[بنابر اين، شرط جواز نگاه به صورت زن درمساله اول اين است كه به غرض شناسايى زيبايى و زشتى زن و دقيق شدن در اين موضوع نباشد... و اين شرط درمساله دوم، يعنى در صورتى كه قصد ازدواج داشته باشد، نيامده ، و نگاه به صورت زن با اين انگيزه، در صورتى كه قصد ازدواج با او را داشته باشد، بى اشكال است ].

دليل چهارم: براى حرمت نگاه، تمسك به صحيحه محمد بن حسن صفار است.

قال: كتبت الى الفقيه (ع) فى رجل اراد ان يشهد على امراه ليس لها بمحرم، هل يجوز له ان يشهدعليها و هى من وراء الستر ويسمع كلامها اذا شهد عدلان انها فلانه بنت فلان التى تشهدك و هذاكلامها، او لايجوز الشهاده عليها حتى تبرز و يثبتها بعينها؟ فوقع (ع) تتنقب و تظهر للشهود ان شاءلله . ((85))

محمد بن حسن صفار گويد: درنامه اى به امام، از مردى كه مى خواهد عليه زن نامحرمى شهادت دهد، سوال كردم: آيا بدون ديدن صورت زن و از پشت پرده كه صداى او را مى شنود ودو شاهد عادل هم شهادت مى دهند: اين زن همان فلانى دختر فلانى است كه اينجا حاضر واين هم صداى اوست، مى تواند نسبت به آن زن شهادت دهد؟ يا اين كه زن خود را نشان داده ومرد اورا با چشم خود ببيند؟

امام در پاسخ نوشتند: زن نقاب مى زند و براى شهود ظاهر مى شود، ان شاء لله.

اين استدلال مانند استدلال قبلى، ضعيف است، زيرا زنى كه در اين قضيه آمده است، به سبب حيا يا چيز ديگر، از نشان دادن خود نزد شاهد، سرباز مى زند ،و ربط ى به اين حكم شرعى نداردكه آيا نگاه نامحرم به صورت زن جايز است يا خير؟ به همين علت به صحبت از پشت پرده اكتفانموده و از پشت آن خارج نمى شود. لذا سوال كننده پرسيد: آيا شنيدن سخن او از پشت پرده درصحت شهادت كافى است يا خير؟ امام پاسخ فرمود: زمانى كه با نقاب از پشت پرده بيرون بيايد، شهادت صحيح مى باشد.

مثل اين كه پرسشگر شاهد از كمترين مرتبه حمل شهادت دراين حالت، سوال مى نمايد كه آياشنيدن صدا است يا خارج شدن از پشت پرده يا نگاه كردن به صورت زن، امام پاسخ مى دهد: باخارج شدن از پشت پرده.

اين سخن توجيه معقولى درباره صحيحه بوده است. همين توجيه به تنهايى براى نقض استدلال كافى است، اگر چه اثبات نشود و به عنوان احتمال مطرح گردد.چون با اين احتمال،استدلال به صحيحه برحرمت نگاه به صورت زن، ناتمام مى ماند.

دليل پنجم: همچنين به رواياتى كه نگاه را تيرى مسموم از تيرهاى شيطان و اين كه نگاه به نامحرم، زناى چشم است، استدلال كرده اند ((86)).

ظاهرا روايات، درباره نگاهى است كه همراه با شهوت و لذت حرام باشد و بيننده بترسد به حرام بيفتد كه دراين صورت از موضوع بحث خارج است.

مطالب ياد شده مهم ترين دلايلى است كه در عبارات فقها برحرمت نگاه به دست و صورت زن نامحرم، مطرح شده است.

و انصاف اين است كه دلايل مذكور، حرمت مورد ادعا را اثبات نمى كند.

ب) دلايل جواز نگاه به دست و صورت

عده اى از فقهاى بزرگ، اين ديدگاه را پذيرفته اند مانند شيخ طوسى ، محدث بحرانى، شيخ انصارى و محقق نراقى درمستند الشيعه و آيه  لله حكيم در مستمسك ((87)).

براى اثبات آن مى توان به مجموعه اى ازروايات كه بعضى از آنها صحيحند استدلال نمود ياتاييد آورد. برخى از روايات چنين است:

1. صحيحه على بن سويد، قال: قلت لابى الحسن (ع): انى مبتلى بالنظر الى المراه الجميله،فيعجبنى النظر اليها فقال: يا على! لاباس اذا عرف  لله من نيتك الصدق، و اياك و الزنا، فانه يمحق البركه و يهلك الدين ((88))،

على بن سويد گويد: خدمت امام كاظم(ع) عرض كردم: گرفتارنگاه به زنان زيبا هستم و از جمال آنها خوشم مى آيد. امام فرمود: اى على! زمانى كه خدا بداند بانيت پاك و درست نگاه مى كنى، اشكال ندارد، اما بترس از زنا زيرا بركت را مى برد و دين رانابود مى كند.

روايت، صحيحه و درمعنا صريح است. استاد ما آيه  لله خويى در دلالت اين روايت برجوازنگاه به صورت زن، مناقشه نموده و روايت را برصورتى كه به طور اتفاقى نگاه انسان به صورت زن بيفتد، حمل مى فرمايد، به اين معنا كه بدون قصد و عمد، نظرش به چهره او بيفتد.

ايشان مى گويد: با اين بيان، صحيحه جدا از بحث ما است و برجواز نگاه عمدى به صورت زن،دلالتى ندارد واگر برجواز نگاه عمدى دلالت كند، قابل پذيرش نبوده و علمش را به اهلش واگذار مى كنيم زيرا لازمه اش اين است كه اگر از ابتدا نگاه با قصد لذت جويى باشد، جايزاست همان طور كه از جمله فيعجبنى النظر اليها به دست مى آيد و نمى توان به اين سخن ملتزم شد و كسى از فقها نيز قائل به آن نيست ((89)).

در كلام استاد (ره) جاى مناقشه بسيار است. همان گونه كه ايشان مى گويد روايت دلالتى برجواز نگاه به قصد لذت جويى ندارد بلكه صحيحه ظهور دارد در اين كه على بن سويد به دليلى كه چه بسا اقتضاى شغل اوست گرفتار نگاه به صورت زنان زيبا رو مى باشد و مى داند كه از اين نگاه لذت مى برد.امام به ايشان مى فرمايد: زمانى كه نگاه به زنان به خاطر شغل و براى رسيدگى به كار آنها باشد، اشكال ندارد، هرچند بداند درنهايت وبدون اختيار از اين نگاه هالذت خواهد برد، اما نگاه به قصد لذت بردن را شامل نمى شود. سپس امام، على بن سويد را ازنگاه به قصد لذت برحذر مى دارد و مى گويد: اذا عرف من نيتك الصدق و صدق دراين جمله يعنى، نگاه به زن به اقتضاى كار باشد از قبيل دندان پزشك ،اگر چه مى داند ازاين نگاه بدون اختيار لذتى حاصل مى شود نه اين كه نگاه براى لذت باشد.و كذب اين است كه براى لذت جويى به زنان نگاه نمايد، نه براى رسيدگى به كار و شغل.

