صفحه قبل

صفحه بعد

ولى ظاهرا هيچ فقيهى درهمه جا ملتزم به اين سخن نمى شود حتى همين محقق بزرگوار زيرا نفس واجب ساختن، منافاتى با گرفتن اجرت ندارد زيرا امكان دارد كه نظرشارع درواجب كردن اين عمل، تحقق وجود اين عمل است چه درمقابل عوض باشد يا نباشد، چنان كه در بخشيدن طعام به انسان مضطر ياشيردادن مادر به فرزندش از شيرآغوز، به دليل آن كه گفته مى شود كه حيات فرزند متوقف برخوردن اين شير است يا مانند برخى حرفه هايى كه وجوب كفايى دارند مانند طبابت يا وجوب عينى دارددرصورت انحصار و مانند آن و همان طوركه در باب كتابت و اداى شهادت گفته مى شودبه دليل قول خداوند تعالى كه بعد از «ولا ياب كاتب ولا ياب الشهدآء»((274)) مى فرمايد: «ولا يضر كاتب ولا شهيد».

 نتيجه آن كه، دليلى نيست كه خود وجوب با گرفتن اجرت منافاتى داشته باشد واين كه موجب سلب احترام مالى از عمل بگردد زمانى كه درآن عمل، براى مستاجر نفعى وجود داشته باشد و نه درموارد ديگرمانند عبادات و برخى توصليات، مگر آن كه احراز شود كه مراد شارع از واجب كردن عملى، انجام آن عمل به صورت رايگان است.

بررسى فقهى حق ابتكار

سيد كاظم حائرى

نوعى خاص از معاملات اقتصادى وجود دارد كه از آن با عنوان «حقوق ادبى » ياد مى شود. يكى از پژوهشگران معاصر دراين باره چنين مى نويسد:

نوع سوم از حقوق مالى نوظهور است ووضعيت زندگى شهرى، اقتصادى و فرهنگى نوين آن را پديدآورده و قوانين عصر و پيمان هاى جهانى به آن، شكل قانونى بخشيده است كه از نگاه برخى حقوق دانان «حقوق ادبى » ناميده مى شود مانند حق مخترع و مولف وهركسى كه يك اثر ابتكارى فنى يا صنعتى را پديد مى آورد.

اين اشخاص داراى دو حقند:
نخست آن كه انتساب اختراع يا دستاورد كوشش علمى آنها، به خود ايشان محفوظ بماند و ديگر آن كه منافع مالى احتمالى از رهگذر انتشار و توسعه اين كار، به خود ايشان بازگشت كند.

نشانه هايى كه برروى كالاهاى صنعتى نصب مى شود و نشانگر سازندگان آن است و عناوين تجارى و امتياز انتشار روزنامه هاى مسلسل نيز از اين قبيل است. حقوق ادبى درتمام اين موارد، مشروط به شرايط وچارچوب هايى است كه قوانين داخلى ياقراردادهاى جهانى آن را مقرر كرده است.

اين نوع از حقوق به علت آن كه دستاورد وسايل شهرى و اقتصادى جديد است، در شريعت هاى پيشين ناشناخته بود.

حقوق ادبى جزء حقوق عينى نيست، زيرا نمى توان مانند آن را به صورت مستقيم در مقابل يك چيز مادى مشخص معاوضه كرد، چنان كه جزء حقوق شخصى نيز نيست، زيرا به جز صاحب حق، تكليف خاصى برعهده شخص معين ديگرى گذاشته نمى شود.

غرض از به رسميت شناختن اين حقوق، تشويق اختراع و ابتكار است تا كسى كه براى دست يابى به يك اختراع يا ابداع، تلاش خود را به كار مى گيرد، بداند كه بهره بردارى از نتيجه كارش مخصوص به خوداو خواهد بود و اگر كسانى بخواهند آن را به سرقت برده و مانع بهره بردارى وى شوند، از او حمايت خواهد شد.

در شريعت اسلامى با عنايت به قاعده مصالح مرسله درحوزه حقوق خاص براى اين امر چاره انديشى لازم شده است. البته ما ترجيح مى دهيم اين نوع حق را «حق ابتكار» بناميم زيرا عنوان حق ادبى نارسابوده، با بسيارى از مصاديق اين نوع از حقوق، هماهنگى ندارد مانند حق اختصاص كه بانصب علامت هاى انحصارى تجارى ايجاد مى شود و نيز مانند ابزارهاى صنعتى ابتكارى و عنوان مراكز تجارى كه برروى كالاها نصب مى شود و ارتبطى با ادب يا دستاورد فكرى ندارد. اما عنوان «حق ابتكار» عنوان فراگيرى است كه شامل حقوق ادبى، همچون حق موءلف دربهره بردارى از تاليفش و روزنامه نگار درحق امتيازروزنامه اش و هنرمند در اثر هنر زيبايى كه آفريده است، مى گردد، چنان كه اين عنوان حقوق صنعتى و تجارى را نيز كه امروزه بدان «ملكيت صنعتى » مى گويند، فرا مى گيرد نظير حق مخترع يك ابزار و مبتكرعلامت انحصارى كه به ثبت رسيده باشد مبتكر عنوان تجارى كه شهرت يافته باشد ((275))

از آن جا كه مبناى قاعده مصالح مرسله كه مورد استناد و اعتماد پژوهشگر مزبور قرار گرفته از نظر ما مردود است، مى توانيم به جاى آن از مبناى ولايت فقيه استفاده كنيم. به اين بيان كه هرگاه ولى فقيه،مصلحت جامعه را در الزام اجتماع به امثال اين حقوق ببيند، از ولايت خود استفاده كرده و اين حقوق راتثبيت مى كند. بنابراين اگر ولى فقيه به عنوان مثال، چاپ تاليف شخصى را بدون اجازه او بر عموم مردم حرام اعلام كند، مولف مى تواند درمقابل اجازه چاپ نوشته خود، مبلغى را از ناشر بگيرد اگر كتاب او بدون اجازه او چاپ شود، بر ناشر واجب است بر اساس مبناى ولايت فقيه قيمت حق نشر را به مولف بپردازد چنان كه بر اساس همين مبنا پرداخت ماليات برمردم واجب مى گردد.

حال اگر از به كارگيرى صلاحيت ولايت فقيه دراثبات اين امور صرف نظر كنيم، آيامى توانيم اين حق را در فقه اسلامى اثبات كنيم يا نه؟

براى شرعيت بخشيدن به حق ابتكار در فقه اسلامى راه هاى مختلفى رابه شرح زير مى توان پيشنهاد كرد:

راه حل اول:

به ارتكاز عقلايى تمسك كنيم كه برملكيت اين حقوق دلالت دارد و از سوى شارع نيزمنعى از اين ارتكاز نرسيده است.

