب از زناكار دارد و مى توان گفت: در زنازاده واقعى صراحت دارد. بنابراين، تطبيق كلام پيامبر: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) برزنازاده واقعى دليل براين است كه مراد از اين كلام، حكم واقعى مى باشد و زمانى كه حكم واقعى شد، دلالت برنفى فرزند بودن زنازاده از زناكار در شرع اسلام مى كند.

اشكال اول: ارث نبردن از زنازاده، اعم از اين است كه فرزند در واقع زنازاده باشد يا به اعتراف زناكار، زنازاده به حساب آيد.

بنابراين، كلام امام : (لايورث ولد الزنا) صراحت در زنازاده واقعى ندارد.

اشكال دوم: ظاهر صدر و ذيل روايت اين است كه محل نزاع بين مشترى و صاحب كنيز، فرزند كنيز است.

مشترى مدعى است فرزند از آميزش او قبل از خريدن، به وجود آمده و صاحب كنيز ادعا دارد فرزند كنيز او است. پس فرزند محكوم به قاعده الولد للفراش مى باشد و فرزند صاحب كنيز است و وارث اوهمان صاحب كنيز مى باشد، نه زناكار زيرا فراشى قبل از خريدن، براى زناكار نيست. پس روايت در مقام بيان حكم ظاهرى است، نه واقعى.