و فرق ميان نگاه از روى صدق و كذب را جز خدا، ديگرى مطلع نيست. لذا امام(ع) مى فرمايد:لا باس اذا عرف  لله من نيتك الصدق؟

2. رواية ابى الجارود عن ابى جعفر الباقر (ع) فى قوله تعالى: ولايبدين زينتهن الا ما ظكهكرمنها: فهى الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكف و السوار والزينه ثلاث: زينه للناس و زينه للمحرم و زينه للزوج فاما زينه الناس فقد ذكرناه، و اما زينه المحرم فموضع القلاده فما فوقها، والدملج و مادونه، و الخلخال و ما اسفل منه، و اما زينه الزوج فالجسد كله ((90))،

امام باقر (ع) درباره اين سخن خداوند كه: زينت خود را آشكار نسازيد جز آن مقدار كه نمايان است، فرمود:زينت آشكار، لباس و سرمه و انگشتر و خضاب دست و دستبند مى باشد. زينت سه قسم است:زينت براى همه مردم، زينت براى محرم، و زينت براى شوهر. اما زينت براى مردم مواردى است كه ذكر نموديم اما زينت براى محرم محل گردنبند و بالاى آن و دستبند و پايين آن وخلخال و پايين تر از آن است اما زينت براى شوهر، همه بدن زن مى باشد.

دلالت روايت كامل است و اين كه خضاب دست و دستبند و سرمه را جزء زينتى شمرده كه خداوند نگاه بدون لذت و شهوت برآنها را، حلال نموده، مثل اين است كه به جواز نگاه به دست و صورت، تصريح شده باشد.

ليكن روايت، مرسله است زيرا قطعه اى از سند ميان ابو جارود كه از امام باقر (ع) روايت را نقل مى كند و على بن ابراهيم افتاده است.

3. روايه على بن جعفر عن اخيه (ع) قال: سالته عن الرجل ما يصلح له ان ينظر اليه من المراه التى لاتحل له؟ قال: الوجه و الكف و موضع السوار ((91))،

على بن جعفر گويد: از امام كاظم عليه السلام سوال كردم: نگاه به كدام عضو زن نامحرم جايز است؟ فرمود: دست و صورت و محل دستبند.

در دلالت و سند اين روايت اشكال است. اما دلالت، زيرا لاتحل له ظهور دارد كه سوال درمورد زن محرم است يا اقلا احتمال آن مى رود و با وجود اين احتمال، استدلال ممكن نيست.

و سند روايت به خاطر عبد لله بن الحسن ضعيف است هرچند شيخ انصارى ((92)) و صاحب جواهر((93)) سند روايت را معتبر دانسته اند.

4. روايت عمرو بن شمر از امام باقر (ع) از جابربن عبد لله الانصارى ((94)) كه در مباحث قبل روايت را ذكر نموده و يادآور شديم كه سند روايت مناقشه دارد.

5. روايه مروك عن عبيد عن بعض اصحابنا عن ابى عبد لله (ع) قال: قلت له: مايحل للرجل ان يرى من المراه اذا لم يكن محرما؟ قال: الوجه و الكفان و القدمان ((95))،

خدمت امام صادق(ع)عرض كردم: نگاه به چه اعضايى از بدن زن، براى مرد نامحرم حلال است؟ فرمود: دست وصورت و دو پا تا مچ.
دلالت حديث كامل بوده، اما به خاطر مرسله بودن ضعيف است.

6. صحيحه ابى حمزه الثمالى عن ابى جعفر الباقر(ع) قال: سالته عن المراه المسلمه يصيبهاالبلاء فى جسدها، اما كسر و اما جرح فى مكان لايصلح النظر اليه يكون الرجل ارفق بعلاجه من النساء...((96))،

ابوحمزه ثمالى گويد: از امام باقر(ع) درباره زن مسلمانى پرسيدم كه دراثرشكستگى يا زخم، به عضوى از بدن او كه نگاه كردن بدان جايز نيست،آسيبى برسد آيامردى كه بيش از زنان درمعالجه مهارت دارد، مى تواند به او نگاه كند؟ اين صحيحه مى رساند نگاه به اعضايى از بدن زن اشكال ندارد و آن مواضع، غير از دست وصورت مى باشد.

7. وروت عائشه: ان اسماء بنت ابى بكر دخلت على رسول  لله(ص) فى ثياب رقاق، فاعرض عنها و قال: يا اسماء ان المراه اذا بلغت المحيض لم يصلح ان يرى منها الا هذا و هذا و اشار الى وجهه و كفيه ((97))،

عايشه نقل مى كند: اسماء دختر ابوبكر با لباس نازكى برپيامبر وارد شد.پيامبر از او روى برگرداند و گفت: اى اسماء زمانى كه زن به سن عادت ماهانه رسيد و بالغ شد،درست نيست بدن او ديده شود مگر اين و اين، و به دست و صورت خود اشاره كرد.

نگاه به زنان بى حجاب

از حرمت نگاه به زنان نامحرم مواردى استثنا شده از جمله: نگاه بدون لذت و شهوت به زنان اهل ذمه، بلكه همه كفار و زنان باديه نشين و حتى همه زنان بى حجاب.

روايات ذيل براين نكته دلالت دارد:
1. معتبره السكونى عن ابى عبد لله (ع) قال: قال رسول  لله(ص): لاحرمه لنساء اهل الذمه ان ينظر الى شعورهن و ايديهن ((98))،

امام صادق(ع) از رسول اكرم(ص) نقل فرمود: حرمتى براى زنان اهل ذمه نيست كه به موها و دست هاى آنان نگاه شود،

و اشكال دراعتبار روايت به خاطر وجود نوفلى در سند صحيح نيست زيرا قمى درتفسير خود از او روايت نقل نموده، واتهام او به غلو دراواخر عمر ثابت نشده است.

نجاشى در شرح حال او گويد:
عده اى از قمى ها گويند در آخر عمر غلو نمود. خداوند داناتراست و در ميان رواياتى كه از او نقل نموديم، روايتى كه دلالت برغلو كند، نيافتيم ((99)).