به اين راه نخست، اشكالى به ذهن تبادر مى كند كه ارتكاز عقلايى ادعا شده، امرجديدى است و درزمان معصوم نبوده تا عدم ردع شارع دليل برامضاى آن باشد بنابراين كه عدم ردع شارع حتى در جايى كه درقالب عمل تحقق نيافته است، دليل برامضاى عمل ارتكازى است و گستره نوينى كه براى ارتكازات عقلايى وجود دارد،به استناد عدم ردع شارع، امضاى آن اثبات نمى شود و چنين مواردى نبايد با توسعه درمصاديق مقايسه شود مانند ارتكاز مملك بودن حيازت كه در زمان معصوم ثابت بوده است و در همان زمان درمقام انطباق با مصاديق خارجى تنهابه حيازاتى منحصرمى شد، كه بادست يا ابزار دستى انجام مى گرفت در حالى كه امروزه مصاديق نوينى براى حيازت پيدا شده است و آن، حيازت هاى پردامنه اى است كه به كمك ابزار صنعتى جديد انجام مى گيرد. در چنين مواردى مى توان گفت: عدم ردع شارع دليل برامضاى شارع بر مفهوم وسيع ارتكاز است و امروزه حكم مستفاداز امضاى ارتكاز برمصاديق جديدى انطباق پيدا مى كند كه در عصر شارع نبوده است. اما در مساله مورد بحث،ارتكاز ثبوت حق درمثل حق چاپ و نشر و تمام حقوق ادبى يا حقوق ابتكار، ارتكاز جديد است چنان نيست كه عدم ردع شارع در زمان معصوم، دليل بر امضاى آن باشد.

مگر آن كه بتوانيم ادعاى تمسك به ارتكاز عقلايى درمحل بحث را چنين توجيه كنيم: گستره اى كه در باره ءارتكاز محل بحث ، ادعا شده درواقع توسعه درتطبيق ارتكازى است كه درزمان معصوم وجود داشته است يعنى بگوييم: مصاديق جديدى براى اين قضيه پيدا شده كه نزد عقلا ارتكازى بوده است نه آن كه خود مفهوم ارتكاز، توسعه يافته باشد. درواقع توسعه مصداقى پديد آمده نه مفهومى. توضيح اين كه: منشااوليه براى ملكيت اعتبارى درارتكاز عقلا دو چيز است: حيازت و علاج يا ساختن. حيازت موجب ملكيت اشياى منقول مى گردد و علاج يا ساختن، ملكيت اشياى غير منقول راپديد مى آورد نظير آباد كردن زمين يا حفر چشمه و امثال آنها.

در اين جا نيز مى گوييم: علاج يا ساختن به اشياى مادى غير منقول اختصاص ندارد و درامور معنوى نيز تحقق پيدا مى كند.

بنا بر اين مولف كتاب، سازنده شخصيت معنوى و هويت كتاب به وجود تجريدى آن است گاه زحمت تاليف كتاب به مراتب از زحمت آباد كردن زمين يا حفر كردن چشمه و نظاير آن بيشتر است. چنان كه ممكن است ساخته و پرداخته كردن يك تاليف، قوى تراز ساخته و پرداخته كردن امور مادى باشد.

از طرفى گاه عمل صاحب كتاب به تاليف و فصل بندى و جمع ترتيب كتاب منحصر نيست بلكه ابداعات جديد و ابتكارات نوينى را دركتاب ارائه مى كند كه خود آفريده است و آن ارتكاز بزرگ و پردامنه اى كه در ذهن عقلا نقش بسته، ملكيت ساخته شده كه افزون برامور مادى شامل امور معنوى نيز مى گردد. نهايت آن كه برخى از مصاديق امور معنوى درزمان معصوم تحقق نداشته و دردوران معاصر ظهور كرده است.معناى اين سخن توسع و گستره در مصداق و تطبيق خارجى ا ست نه گستره دراصل ارتكاز.

اين استدلال ناتمام است زيرا هرچند امثال اين كارهاى معنوى درزمان معصوم به صورت ضعيف و محدود وجود داشته و درآن عصر تاليفات و ابتكارات ممتازى درمقايسه با همان عصر به چشم مى خورد، ليكن ارتكاز ملكيت اين آثار معنوى از سوى مولفان يا مبتكران وجود نداشته يا لااقل در وجود چنين ارتكازى در آن عصر شك داريم. علت عدم چنين ارتكازى آن است كه در آن زمان به اعتبار ملكيت آثار معنوى نيازى نبوده زيرا با نبود امكان چاپ و نشر، بهره بردارى از كار معنوى كه يك امر تجريدى است وجود نداشته است. چنان كه تقليد از فنون و صناعات به صورت وسيع، امكان نداشته است.

بر اثر دگرگونى اوضاع ابزارها ووسعت يافتن توان بشرى وگشوده شدن راه هاى فراوان براى بهره بردارى، در دوران ما نياز به اعتبار ملكيت امور معنوى پديدار شده و دراين عصر است كه براى عقلا، ارتكاز ملكيت امرتجريدى معنوى برمبناى علاج و ساخته و پرداخته كردن آن، پيدا شده است. درگذشته اين ارتكاز به مملك بودن علاج درامور مادى منحصر بوده و يا لااقل چنين احتمالى وجود دارد. بنابراين مساله مورد بحث به حصول گستره دراصل ارتكازات برگشت دارد نه به گستره دردايره مصاديق ارتكاز.

راه حل دوم:

بگوييم: ملكيت انسان نسبت به كارها، ذمه ها، جوارح و اعضا و دستاورد كارهايش ملكيت و سلطه اى تكوينى است نه اعتبارى و عقلا دراين موارد به جعل سلطنت اعتبارى نيازى مى بينند زيرا معتقدند سلطنت تكوينى انسان را از سلطنت اعتبارى بى نياز مى كند. اين ملكيت تكوينى، موضوع حق اختصاص و اولويت انسان نسبت به اين كارها و دستاوردها است و از باب تمسك به ارتكاز عقلايى نيست تا محذور پيشين رخ نمايد و گفته شود كه ما در ثبوت چنين ارتكازى در زمان معصوم شك داريم، درنتيجه امضاى آن محقق نشده است بلكه ما براى ادعاى خود به روايات عدم جواز حليت تصرف در مال غير تمسك مى كنيم.نظير توقيع شريفى كه از ناحيه امام زمان (عج) به دست ابوجعفر محمد بن عثمان عمرى (ره) رسيده و در آن آمده است: «لايحل لاحدان يتصرف في مال غيره بغير اذنه، بر هيچ كس حلال نيست كه در مال ديگرى بدون اذن او تصرف كند». ((276)) نيز روايت سماعه و زيد شحام از امام صادق (ع) از پيامبر(ص) كه فرمود: «من كانت عنده امانه فليودها الى من ائتمنه عليها، فانه لايحل دم امرء مسلم ولا ماله الابطيبه نفسه، هركس امانتى نزد اوست، بايد به صاحبش بازگرداند، زيرا خون و مال فرد مسلمان جز به رضايت او بر هيچ كس حلال نيست.» ((277))

چنان چه اين اولويت براى انسان درمقايسه با نتايج كارهايش، قابل اثبات باشد،مى گوييم: كتاب با وجود تجريدى و معنوى خود از نتايج و دستاوردهاى صاحب كتاب است. بنابراين به ملكيت تكوينى و نه اعتبارى،در ملك صاحب كتاب است و تصرف درآن كتاب يا چاپ و غير آن بدون اجازه مولف، تصرف درمال غير است كه به حكم اين روايات، از آن نهى شده است. هم چنين ادله معاملات نيز درجايى كه عينيت درآن شرط نشده باشد مثل مبيع شامل آن مى شود.

