نقد و بررسى: استدلال به اجماع دراين مساله، نادرست به نظر مى رسد زيرا:

اين اجماع مدركى است چون بسيارى از مدعيان اجماع از جمله صاحب جواهر پس ازگزارش اجماع، به روايات ((على اليد)) و ديگر ادله تمسك جسته اند. بنابراين چنين اجماعى نمى تواند كاشف از قول معصوم باشد.

توضيح: هرمالى داراى سه جهت جداگانه است كه هريك از آنها مورد توجه مالك است:

1. اوصاف شخصى و عينى
2. جهت مثلى بودن دراموال مثلى
3. جهت ماليت هرمال.

اين قاعده، سلطنت مالك را نسبت به هرسه جهت ثابت مى كند. با بقاى مال بايد براساس اين قاعده هرسه جهت به مالك داده شود. اما در صورت تلف شدن، هرمقدار از اين سه خصوصيت كه ممكن است، بايد به مالك مسترد شود. از اين رو اگر درمال مثلى رد مثل ممكن است، افزون بر خصوصيت ماليت، مثليت آن بايد رعايت شود و اگر ممكن نيست، ماليت آن بايد به مالك داده شود. درهر صورت درمورد بحث اگر مالى به عقد باطل گرفته شود، گيرنده آن قهرا ضامن هر سه جهت است و اگر تلف شود، ضامن مثليت و ماليت يا تنها ضامن ماليت است.

نقد و بررسى : استدلال به قاعده سلطنت براى اثبات قاعده مايضمن از سه جهت اشكال دارد:

1. مستند اين قاعده روايت نبوى در غوالى اللئالى است كه سند ندارد.

قال (ع): الناس مسلطون على اموالهم ((132)). رسول خدا(ص) فرمود: مردم برمال هايشان تسلط دارند.

ادعاى جبران ضعف سند به عمل مشهور، اولا مبنايى است زيرا برخى اين مبنا را قبول ندارند.ثانيا به فرض قبول مبنا، جبران ضعف سند به عمل مشهور در جايى است كه روايت سند داشته باشد ولى راويان آن ضعيف باشند اما در مرسلات، اين مبنا راه ندارد. ثالثا عمل مشهور به اين روايت ثابت نيست.

2. استدلال به اين روايت درصورتى صحيح است كه مدلول آن اثبات سلطنت مالك برمال باشد اما اگر مدلول روايت تنها نفى حجر مالكان نسبت به اموالشان باشد، استدلال ناتمام خواهد بود.

آخوند خراسانى درباره مدلول روايت مى نويسد:
روايت براى بيان سلطنت مالك در برابر محجور نبودن او وارد شده، نه براى تشريع انواع سلطنت ((133)).

بنابراين مدلول روايت اين است كه مالك نسبت به تصرفات، محجور و ممنوع نيست و كسى حق مزاحمت او را ندارد و ربطى به جعل سلطنت ندارد.

3. برفرض تنزل از دو اشكال، موضوع سلطنت مستفاد از روايت مال است. پس اگر مال تلف شد، موضوع سلطنت منتفى شده است و با حديث، مالى ثابت نمى شود تا با مالك ارتباط پيداكند و در نتيجه باحديث، سلطنت او برمال ثابت گردد.

اشكال: قاعده سلطنت قاعده اى عقلى و عقلايى است كه مورد امضاى شارع نيز قرار گرفته وعقلا گيرنده مال را دراين موارد، ضامن مى دانند.

جواب: اگر مدرك ضمان، قاعده عقلى و عقلايى باشد، اطلاق لفظ ى ندارد تا در موارد شك به اطلاقش تمسك شود بلكه بايد به قدر متيقن بسنده شود و قدر متيقن صورتى است كه مال باقى باشد.

ج) قاعده على اليد

يكى ديگر از ادله قاعده مايضمن قاعده على اليد است كه مستفاد از نبوى مشهور على اليد مااخذت حتى تودى است . ((134))

اين قاعده دلالت دارد هردستى، نسبت به آنچه مى گيرد، ضامن است و اين ضمان اطلاق دارد وپس از تلف آن را نيز فرا گير است. بنابراين هردستى، ضامن مالى است كه با عقد فاسد، دادوستد شده است اگر باقى است، عين آن را و اگر تلف شود، ماليت آن را بايد به صاحبش مستردكند.

نقد وبررسى: ممكن است بر اين استدلال اشكال شود كه درمدلول و مفاد حديث على اليدمبانى مختلفى وجود دارد از جمله:

الف) برخى براين باورند حديث على اليد تنها برحكم تكليفى دلالت دارد زيرا جمله خبريه درمقام وجوب است وقرينه آن حتى تودى است. بنابراين حديث نسبت به ضمان كه حكم وضعى است، اجنبى مى باشد.از جمله فقيهانى كه اين باور را پذيرفته اند، محقق نراقى ((135))و ايروانى ((136)) هستند با اين تفاوت كه محقق نراقى كلمه حفظ را در تقدير مى گيرد ومى نويسد: روايت، دلالت بروجوب تكليفى حفظ مال دارد، ولى محقق ايروانى مى گويد: «روايت دلالت بروجوب تكليفى رد مالى دارد كه با عقد فاسد گرفته شده است.»

اين مبنا باطل است زيرا اولا نيازمند تقدير است و تقدير گرفتن خلاف اصل مى باشد. ثانيا با ظهور على اليد كه دلالت كننده برحكم وضعى و قراردادن برعهده است مخالفت دارد.در هرصورت مدعا را كه اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد است، ثابت نمى كند.

ب) مبناى دوم درحديث على اليد وجوب پرداخت بدل است. البته بدل به حسب مواردتفاوت نمى كند. گاهى بدل حيلوله و گاهى بدل واقعى و گاهى بدل مسمى (ثمن دربرابر مبيع)است. براين مبنا حديث برضمان دست گيرنده دلالت نمى كند تا نسبت به مقبوض به عقدفاسد، ضمان ثابت شود.

اين مبنا افزون براين كه دلالت برمدعا ندارد، نادرست نيز هست زيرا:

اولا، وجوب پرداخت بدل جز در بدل مسمى پيش از تلف شدن معنا ندارد زيرا بدل حيلوله ونيز بدل واقعى كه پرداخت مثل و يا قيمت است هنگامى واجب مى شود كه دسترسى به اصل مال ممكن نباشد. بنابر اين معناى روايت تعليق برتلف است. يعنى اگر در دست گيرنده تلف شود، ضامن است. بى ترديد تعليق و تقدير لوتلف خلاف اصل است.