اين روايت درجواز نگاه به دست و موى زنان «ذمى » صراحت دارد، و دليل جواز را نفى حرمت آنها مى شمارد و ما مى توانيم اين حكم را به ساير كفار تعميم بدهيم زيرا آنان نيز حرمتى ندارند،بلكه ميان كفار، زنان «ذمى » از حرمت بيشترى برخوردارند. پس زمانى كه حرمت آنان ساقط شود و نگاه به آنها جايز باشد، درمورد ساير كفار به طريق اولى قائل به جواز مى شويم. پس روايت ظهور دارد كه علت حرمت نگاه به موى زنان، حرمت آنها بوده و اين حرمت درزنان ذمى ساقط است. با ثبوت اين دو ظهور، حرمت زنان كافر غير ذمى به طريق اولى ساقط است.

2. محمد بن يعقوب عن عده من اصحابنا عن احمد بن عيسى عن ابن محبوب عن عبادبن صهيب، قال: سمعت ابا عبد لله (ع) يقول: لاباس بالنظر الى رووس اهل تهامه و الاعراب و اهل السواد و العلوج لانهم اذا نهوا لاينتهون و المجنونه و المغلوبه على عقلها لاباس بالنظر الى شعرها وجسدها مالم يتعمد ذلك ((100))،

عبادبن صهيب گويد: از امام صادق(ع) شنيدم: نگاه به موى سر زنان اهل تهامه و اعراب و اهل باديه و روستا اشكال ندارد، زيرا به نهى گوش نمى دهند بر طبق عادت خود عمل مى نمايند. سپس فرمود: نگاه غير عمدى به مو و بدن زن ديوانه و سفيه اشكال ندارد.

عباد بن صهيب، ثقه است زيرا نجاشى او را توثيق كرده و در توثيق او، نيازى به روايت ابن محبوب از او نداريم. بنابر اين، روايت از نظر سند و دلالت كامل و بدون اشكال است و علتى كه درآخر روايت ذكر شده، حكم را در مورد همه زن هايى كه به نهى گوش نمى دهند،عموميت مى بخشد مسلمان باشند يا كافر.

ليكن به اعضايى مى توان نگاه كرد كه به طور معمول، به نمايان بودنش عادت دارند زيرا جوازدرصحيحه مبتنى بر تعمد آنها بر هتك حرمت خودشان بوده پس نگاه به اعضايى كه آشكارنمى سازند، حرام است.

و جواز نگاه به مو و بدن آنها نيز در صورتى است كه از روى لذت و شهوت نباشد ، وگرنه حرام مى باشد. و شايد همان طور كه صاحب جواهر احتمال داده است عبارت مالم يتعمد ذلك درآخر صحيحه طبق نقل مرحوم كلينى(ره) به همين نكته اشاره داشته باشد.

صورت ديگرى را نيز مى توان داخل مفاد روايت نمود و حكم به جواز داد، و آن زمانى است كه بدون قصد لذت و به علت ديگرى به سرو موى آنان نگاه كند اما بدون قصد و اختيار برايش لذتى پديد آيد، كه جايز و بدون اشكال مى باشد.

بنابراين به زن هاى بى حجاب، مسلمان يا كافر، كه به رغم نهى، خود را نمى پوشانند، مى توان نگاه كرد، و نگاه به فيلم هايى كه چنين زنانى درآن بازى مى كنند، زمانى كه ترس وقوع درحرام نباشد، جايز است.

اما در موردى كه مرد قصد لذت نداشته، ليكن مى داند با ديدن، براى او قهرا لذتى پديد مى آيد،شيخ انصارى مى گويد:
اگر با نگاه قصد لذت جويى نداشته باشد، ليكن مى داند با ديدن،لذت خواهد برد يا از قبل نمى دانست، اما در اثناى ديدن لذت حاصل شود، آيا خود دارى از نگاه واجب است يا خير؟

به خاطر اطلاق ادله، قول دوم ظاهر است زيرا طبق سرشت طبيعى بشر كه با زيبايى ها سازگاراست، نگاه به صورت هاى زيبا، چه زن چه مرد، معمولا خالى از لذت نيست. اگر با پديد آمدن لذت، نگاه حرام باشد، لازمه آن اين است كه نظر به صورت هاى زيبا را استثنا كنيم درحالى كه كسى قائل به تفصيل بين صورت هاى زيبا و غير آن نيست.

و صحيحه على بن سويد دركافى اين سخن را تاييد مى كند:
قال: قلت لابى الحسن (ع): انى مبتلى بالنظر الى المراه الجميله فيعجبنى النظر اليها. فقال: لاباس يا على! اذا عرف  لله من نيتك الصدق و اياك و الزنا فانه يمحق البركه و يذهب بالدين،

به امام كاظم(ع) عرض كردم: گرفتار نگاه به زنان زيبا رو هستم و خوشم مى آيد.

امام(ع) فرمود: اى على! زمانى كه خداوند بداند با نيت پاك و درست، نگاه مى كنى، اشكال ندارد، اما بترس از زنا و ازآن دورى كن زيرا زنا بركت را برده و دين را نابود مى كند.

منظور سوال كننده اين است كه چه بسيار مواقع پيش مى آيد كه گرفتار نگاه به زن زيبا مى شود وهنگامى كه براى خريد و فروش يا كار ديگر با او سخن مى گويد و نگاه مى كند، به سبب زيبايى زن، از نگاه به او لذت مى برد وشايد سوال ازاين جهت بوده كه شغل و حرفه راوى اقتضاى سروكار زياد با زنان را مى نمود مانند زرگر و بزاز كه رفت و آمد زن ها به آن مغازه ها زياد است به ويژه زنان باديه نشين كه حجاب كامل ندارند.

لذا سوال كرد: آيا هنگامى كه لذت پديد مى آيد، خوددارى از نگاه واجب است يا خير؟ امام(ع)فرمود: اگر همان طوركه در ظاهر براى لذت جويى نگاه نمى كنى، درواقع و باطن هم خداوندبداند همين قصد را دارى، اشكال ندارد چنان كه درسوال از برخورد و سروكار داشتن با زنان،تعبير به ابتلا و گرفتارى نمودى و از شگفتى و جلب نظر هنگام نگاه، اظهار ناخشنودى نمودى.

سپس امام(ع) او را از زنا برحذر مى دارد.

بعضى از معاصران ((101)) روايت را برنگاه اتفاقى و لذت بردن بعد از آن، حمل نمودند. لذا امام پاسخ فرمود: زمانى كه خداوند از نيت پاك و درست تو خبر داشته و درنگاه، قصد وتعمد نداشته باشى، اشكال ندارد.
ولى اين توجيه بعيد به نظر مى رسد و همان معنايى كه بيان كرديم، ظاهر و صحيح است((102)).