اين راه حل نيز ناتمام است زيرا حتى اگر بپذيريم كه روايات نهى از تصرف در مال غير و ادله معاملات شامل مملوك به ملكيت تكوينى مى گردد نه ملكيت اعتبارى بايد بگوييم: مملوك به ملكيت تكوينى كه به معناى سلطنت تكوينى است، درباره خود كارهاست نه نتايج آنها كه از انسان سر مى زند و از اختيار او تكوينا خارج است كتاب به معناى تجريدى آن پس از ايجاد مولف و تبلور بخشيدن به آن درقالب يك كتاب تا به دست افراد برسد نسبت به مولف آن، بسان خانه نسبت به سازنده آن است. چنان كه صاحب خانه برخانه سلطنت تكوينى ندارد، مولف نيز بركتاب خود سلطنت تكوينى ندارد و هردو به سلطنت اعتبارى ارتكازى نياز دارند. اگر بخواهيم به ارتكاز بازگرديم، درواقع به همان راه حل نخست بازگشته ايم كه خالى از اشكال نيست.

راه حل سوم:

بگوييم: اولويت انسان نسبت به كار و نتايج آن، عقلى است نه صرف ارتكاز عقلايى هر چند انسان نسبت به عمل و نتايج كارش درمقايسه با انسان هاى ديگر نه درمقايسه با خداوند سبحان و صاحب شريعت اسلامى داراى اولويت است. بنابراين اگر از سوى شرعيت اسلامى حكمى برسد كه در برابر بهره بردارى ديگران از كار و نتيجه آن تسليم باشد، بايد گردن نهاد و رسيدن اين حكم باعث تغيير موضوع مى شودزيرا درك عقل اين بود كه او نسبت به كار و نتايج كار خود دربرابر ديگران، فقط حق اولويت دارد اين حكم منافات ندارد با آن كه به استناد حكم شريعت اسلامى، ديگران حق بهره بردارى از آن كار يا نتيجه آن را داشته باشند زيرافرض اين بود كه اين شخص دربرابر مولا و خداى خود حق اولويت ندارد.

بنا بر اين بهره بردارى براين اساس، موضوع جديدى است كه با رسيدن حكم شرعى تحقق مى يابد. از آن جا كه حكم شرعى از اين دست تاكنون به ما نرسيده، موضوع حكم عقلى برحالت خود باقى است. به اين معنا كه بهره بردارى ديگران از نتيجه كار تاليف يا هنر يا امثال آن كه توسط ما انجام گرفته، بهره بردارى برخاسته از حكم مولى نيست. از اين رو جايز نيست زيرا عقل حكم مى كند كه انسان نسبت به كارو دستاورد آن در برابر ديگران، حق اولويت دارد.

به نظر مى رسد اگر ما حكم عقل را بپذيريم و اذعان كنيم كه غايت آن حكم شرعى واصل است، بايد گفت كه اين حكم درباره سلطنت تكوينى است كه تنها در كارهاوجود دارد و نه بيشتر. اما دردايره نتايج كارهابه غير از حكم عقلا و ارتكاز آنهاحكمى وجود ندارد، و ارتكاز عقلا نيز، همان اشكالى را در پى دارد كه پيش از اين بيان شد.

راه حل چهارم:

براساس قاعده لاضرر ولاضرار بهره بردارى از نتيجه كار مولف يا هنرمند يا نظاير آنها، اضرار به آنهاست كه نفى شده است.

اشكال: ضرر درباب اموال و حقوق تنها عبارت از سلب مال و حق است. از اين رو صدق ضرر، منوط به آن است كه مال و حق درملك شخص باشد و اين اول كلام است چرا كه اگر حق ابتكار درمحل بحث به صورت شرعى در رتبه اى پيش از تمسك به قاعده لاضررقرارداشت، ديگر براى اثبات آن نيازى به تمسك اين قاعده نداشتيم و اگر بخواهيم اين حق را با استناد به ارتكاز عقلايى دررتبه اى پيش از قاعده لاضرر قرار دهيم، به وجه نخست بازگشته ايم كه دچار اشكال است.

راه حل پنجم:

معاملاتى كه برامثال اين حقوق نزد عقلا انجام مى گيرد، معاملات عقلايى است ومشمول اطلاق آيه «اوفوا بالعقود» مى باشد.((278))

اشكال: اگر بپذيريم «اوفوا بالعقود» بر صحت عقد دلالت دارد يا اطلاق ديگرى را پيدا كنيم كه مناسب محل بحث باشد، اين اطلاق، زمانى تمام است كه ماليت و حق شرعا تحقق يافته باشد زيرا بدون شك،عقد بايد برچيزى واقع شود كه از نظر شريعت داخل درملك عاقد يا حق او باشد تا بتوان قاعده وجوب وفا را برآن باركرد اما اگر حق و مال تنها از نظر عقلا ثابت شده باشد، فقط عقلايى بودن صحت عقدثابت شده است نه شرعى بودن آن مگر با استفاده از ارتكاز عقلايى كه به وجه نخست برگشت خواهد كرد و اگر حق و مال شرعا ثابت شده باشد، صحت عقد هم شرعا ثابت خواهد شد وبا وجود شك، درشرعى بودن اين حق يا مال تمسك به اطلاق مثل «اوفوابالعقود» تمسك به عام درشبهه مصداقيه خواهد بود.

تغيير جنسيت

سيد محسن خرازى

مراد ما از تغيير جنسيت خصوص قطع آلت تناسلى و ايجاد حفره اى به جاى آن نيست تا مرد در امكان نزديكى، شبيه زن شود زيرا چنين كارى موجب تغيير جنسيت نمى شود. بلكه مقصود ما از تغيير جنسيت آن است كه هويت و جنسيت مرد به كلى تغيير كند مثل اين كه مرد دوايى بخورد تا جنس و هويت او تغيير كند، كه چنين چيزى مجردفرض است و وقوع خارجى ندارد مگرمعجزه اى رخ دهد.

به فرض كه وقوع آن درخارج امكان داشته باشد، بدون اشكال جايز است زيرا عنوانى به عنوان ديگر تبديل شده است، بدون اين كه مقدمات حرام داشته باشد(مانند عنوان حاضر و مسافر) و مقتضاى اصل حليت و اصل برائت، جواز است، علاوه بر وجود قاعده: «الناس مسلطون على اموالهم و انفسهم ». البته بنابراين كه اين قاعده، يك قاعده عقلايى باشد. دقت كنيد.