ثانيا، بنا براين كه معناى روايت وجوب رد بدل باشد، بيان غايت، لغو خواهد بود زيرا پرداخت بدل هميشه پس از تلف است و نيازى به ذكر غايت نيست.

ثالثا، روايت ظهور دارد درامر فعلى ضمان و حمل آن برضمان پرداخت بدل به شرط تلف شدن مال، خلاف ظهور «على اليد» است.

ج) مبناى سوم در مفاد روايت اين است كه روايت دلالت دارد براثبات ضمان برهركسى كه برمالى از غير راه شرعى استيلا پيدا كند و مقصود از ضمان نيز اين است كه آن شىء برعهده وذمه است به گونه اى كه اين عهده آثارى را در پى دارد مانند وجوب تكليفى حفظ و رد آن،اشتغال ذمه به مثل درمثليات و به قيمت در قيميات، و جبران خسارت و پرداخت بدل درصورت تلف شدن و مانند اينها.

ازجمله بزرگانى كه اين مبنا را در مدلول على اليد پذيرفته اند، شيخ انصارى و محقق اصفهانى است. شيخ پس از پاسخ اشكالاتى بردلالت على اليد براحكام وضعى ((137))، مى نويسد:

همانالفظ على دراين روايت براى استقرار آن شىء گرفته شده برعهده است، اعم از اين كه آن چيزعين باشد يا دين .بدين جهت استدلال به اين روايت برضمان صغير و مجنون اگر دستشان ضعيف نباشد نيكوست ((138)).

اين احتمال از احتمالات ديگر به واقع نزديك تر و از اشكالات دورتر به نظر مى رسد. براساس اين احتمال، دلالت روايت بر ضمان مقبوض به عقد فاسد تمام است زيرا آنچه درعقد فاسد ردو بدل شده، از راه غير شرعى بوده است درنتيجه گيرنده نسبت به آن ضامن است. اگر خودشىء باقى است، ضمن وجوب حفظ، بايد آن را رد كند و اگر دسترسى به آن ممكن نيست،بدل حيلوله و اگر تلف شده، بدل حقيقى درمثلى، مثل و در قيمى، قيمت و اگر خسارت وارد شده،بايد جبران خسارت شود.

ممكن است براين مبنا از جهت ضعف سند روايت اشكال شود. اما از آن جا كه سند روايت،پيش از اين 18 به تفصيل بررسى شده است و براساس برخى از مبانى، قابل اعتماد و برخى ازمبانى، غير قابل اعتماد مى باشد كه از تكرار آن خوددارى مى شود.

بنابر اين برمبناى كسانى كه سند روايت مورد قبول است، دلالت آن نيز برمدعا تمام خواهدبود.

اشكال ديگرى كه ممكن است براين مبنا وارد شود، لزوم تقدير است زيرا ضمان دراين روايت مغيا شده به رد همان شىء گرفته شده و اگر مال تلف شده باشد، اداى آن ممكن نيست.

بنابر اين بايد در غايت تصرف شود و گفته شود: مقصود از حتى تودى اعم است از ردهمان مال اگر باقى است يا مثل آن در مثليات و قيمت آن در قيميات اگر تلف شده باشد.

پاسخ: اگرچه براين مبنا چنين اشكالى وارد است، ليكن ارتكاز عقلا دراين گونه عبارات اعم است از رد شىء گرفته شده اگر باقى باشد يا مثل و قيمت آن اگر تلف شده باشد پس اين اشكال وارد نخواهد بود.

مويد اين مبنا آن است كه تمام فقها از اين روايت مستقيما و يا به تبع حكم تكليفى وجوب رد ياوجوب حفظ حكم وضعى ضمان را استفاده كرده اند.

تنها اشكال وارد اين است كه برمبناى شيخ كه احكام وضعى را منتزع از احكام تكليفى مى داندبايد در اين جا حكم وضعى ضمان را منتزع از حكم تكليفى بداند. پس معلوم مى شود شيخ در اين جا برخلاف مبناى اصولى مشى كرده ولى اين اشكال متوجه شيخ است، نه اصل مطلب.

د) صحيحه جميل: رواياتى دلالت دارند اگر مبيع از مشترى دزديده شود، ضامن است از جمله روايت جميل:

عن جميل بن دراج عن ابى عبد لله (ع) فى الرجل يشترى الجاريه من السوق فيولدها ثم يجىء مستحق الجاريه، فقال: ياخذ الجاريه المستحق ويدفع اليه المبتاع قيمه الولد ويرجع على من باعه بثمن الجاريه و قيمه الولد التى اخذت منه ((139))،

امام صادق(ع) در باره مردى كه از بازاركنيزى خريده و اورا صاحب فرزند كرده و سپس مالك آن آمده است، فرمود: مالك، كنيز رامى گيرد و مشترى قيمت را نيز به مالك مى پردازد و قيمت كنيز و فرزند او را فروشنده (سارق)مى گيرد.

تقريب دلالت: اين روايت دلالت دارد براين كه خريدار نسبت به مال خريدارى شده ضامن است و اگر به شكلى عقد باطل باشد، بايد مال را برگرداند. اين روايت افزون برضمان عين،منافع آن را مانند فرزند نيز مورد ضمان قرار داده است.

سند روايت قابل اعتماد و بى اشكال است. جاى تعجب است كه شيخ باوجود صحيحه، چرا به مرسله جميل ((140)) تمسك كرده است.

نقد و بررسى: فقها نسبت به مدلول صحيحهءجميل اختلاف كرده اند. برخى صاحب نظران گفته اند: روايت برضمان اتلاف دلالت دارد چون مشترى، كنيز را صاحب فرزند كرده. بنابراين،صحيحه برقاعده اتلاف دلالت دارد و ربطى به ضمان مقبوض به عقد فاسد ندارد. از جمله كسانى كه اين باور را تقويت مى كند، محقق اصفهانى است ((141)). گروهى مانند شيخ انصارى((142)) و محقق نايينى  ((143)) براين باورند كه درست است مشترى، كنيز را صاحب فرزندكرده، ليكن اين كار اتلاف نما نيست بلكه مانند احداث نمايى است كه قابليت تملك ندارد.

بنابراين مشترى مانند تالف است نه متلف. محقق نايينى در توضيح اين مطلب مى نگارد:
چون شارع حكم كرده فرزند كنيز حر است،درحكم تالف است نه متلف ((144)).

برخى ديگر مورد روايت را استيفاى منافع دانسته اند، چنان كه محقق ايروانى مى نويسد: ممكن است گفته شود: مشترى منفعت رحم كنيز را با پركردن از نطفه اى كه سبب تولد فرزند آزاداست، استيفا كرده و در نتيجه استعداد و آمادگى تولد فرزند رق را برمالك كنيز اتلاف كرده است.

پرواضح است برمبناى اول و سوم،روايت دلالت برمدعا ندارد بلكه تنها برقاعده اتلاف دلالت دارد اما برمبناى دوم، روايت مربوط به باب تلف است و دلالت برمدعا دارد. ليكن براين مبنانيز ممكن است در دلالت صحيحه اشكال شود، به اين كه:

اولا، روايت درمورد غصب است و از نظر شرع و عقل احتمال خصوصيت مى رود. بنابراين ثبوت ضمان در مورد غصب، مستلزم ضمان درغير غصب نيست . بنابراين روايت دلالت برقاعده مايضمن نمى كند.

ممكن است از اين اشكال پاسخ داده شود به اين كه صحيحه ويژه غصب نيست زيرا هم سوال كننده و هم امام تعبير به مستحق الجاريه كرده اند و معلوم مى شود حكم داير مدار غصب نيست بلكه فراگير است وشامل عقد فاسد و مانند آن نيز مى شود چون اين عنوان مشعر به عليت است.

ثانيا اين صحيحه معارض با روايت ديگرى است كه دلالت دارد مشترى نسبت به قيمت فرزندضامن نيست و تنها جاريه را بايد به صاحبش بازگرداند، و آن روايت زراره است:

قلت لابى عبد لله(ع): رجل اشترى جاريه من سوق المسلمين فخرج بها الى ارضه فولدت منه اولادا. ثم ان اباها يزعم انها له و اقام على ذلك البينه. قال: يقبض ولده ويدفع اليه الجاريه ويعوضه فى قيمه ما اصاب من لبنها و خدمتها ((145))،

مردى كنيزى را از بازار مسلمانان خريدارى كرد و با اين گمان كه ملك اوست، به محل زندگى خود برد و آن را صاحب فرزندانى كرد. اما ديگرى بينه اقامه كرد براين كه جاريه ملك اوست. امام صادق(ع) در اين باره فرمود:فرزند را مى گيرد و كنيز را به مالك باز مى گرداند و در برابر استفاده از شير و خدمات كنيز،ضامن است.

تقريب تعارض: اين روايت ضمان را تنها روى كنيز و خدمات و شير او برده است. درحالى كه صحيحه جميل دلالت مى كرد افزون بر ضمان كنيز، فرزند نيز مورد ضمان است. بنابر اين درضمان فرزند ميان اين دو روايت تعارض است. در نتيجه صحيحه جميل از اعتبار ساقط است.

جواب: اين اشكال وارد نيست زيرا صحيحه جميل به صراحت دلالت دارد خريدار كنيز ضامن قيمت فرزند است و اين روايات يا از ضمان ساكت است يا با ظهور دلالت دارد برعدم ضمان.در هر صورت نص برظهور تقدم دارد.

پس از نقد و بررسى مبانى سه گانه درمفهوم روايت و بررسى اشكالات، روشن مى شودبرمبناى شيخ و محقق نايينى كه فرزنددار كردن كنيز را از باب استيفاى منافع يا اتلاف منافع نمى دانند، صحيحه برقاعده مالايضمن دلالت دارد. محقق نايينى در مقام بيان اين مدعا پس از اثبات اين كه رابطه باردارشدن كنيز و ودلالت فرزند نسبت به هم بستر شدن، با جاريه رابطه مسببات تكوينى به اسباب مانند سوزاندن و آتش نيست زيرا چه بسا با هم بستر شدن حمل و ولادت دركار نباشد، بلكه رابطه از قبيل معلول نسبت به علل معده است. بنابراين خارج از اتلاف واستيفاست. وى در پايان مى نويسد:

پس اقوى صحت تمسك به صحيحه جميل است زيراروشن است ضمان نسبت به قيمت ولد از باب تصرف به يد است، نه از باب استيفا ((146)).

ه) قاعده اقدام: ديگر از ادله قاعده مايضمن، قاعده اقدام است. از جمله فقيهانى كه به اين قاعده تمسك جسته اند، شيخ انصارى است. وى از قول شهيد ثانى گزارش مى كند:

مدارك قاعده مايضمن براساس آنچه درمسالك ((147)) درمساله رهن آمده مشروط به اين كه اگر مدت طلب گذشت وپرداخت نشد، مبيع باشد عبارت از اقدام گيرنده برضمان است ((148)).

سپس شيخ براين استدلال دو اشكال وارد كرده است:
الف) درعقد فاسد دوطرف عقد تنها برضمان مسمى(آنچه ميان مشترى و خريدار توافق شده است) برضمان مثل يا قيمت اقدام كرده اند و شارع اين ضمان خاص را امضا نكرده است. اماضمان مثل و قيمت نياز به دليل دارد....

ب) رابطه ميان قاعده اقدام و ضمان، عموم من وجه است زيرا گاهى اقدام برضمان هست، ولى ضمان نيست مانند تلف شدن مبيع قبل از قبض مشترى و گاهى ضمان هست، ولى اقدام نيست مانند اين كه مشترى شرط كند اگر مبيع در دست او تلف شود، بايع ضامن باشد پس اين دليل افزون براشكال حلى، اشكال نقضى نيز دارد ((149)).

به نظر مى رسد اشكال شيخ برقاعده اقدام نسبت به ضمان درموارد مقبوض به عقد فاسدصحيح نباشد زيرا اقدام به تنهايى سبب تحقق ضمان نيست تا اشكال شود. درمورد بحث آنچه را دو طرف عقد اقدام كردند از سوى شارع امضا نشده و آنچه را (ضمان به مثل يا قيمت) شارع امضا كرده مورد اقدام آنها نبوده است، بلكه اقدام به كمك امضاى شارع ضمان را ثابت مى كند.

به عبارت ديگر اگر اقدام علت تامه براى ضمان باشد، در نتيجه وجود و عدم ضمان، داير مداربود و نبود اقدام است و اشكال شيخ جا دارد كه بگوييم: چون شارع اين اقدام را امضا نكرده مشروع نيست تا براساس آن ضمان محقق شود.

ازاين رو اگر ضمان باشد، به دليل خاص است،نه به قاعده اقدام. اما اگر اقدام علت تامه نباشد، بلكه جزئى از علت ضمان باشد به اين معنا كه اگر شخصى برمال ديگرى مسلط شد، بدون رضايت مالك يا با رضايت او، ولى بدون قصدمجانيت از سوى مالك، در اين جا شارع و عقلا حكم به ضمان كرده اند و اقدام بايع و مشترى متمم اين سبب ضمان (استيلاى بدون قصد مجانيت) است و از آن جا كه شارع اقدام بر ضمان مسماى مورد توافق بايع و مشترى را امضا نكرده، ضمان مثل در مثليات و قيمت در قيميات ثابت مى شود.

آيه  لله خويى در مقام دفع اشكال اول شيخ مى نويسد:
ثبوت ضمان به قاعده اقدام به ضميمه استيلا(بدون قصد مجانيت از سوى مالك) است كه سيره عقلا برآن استقرار پيدا كرده، بى آن كه شارع ردع كند. بنابراين ضمان تنها به قاعده اقدام نيست تا اشكال شيخ وارد باشد ((150)).

ثانيا، ممكن است گفته شود: هرچند بايع و مشترى برضمان خاصى اقدام كرده اند، ليكن آنان درضمن اين اقدام براصل ضمان نيز اقدام كرده اند. بنابراين شارع ضمان خاصى را امضا نكرده،ولى اصل ضمان را امضا كرده است.

ثالثا، دليل فساد و بطلان عقد، دلالت برامضا نكردن اقدام برضمان نيست. آخوند خراسانى هرچند در اصل دلالت قاعده اقدام بر ضمان اشكال مى كند، ليكن درمقام پاسخ از اشكال شيخ مى نويسد:
ممكن است از اشكال شيخ پاسخ داده شود به اين كه خريدار و فروشنده درضمن اقدام برضمان خاص، اقدام به اصل ضمان نيز كرده اند. پس امضا نشدن ضمان خاص از سوى شارع ضرر به اصل ضمان نمى زند. از سويى دليل بطلان عقد، دلالت بر امضا نشدن اقدام برضمان درعقد فاسد نيست . ((151))

اما اشكال دوم شيخ نقضى بود، با اين توضيح كه در برخى موارد اقدام هست، ولى ضمان نيست مانند جايى كه مبيع پيش از قبض دردست فروشنده در عقد بيع صحيح تلف شود، دراين جا بااين كه اقدام برضمان بوده، ليكن مشترى ضامن نيست و گاهى اقدام نيست، ولى ضمان هست مانند اين كه مشترى درعقد بيع شرط كند اگر مبيع در دست او(مشترى) پس از قبض تلف شود،بايع ضامن باشد يا بايع جنسش را بدون ثمن بفروشد يا مالك ملكش را بدون اجرت اجاره دهد. دراين موارد با اين كه اقدام برضمان نيست، اما ضمان هست.

پاسخ اين موارد نقض،به اجمال عبارت است از اين كه درمورد اول كه اقدام هست، ولى ضمان نيست، گفته مى شود كه ضمان درعقد بيع صحيح مشروط به قبض است و تلف مبيع قبل ازقبض، فسخ عقد به شمار مى آيد. بنابراين هرچند اقدام ابتدايى بوده، ولى اين اقدام فسخ شده وپيش از اين گذشت كه اقدام به تنهايى علت تامه ضمان نيست. بنابر اين عدم ضمان با تلف شدن مبيع قبل از قبض، طبق قاعده است.

اما تحقق ضمان باشرط مشترى نقض نيست زيرا هردو اقدام برضمان كرده اند و ضمان هم هست و ليكن مشترى اين ضمان را با شرط،برگردن بايع قرارداده. پس ربطى به بحث ما نداردو در جاى خود بحث شده كه آيا چنين شرطى صحيح است يا فاسد؟ و اگر فاسد است عقد رانيز باطل مى كند يا نه؟

اما مورد سوم و چهارم يعنى ضمان در بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نيز نمى تواند نقض برقاعده باشد زيرا اولا فقها در چنين مواردى چهار مبنا دارند:

1. بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت از ريشه باطلند و هيچ كدام واقع نمى شوند.

2. بيع واجاره بدون ثمن و اجرت محقق مى شوند و ليكن از نظر شرع امضا نشده و فاسدند.

3. بيع بدون ثمن، هبه صحيح و اجاره بدون اجرت، عاريه صحيحند.

4. بيع بدون ثمن، هبه باطل و اجاره بدون اجرت، عاريه باطل است.

براى هركدام از اين مبانى ادله اى بيان شده كه نقد و بررسى آنها ازحوصله اين نوشته خارج است.

براساس مبناى اول و سوم و چهارم عقد بيع و اجاره به صورت صحيح يا فاسد اصلا واقع نشده، تا داخل در قاعده باشد.

اما برمبناى دوم كه بيع و اجاره فاسد واقع مى شود، اين مبناضعيف است و از سوى ديگر مقصود ازكل عقد يضمن عموم انواعى نيست، بلكه افرادى است يعنى هرفرد از عقد اگر صحيح آن ضمان داشته باشد فاسدش نيز ضمان دارد و پرواضح است بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت، فرد صحيح ندارد تا ضمان داشته و در نتيجه فاسدش ضمان داشته باشد. پس برمبناى دوم هم اين دو مورد نمى تواند نقض برقاعده اقدام باشد.

روشن شد اشكالات شيخ انصارى چه حلى و چه نقضى برقاعده اقدام وارد نيست.

در پايان شايسته است كلام آيه  لله خويى را در باره قاعده اقدام ياد آور شويم. ايشان پس از نقدو بررسى اشكالات قاعده اقدام مى نويسد:

از تمام آنچه بيان شد روشن مى شود ثبوت ضمان در موارد عقد هاى فاسدى كه صحيح آن ضمان دارد، به دليل قاعده اقدام به اضافه استيلا است زيرا سيره قطعى عقلا برضمان دراين موارد است و اين سيره متصل به زمان معصومان(ع) بوده و از سوى آنان ردع نشده است.اماادلهءديگرى كه برثبوت ضمان درمورد قاعده مايضمن بيان شده، صحيح نيست.

بنابر اين درمورد هر عقد فاسدى كه قبض شده، مطلقا ضمان هست و فرقى نمى كند مصداق تلف باشد يا اتلاف. دليل آن سيره عقلاى غير مردوعه است. پس ملاك ضمان در قاعده على اليد و در مقبوض به عقد فاسد، همين سيره است . ((152))

و) قاعده احترام مال مسلمان: براساس روايات فراوان، مال مسلمان همانند جان و آبروى اواحترام دارد و لازمه احترام مال اين است كه درهيچ حالتى هدر نرود. بنابراين هرچند ضمن عقد باطل، مالى رد و بدل شود مضمون خواهد بود. از هردسته از روايات به ذكر يك نمونه اكتفامى كنيم:

دسته اول: دسته اى از روايات دلالت دارد كه تصرف در اموال مسلمان روا نيست مگر بارضايت او از جمله موثقه سماعه و صحيحه زيد شحام:

ان رسول  لله (ص) قال: من كانت عنده امانه فليودها الى من ائتمنه عليها. فانه لايحل دم امرءمسلم ولاماله الا بطيبه نفس منه ((153))،

رسول خدا(ص) فرمود: هركس پيش او امانتى هست،بايد آن را به صاحبش برگرداند زيرا خون و مال مسلمان حلال نيست مگر با رضايت او.