و مورد سخن شيخ هرچند با محل بحث ما فرق دارد، ليكن تقريبا درملاك و مناط، يكى هستند.پس حكم شيخ شامل بحث مانيز مى شود.

تحريك جنسى

در فقه درمساله نگاه و تحريك به دو عنوان محرم برمى خوريم:

الف) ريبه و لذت بردن.

ب) تحريك و تهييج جنسى.

اگر هردو از راه هاى نامشروع باشند، حرامند و دو عنوان متقابل هستند كه ريبه و تلذذ به مشاهده، و تحريكات جنسى به عرضه و نمايش مربوط مى شود. درمباحث ذيل در باره دوعنوان فوق بحث مى كنيم:

ريبه و لذت بردن

براى ريبه حرام سه تفسير بيان شده: ترس وقوع درحرام ازنگاه كردن ترس از فريفته شدن يعنى واقع شدن در فشار غريزه جنسى و سومين معنا: ترس از خطورات ذهنى بعضى از صحنه هاى حرام به خاطر نگاه به آنها.

فاضل هندى در تعريف ريبه مى گويد:
ريبه حالتى است كه از نگاه به ذهن و دل انسان خطور مى كند و به معناى لذت بردن يا ترس ازمفتون شدن نيست و ممكن است ريبه را به معناى مفتون شدن، تعميم دهيم زيرا لغت راب به معناى واقع شدن در اضطراب مى باشد ((103)).

صاحب جواهر معناى اول را ترجيح داده، مى گويد:
ظاهرا مراد از ريبه ترس وقوع در حرام است و شايد ازاين معنا تعبير به خوف فتنه شود. پس اقتصار براين دو لذت بردن و ريبه همان طور كه درمتن شرايع ذكر شده، بهتر است((104)).

استظهار صاحب جواهر صحيح است زيرا ريبه محرم حالتى است كه انسان را به شك واضطراب اندازد ((105)) و بترسد كه درحرام بيفتد.

بنابه گفته شيخ انصارى، دليل حرمت ريبه به معناى مذكور ظاهر است زيرا ارتكاب كارى كه انسان را به حرام اندازد، يا ترس وقوع درحرام را در پى داشته باشد، حرام است و هنگامى كه نگاه به زن نامحرم درنفس انسان، خوف وقوع درحرام را پديد آورد، حرمت موكد دارد.

اما معناى دوم و سوم ريبه كه ترس وقوع در اثر فشار غريزه جنسى ،و ترس از فكر كردن درحرام و به ذهن آوردن صور جنسى محرم است، حرمت آنها به روشنى معناى اول نيست، وهيچ يك از فقها دليل روشنى برحرمت آن ذكر نكرده اند.

شاخص ترين فقيهى كه متعرض دليل حرمت صورت دوم و سوم شده، شيخ انصارى است ليكن ايشان هم دليل واضحى برتحريم، بيان ننموده است ((106)).

ايشان مى فرمايد:
اما حرمت صورت دوم و سوم، به خاطر راه يافتن فساد درآنهاست كه از آن نهى شده و همچنين پيامبر صورت ابن عباس را از خثعميه برگرداند و علت آن را خوف ورودشيطان ميان آن دو ذكر فرمود كه شامل هرسه معنا مى شود. پس دليل حرمت نگاه با ريبه، درهمه صورت ها مى شود زيرا ريبه به هرمعنايى كه باشد، شيطانى است . ((107))

ولى وجه تحريم دركلام شيخ روشن نيست زيرا ادعاى اين كه واقع شدن زير فشار عوامل جنسى (فريفته شدن) يا خطور صحنه هاى حرام جنسى از مفاسدى است كه در اسلام از آن نهى شده، ظاهر و روشن نيست.

اما حديث خثعميه كه پيامبر(ص) صورت فضل بن عباس را از او برگرداند، از طريق شيعه باسند معتبر نقل نشده، البته محدث نورى قريب به همين مضمون را از بعضى نسخه هاى كتاب الفقه منسوب به امام رضا(ع) درمستدرك روايت كرده، ولى قطعا سند ضعيف است ((108)) وبخارى در كتاب الصحيح ((109)) نقل كرده است.

با اين همه شايد برگرداندن صورت فضل از خثعميه براى اين بوده كه فضل در صورت خثعميه خيره گشته بود و خيره شدن همان گونه كه ذكر كرديم جايز نيست.

و شايد دليل حرمت ريبه به معناى دوم و سوم، لذت ناشى از آن باشد زيرا اين دو معناى ريبه معمولا جداى ازلذت نبوده و لذا حرام مى باشند و دليل حرمت تلذذ همان طور كه عده اى ازفقها ادعا نموده اند ((110)) اجماع فقها است البته اگر اجماعى ثابت شود. بنابراين حرمت معناى دوم و سوم به دليل تلذذ خواهد بود، نه به عنوان دوم و سوم.

تحريك و هيجانات جنسى

درحرمت تحريك و تهييج جنسى، اشكالى نيست خواه درچگونگى بيرون آمدن زن باشد، يادر پوشش و لباس او، يا در انتشار تصويرها و صحنه هاى منافى عفت باشد همان طور كه درمجلات و روزنامه هاى مبتذل يا در درمانهاى مهيج جنسى، متداول است.

دلايل برحرمت:
الف) حرمت ايجاد فساد: بديهى است كه امثال اين نوع كارها جوانان مسلمان را فاسد نموده وسبب سقوطشان در رذايل و فساد مى شود كه يقينا حرام است.

و همان طور كه نگاه با ريبه به معنى خوف وقوع درحرام ، جايز نيست، انتشار و پخش تصويرها و صحنه هايى كه احتمال سقوط دختران و پسران را درحرام وترس فاسد شدن آنهارا در پى دارد، حرام است، و بى ترديد از مصاديق افسادى است كه خداوند در قرآن نهى فرموده.

ب) قرآن كريم: از جمله دلايلى كه برحرمت تحريكات جنسى دلالت مى كند، اين آيه از قرآن مى باشد:
ولا يضربن بارجلهن ليعلم ما يخفين من زينتهن،
هنگام راه رفتن پاهاى خود را به زمين نزنند تازينت پنهانشان معلوم شود «وصداى خلخال كه به پا دارند، به گوش رسد» ((111)).

آيه، زنان را از حساس نمودن مردان و جلب نظر آنها به زينت هاى پنهان نهى مى كند تا سبب تحريك غريزه آنها نشود.

جزايرى در تفسير اين آيه گويد:
اين آيه كريمه شامل برزمين زدن پاها يا زدن يكى از پا ها برديگرى است كه موجب تكان خوردن زياد خلخال شده كه مردان نامحرم صداى آن را بشنوند، و اين كار سبب فريفتگى وتهيج آنان مى شود.
ازاين آيه استنباط مى كنيم كه از هر چه سبب فتنه و فساد مى شود، مثل عطر و صدا و مانند آنهابايد پرهيز كرد ((112)).