اشكال: چنين كارى موجب تغيير آفرينش الهى است كه به موجب اين سخن خداى متعال حرام است:
آنها غير از خدا، تنها، بتهايى را مى خوانند كه اثرى ندارند و [يا] فقط شيطان سركش و ويرانگر را مى خوانند.
خداوند او را از رحمت خويش به دور ساخته و شيطان گفته است: از بندگان تو سهم معينى خواهم گرفت و آنها را گمراه مى كنم و به آرزوها سرگرم مى سازم و به آنهادستور مى دهم كه [اعمال خرافى انجام دهند] و گوش چهار پايان را بشكافند و آفرينش الهى را تغيير دهند. آنها كه شيطان را به جاى خدا ولى خود برگزينند، زيان آشكارى كرده اند.

جواب: اول: آيه اطلاق ندارد زيرا آيه در مقام سرزنش آن چيزى است كه مشركان مى خوانند و در صدد بيان دشمنى شيطان و سركشى او و اشاره به اقوال اوست كه از سركشى و هواهاى مانع فطرت توحيدى و منجر به شرك و نشر بدعت هاى حرام نشات گرفته است.

دوم: اگر مطلق تغيير تكوينيات حرام باشد، تخصيص اكثر لازم مى آيد كه قبيح است.

بنابراين، آيه به شهادت آغاز و انجامش، درصدد بيان حرمت تغييرات ناشى ازگمراه كردن شيطان است كه منجر به امور خلاف فطرت توحيدى از قبيل شرك و بدعت هاى حرام مى شود. آيا تغيير دادن مرد يازن با عمل جراحى و وصله كردن كه اعضاى مختص به هركدام تبديل شود، ملحق به اين قسم يعنى تغيير جنسيت با خوردن دارو و مانند آن مى شود يا خير؟

ممكن است از آن جهت كه چنين كارى همراه محرمات است، قائل به قول دوم شد زيرا ايجاد نقص در بدن حرام است و امكان اتصال آلت تناسلى جنس مخالف، اين حرمت رابرنمى دارد زيرا وصله كردن وبخيه زدن، نقص را تقويت مى كند و نقص ضرر است و به حكم حديث «نفى ضرر» وارد كردن آن حتى بر بدن خود، حرام است. به علاوه، چنين عملى مستلزم نگاه به شرمگاه و لمس آن است كه هر دو حرام مى باشند.

بله، اگر اين عمل جراحى به منظور معالجه باشد، مثل اين كه شخص رغبت ويژه اى به جنس مخالف داشته باشد به گونه اى كه در جسم و روح او اختلالاتى به وجود آورديا اين كه در تغيير دادن، مصلحت لزوم آور ديگر و مهم تر وجود داشته باشد. دراين دو صورت تغيير جنسيت به واسطه عمل جراحى اشكالى ندارد اما صورت اول، به خاطر اين است كه چنين كارى، معالجه است و ضرورت معالجه، كارهاى ممنوع را مباح مى كند. جواز صورت دوم، به خاطر اين است كه مصلحت لزوم آور، نسبت به حرمت ضرر رساندن به بدن، از اهميت بيشترى برخوردار است و حرمت نگاه و لمس نيز به واسطه ضرورت معالجه و اهميت مصلحت لزوم آور، برداشته مى شود. به علاوه ممكن است معالجه كننده همسر شخص باشد البته بنابراين كه مجرد قطع عضو تناسلى درمرد يا زن و عوض كردن آن با عضو تناسلى جنس مخالف و بخيه محل آن، شخص را از همسرى وى خارج نكند و دست كم در صورت شك، زوجيت را استصحاب مى كنيم زيرا وصله كردن نيازمندگذر زمان است تا آن عضو بهبودى يافته و جزء بدن شخص شود.

درمورد خنثى چه مشكل وچه غير مشكل قطع يكى از دو آلت تناسلى او براى تقويت ديگرى، تغيير جنسيت نيست زيرا يكى از دو آلت تناسلى، زايد است. درخنثاى غيرمشكل، به خاطر روشن بودن زايدى يكى از دو آلت، قطع آن موجب تغيير جنسيت نمى شود.

در خنثاى مشكل، عضو ممكن است زايد يا اصلى باشد لذا قطع آن مردد بين تغيير وغير تغيير است و اين، شبهه موضوعيه تغيير است و حكم تغيير برآن مترتب نمى شود و به فرض كه تغيير جنسيت حرام باشد، درخنثى حرام نيست چون صدق تغيير جنسيت، برآن مسلم نيست. معالجه خنثى مشكل باشد يا غير مشكل اشكالى ندارد زيراضرورت معالجه، كارهاى ممنوع را مباح مى كند اگر چه مستلزم نگاه و لمس باشد. از جهت ضرر رساندن نيز حرمتى نيست زيرا گفتيم كه اين كار، برداشتن عضو زايد است نه ايجاد نقص، علاوه براين كه درخنثاى مشكل، صدق نقص و ضرر، مسلم نيست.

همچنين از مطالب مذكور روشن مى شود، كسى كه تنها يك آلت دارد ولى با پوست ومانند آن پوشيده شده، خارج كردن آن از زير پرده، تغيير جنسيت نيست بلكه ظاهركردن مرد بودن يا زن بودن است و اين اشكالى ندارد اگر چه همراه نگاه يا لمس باشد زيرا چنين عملى معالجه است و ضرورت معالجه، محرمات را مباح مى كند.

نتيجه: تغيير جنسيت در غير فرض نادرى كه در ابتدا ذكر شد جايز نيست مگر زمانى كه معالجه باشد يا در آن، مصلحت لزوم آور مهم ترى باشد.

[خلاصه:] چند صورت متصور است كه بعضى اصلاح جنسيت و بعضى تغيير جنسيت است:
الف) در بدن بعضى از افراد، تنها يك آلت تناسلى وجود دارد ليكن پوست يا چيز ديگر آن را پوشانده است و با عمل جراحى اين پوست برداشته مى شود تا صورت واقعى آلت آشكار شود.

ب) در بدن برخى از افراد هر دو آلت وجود دارد هم آلت تناسلى مرد و هم آلت تناسلى زن كه در اصطلاح فقه از آن به «خنثى » تعبير مى شود. دراين صورت مى توان يكى از دو آلت را از ريشه از بين برد تاآلت ديگر تقويت شود و رشد كند و بدون دغدغه به جنس باقى مانده بپيوندد.

ج) بعضى تنها يكى از دو آلت تناسلى را دارند و از زمره مردان يا زنان به شمارمى آيند و هيچ گونه نقصى نيز در آلت تناسلى وى وجود ندارد. دراين جا عمل جراحى بدين منظور انجام مى شود كه شخص اززمره يكى از دو جنس، خارج و به جنس ديگرى ملحق شود، به گونه اى كه هويت و جنسيت او به كلى تغيير كند. بحث هاى مطرح دراين جا با فرض امكان وقوعى آن است.

چند فرع

فرع نخست
اگر تغيير جنسيت را جايز بدانيم، آيا براى زن بدون اجازه شوهرش جايز است ياخير؟ مى توان گفت: دست زدن به چنين كارى بدون اجازه شوهر، اگر مزاحم حق شوهر ازقبيل لذت بردن از او و مانند آن باشد، خروج از اطاعت شوهر و دخول در عنوان «نشوز» است و نشوز به حكم اين آيه حرام است:
واللاتى تخافون نشوزهن فعظوهن...، ((280))

آن دسته از زنان را كه از سركشى و مخالفتشان بيم داريد، پند و اندرز دهيد [اگر موثر واقع نشد] در بستر از آنها دورى نماييد و [اگر هيچ راهى جزشدت عمل، براى وادار كردن آنها به انجام وظايفشان نبود] آنها را تنبيه كنيد و... .

چند دسته از روايات نيز براين حكم دلالت مى كند از جمله دركافى روايت شده است:
جمعى از اصحاب ما از احمد بن خالد از جامورانى از ابن ابى حمزه از ابو المغرا از ابو بصير از امام صادق(ع) نقل كرده اند: زنى محضر رسول خدا(ص) رسيد و عرض كرد: شوهر بر زن خود چه حقى دارد؟فرمود: حاجت او را برآورد هرچند بر پالان شتر باشد و بدون اجازه او چيزى به كسى ندهد. اگر چنين كند، گناه كرده است و شوهرش اجر مى برد. هيچ شبى را در حالى كه شوهرش غضبناك است به صبح نياورد. عرض كرد: اى رسول خدا! هرچند ظالم باشد؟ فرمود: بله. عرض كرد: قسم به خدايى كه تو را به حق مبعوث كرد، هرگز ازدواج نخواهم كرد. ((281))

معلوم است كه تغيير جنسيت اگر مزاحم حق شوهر باشد با قول پيامبر(ص): «ان تجيبه الى حاجته و ان كانت على قتب » منافات دارد.

روايت ديگر موثقه محمد بن مسلم دركافى است:
جمعى از اصحاب ما از احمد بن محمد از ابن محبوب از مالك بن عطيه از محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل كرده اند: زنى به محضر رسول خدا رسيد و عرض كرد: اى رسول خدا! شوهر چه حقى بر زن خود دارد؟ فرمود: مطيع او باشد از خانه او بدون اجازه اش صدقه ندهد بدون اجازه او روزه مستحبى نگيرد خود را از او منع نكند، هر چند بر پالان شتر باشد. بدون اجازه او از خانه خارج نشود و اگر بدون اجازه از خانه بيرون برود، فرشتگان آسمان و فرشتگان زمين و فرشتگان غضب و فرشتگان رحمت، او را لعنت مى كنند تا زمانى كه به خانه برگردد. ((282))

معلوم است كه فرمايش پيامبر: «ولا تمنعه نفسها» دلالت مى كند براين كه اگر شوهر، زن را به سوى خويش بخواند، حرام است كه خود را از او منع كند و در حال دعوت شوهر براى لذت بردن، اقدام به تغييرجنسيت، نشوز و حرام است زيرا زن با اين كار خودش را از شوهر منع مى كند شايد از همين قبيل باشد شيردادن زن به كسى كه باشير دادن به او برشوهرش حرام مى شود يا به تاخير انداختن طواف نساء به منظور منع شوهر از لذت بردن زيرا همه اينها مشمول قول پيامبر: «ولاتمنعه نفسها» هستند.

اينها در صورتى است كه دعوت شوهر براى لذت بردن فعليت داشته باشد اما اگر دعوت براى لذت بردن، فعليت نداشته باشد آيا اقدام به تغيير جنسيت حرام است يا خير، چند وجه وجود دارد:

وجه نخست: ظاهرا حرام در صورت فعليت داشتن دعوت شوهر براى لذت بردن، زن خودش را از او منع كند، لذا شامل جايى كه دعوت، فعليت نداشته باشد، نمى شود، مگر اين گونه توجيه كنيم كه درمعرض دعوت بودن كافى است كه منع شوهر با تغيير جنسيت برزن حرام باشد و شايد جايز نبودن خروج از خانه بدون اجازه شوهر، از همين جهت باشد زيرا با خروج، اگر شوهر اراده استمتاع نمايد، برايش ممكن نيست درحالى كه حق شوهر است كه هروقت اراده كند بتواند از همسر خود لذت ببرد.

اشكال اين توجيه: معلوم نيست آنچه ذكر شد، ملاك وجوب اجازه گرفتن باشد زيرااحتمال دارد اجازه گرفتن موضوعيت داشته باشد اگر چه درمعرض دعوت براى استمتاع نباشد تا چه رسد به فعليت.

وجه دوم: وقتى خروج از منزل بدون اجازه شوهر حرام است به طريق اولى خروج ازجنسيت بدون اجازه او حرام است اگر چه او را براى استمتاع دعوت نكرده باشد.

اشكال اين وجه: آنچه ذكر شد اولويت ملاكى است و اولويت ملاكى را نمى توان ازفحواى كلام استفاده كرد، بلكه احتياج به قطع دارد.

وجه سوم: اقدام به تغيير جنسيت موجب ضايع كردن حقوق شوهر مى شود و تضييع حقوق، ظلم و حرام است. همچنين اقدام شوهر بر تغيير جنسيت نيز در وقتى كه منافات باحق زن داشته باشد، جايز نيست مثل اين كه در شبى كه بيتوته با زن بر مرد واجب است، اقدام به تغيير جنسيت كند، البته بنابراين كه تقسيم بين زن ها واجب باشدبلكه اگر قائل شويم حقوق زن از قبيل حق همخوابى وحق نفقه كه با عقدمحقق مى شود، با اقدام به تغيير جنسيت منافات دارد، دراين صورت تغيير جنسيت به نحو مطلق بر مرد جايز نيست زيرا حق زن ضايع مى شود مگر چنين توجيه كنيم كه همان طوركه طلاق جايز است، تغييرجنسيت هم جايز است زيرا اين دو تشابه دارند، مطلب در خور درنگ است.

نتيجه: براى زن و مرد، تغيير جنسيت اگر مزاحم با حق ديگرى يا ضايع كننده آن باشد، جايز نيست.

فرع دوم

اگر تغيير جنسيت را جايز بدانيم، آيا براى بردگان و كنيزان جايز است كه بدون اذن مولى تغيير جنسيت بدهند؟
بدون اشكال، تغيير جنسيت تصرف در نفس عبد و كنيز است و از آن جا كه عبد و كنيز قدرت برتصرفات ندارند، واجب است كه در تغيير جنسيت، از مولاى خود اجازه بگيرند و گرنه اقدام بر آن حرام است.ادله اى كه دلالت مى كند برممنوع بودن بردگان وكنيزان از اين كه بدون اجازه مولى ازدواج و مانند آن را انجام دهند، به طريق اولى دلالت برممنوعيت آنها از تغيير جنسيت مى كند و اگر عبد يا كنيزى چنين كارى رابدون اجازه انجام دهند از ملك مولى خارج نمى شوند هرچند دراقدام برتغييرجنسيت بدون اجازه، معصيت كرده اند زيرا تغيير جنسيت از اسباب خارج كننده از ملكيت نيست و عين، مملوك است، چه مردباشد و چه زن.

بله، با تغيير جنسيت، بعضى از احكام مملوك تغيير مى كند. پس اگر مملوك، عبدباشد و جنسيت او تغيير كند، نزديكى با او جايز مى شود با اين كه قبلا جايز نبود چنان كه اگر مملوك كنيز باشد و جنسيتش تغييركند نزديكى با او حرام مى شود زيرا در اين هنگام او عبد است و براى مالك نزديكى با عبد جايز نيست.

فرع سوم

در صورت جواز تغيير جنسيت، آيا براى اجير درمدتى كه خود را به ديگرى اجاره داده و شرط هم شده كه اجير به عنوان مرد بودن يا زن بودن مباشرت به كار داشته باشد،جايز است كه تغيير جنسيت بدهد ياخير؟

مى توان گفت: تغيير جنسيت دراين فرض جايز نيست زيرا با وجوب عمل به عقد اجاره منافات دارد و مستلزم از بين رفتن حق غير بدون اذن اوست لذا اجير حق ندارد درمدت اجاره كارى كند كه با حق مستاجر منافات داشته باشد مگر از او اجازه بگيرد و طبق فرض، تغيير جنسيت اجير با حق مستاجر منافات دارد.

بدين جهت، فقها عقيده دارند كه جايز نيست اجير خاص (كسى كه اجير شده تا كارمشخصى را تمام وقت انجام  دهد) براى شخص ديگر به عقد اجاره يا جعاله يا رايگان و نيز براى خودش، عملى را كه با حق مستاجر منافات دارد انجام دهد مگر از اواجازه بگيرد. فقهاى بزرگوار براى اين مطلب به اجماع استدلال كرده اند علاوه برموثقه اسحاق بن عمار:

از ابو ابراهيم امام هفتم(ع) درمورد مردى كه مرد ديگر را درمقابل اجرت مشخص اجير كرده و او را براى انجام كسب و كارى فرستاد، آن گاه مرد ديگرى چند درهم به او داده و مى گويد: با اين چند درهم فلان كالا را بخر و هر چه استفاده داشت نصف مى كنيم، سوال كردم.

امام فرمود: ان اذن الذي استاجره فليس به باس، اگر شخصى كه او را اجير كرده اجازه بدهد، مانعى ندارد. ((283))

مفهوم كلام امام اين است كه اگر مستاجر اجازه ندهد «باس » ثابت است و ظاهر «باس » عقوبت است.

نتيجه: هرجا تغيير جنسيت با حق كسى منافات داشته باشد، جايز نيست.

فرع چهارم

اگر زنى تغيير جنسيت بدهد و مرد بشود، ازدواج از زمان تغيير باطل مى شود زيرا بعد از تبديل شدن زن به مرد، ممكن نيست كه زوجيت باقى باشد چرا كه ازدواج مردبا مرد يا زن با مماثل خود، مشروع نيست. بنابراين ازدواج به خاطر باقى نبودن موضوعش، باطل مى شود.

دراين مطلب بحثى نيست بلكه اگر مرد بعد از تغيير جنسيت زن، جنس خود را تغييردهد، نيز بحثى ندارد زيرا به مجرد اين كه زن تغيير جنسيت داد، زوجيت بين آنهاباطل مى شود و اگر بعد از تبديل شدن مردبه زن، زوجيت بخواهد برگردد، محتاج دليل يا عقد جديد هستيم، در حالى كه وجود ندارد.

بحث، تنها در جايى است كه تغيير در زن و مرد همزمان باشد، دراين فرض آيا ازدواج باطل مى شود يا اين كه زوجيت باقى است و احكام مختلف مى شود يعنى بر مرد كنونى نفقه واجب است و بر زن اطاعت؟

استاد بزرگوار ما امام خمينى بعيد نمى داند كه ازدواج آن دو باقى باشد، اگر چه احوط آن است كه دوباره ازدواج كنند و زن فعلى با غير مردى كه قبلا زن او بوده،ازدواج نكند مگر آن كه با اجازه هردو طلاق واقع شود. ((284))

شايد دليل مطلب فوق اين باشد: حقيقت نكاح ايجاد پيوند زوجيت بين مرد و زن است و اين اقتضا مى كند كه هريك از دو طرف، شوهر ديگرى باشد، شاهدش اين است كه شوهربرهر دو اطلاق مى شود.همچنين جايز است كه در انشاى عقد ازدواج، زن بر مرد مقدم شود يا به عكس، مثلا وكيل بگويد: «زوجت موكلتى موكلك، موكله خودم را به همسرى موكل تو درآوردم.» يا بگويد: «زوجت موكلك موكلتى،موكل خودم را زوج موكله تو قرار دادم.» در قرآن مجيد نيز آمده است: «زوجناكها، ((285)) ما او را به همسرى تو در آورديم.»

بنابراين نكاح، زوجيت هريك از زن و مرد نسبت به ديگرى است و چيزى غير از اين نيست و اين پيوند قطعا بين آن دو نفر حادث شده است. آن گاه درفرضى كه جنس دوزوج همزمان تغيير كند، دراز بين رفتن رابطه زوجيت شك مى كنيم و از آن جا كه يكى از آن دو، زن است بقاى رابطه زوجيت كه حدوثش بين آن دو معلوم مى باشد،ممكن است لذا در پيوند زوجيت استصحاب جارى مى شود. به عبارت ديگر: بين زن و مرد زوجيت حادث شده است وبعد از تغيير جنسيت در بقاى آن شك مى كنيم و آن را استصحاب مى كنيم.

مطلب فوق با اين اشكال روبه رو است: حقيقت اعتبار نكاح، همسر يكديگر شدن زن و مرد است به اين معنا كه مرد معهود، مرد زن معهود است و زن معهود زن مرد معهودمى باشد و معلوم است كه هويت وشخصيت، درآن پيوند، دخالت دارد. پوشيده نيست كه زوجيت اگر چه امرى اضافى است اما مثل اخوت، متشابه الاطراف نيست بلكه مثل ابوت و بنوت از اضافات غير متشابه الاطراف است چنان كه بامراجعه به مرتكزات عرفيه، مطلب واضح است لذا شرط است كه زوج و زوجه به گونه اى مشخص باشند كه هريك، از ديگرى با اسم يا وصف موجب تشخيص يا اشاره، تميز داده شود زيرا اغراض عقلابااختلاف زوجين، مختلف مى شود.

بنابراين زوجين در باب نكاح در اين كه شناسايى آنها لازم است، مثل دو عوض در ساير عقود مى باشند به خلاف باب بيع كه غرض به خصوص مشترى يا بايع تعلق نمى گيرد و انشا در عقد نكاح، به كلى مرددبين زن و مرد تعلق ندارد تا استصحاب علقه نكاح صحيح باشد بلكه به خصوص اين شخص به عنوان شوهر آن زن و آن شخص به عنوان زن اين مرد، متعلق است و اين خصوصيت به خاطر تبديل شدن آن دونفر، باقى نيست. اما اطلاق زوج بر هريك از آن دو به اعتبار اين علقه حادث نيست بلكه به اين اعتبار است كه هريك دومى ديگرى و همسر اوست و اين مفهومى اضافى و عام است كه از هريك از دو قرين،انتزاع شده است مانند خفين (يك جفت چكمه) و مصراعين (دو مصراع) و مانند آن.

شايد معناى اين كلام موكل زن: «موكل تو را براى موكله خودم تزويج كردم » اين باشد كه: موكله خود را در موكل تو قرار دادم، چنان كه معناى قول خداوند: «زوجناكها» همين است كه: او را درحباله تو قرارداده و به همسرى تو درآوردم.

بنابراين، حقيقت زوجيت مذكور، با تغيير جنسيت قطعا از بين مى رود، زيرا زن و مرددر زوجيت موضوعيت دارند و با تغيير جنسيت موضوع اضافه مذكور باقى نمى ماند. اما حدوث زوجيت مطلق و كلى،مشكوك است، بنابراين درهيچ كدام استصحاب جارى نمى شود، چون مجرى ندارد زيرا زوجيت خاص قطعا از بين رفته و حدوث زوجيت مطلق نيز مشكوك است.

فرع پنجم

زمانى كه با تغيير جنسيت، ازدواج باطل شود آيا برشوهر سابق تمام مهر به طورمطلق، واجب مى شود يا چيزى بر شوهر نيست يا تمام مهر واجب است، اگر تغيير جنسيت بعد از آميزش باشد و نصف مهر اگرقبل از آميزش باشد يا اين كه اگر زن بدون رضايت شوهر اقدام به تغيير جنسيت كرده باشد، چيزى برشوهر نيست؟

در اين مساله چند وجه مطرح است:
وجه اول: شايد اين وجه (وجوب پرداخت تمام مهر مطلقا) مقتضاى عقد نكاحى است كه درآن مهر ذكر شده است زيرا زن با خود عقد، مالك مهر مى شود، شاهدش رواياتى است كه نماى حاصل بين عقد وطلاق را از آن زن مى داند مانند موثقه عبيد بن زراره كه مى گويد:

به امام صادق(ع) عرض كردم: مردى با زنى ازدواج كرد و مهر او را صد گوسفند قرار داد و سپس گوسفندان را به سوى او فرستاد و قبل از نزديكى او را طلاق داد، در حالى كه گوسفندان زاد و ولد كرده بودند.اين بچه گوسفندها براى چه كسى است؟ امام(ع) فرمود: اگر گوسفندان، نزد مرد، حامله بوده اند بايد نصف گوسفندان و نصف بچه هاى آنها برگردانده شوند واگر آن زمان حامله نبوده اند، نصف گوسفندان برگردانده مى شوند اما هيچ كدام از بچه ها برگردانده نمى شوند. ((286))

درحديث فوق، ظاهر لفظ «رجوع » مالكيت زن به مجرد عقد است ووقتى به مجرد عقد مالك مهر شد، هرگاه بعد از تغيير جنسيت شك كنيم آيا ملكيت او بر مهر باقى مانده ياخير، مقتضاى استصحاب بقاى مهردر ملكيت اوست بدون تفصيل بين كل يا نصف مهر.

اگر تغيير جنسيت بعد از آميزش باشد مطلب فوق بحثى ندارد زيرا با عقد، مهريه ملك زن مى شود و با آميزش، تمام آن درملك زن استقرار پيدا مى كند و هيچ سببى براى انتفاى آن وجود ندارد بلكه اگر آميزش هم نكرده باشد مطلب از اين قرار است زيرا گفتيم كه مهر به مقتضاى عقد است و بعد از تغيير جنسيت به مقتضاى استصحاب نيز همچنان در ملك زن باقى است و هيچ دليلى براى الحاق تغيير جنسيت به طلاق درتفصيل دادن بين آميزش و تمام مهر و عدم آن و نصف مهر، وجود ندارد زيرا ادله، مخصوص طلاق است وشامل فرض تغيير جنسيت نمى شود لذا گروهى از فقها درمرگ وارتداد و ارضاع، بين دخول و عدم دخول تفصيل نداده اند.

شايد به خاطر همين جهت باشد كه استاد بزرگوار ما امام خمينى پرداخت تمام مهررا واجب مى داند. آن جا كه فرموده است:
فهل عليه نصفه مع عدم الدخول او تمامه؟ فيه اشكال والاشبه التمام. ((287))

بر وجه اول چنين اشكال شده است: مقتضاى اين كه در روايات وجوب جميع مهر منوط به نزديكى شده اين است كه اگر تغيير جنسيت قبل از نزديكى باشد، جميع مهر واجب نيست.

برخى از آن روايات عبارت است از:
الف) صحيحه عبد الله بن سنان:
درحضور من، پدرم از امام صادق(ع) درباره مردى پرسيد كه بازنى ازدواج كرده وبا اين كه زن براو وارد شده اما مرد هم با او نزديكى نكرده و به وى دست نيافته،تا اين كه او راطلاق داده است. آيا اين زن بايد عده نگه دارد؟ امام فرمود: عده از آثار منى [مرد] است. عرض شد: اگر مرد نزديكى كرده باشد وانزال نكرده باشد [چه حكمى دارد]؟
امام فرمود: با نزديكى، غسل و مهر وعده واجب مى شوند.((288))

با اين ادعا كه مورد پرسش، عده و عامل آن است و امام (ع) دامنه پرسش را گسترش مى دهد و بيان مى كند كه موضوع وجوب مهر و غسل و عده يك چيز است و آن، نزديكى و آميزش است.

ب) صحيحه حفص بن بخترى از امام صادق (ع):
اذا التقى الختانان وجب المهر و العدة والغسل، ((289))
هرگاه به اندازه ختنه گاه داخل شود، مهر و عده و غسل واجب مى شوند.

ج) صحيحه داود بن سرحان از امام صادق (ع):
اذا اولجه فقد وجب الغسل والجلد والرجم ووجب المهر، ((290)) هرگاه دخول صورت گيرد، غسل، تازيانه، سنگسار و مهر واجب مى شوند.

همچنين روايات ديگرى كه دلالت مى كند براين كه دخول، تمام مهر را واجب مى كند.

مفهوم اين روايات آن است كه بدون دخول، تمام مهر واجب نخواهد بود براين اساس وقتى بر اثر تغيير جنسيت يكى از زن يا شوهر، پيش از نزديكى، ميان آن دو جدايى افتد، تمام مهر بر شوهر واجب نمى شود.

هيچ مشكلى در دلالت اين روايات وجود ندارد مگر ادعاى اين كه روايات ياد شده ازمورد طلاق انصراف دارند. اين ادعا هيچ دليلى ندارد زيرا روايات در مقام بيان موضوع حكم مهر هستند همان گونه كه موضوع حكم عده و غسل و سنگسار را بيان مى كنند.

اين ادعا كه اين روايات در مقام بيان عامل وجوب تمام مهرند اما مواردى را كه مهر در آنها نصف مى شود،بايد از دليل ديگر جستجو كرد ادعايى بدون شاهد است بلكه همان طور كه گفتيم شاهد برخلاف آن وجود دارد. ((291))

از اين بيان ما وجه سوم نيز روشن شد. به هر حال مى توان گفت: نخست: قضيه شرطيه بر عليت منحصره دلالت نمى كند بلكه نهايت چيزى كه قضيه شرطيه در [روايات فوق] بر آن دلالت مى كند اين است كه دخول، علت امور مذكور (غسل، مهر، عده، تازيانه، سنگسار)است اما متعرض نشده اند كه غير دخول علت اين امور نيستند. بنابراين، قول امام (ع): «اذا اولجه فقد وجب الغسل و الجلد والرجم ووجب المهر» دلالت نمى كند براين كه دخول، تنها علت وجوب تمام مهرباشد، چنان كه دلالت نمى كند براين كه دخول، تمام علت براى عده و غسل است، زيرا در وفات نيز عده واجب است اگر چه دخول صورت نگرفته باشد و نيز به سبب احتلام (جنابت در خواب) غسل واجب مى شود، لذا منافاتى ندارد كه امور ديگرى وجود داشته باشد كه آنها نيز موجب آن امور (غسل، مهر و...) بشوند. شايد به همين جهت، مشهور چنان كه در جواهر آمده است معتقدند كه با مرگ شوهر پيش از نزديكى، مهر مستقر مى شود و نيز بسيارى از فقيهان تصريح كرده اند كه ارتداد فطرى شوهر در استقرارمهر، ملحق به مرگ شوهر است بلكه از غايه المراد دراين زمينه شهرت فتوايى نقل شده.((292))

در مستمسك آمده است:
به مقتضاى ذوق عرفى اگر جدايى به خاطر كمبود در موضوع باشد مانند مرگ يا ارتداد يا رضاعى كه موجب محرم شدن همسر مى شود يا مانند آنها پرداخت جميع مهر لازم است زيرا درعقد ازدواج اختلالى وجود ندارد بلكه موضوع عقد دچار اختلال شده است پس عقد همچنان در موضوع حقيقى خود كه با عروض مانع مرتفع شده، باقى است و مانع، موضوع عقد را برمى دارد نه خودعقد را. نظير اين كه ماده اى خوراكى را بفروشد يا ببخشد و خريدار آن را بخورد كه دراين جا خوردن آن موجب بطلان بيع يا هبه نمى شود. همچنين مرگ يكى از زن و شوهر، نكاح را باطل نمى كند، لذا آچنان كه مشهور است اصل درنكاح بقاى تمام مهر است

سپس اضافه مى كند:
بنابراين در همه صورت هاى ياد شده، تمام مهر بايد پرداخت شود.

در پايان مى نويسد:
اگر جدايى به وسيله فسخ اختيارى باشد، تمام مهر باطل مى شود، زيرا مهر به عقد پابرجاست و دراين فرض عقد از بين رفته و منحل شده است. ((293))

دوم: اخبار ياد شده بيان مى كند كه به مجرد خلوت كردن با همسر، تمام مهر مستقر نمى شود، بلكه بايد دخول صورت گرفته باشد. بنابراين، آن روايات، عدم استقرار تمام مهر با غير دخول مانند تغيير جنسيت رانفى نمى كند مگر گفته شود: اين مطلب اگر چه در برخى از روايات احتمال داده مى شود، ليكن شاهدى براى آن در بقيه روايات وجود ندارد.

سوم: در قضيه شرطيه اگر تالى مجموع چند چيز باشد، مفهوم آن سلب اين مجموع است و معلوم است كه سلب مجموع، مفيد سلب تك تك اجزا نيست.

مگر گفته شود: يك قضيه درحكم قضاياى متعدد است و هريك از آن قضايا داراى مفهوم است و شايد جمع بين حلال و حرام در تالى در بعضى از روايات، مويد مطلب ياد شده باشد مثل تازيانه و سنگسار كه براى دخول حرام است ومهر براى دخول حلال است. علاوه بر اين كه تكرار وجوب (يعنى تكرار «وجب » در صحيحه داود بن سرحان) نيز مويد مطلب است.

بررسى دليل وجه دوم (به طور مطلق با تغيير جنسيت، بر شوهر سابق پرداخت هيچ مقدارى از مهر واجب نيست): حقيقت نكاح، معاوضه بين بضع زن و مهر است واز آن جا كه تغيير جنسيت موجب مى شودكه خود به خود عقد ازدواج فسخ شود، به ناچارهرعوضى به جاى اول خود برمى گردد لذا تمام مهر ملك شوهر مى شود و به مقتضاى آن، زن با تغيير جنسيت مالك هيچ مقدارى از مهر نمى شود.

دركتاب كلمات سديده از اين سخن چنين جواب داده شده است: تحقيق آن است كه حقيقت اعتبار نكاح در نظر عقلاى عالم جز اين نيست كه اين مرد شوهر آن زن شود و آن زن هم همسر اين مرد، يا هريك از اين دو، همسر ديگرى شود لذا با ايجاب و قبول، اين امراعتبارى انشا مى شود يكى ايجاب مى كند و ديگرى قبول و قوام حقيقت نكاح به همين ايجاب و قبول است و مهر به منزله هديه اى است كه مرد به همسر خود مى بخشد و شارع نيز آن را افزون برقوام نكاح،واجب كرده است، و در عين حال معترف است كه نكاح مفوضه البضع (زنى كه بدون دريافت مهر و با خواندن مجرد عقد، بضع خود را در اختيار مرد قرار دهد) صحيح است. ((294))

از قرآن كريم نيز استفاده مى شود كه نكاح پيش از تعيين مهر، منعقد مى شود:
لاجناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن او تفرضوا لهن فريضه ومتعوهن على الموسع قدره و على المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين، ((295))

اگر زنان را قبل از آميزش جنسى ياتعيين مهر [به عللى] طلاق دهيد، گناهى بر شما نيست. [در اين موقع] آنها را [با هديه اى مناسب] بهره مند سازيد. آن كس كه توانايى دارد، به اندازه توانش و آن كه تنگ دست است، به اندازه خودش،هديه اى شايسته [كه مناسب حال دهنده و گيرنده باشد] بدهد. اين بر نيكوكاران، الزامى است.

زيرا فرض طلاق قبل از تعيين مهر درصورتى است كه پيش از آن، نكاح منعقد شده باشد لذا اگر قبل از تعيين مهر و قبل از تماس با زن، او را طلاق دهد، اصلا براو پرداخت مهر واجب نيست اگر چه واجب است به اندازه توانش [با هديه اى مناسب] او را بهره مند سازد: «على الموسع قدره و على المقتر قدره ».

خلاصه: حقيقت نكاح معاوضه چيزى با مهر نيست تا انفساخ آن، سبب رجوع مهر به مالك خود شود.