اين روايت دلالت دارد براحترام مال مسلمان و در نتيجه دلالت دارد برحرمت تكليفى ووضعى آن. يعنى اگر مورد تصرف واقع شد، براى مالك آن ضمان برعهده خواهدآمد.

اشكال: اين دسته از روايات تنها دلالت دارد برحرمت تكليفى اما حرمت وضعى كه همان ضمان است با اين روايات اثبات نمى شود. آيه  لله خويى دراين باره مى نويسد: نسبت حليت به اموال و اعيان به لحاظ تصرف در آنهاست چون حلال يا حرام بودن اشياء خارجى معنايى جزاين ندارد بنابراين مدلول اين روايات، تنها حرمت تكليفى است نه حرمت وضعى((154)).

ممكن است ازاين اشكال جواب داده شود به اين كه گاهى اعيان خارجى به عنوان اولى متعلق حرمت و حليت واقع مى شوند مانند آب، نان و ميوه. دراين موارد اشكال تا حدى را ه دارد ولى اگر اشياء خارجى با عنوان ثانوى مال متعلق حرمت و حليت قرار گيرند، حكم وضعى ضمان استفاده مى شود زيرا دراين موارد بايد تصرف در تقدير گرفته شود. پرواضح است تصرف دراموال هم با تصرف تكوينى يعنى خوردن و همانند آن سازگار است و هم با تصرف اعتبارى يعنى فروختن، هبه، صلح، اجاره دادن و همانند اينها. بى ترديد لازمه حرمت نقل و انتقال اعتبارى ضمان است.

ممكن است اشكال شود: اين دسته از روايات تنها دلالت دارد برضمان مال ديگران، اگر اتلاف شود. اما اگر خود به خود تلف شود مشمول اين روايات نيست.

پاسخ اين اشكال نيز روشن است زيرا هرچند قدر متيقن مورد اين دسته از روايات اتلاف است ليكن اگر كسى بدون اجازه مالك، مالى را گرفته و پس از آن خود به خود تلف شده باشدمصداق بى احترامى به مال مسلمان است و مشمول حرمت مستفاد ازاين روايات خواهدبود.

به عبارت ديگر: احترام مال ديگران از نظر عقلا پذيرفته شده است و برهمين اساس اگر كسى بدون اجازه صاحب مال درآن تصرف كند و آن را تباه كند، او را ضامن مى دانند وشارع مقدس با اين روايات، سيره عقلا را در حوزه مال مسلمان امضا كرده و نسبت به مال غير مسلمان امضانكرده است.

دسته دوم: روايات فراوانى دلالت دارد مال مسلمان همانند خون و جان او احترام دارد. درنتيجه همان گونه كه خون مسلمان هدر نمى رود، مال او نيز هدر نخواهد رفت. از جمله اين روايات، موثقه ابى بصير است:

عن ابى بصير عن ابى جعفر(ع) قال: قال رسول  لله (ص):
سباب المومن فسوق و قتاله كفرو اكل لحمه معصيه للّه و حرمه ماله كحرمه دمه ((155))،

امام باقراز رسول خدا نقل مى كند: دشنام مومن سبب فسق و كشتن او سبب كفر و خوردن گوشت(غيبت) او نافرمانى خدا و احترام مالش همانند احترام جانش است.

تقريب دلالت روايت براحترام و ضامن مال مومن به اين است كه احترام مال به احترام خون اوتشبيه شده است. بى ترديد احترام خون او موجب شده تا هدر نرود و مورد ضمان باشد. پس احترام مال او سبب مى شود كه تباهى بى رضايت او مورد ضمان واقع گردد ((156)).

بردلالت اين دسته از روايات نسبت به ضمان اشكالاتى شده ازجمله همان دو اشكال قبلى كه بر روايات دسته اول وارد شده بود. پاسخ اشكال نيز همان است كه گفته شد.

اشكال ديگر به اين دسته از روايات اين است كه حرمت مال در سياق جملاتى واقع شده كه ظهور در حرمت تكليفى دارند مانند سباب المومن فسوق و قتاله كفر و اكل لحمه معصيه پس اين جمله به قرينه سياق تنها دلالت برحرمت تكليفى مال دارد.

آيه  لله خويى مى نويسد: اين جمله شريفه درشمار جملاتى واقع شده كه ظهور دارند در حكم تكليفى و پرواضح است وحدت سياق اقتضا مى كند از اين جمله نيز تنها حكم تكليفى اراده شود ((157)).

جواب: با وحدت سياق نمى توان از ظهور روايات درحرمت وضعى و تكليفى دست برداشت و آن را تنها برحرمت تكليفى حمل كنيم زيرا خود مستشكل درموارد فراوانى وحدت سياق راقرينه براى دست برداشتن از ظهور برخى از فقرات روايات نكرده است.

سند روايات به خاطر عبد لله بن بكير موثق است.

دسته سوم: صاحب وسائل در باب بيستم از كتاب وصايا رواياتى را گزارش كرده مبنى برقبول شهادت غير مسلمان.

دراين روايات قبول شهادت غير مسلمان تعليل شده به اين كه نبايد حق مسلمان از بين برودازجمله صحيحه محمدبن مسلم:

عن ابى عبد لله(ع) قال: سالته هل تجوز شهاده اهل ملته من غير اهل ملتهم؟ قال: نعم: اذا لم يوجد من اهل ملتهم جازت شهاده غيرهم. انه لايصلح ذهاب حق احد ((158))،

امام صادق(ع)در پاسخ از شهادت غير همكيش فرمود: جايز است هرگاه شاهدى از همكيشان وجود نداشته باشد زيرا پايمال شدن حق هيچ كس صلاح نيست.

اين روايت هرچند درمورد حق وصيت وارد شده ولى در روايت درمورد پذيرش شهادت غيرمسلمان درحق مسلمان تعليل شده به اين كه حق هيچ كس نبايد ضايع شود. با توجه به اين علت مى توان گفت درهيچ جا نبايد حق كسى ضايع گردد از جمله درمورد بحث چون اگرمشترى نسبت به مبيع و فروشنده نسبت به ثمن در عقد فاسد ضامن نباشد، حق مسلمان پايمال مى شود. درهر صورت دلالت اين دسته از روايات برقاعده احترام مال مسلمان تمام است زيراحق اعم از حق وصيت و مال است.

آيه  لله خويى پس از گزارش صحيحه كناسى اشكال كرده است به اين كه: استدلال به اين روايت بستگى به اين دارد كه مقصود از عنوان حق، مال و مراد از جمله لانه لايصلح ذهاب حق امريك ء مسلم كنايه از ضمان باشد ولى هيچ كدام ثابت نشده است ((159)).

به نظر مى رسد اشكال ايشان در صحيحه كناسى وارد باشد زيرا در پايان اين روايت آمده است:ولاتبطل وصيته. اين جمله قرينه مى شود تا جمله لانه لايصلح ذهاب حق ا مرى ك ء مسلم نيزحمل گردد بر حق وصيت، و اموال را فراگير نباشد. اما درمورد روايات ديگر ازجمله صحيحه حلبى ومحمدبن مسلم كه اين جمله پايانى را ندارند، اشكال وارد نيست چون جمله لانه لايصلح ذهاب حق احد اطلاق دارد و حق وصيت و اموال را فرا مى گيرد. از سوى ديگر تعليل،سبب تعميم حكم است. بنابراين افزون بر احترام مال مسلمان برضمان آن به قرينه لايصلح ذهاب حق احد دلالت دارد.

روايت از نظر سند نيز بى اشكال است.

جمع بندى: ازاين سه دسته روايات كه از هر كدام يك نمونه گزارش شد و از نظر سند و دلالت مورد ارزيابى قرار گرفت استفاده مى شود شارع مقدس مال مسلمان را محترم شمرده و براى آن حريم قرار داده و هركس رعايت حقوق و حرمت آن را نگه ندارد، افزون برمعصيت تكليفى آثار وضعى مانند ضمان نيز برآن بار مى شود. نيز روشن شد اين مطلب مورد پذيرش عقلاى تمام عالم نيز مى باشد و شارع اين سيره را امضا كرده به ويژه اگر مناسبت حكم و موضوع ملاحظه شود كه شارع مقدس احترام مال مسلمان را دركنار احترام جان و آبرو قرار داده است.اين مطلب زيادى اهتمام شارع را مى رساند. از اين رو خيلى بعيد است مقصود شارع تنهااحترام از جهت رعايت احكام تكليفى باشد و رعايت احكام وضعى مورد نظر نباشد به ويژه اين كه درامور مالى ميان عقلا بيشتر احكام وضعى و ضمان مطرح است تا تكليفى. به عبارت ديگر اين روايات امضاى روش عقلا درامورمالى است نه تاسيس روش جديد.

درپايان لازم به ياد آورى است آيه  لله خويى كه درمصباح الفقاهه دلالت قاعده احترام رابرحكم وضعى ضمان منكر شده، در محاضرات فى الفقه الجعفرى، فى الجمله دلالت قاعده برضمان را پذيرفته است ((160)).

ز) قاعده لاضرر: ازجمله ادله قاعده مايضمن، روايت معروف لاضرر و لاضرار فى الاسلام است كه ازآن باقاعده لاضرر ياد مى شود. با اين توضيح كه اگر آنچه درعقد فاسد دادوستد شده مورد ضمان نباشد، سبب وارد شدن ضرر برصاحب مال مى شود. براين استدلال اشكالاتى وارد شده است ازجمله:

اولا لاضرر نفى حكم ضررى مى كندو اثبات حكم نمى كند. به بيان ديگرلاضرر مشرع حكم نيست.

ثانيا برفرض لاضرر احكام عدمى را فراگيرد و آنها را بردارد با لاضرر تدارك ضرر نمى شود.

ثالثا برفرض تنزل و اين كه با لاضرر تدارك ضرر شود، اين جا تعارض دو ضرر است زيرا پس از تلف شدن مبيع درعقد فاسد اگر مشترى ضامن آن باشد، بايد ضمانش ضمان واقعى(مثل ياقيمت) باشد و چه بسا ضمان واقعى از ضمان مسمى(آنچه مورد توافق بوده) بيشتر باشد. بنابراين ضرر مشترى و ضرر فروشنده با يك ديگر تعارض دارند. ازاين رو لاضرر هيچ كدام راتدارك نمى كند.

نقد و بررسى: نسبت به جريان و عدم جريان قاعده لاضرر دراين موارد ميان فقها مبانى گوناگونى وجود دارد ((161)).

بى گمان براساس برخى ازمبانى مانند مبناى فاضل تونى و يامبناى كسانى كه قاعده لاضرر را نسبت به احكام عدمى نيز فراگير مى دانند، اثبات ضمان با اين قاعده ممكن است.

اما جواب اشكال تعارض ضرر اين است كه هميشه تعارض ضرر نيست. بنابراين هرجاتعارض دو ضرر باشد، قاعده راه ندارد و اما اگر تعارض دو ضرر نباشد، مانند اين كه بهاى ضمان واقعى مساوى يا كمتر از بهاى ضمان مسمى باشد.

ح) سيره عقلا: دليل ديگر برضمان مقبوض به عقد فاسد و قاعدهءمايضمن، سيره عقلاست. بى ترديد عقلا كسى را كه با عقد فاسد چيزى را دادو ستد كرده درصورتى كه صحيح آن ضمان آورباشد، او را ضامن مى دانند. اين سيره مستحدث نيست بلكه مستمر تا عصر ائمه و در روزگارائمه بوده. از اين رو سيره عقلايى مستمر، منع نشده و حجت است.

توضيح: از نظر عقلاى دنيا اگر مالى از ديگرى منتقل شود، مورد ضمان است جز درمورد هبه،صدقه، هديه و عطيه.

حمايت اسلام از حيات اشخاص و احترام خون آنها در جامعه اسلامى يك اصل است و اسلام اجازه تعدى به حيات اشخاصى را كه در دارالاسلام سكونت دارند، نداده است اما بعضى اعمال و رفتارها توسط مسلمانان يا افرادى كه در سرزمين هاى اسلامى سكونت دارند، موجب زوال عصمت و حرمت خون آنها مى شود و ريختن خون آنها را مباح مى گرداند. اين رفتارها به صورت دقيق و مبسوط در اسلام بيان شده اند و مباح شدن خون اشخاص براثر ارتكاب اين اعمال يا جرايم در اوضاع و احوالى خاص و در موارد بسيار محدود، نسبت به همه مسلمانان ودر مواردى، نسبت به اشخاص خاصى است.

مرتكبان اين اعمال يا جرايم در فقه اسلام به عنوان مهدور الدم مورد بحث قرار گرفته اند ودرقانون مجازات اسلامى ايران(ق.م.ا.) كه براساس فقه شيعه تدوين شده، قتل مهدور الدم،عامل موجه جرم تلقى شده و براساس ماده 226ق.م.ا. قتل نفس درصورتى موجب قصاص است كه مقتول شرعا مستحق كشتن نباشد و طبق تبصره دو ماده 295ق.م.ا.اگر شخصى كسى رابه اعتقاد قصاص يا مهدور الدم بودن بكشد و بعدا معلوم گردد مجنىء عليه مورد قصاص يامهدورالدم نبوده، قتل به منزله خطاى شبيه عمد است. تدوين ماده 226 و تبصره دو ماده 295ق.م.ا. سوالات و ابهامات زيادى را براى حقوق دانان و مراجع ومحاكم قضايى ايجاد كرده است ازجمله:

مصاديق مهدورالدم دراسلام چيست و معناى اعتقاد قاتل به مهدورالدم بودن چيست؟
اشتباه درهويت مهدورالدم چه حكمى دارد؟
خطا در هدف گيرى مهدورالدم و كشتن انسانى محقون الدم چه آثارى دارد؟

نوشتار حاضر تلاشى است در جهت بررسى فقهى و حقوقى مواد مذكور و پاسخگويى به سوالاتى كه توسط محاكم قضايى و ساير مراجع به مركز تحقيقات فقهى امام خمينى(ره)واصل شده است.

در اين مقاله مطالب در سه فصل جداگانه مطرح شده اند: در فصل اول به كليات بحث، ازجمله پيشينه موضوع، واژه شناسى مهدورالدم و محقون الدم و معناى مباح بودن خون اشخاص وعلت آن و بررسى تطبيقى مهدورالدم درحقوق موضوعه مى پردازيم. در فصل دوم مصاديق مهدورالدم از ديدگاه فقهاى شيعه و اهل سنت بررسى مى شود و فصل سوم به بيان معناى اعتقادبه مهدورالدم بودن مجنى عليه و مبانى فقهى آن و موارد اشتباه در مهدورالدم و حكم آنها باتوجه به منابع فقهى و حقوق موضوعه اختصاص دارد.

اميدوارم اساتيد و محققان گرامى با راهنمايى هاى خويش ضمن رفع نقاط ضعف، برغناى اين مجموعه بيفزايند.

فصل اول كليات

1.1. پيشينه موضوع

در منابع فقهى، يكى از شرايط قصاص،محقون الدم بودن مقتول ذكر شده و فقها دراين بحث بعضى مصاديقمهدورالدم را ذكر كرده اند. قتل با اعتقاد به مهدورالدم بودن مجنى عليه معمولادر كتاب ديات و در بيان اقسام قتل مطرح گرديده است.

از نظر تاريخى در صدر اسلام مواردى از قتل با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول يا قتل به اعتقادقصاص اتفاق افتاده كه پس از سلب حيات از شخص، بى گناهى او مشخص گرديده است. نيزدر خصوص جواز قتل اشخاص با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول، سوال شده كه به مواردى از اين اتفاقات كه در شان نزول آيات 92،93 و 94 سوره نساء و در سيره نبوى نقل شده اشاره مى كنيم:

الف) درذيل آيه 92 سوره نساء: ما كان لمومن ان يقتل مومنا الا خطا آمده است: حارث بن يزيداز بت پرستان مكه با همراهى ابوجهل، عياش بن ابى ربيعه را به جرم مسلمان بودن مورد آزار وشكنجه قرار مى دادند. بعد از مهاجرت مسلمانان از مكه به مدينه روزى عياش، شكنجه گرخود يعنى حارث بن يزيد را ديد و او را به تصور كافربودنش به قتل رساند. با توجه به اين كه حارث بن يزيد، اسلام آورده بود و عياش اطلاع نداشت، خبر به پيامبر(ص) رسيد و آيه شريفه فوق نازل شد. با توجه به خطاى اعتقاد قاتل، حكم به پرداخت ديه و كفاره شده است((164)).

ب) در شان نزول آيه 94 سوره نساء: يا ايها الذين امنوا اذا ضربتم فى سبيل  لله فتبينوا ولا تقولوالمكن القى اليكم السلام لست مومنا آمده است: پيامبر اسلام بعد از بازگشت از جنگ خيبر،اسامه بن زيد را با جمعى از مسلمانان به سوى يهوديانى كه در يكى از روستاهاى فدك زندگى مى كردند براى دعوت به اسلام يا قبول شرايط ذمه فرستاد. يكى از يهوديان به نام مرداس كه ازآمدن سپاه اسلام با خبر شده بود، اموال و فرزندان خود را در پناه كوهى قرار داد و درحال گفتن شهادتين، به استقبال مسلمانان شتافت. اسامه بن زيد به گمان و اعتقاد اين كه مرد يهودى ازترس جان و براى حفظ مال اظهار اسلام مى كند و در باطن مسلمان نيست، به او حمله كرد و اورا كشت. وقتى خبر به پيامبر(ص) رسيد، از اين جريان ناراحت شد و فرمود: نه از دل او پرده برداشتى، نه ظاهر سخنش را قبول كردى ونه از آنچه در درون او مى گذشت اطلاع داشتى((165)).

دراينجا اسامه قسم ياد كرد كه بعد از اين كسى را كه شهادتين برلب جارى كرد، به قتل نرساند((166)).

ج) در شان نزول آيه 93 نساء: ومن يقتل مومنا متعمدا فجزاوه جهنم آمده است: مقيس بن صبابه كنانى كه از مسلمانان بود، جنازه برادر خود هشام را در محله بنى نجار پيدا كردو آن را به عرض پيامبر(ص) رساند. پيامبر(ص) او را به اتفاق قيس بن هلال مهزى نزد بزرگان بنى نجار فرستاد و فرمود: اگر قاتل هشام را مى شناسند، تسليم مقيس نمايند و ا گر او را نمى شناسند، ديه او را بپردازند. آنان هم به خاطر نشناختن قاتل، ديه را پرداختند و او هم تحويل گرفت و به اتفاق قيس بن هلال به طرف مدينه حركت كردند. در بين راه تعصبات جاهلى، مقيس را تحريك نمود و قبول ديه را ذلت دانسته و همسفر خود را كه از قبيله بنى نجار بود به خون خواهى برادر و به عنوان قصاص و نفس در عوض نفس كشت و به طرف مكه فرار كرد واز اسلام نيز كناره گرفت. آيه فوق به اين مناسبت نازل شد كه مجازات قتل عمد درآن بيان شده است ((167))

نكته مهم قابل استفاده از اين حوادث تاريخى اين است كه اعتقاد به مهدورالدم بودن مجنى عليه درماجراى اول و دوم به جهت سابقه كفر مقتولان بوده است و اين سابقه و عدم اطلاع قاتلان از مسلمان شدن آنها، تصور يا اعتقاد مهدور الدم بودن آنها را ايجاد و موضوع را از قتل عمدى خارج ساخته است.

درحادثه سوم با اين كه قاتل، اعتقادبه قصاص و خون خواهى داشته، اما به جهت اين كه طبق موازين اسلام و دستور پيامبر اسلام، ولى دم مجاز به اخذ ديه بوده است، اعتقاد قاتل به قصاص و قتل به عنوان خون خواهى، آن را از عمد خارج نساخته است.

د) از نظر سيره نبوى با بررسى حوادث زمان پيامبر در مكه و مدينه، اين نكته به خوبى روشن مى شود كه هيچ گاه اسلام اجازه كشتن اشخاص ساكن در دارالاسلام را براساس تصورات وتشخيص افراد نداده است. عدى بن خيار نقل مى كند:

شخصى از پيامبر(ص) جواز قتل يكى از منافقان را درخواست كرد. حضرت فرمود: آيا شهادت بر وحدانيت خدا نمى دهد؟ گفت: شهادت مى دهد اما براى او شهادتى نيست. فرمود: آيا نماز نمى خواند؟ گفت: مى خواند ولى براى او نمازى نيست.
سپس حضرت فرمود: اينها كسانى هستند كه خداوند مرا از قتل آنها منع كرده است ((168)).

در صحيحه داود بن فرقد از امام صادق(ع) آمده است:
اصحاب پيامبر(ص) به سعد بن عباده گفتند: اگر مردى را درحال زنا با همسرت مشاهده كنى چه مى كنى؟ سعد گفت: گردن او را مى زنم. دراين هنگام رسول خدا فرمود: سعد چه مى گويى؟سعد سوال اصحاب و پاسخ خود را تكرار كرد. رسول خدا(ص) فرمود: چهار شاهد را چه مى كنى؟ سعد از پيامبر(ص) پرسيد: بعد از اين كه خودم وقوع جرم را مشاهده كردم و خداوندهم شاهد است، بازهم چهار شاهد لازم است؟ پيامبر(ص) فرمود: بله، حتى بعد از اين كه خودت ديدى و خداوند هم شاهد است زيرا خداوند متعال براى هر چيزى حدى قرارداده وبراى كسى هم كه از آن حد تجاوز نمايد، حدى قرارداده است ((169)).

نتيجه اين كه سيره پيامبر اسلام بر قانونمند كردن جامعه و محاكمه قانونى ومجازات مجرمان براساس موازين بوده و از اقدامات خودسرانه و طبق تشخيص و تصور افراد جلوگيرى مى كرده است.

2.1. معناى لغوى و اصطلاحى«مهدورالدم» و «محقون الدم»

«مهدور» از ماده «هدر» و به معناى باطل بودن است و «مهدورالدم» يعنى كسى كه خونش باطل است و در برابر آن قصاص يا ديه نيست ((170)).

«محقون» از ماده «حقن» است و «حقن الشىء» يعنى او را حبس كرد و «حقنت دمه» يعنى ازريختن خون او جلوگيرى كردم ((171)). درعبارات فقها نفس معصومه در خصوص افرادمحقون الدم استعمال مى شود ((172)).

اساس و مبناى حمايت از حيات اشخاص كه به موجب آن تعرض نسبت به حقوق آنها جرم تلقى مى گردد، متعدد و مختلف است. از نظر ابوحنيفه سبب عصمت و محفوظ بودن خون افراد، اسلام و اقامت در دارالاسلام است و كسى كه در دارالحرب، مسلمان و در آنجا مقيم شود، چنانچه توسط مسلمانى به قتل برسد، قاتل را قصاص نمى كنند. اما جمهور فقهاى اسلام غير از ابوحنيفه سبب معصوم الدم بودن را اسلام آوردن يا امان به سبب عقد ذمه ((173)) يا عقدهدنه مى دانند ((174)) و چنانچه كسى مسلمانى را در دارالحرب با علم به مسلمان بودن او به قتل برساند، قابل قصاص است و هجرت و عدم هجرت به دارالاسلام تاثيرى ندارد ((175)).

نفس از جهت معصوم بودن سه قسم است: به صورت مطلق معصوم است يا به صورت مطلق غير معصوم است مانند كافر حربى و ساب النبى و يا از جهتى مهدورالدم و از جهتى معصوم الدم است مانند قاتل عمدى كه نسبت به اولياى دم مقتول، خونش هدر است اما نسبت به سايرين، معصوم الدم محسوب مى شود ((176)).

در كتب فقهى، محقون الدم بودن مقتول به عنوان يكى از شرايط قصاص ذكر شده درحالى كه به نظر مى رسد محقون الدم بودن، يكى از اجزاء و عناصر تحقق جرم قتل است زيرا اگر شخص مهدورالدم و كسى كه به مرگ محكوم شده كشته شود، جنايتى صورت نگرفته تا در استحقاق نوع مجازات و يا شرايط اجراى آن سخنى به ميان آيد. لذا بعضى از فقها در تعريف قتل عمد،شرط عدم جواز قتل به وسيله جانى را از عناصر تحقق جرم محسوب كرده اند ((177)).

قتل مهدورالدم درمواردى بر شخص مكلف، واجب است،مانند قتل ساب النبى ((178)) و درمواردى جايز و مباح است مانند ارتكاب قتل توسط كسى كه زن خويش را در حال زنا مشاهده كند يا قتل در مقام دفاع. دراين موارد، بحث از مجازات و شرايط قصاص معنايى نخواهدداشت زيرا به دليل عوامل موجه مذكور، وصفمجرمانه از قتل درمقام انجام دادن واجب شرعى يا قانونى يا قتل در مقام دفاع برداشته مى شود.

3.1. علل اباحه قتل

ايمان به اسلام، حكومت و جامعه اسلامى را موظف مى سازد تا حقوق مسلمانان را از هر جهت مورد حمايت جدى قرار دهد و از جان، مال، ناموس و حيثيت اجتماعى آنها در مقابل هرنوع تعدى و تجاوز، ازهمه دفاع نمايد. همچنين لزوم روابط سياسى و اقتصادى در سطح جهان ونياز كشورها به توسعه روابط بين المللى ايجاب مى كند كه با رعايت مصالح جامعه اسلامى،قراردادهايى بين دولت هاى مسلمان و غيرمسلمان منعقد گردد كه در پرتو آنها،اتباع طرفين درامنيت و آرامش كامل و با رعايت شرايط تعيين شده در قرارداد، به تامين نيازها و منافع خودبپردازند. چنان كه درزمان حضرت رسول(ص) حقوق فرستادگان و سفراى اقوام و دولت هامورد حمايت شارع قرار گرفته و امنيت آنها بر اساس قرارداد و معامله متقابل، تامين شده است.