ج) دلالت نصوص: اضافه برحرمت افساد، و آنچه درقرآن در باره تحريك ذكر شده، مى توانيم به بخش گسترده اى از روايات كه درمسائل مختلف وارد شده، استدلال كنيم. درهمه اين روايات يك ملاك مشترك ديده مى شود و آن حرمت تحريك و تهييج جنسى است.

برخى از آن مسائل عبارت است از:
1. نهى زن از نازك كردن صدا هنگام سخن گفتن با مردان.

خداوند مى فرمايد:
يا نساء النبى لستن كاحد من النساء ان اتقيتن فلا تخضعن بالقول، فيطمع الذى فى قلبه مرض و قلن قولا معروفا ((113))،

اى همسران پيامبر! شما همچون زنان معمولى نيستيد، اگر تقوا پيشه كنيد. پس هوس انگيز سخن مگوييد كه بيمار دلان درشما طمع كنند وسخن شايسته بگوييد.

آيه كريمه، همسران پيامبر را مورد خطاب قرارداده و دو حقيقت را بيان مى كند: مقدم بودن همسران پيامبر بر ساير زنان (لستنك كاحدك من النساء) و ديگرى دستور به تقوا و نهى ازهوس انگيز سخن گفتن.

بى ترديد حكم دوم مخصوص همسران پيامبر نيست، زيرا درادامه همان آيه مى خوانيم:
وقرن فى بيوتكن ولاتبرجن تبرج الجاهليه الاولى واقمن الصلاة واتين الزكاة واطعن  للهورسوله...((114))،

در خانه هاى خود بمانيد و همچون دوران جاهليت نخستين «در ميان مردم» ظاهر نشويد و نماز را بر پا داريد و زكات را بپردازيد و خدا و رسولش را اطاعت كنيد.

همه اين دستورها شامل همسران پيامبر و ساير زنان مومن مى شود. پس دليلى ندارد كه نهى ازسخن گفتن هوس انگيز را مخصوص همسران پيامبر بدانيم.

صاحب عروة الوثقى گويد: برزن حرام است صدايش را كه نرم و نازك و زيباست و سبب تحريك شنونده مى شود، به گوش نامحرم برساند ((115)).

2. حرمت شوخى با زنان

الف) كشى در رجال خود با سند معتبر، چنين روايت مى كند:
عن حمدويه عن العبيدى عن حماد بن عيسى عن الحسين بن مختار عن ابى بصير، قال: كنت اقرىء امراه اعلمها القرآن، فمازحتها بشى ء، فقدمت على ابى جعفر (ع) قال لى: اى شى ء قلت المراة؟ فغطيت وجهى. فقال: لاتعودن اليها ((116))،

ابوبصير گويد: به زنى درس روخوانى قرآن مى دادم، و كمى با او شوخى كردم. وقتى خدمت امام باقر عليه السلام رسيدم، به من فرمود: چه چيزى به زن گفتى؟ رنگم پريد و خجالت كشيدم. بعد فرمود: ديگر به طرف آن زن نرو [و به او درس مده].

ب) در عقاب الاعمال از رسول خدا(ص) روايت شده:
ومن فاكه امراه لايملكها حبسه  لله بكل كلمه كلمها فى الدنيا الف عام ((117))،

اگر كسى با زن نامحرمى شوخى كند، خداوند در روز قيامت در ازاى هركلمه كه با او سخن گفته، هزار سال حبسش مى كند.

3. حرمت خلوت با زن نامحرم

فى موثقه ابى بصير: اذا وجد الرجل مع امراة فى بيت ليلا وليس بينهما رحم جلدا ((118))،

اگرمردى شبى را با زن نامحرم دريك اتاق بگذراند، شلاق زده مى شوند.

4. حرمت عطر زدن براى زن

روى على بن ابراهيم بسند صحيح عن الوليد بن صبيح عن ابى عبد لله(ع) قال: قال رسول  لله(ص): اى امراة تطيبت و خرجت من بيتها فهى تلعن حتى ترجع الى بيتها متى ما رجعت((119))،

امام صادق (ع) از رسول اكرم (ص) نقل فرمود: هرزنى كه عطر زده از منزل خارج شود، تا زمانى كه به منزل بازگردد، مورد لعنت واقع مى شود.
در باره روابط مرد و زن ،باب گسترده اى درحديث و فقه است.

گرچه اين روايات در ابواب پراكنده اى درباره اين روابط وارد شده، ليكن يقينا ملاك در همه اين احكام، جلوگيرى از تحريك جنسى و هيجان غريزه دو جنس مخالف در روابط ميان آنهااست.

به بيان روشن تر: مى دانيم شارع مقدس دروضع اين احكام قصد دارد زن و مرد را از وقوع درفحشا و گناهان بازدارد. لذا از كارهايى كه سبب تحريك جنسى مى شود و غالبا منجر به سقوط زنان و مردان در فحشا مى گردد، منع مى نمايد.

حكم بازيگرى مختلط زن در فيلم هاى سينمايى و تلويزيونى و تئاتر بعد از تحقيق در مباحث گذشته مى توان حكم شرعى بازيگرى مختلط زنان را در فيلم هاى سينمايى و مجموعه هاى تلويزيونى و نمايش ها مورد بررسى قرار داد.

بحث را در سه قسمت پى مى گيريم:

الف) بازى به عنوان زن و شوهر، خواهر و برادر و مانند آنها

1. دراين نوع بازيگرى زن بايد همه بدن خود و زينتهاى آن را از نامحرمان بپوشاند.

2. ازاين حكم، دست و صورت و زينتهاى آن دو، استثنا شده.

3. بايد از بازى ها، نقش ها، سخنان و حركات تحريك كننده دورى نمايد.

4. سخن گفتن زن با مرد جايز است.

5. اگر صدايش را هوس انگيز نمايد، حرام است.

6. همان گونه كه زن مى تواند سخن مردها را گوش دهد، براى مردها نيز جايز است با زنان صحبت كنند.

7. دست دادن و لمس بدن يكديگر جايز نيست، مگر از روى لباس.

ب) نمايش و پخش

1. نمايش صحنه هايى از بازيگرى زنان يا مردان به صورت مختلط كه سبب تحريك زنان ومردان مى شود، جايز نيست.

2. پخش بازى هاى زنان روباز كه ملتزم به حجاب شرعى نيستند و به نهى گوش نمى دهندمسلمان باشند يا كافر درصورتى كه تحريك كننده نباشد، جايز است.

بنابر اين، پخش فيلم هاى سينمايى و مجموعه هاى تلويزيونى كه از كشورهاى غير اسلامى وارد مى شود، درصورتى كه متين و با حيا بوده و تحريك كننده نباشد، اشكال ندارد.

3. پخش صداى بدون ناز و كرشمه زن جايز است. نيزپخش صحبت هاى ميان زن و مرد، زمانى كه همراه با تحريكات غريزه جنسى نباشد، جايز است.

ج) تماشا

1. نگاه مردان به بدن زنان و موهاى آنان حرام است همان طور كه نگاه زنان به بدن مردها حرام مى باشد.

2. نگاه عادى و بدون خيره شدن به دست و صورت زن جايز است.

3. نگاه به صورت زن اگر با ريبه و همراه با ترس وقوع درحرام باشد، حرام است.

4. نگاه به صورت زن براى لذت جويى حرام است.

6.نگاه به زنانى كه بى حجاب و روبازاند و به حجاب شرعى پايبند نمى باشند مسلمان باشند ياغير مسلمان و به نهى از منكر گوش نمى دهند، جايز است،مگر درصورتى كه قصد لذت ياخوف وقوع درحرام را درپى داشته باشد.

 دو رساله فقهى كوتاه

از علامه محمدباقر مجلسى

رساله رضاعيه((120))

بسم  لله الرحمن الرحيم

مسائلى كه زن برشوهر حرام شود:

اول: آن كه هركاه (هرگاه) برادر و يا خواهر خود را شير دهد.

دوم:آن كه زن، برادر زاده خود را شير دهد؟

سيم: آن كه زن، خواهر زاده خود را شير دهد.

چهارم: آن كه زن، فرزند زاده خود را شيردهد يا فرزند زاده زن شوهر خود را شير دهد.

پنجم:آن كه زن، عم يا عمه خود را شير دهد.

ششم: آن كه زن ،خالوى خود را يا خاله خود را شير دهد.

هفتم: آن كه زن، عموزاده خود را يا عمه زاده خود را شيردهد.

هشتم: آن كه زن، خالوزاده يا خاله زاده خود را شيردهد.

نهم: آن كه زن، برادر شوهر يا خواهر شوهر خود را شيردهد.

دهم: آن كه زن، فرزند زاده شوهر خود را شير دهد.

يازدهم: آن كه زن، برادر زاده خود يا خواهر زاده شوهر خود را شير دهد.

دوازدهم: آن كه زن، خالوى شوهر يا خاله شوهر خود را شيردهد.

جواب اول: آن كه زن، برادر يا خواهر خود را شير دهد، فرزند شوهرش مى شود و او خواهرفرزند شوهر شود و خواهر فرزند شوهر حرام است بر شوهر زيرا كه خواهر فرزند نيز دختر اواست.

دوم: آن كه برادر زاده زن ،فرزند شوهر مى شود پس زن عمه فرزند مى شود.عمه و زن به منزله خواهر ا ست.

سيم: آن كه خاله، فرزند شوهر مى شود پس خاله، خواهر زن است و جميع مومنان را دو خواهرحرام است و حال آن كه هردو زنده باشند.

چهارم: آن كه نبيره زن ، فرزندش مى شود پس زن ، فرزند را جده مى شود و جده فرزندبرشوهر حرام است.

پنجم: آن كه زن، برادر زاده فرزند مى شود و برادر زاده برپدر حرام است.

ششم: آن كه زن، خواهر زاده فرزند مى شود ؟

هفتم: آن كه هركاه (هرگاه) زن، عموزاده خود را شير دهد، عموزاده فرزند مى شود و عموزاده فرزند به منزله برادر زاده است و هرگاه زن، عموزاده را شير دهد، خالو زاده فرزند مى شود وخالو زاده به منزله برادر زاده است و برادر زاده برشوهر حرام است، بدون رضاى زن .

هشتم: آن كه زن، عمه زاده فرزند مى شود و عمه زاده به منزله خواهر زاده است.

نهم: آن كه زن، مادر يا مادر خواهر مى شود؟

دهم: آن كه مادر فرزند زاده مى شود و مادر فرزند زاده يا دختر يا عروس شوهر است.

يازدهم: هرگاه زن، برادر زاده شوهر را شير دهد، زن، مادر برادر زاده شوهر است و مادام كه برادر زنده است، زن برادر حرام است و اكر(اگر) خواهر زاده او، او را شير دهد، زن مادرخواهر زاده مى شود؟

دوازدهم: آن كه زن مادر خالو يا مادر خواله(خاله) شوهر مى شود و مادر خوالو (خالو) يا مادرخاله به منزله جده است.

تمت الرساله.

حد كر، كافور حنوط، فرسخ و صاع ((121))

بسم  لله الرحمن الرحيم

[حد كر]

تحقيق: در كميت كر خلاف عظيمى است ميان علما. اعتقاد اكثر علما آن است كه هزار ودويست رطل است، به رطل عراقى يا سه شبرونيم طول در سه شبرونيم عرض درسه شبر ونيم عمق است، كه مجموع آن چهل و دو شبر و هفت ثمن مى شود كه تخمينا هشتاد و سه من و نيم به وزن شاه و پنجاه و شش مثقال و ثمن صيرفى مى شود.

و اعتقاد قميين سه شبر طول در سه شبر عرض در سه شبر عمق است، كه مجموع آن بيست وهفت شبر مى شود و اين قول خالى از قوتى نيست و ليكن قول اول احوط است غالبا.

و بنابرقول جمعى از علما هزارو دويست رطل مدنى است كه هررطلى از آن يك رطل و نيم عراقى است و تخمينا هزارو دويست رطل عراقى شصت و هشت من شاهى است و ربع من، وبه مدنى صد ودو من ثمن من است به سنك (سنگ) شاه.

وظاهر حديث آن است كه مقدار كر سى و شش شبر بوده.

و احوط مذهب قميين است و اين زياد تى ها به حسب فضليت است. و  لله تعالى يعلم.

و بهتر آن است كه به حسب من، صدوسى و شش من و نيم به سنك شاه بوده باشد تا به همه اقوال و احتياط ها عمل كرده باشد، بنابر آن كه مثقال شرعى و صيرفى يكى است و نقل كرده اندكه مثقال متبدل نشده است درهيج وقت.

[مقدار كافور حنوط ]

و مشهور و احوط در كافور حنوط آن است كه يك مثقال شرعى باشد كه سه ربع مثقال صيرفى مى شود و بهتر از اين، آن است كه چهار مثقال شرعى بوده باشد و بهتر از آن ، آن است كه سيزده درم و ثلث بوده باشد كه به حساب شرعى نه مثقال و ثلث مثقال مى شود و به حساب صيرفى هفت مثقال مى شود.

[مقدار فرسخ ] و تقريبا درتحقيق فرسخ،فرسخى سه ميل است و ميل چهار هزارذرع شرعى است و ذرعى بيست و چهار انكشت (انگشت) و انكشتى عرض هفت جو است و عرض هفت جو موازى موى يال يابو.

‍[مقدار فطره ]

و مقدار فطره يك صاع است از هرنفسى و آن ظاهرا ششصد و چهارده مثقال و ربع مثقال به مثقال صيرفى است و اولى آن است كه يك من و نيم تبريز باشد.

سوال : مستند تحديد مسافت فرسخ به دوازده هزار قدم كدام است؟ جواب: مستند معقولى به نظر نرسيده و چون مشهور بين الاصحاب است معتمد است اما ده هزار و پانصد قدم را چنانچه در كافى هست قوى مى دانم و ابن بابويه هم همان را نقل كرده اماظاهرا اشتباهى شده كه چهار هزارو پانصد قدم نقل شده.

قواعد فقهى (9)

قاعده(( مايضمن))

بخش اول

محمد رحمانى

در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مايضمن مى رسد. دراين شماره ،بخش اول اين قاعده را با مباحث ذيل ملاحظه مى كنيد:

1.اهميت قاعده

2. جايگاه قاعده

3. تقرير محل بحث

4. مفهوم ضمان

الف)واژه ضمان درلغت
ب)ضمان در اصطلاح
ج)اقسام ضمان
د)مفهوم ضمان در قاعده

5. ادله قاعده
الف) اجماع
ب) عموم ((الناس...))
ج) قاعده ((على اليد))
د) صحيحه جميل
ه) قاعده اقدام
و) قاعده احترام مال مسلمان
ز) قاعده ((لاضرر))
ح)سيره عقلا

اهميت قاعده

قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالى اقتصادى نقش غير قابل انكارى دارد زيرا پاسخ بسيارى از پرسش هاى اساسى در باب ضمانات و مسووليت هاى قهرى ريشه دراين مبحث دارد.

جهت روشن شدن اهميت و كارايى اين بحث، شايسته است به پاره اى از پرسش ها كه پاسخ آنها دراين قاعده نهفته است، اشاره كنيم:

1. آيا ميان علم هريك از دو طرف دادوستد به فساد عقد و يا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتى هست ؟ به عبارت ديگر آيا با آگاهى فروشنده از بطلان عقد بيع هنگام فروش، باز مشترى ضامن مبيع است؟ يا،اگر مشترى مى داند عقد بيع باطل است، با اين حال بهاى مبيع را به فروشنده مى پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟

2. اگر علم و جهل طرفين عقد، در بود و نبود ضمان تاثيردارد، درصورتى كه يكى عالم به فسادو ديگرى جاهل به آن است، حكم چه مى شود؟

3. آيا درضمان نسبت به اين كه فساد عقد از چه ناحيه اى است، فرق مى كند؟ چرا كه گاهى عقدبه جهت رعايت نشدن شرايط عقد و عوضين و متعاقدين باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرايط از سوى يكى از اين سه امر فاسد است.

4. آيا اين قاعده درمورد ايقاعات فاسدى كه صحيح آنها موجب ضمان است، جريان دارد؟

5. آيا قاعده، افزون برضمان اصل عين، منافع آن را نيز مورد ضمان قرار مى دهد؟

6. در صورتى كه پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتى ميان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غير مستوفات هست ؟

7. آيا قاعده، ضمان اعمال انسان را نيز فرا گير است؟ در صورتى كه پاسخ مثبت باشد، تفاوتى ميان بنده و آزاد هست ؟ از سوى ديگر تفاوتى ميان اعمال مستوفات و غير مستوفات وجوددارد؟

8. و معيار عقدى كه اگر صحيح آن ضمان آور باشد، فاسدش نيز ضمان آور است، چيست؟ به عبارت ديگر آيا ملاك عقد نوعى است يا صنفى و يا شخصى؟

9. آيا قاعده شامل تلف واتلاف مى شود يا ويژه موارد تلف است؟

جايگاه قاعده «مايضمن»

در مباحث گذشته گفته شد كه قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسيم كرده اند. براى شناسايى جايگاه قاعده ما يضمن درميان ديگر قواعد فقهى وبرخى از ثمرات فقهى آن، لازم است به تقسيم بندى قواعد فقهى اشاره اجمالى داشته باشيم:

الف) قواعدى كه در تمامى ابواب فقه جارى است و در اصطلاح فقيهان از آن با نام قواعد عامه ياد مى شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.

ب) قواعدى كه تنها در ابواب عبادات جريان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرك.

ج) قواعدى كه ويژه معاملات به معناى خاص به كار گرفته مى شود مانند قاعده تلف مبيع درزمان خيار.

د) قواعدى كه درتمامى ابواب معاملات جريان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.

ه) قواعدى كه اختصاص به باب قضا دارد مانند البينه على المدعى و اليمين على من انكر.

و) قواعدى كه تنها در احكام جزايى كاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .

اين تقسيم بندى به لحاظ قلمرو و دايره كاركرد قواعد بود.دو تقسيم ديگر در قواعد فقهى وجود دارد: يكى به لحاظ نوع شبهه اى كه براى استنباط حكم آن، به قاعده مراجعه مى شود كه قاعده گاه در شبهات موضوعى و حكمى جريان دارد مانند قاعده ميسور و عسر و حرج و گاهى قاعده فقهى ويژه شبهات موضوعى است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حليت.

تقسيم ديگر به لحاظ مدرك قاعده است زيرا برخى از قواعد افزون برمحتوا كه مدلول و مستفاداز ادله شرعى است، الفاظ آنها نيز از آيات يا روايات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد يااين كه الفاظ آنها از آيات و روايات گرفته نشده . فقها از اين قواعد با نام قواعد مصطيده يادمى كنند مانند قاعده تقديم اهم برمهم.

جايگاه قاعده مايضمن درتقسيم اول بند چهارم(د) است زيرا اين قاعده در بيشتر باب هاى معاملات به معناى عام كاربرد دارد. نسبت به تقسيم دوم جايگاه قاعده، بخش اول است.

در تقسيم سوم، قاعده مايضمن دربخش دوم جا دارد زيرا الفاظ اين قاعده درهيچ آيه يا روايتى وارد نشده. ازاين رو بحث و تحقيق از الفاظ آن بى فايده است. تفصيل اين بحث خواهدآمد.

تقرير محل بحث

ازجمله مباحث مقدماتى كه لازم است پيش از هر بحث علمى بررسى شود،تقرير محل نزاع است زيرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتيجه گم شدن مطلب خواهد شد. از اين رو شايسته است جهت تقرير محل نزاع نكاتى مورد دقت قرار گيرد:

1. قاعده مورد بحث با دو عبارت در كلام فقها آمده است:

الف) كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و كل عقد لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده.

ب) مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده وما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده.

ثمره فقهى اين اختلاف اين است كه اگر عبارت اول را بپذيريم، قاعده ويژه عقودى خواهد بودكه صحيح آن ضمان آور است و ايقاعات را فراگير نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذيريم،افزون بر عقود، ايقاعاتى كه صحيح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.

از آن جا كه اين قاعده از قواعد مصطيده است و متخذ از آيات و احاديث نيست، معيار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر مى رسد مدلول ادله اعم از عقود و ايقاعات باشد(اين بحث دربخش دوم مقاله به تفصيل خواهد آمد) عبارت دوم برگزيده شد.

2. اين قاعده از دو كلى ايجابى (مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده) وسلبى(وما لايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده) تشكيل شده كه در كلام فقها از كلى ايجابى به اصل قاعده و از كلى سلبى به عكس قاعده تعبير مى شود.

مناسب با اين مقاله بحث از اصل قاعده است زيرا موضوع بحث چيزهايى است كه موجب ضمان قهرى است ((122)) و اما عكس قاعده بايد درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گيرد.

3. فقها برخى از مباحث را كه بيشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند اين كه معناى با در«بصحيحه» سببيت است يا ظرفيت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولى چون اين قاعده مصطيده است، مباحث لفظ ى آن ثمره فقهى ندارد. ازاين روچنين مطالبى مورد بحث قرار نمى گيرد.

مفهوم ضمان

نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده ميان فقها اختلاف است. ازاين رو روشن شدن اين مطلب لازم به نظر مى رسد.

نقد و بررسى حقيقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسيار زياد است. دراين جا به اختصار به برخى از موارد اشاره مى شود:

الف) واژه ضمان

در اين كه ضمان از ضم گرفته شده و يا ازضمن لغوى ها اختلاف كرده اند.برخى آن را از ضم دانسته اند. بنابر اين معناى لغوى ضمان، ضم چيزى به چيز ديگر است. بعضى ديگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس مى نويسد:

ما جعلته فى وعاء فقد ضمنته اياه و قال: ضمن الشى ء كعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمين((123)).

در تاج العروس آمده است: ويقال: ضمن الشى ء بمعنى تضمنه و منه قولهم: مضمون الكتاب((124)).

همچنين درلسان العرب و بسيارى از ديگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراين نون از حروف اصلى به شمار مى آيد.

ب) ضمان در اصطلاح فقها

اختلاف اهل لغت، در فقه راه پيدا كرده. از اين رو بيشتر فقهاى اهل سنت ضمان را به معناى ضم ذمه اى به ذمه ديگر دانسته اند. بنابراين ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصى از كسى ديگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمى شود بلكه اين دو نسبت به موردضمان اشتراك خواهند داشت. اما فقهاى شيعه و برخى از فقهاى اهل سنت مانند ابو ليلى و ابوثور و داود ((125)) براين باورند كه ضمان از ضمن است و در نتيجه با ضامن شدن، ذمه مضمون له به ذمه ضامن منتقل مى شود. اين بحث آثار فقهى فراوانى دارد كه از حوصله اين نوشته خارج است.

ج) اقسام ضمان ضمان

از جهات گوناگون قابل تقسيم است. مربوط به اين بحث، اين است كه ضمان ناشى ازعقد و قرارداد است كه از آن در فقه به ضمان عقدى و درحقوق به مسووليت قراردادى تعبيرمى شود كه خود اقسامى دارد و ربط ى به بحث ما ندارد يا اين كه ضمان ناشى از اثر و نتيجه اجتماعى عمل و كارى است كه درخارج محقق شده و هيچ گونه توافقى نسبت به ضمان نشده.از اين ضمان در فقه به ضمان غير عقدى و درقانون مدنى مسووليت قهرى يا مسووليت خارج از قرارداد نام برده مى شود.

اين بخش از ضمان، موضوع اين سلسله مقالات را تشكيل مى دهد.

قاعده مايضمن به لحاظ اين كه دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل يا قيمت هيچ گونه اقدامى نكرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمى ،آن هم در ضمن عقد صحيح بوده، داخل درضمانات قهرى و غير عقدى است. البته صدر قاعده ، يعنى جمله مايضمن بصحيحه داخل در ضمان عقدى و توافقى است. از اين رو مى توان گفت: اين قاعده پل ارتباط ى است ميان ضمانات عقدى و توافقى با ضمانات قهرى و خارج از عقد هرچند درپاره اى از موارد اين قاعده خارج از ضمان هاى قهرى است مانند صورتى كه هريك از دوطرف عقد با آگاهى از فساد عقد اقدام برآن كنند. در اين صورت ضمان، ناشى از اقدام طرفين عقد است، اگر چه عقد فاسد است.

د) مفهوم ضمان در قاعده

آيا ضمان در قاعده درصدر و ذيل به يك معناست؟
اگر ضمان در جمله ((يضمن بفاسده)) به معناى معروف باشد يعنى برعهده قرار گرفتن تدارك چيزى كه در دست انسان تلف شده است با معناى ضمان در جمله صدر يعنى مايضمن بصحيحه تفاوت دارد چون در بيع صحيح چيزى به ذمه نمى آيد، مگر كلى يا نسيه باشد. اما درداد وستدهاى شخصى مبيع از ملك فروشنده به ملك خريدار و بها ازملك خريدار به ملك فروشنده منتقل مى شود و چيزى به ذمه نمى آيد.

اگر ضمان در جمله ((يضمن بصحيحه)) عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص اعم از اين كه به ذمه بيايد يا نه دراين صورت ممكن است گفته شود: چنين معنايى درعقد صحيح نيزممكن است.

ليكن به نظر مى رسد اين معنا اشكالاتى دارد و صحيح همان معناى معروف است هرچند اين معنا در عقد صحيح راه نداشته باشد. بنابراين ضمان در عقد صحيح با ضمان در عقد فاسد به دومعناست و بسيارى از فقها از جمله آيه  لله حكيم و محقق مامقانى درحاشيه برمكاسب اين نظررا پذيرفته اند ((126)).

ادله قاعده

فقها در مقام استدلال براين قاعده، به ادله گوناگونى تمسك جسته اند از جمله:

الف) اجماع

بسيارى از فقها يكى از ادله قاعده را اجماع ذكر كرده اند. صاحب جواهر درشرح كلام محقق مبنى بر ضمان مقبوض به عقد فاسد مى نويسد: