امام خمينى نيز مى گويد: مراد از مجمع عليه ميان اصحاب و مشهور واضح نزدشان شهرت فتوايى است نه شهرت روايى.

معناى مجمع عليه و مشهور نزد آنان چيزى جز اين شهرت فتوايى نمى تواند باشد.((376)) هر يك از دو گروه براى اثبات مدعاى خود به دليلى تمسك جسته اند. شهيد صدر براى اثبات اين مدعا كه نظر درمقبوله به شهرت روايى است، مى گويد: زيرا ظاهر حديث اين است كه شهرت، به نفس روايت اضافه شده نه به مضمون آن.

((377)) مقصود او از ظاهر حديث، ظاهر اين عبارت حديث است: «قلت: فان كان الخبران عنكم مشهورين قد رواهما الثقات عنكم ». ((378)) آية ا لله بروجردى وامام خمينى براى اثبات ناظر بودن مقبوله به شهرت فتوايى به دليل واحدى تمسك كرده اند. آية  لله بروجردى مى گويد: چيزى كه مى تواند شك ناپذير قلمداد گردد، مضمون يكى از دوروايت است نه لفظ آن.

و آن را چنين توضيح مى دهد: مقتضاى ديدگاهى كه معتقد است شهرت در مقبوله ناظر به شهرت روايى است، ضرورت تمسك جستن به روايتى است كه بيشتر اصحاب آن را نقل كرده اند هرچند ازآن، اعراض كرده باشند و برخلاف آن، همه وحتى راويانش فتوا داده باشند! تن دادن به چنين لازمه اى امكان پذير نيست. روايتى از اين دست تمام شك را در خود جمع كرده است. با اين وصف، چگونه مى توان حكم كرد كه خالى از شك است؟! ((379)) امام خمينى نيز مى گويد: صرف مشهور بودن روايت بدون وجود فتوا برطبق آن، ترديد برانگيز است بلكه بالاتر،اطمينان يا يقين نسبت به وجود اشكال هايى را در روايت پديد مى آورد به خلاف موردى كه روايت به حسب فتوا ميان اصحاب مشهور گردد و مقابل آن، شاذ و نادر به شمار آيد دراين صورت، روايت به خاطر فتوا ترديد ناپذير مى شود. ((380)) با توجه به اين ستدلال، پاسخ دليل شهيد صدر، كه مى گويد: ظاهر حديث، اضافه شهرت به روايت است، روشن مى شود به اين صورت كه به ظاهر عبارت كه از آن اضافه ياد شده به دست مى آيد نبايدتكيه كرد زيرا با وجود قرينه محكمى كه دركلام آية  لله بروجردى و امام خمينى ذكر شده است، اين ظهور، بدوى و فاقد ارزش مى نمايد.

البته مدعاى آية لله بروجردى وامام خمينى با اين اشكال مواجه است كه دربرابر فرض مشهور شدن دو روايت مخالف كه در مقبوله آمده است چگونه مى توان تصور كرد كه دو روايت به حسب فتوا مشهورشده باشند؟! اين در حالى است كه تصور مشهور شدن دو روايت به حسب نقل امكان پذير است و شايد استظهار شهيد صدر به لحاظ همين نكته باشد.

آية لله بروجردى، خود متوجه اين اشكال شده و آن را پاسخ داده است. وى مى گويد: اشكال: اين استظهار(مقبوله به شهرت) داشتن روايت از نظر مضمون و فتوا نظر دارد با اين فرض مطرح در مقبوله كه هردو خبر، مشهور باشند، سازگار نيست زيرا مشهور شدن هر دو به حسب مضمون امرى امكان ناپذير است برعكس شهرت در نقل روايت كه تصور اتفاق پيدا كردن همه نسبت به نقل و تدوين هر دو روايت ممكن به نظر مى آيد.

جواب: دو خبر [نيز گاه مى توانند] به حسب مضمون، مشهور گردند و آن هنگامى است كه به مضمون هريك از دو روايت، گروهى بسيار از اصحاب فتوا دهند و آن مضمون نزدشان معروف شود به گونه اى كه از زمره اقوال شاذ و آراى نادر به شمار نرود. ((381)) طبق پاسخ آية  لله بروجردى، سوال در مورد فرض مشهور شدن دو روايت، پرسش از موردى است كه اصحاب دريك مساله دو گروه عمده شوند و هريك به مضمون روايتى فتوا دهند كه در اين صورت،ديگر شهرت و راى شاذ در برابر هم قرار ندارند بلكه دو شهرت روى در روى هم ايستاده اند.

آيا تعميم حجيت از مورد مقبوله به فراتر از آن امكان پذير است؟ گفتيم: درمورد اين كه نظر اصلى در مقبوله به چه شهرتى است، دو ديدگاه وجود دارد: يكى نظر اصلى را به شهرت روايى متوجه مى بيند و ديگرى كه ديدگاه آية  لله بروجردى و امام خمينى است نظر اصلى را به شهرت داشتن روايت از نظر فتوامتوجه مى بيند. هردو ديدگاه با اين سوال متوجه شده اند كه آيا با تكيه بر تعليل در مقبوله يعنى: «ان المجمع عليه لاريب فيه » مى توان از مورد روايت تجاوز كرد و حجيت را به فراتر از آن سرايت داد؟ بايد توجه داشت كه ميان ديدگاه اول و دوم دراين تعميم، تفاوت وجود دارد. ديدگاه اول اگر تعميم را بپذيرد حجيت را از شهرت روايى به شهرت فتوايى سرايت مى دهد و ديدگاه دوم حجيت را از شهرت فتوايى شكل گرفته بر طبق روايت به شهرت فتوايى محض شكل نگرفته برطبق روايت) سرايت مى دهد.

در زير تعميم حجيت به شهرت فتوايى را برپايه هريك از دو ديدگاه به صورت مستقل ارائه مى كنيم:

(الف) تعميم حجيت به شهرت فتوايى براساس ديدگاه اول اين تعميم با اثبات دو مقدمه به اثبات مى رسد: مقدمه يكم: مقصود ازعنوان المجمع عليه درمقبوله، شهرت است نه اجماع (به معناى دقيقش كه مترادف با اتفاق همه است).

مقدمه دوم: تعليل درمقبوله (ان المجمع عليه لاريب فيه) عموميت دارد و شهرت فتوايى را در برمى گيرد.

اگر مقدمه اول به اثبات نرسد و اجماع به معناى واقعى نه مسامحى آن اراده شده باشد، راهى براى اثبات شمول تعليل نسبت به شهرت فتوايى باقى نمى ماند زيرا شهرت، تحت عنوان اجماع به معناى واقعى آن جاى نمى گيرد بلكه اجماعى مسامحى تلقى مى شود.

دو قرينه را مى توان براى اثبات اين مقدمه ذكر كرد: قرينه اول : مقبوله، كلمه شاذ را درمقابل مجمع عليه به كار برده است واز آن جا كه نمى توان تصور كرد كه در برابر اجماع واقعى، قول ديگرى هرچند شاذ تحقق پذيرفته باشد، اجماع در مقبوله را كه در برابرآن، قول شاذ تصور شده است بايد شهرت گرفت.

اشكال شهيد صدر: حاصل اشكال اين است كه قرار گرفتن شاذ در برابر اجماع، هنگامى معقول نيست كه اجماع در فتوا صورت گرفته باشد اما اگر اجماع در نقل روايت تحقق يافته باشد، وجود شاذ را در برابرآن به اين صورت مى توان تصور كرد كه يكى ازاجماع كنندگان برنقل روايت به نقل روايتى ديگر كه مخالف روايت اول است، دست زند. از آن جا كه مقبوله نه به فتوا كه به نقل روايت نظر دارد، حمل اجماع برشهرت، بى وجه مى شود. ((382)) گفتنى است پذيرش اين اشكال مبتنى بر قبول اين مبناست كه مقبوله به نقل روايت نظر دارد. اما اگر اين مبنا را بر اساس استدلال آية  لله بروجردى و امام خمينى نپذيرفتيم و مقبوله را ناظر به فتواى مطابق باروايت گرفتيم، اشكال فرو مى ريزد و حمل اجماع بر شهرت، معقول، بلكه متعين مى شود.

قرينه دوم : با توجه به اين كه امام(ع) در عبارت «ويترك الشاذ الذي ليس بمشهور» عدم مشهور را بر «شاذ» اطلاق كرده است، آشكار مى شود مشهور است كه دربرابر شاذ قرارمى گيرد هر چند با عنوان «مجمع عليه » از آن ياد شده باشد.

اشكال شهيد صدر: حاصل اشكال اين است كه مى توانيم عدم مشهور در كلام امام (ع) را به معناى غير واضح بگيريم. دراين صورت اطلاق اين عنوان بر شاذ، اين نتيجه را در بر ندارد كه در مقابل شاذ، مشهور به معناى اصطلاحى آن قرار دارد، بلكه اين نتيجه را دربردارد كه آنچه مقابل شاذ قراردارد، واضح است. ((383)) پاسخ: شهيد صدر درحقيقت با نفى اين قرينه درصدد نفى مقدمه اول است. مقدمه اى كه در صورت اثبات، راه را بر امكان تعميم حجيت به شهرت فتوايى، باز مى كند درحالى كه ادعاى شهيد صدر، خود،تعميم ياد شده را از راه ديگر امكان پذيرمى سازد زيرا اگر شهرت را به معناى وضوح به كار ببريم، آشكار مى شود كه امام(ع) تمسك به شاذ را به خاطر عدم وضوح آن، نادرست معرفى كرده است. نتيجه اين مى شودكه هرچه واضح باشد قابل اخذ و تمسك مى شود و پيداست كه وضوح تنها با اجماع تحقق نمى پذيرد، بلكه شهرت فتوايى نيز همانند اجماع، وضوح دارد و بايد به آن تمسك جست.

خلاصه اين كه يا مشهور را به معناى اصطلاحى آن مى گيريم و دراين صورت، مقدمه اول به اثبات رسيده است. يا آن را به معناى واضح مى گيريم كه در اين صورت امام(ع) تمسك به هرچه را كه واضح است قابل اخذ معرفى كرده و شهرت فتوايى اين وضوح رادارد.

اما در مورد مقدمه دوم، پيش تر گذشته كه آن مقدمه مى گويد: طبق تعليل مطرح در روايت هرچه ترديد برنينگيزد، حجت است. بدينسان تعليل، عموميت دارد و شهرت فتوايى را نيز در بر مى گيرد.

برخى از اصوليان به رد اين مقدمه پرداخته و عموميت تعليل را انكار كرده اند. اين اصوليان را مى توان به دو گرايش تقسيم كرد.

گرايش اول: مقصود از ريب در جمله تعليلى، ريب اضافى است.

اين مبنا را مرحوم نايينى و برخى از شاگردان او برگزيده اند.

حاصل سخن نايينى اين است: نفى شك از مجمع عليه در مقايسه با وضعيت شاذ انجام گرفته است. به اين معنا كه دراجماع، شكى كه درشاذ وجود دارد نيست و اين، به معناى نفى هر گونه شك در اجماع نيست. بر اين اساس نمى توان از مقبوله، استفاده حجيت براى شهرت فتوايى كرد. ((384)) اشكال امام خمينى: اضافى فرض كردن عدم ريب خلاف ظاهر است. ريب از حالات عارض بر نفس است نه از اضافات اعتبارى. در نتيجه تا وقتى كه به صورت كامل منتفى نشده نمى توان آن را نفى كرد: عدم ريب از معانى نسبى اضافى نيست تا اين كه بتوان نفى ريب از آن را به لحاظ مقايسه با مقابلش به انجام رساند، بلكه از معانى قائم به نفس است كه اضافه را قبول نمى كند. ((385)) گرايش دوم: مقصود از ريب، حقيقى و تكوينى است. اين معنا را شهيد صدر ارائه كرده است حاصل سخن او اين است: واژه «ريب » ظهور در ريب حقيقى و واقعى دارد. بر اين اساس، جمله تعليلى، اعتبار مى دهد به هرچه از آن، ريب حقيقى نفى شود. شهرت روايى از آن جا كه فاقد ريب حقيقى است حجت به شمار مى آيداما شهرت فتوايى چنين نيست چه آن كه به گواهى وجدان در اين شهرت احتمال خطا راه دارد. ((386)) بر اساس اين فرض، شهرت روايى به معناى مستفيض بودن و قطعى بودن صدور آن است. در اين پرسش به ميان مى آيد كه چرا مقبوله، شهرت روايى را كه از جايگاهى چنين محكم برخوردار است، بعد از ترحجيح به صفات كه جايگاه مهمى از اين دست ندارد ذكر كرده است.

از اينجا به دست مى آيد كه مقبوله ناظر به شهرت فتوايى نظر دارد و اگر ناظر بودن آن را به شهرت فتوايى هم نمى توان پذيرفت، ناگزير بايد ريب را به معناى غير حقيقى آن گرفت. ((387)) شهيد صدر سپس اين اشكال خود را نقد مى كند و مى گويد: اشكال در صورتى وارد است كه امام(ع) توجه به صفات را به منظور ترجيح روايتى بر روايت ديگر ذكركرده باشد اما اگر به منظور ترجيح حكم يك حاكم برحكم ديگرى باشد كه حق همين است ديگر اشكال ياد شده پيش نمى آيد و مقبوله تصويرى معقول را ارائه مى كندبه اين صورت كه بايد به حكم حاكمى گردن نهاد كه صفات مطرح در مقبوله را داراست اما اگر همه دراين صفات همسان و همسطح هستند بايد حكم حاكمى را ترجيح داد كه پشتوانه آن را روايتى مشهور تشكيل داده است. ((388)) اين چنين شهيد صدر تفسير ريب را به ريب حقيقى مى پذيرد و اين اساس خط بطلان برتعميم پذير بودن جمله تعليلى درمقبوله نسبت به شهرت فتوايى مى كشد.

آنچه گذشت آشكار مى سازد كه مرحوم نايينى و شهيد صدر هر دو به نتيجه واحدى دست مى يابند ولى از دو راه.

(ب) تعميم حجيت به شهرت فتوايى محض براساس ديدگاه دوم آية  لله بروجردى و امام خمينى كه به ناظر بودن مقبوله به شهرت روايت از حيث مضمون و فتوا اعتقاد دارند براى گستردن چتر حجيت مستفاد از مقبوله بر سر شهرت فتوايى محض، هر كدام به وجهى تمسك كرده اند كه در زير مى آيد: آية  لله بروجردى با تجزيه روايتى كه از نظر فتوا مشهور شده است، به دو جزء لفظ و مضمون معتقد است. لفظ، نقشى در نفى ريب ندارد و مضمون به تنهايى از پس اين نقش بر مى آيد.

بنابراين اگر فتوايى محض شهرت يافت، حجيت دارد.

ظاهر اين است كه براى ضم لفظ به مضمون، خصوصيت و دخالتى نيست.

در نتيجه معناى مقبوله اين مى شود كه هر مطلب مشهور ميان اصحاب به گونه اى كه در صورت پرسش از هر كس، پاسخ واحدى مى دهند، حجت و قابل اخذ است. ((389)) براى شناخت دليل امام خمينى در تعميم حجيت از شهرت فتوايى مطابق با روايت به شهرت فتوايى محض، توجه به تفسير وى از ريب و نفى ريب، ضرورى است. وى مقصود از لاريب فيه در مقبوله را نفى عقلايى شك به حساب مى آورد: تمسك به هر چه نزد عرف شك را برنمى تابد و عقلا به احتمال خلافش وقعى نمى نهند، ضرورى است. ((390)) از ديدگاه امام خمينى شهرت فتوايى محض كه در محدوده فقه غير تفريعى شكل گرفته است، از شهرت مساله در عصر امامان(ع) نشات مى گيرد. بلكه مى توان گفت: از نظر امام خمينى اين نوع شهرت ازشهرت فتوايى غير محض كه مشهور شدن روايت ازنظرمضمون و فتواست اطمينان آور تراست زيرا وى در باره شهرت فتوايى محض اين تحليل را ارائه مى دهد كه مطلب به خاطر شدت وضوح آن نزداصحاب، لباس روايت بر تن نمى پوشد: اجماع يا شهرت قديمه اگر تحقق پيدا كنند اين حدس را در فقيه برمى انگيزانند كه فتوا و حكم از زمان امامان (ع) معروف، و ثابت بوده است به گونه اى كه اصحاب اصول وكتب، نيازى به سوال از امام(ع)نمى ديده اند. به سخن ديگر اشتهار و وضوح آن از زمان پيامبر(ص) سبب مى شده تا اصحاب، آن را سوال نكنند و حديثى را كه بر آن دلالت كند روايت ننمايند.

اين امرى بعيد از ذهن نيست.((391)) بدينسان امام خمينى مقبوله را ناظر به اصلى كه عقلا به آن حكم كرده اند مى داند و شهرت فتوايى محض را از اين رهگذر به اثبات مى رساند. درحقيقت، وى چون مقبوله را نه درمقام تاسيس حجيت كه درمقام ارشاد به حكم عقلامى بيند، از گذر مقبوله به همان نتيجه اى كه با قطع نظر از مدلول مقبوله رسيده بود، مى رسد.

وى با قطع نظر از مقبوله، بازگشت شهرت فتوايى را به شهرت مساله در عصر امامان(ع) و تلقى آن از معصوم(ع) مورد تاكيد قرار مى دهد و همين نتيجه را از مقبوله نيز بر مى گيرد و حجيت شهرت فتوايى را به لحاظ آن كه نزد عرف، اطمينان آور و فاقد ريب است، حجت مى شمرد.

شهيد صدر با اشاره به اين تفسير از لاريب فيه كه امام خمينى ارائه كرده دو نقد را به آن متوجه ساخته است:

1- حمل ريب دراين روايت به ريب عقلايى كه در مقابل حجت عقلا قرار دارد خلاف ظاهر است. ظاهر اين است كه ريب وجدانى وحقيقى اراده شده است، زيرا ريب از معانى نفسيه حالات مربوط به نفس است حمل كردن آن بر يك امر عقلايى، خلاف ظاهر است. ((392)) سخن شهيد صدر را اگر درست به حساب آوريم، نه تنها تفسيرى كه امام خمينى ارائه كرده فرو مى ريزد كه به صادر شدن دو سخن متفاوت و متهافت از امام خمينى نيز بايد اعتراف كرد زيرا از يك سو درمقابل نايينى همان طور كه گذشت ريب را از معانى نفسى به حساب مى آورد يعنى همان حرفى كه از شهيد صدر نقل كرديم و ازسوى ديگر به وانهادن تفسيرى كه با اين ديدگاه، سازگار است يعنى تفسير اول كه ريب را وجدانى مى گيرد روى مى آورد و به تفسير سوم كه از عقلايى بودن، نه وجدانى بودن، سخن به ميان مى آورد توجه نشان مى دهد.

نقد شهيد صدر را مى توان نقد كرد و درنتيجه نه تفسير سوم فرو مى ريزد و نه امام خمينى تهافت گويى كرده است.

توضيح اين كه مقصود امام خمينى عقلايى بودن ريب نيست تا اشكال شهيد صدر و اشكال تهافت گويى، پيش آيد بلكه مقصود، عقلايى انگاشتن نفى ريب است. براين اساس، روايت دراين مقام است كه بگويد:هرجا عقلا، ريب را نفى كنند تمسك بدان ضرورى است و درمقام اين نيست كه ريب را به معناى غير حقيقى بگيرد. به سخن ديگر، عقلايى بودن، وصف نفى ريب است نه وصف خود ريب. نبايد انگاشت عقلايى انگاشتن نفى ريب، مستلزم عقلايى انگاشتن خود ريب نيست بلكه فرض عقلايى بودن نفى ريب با اين حقيقت كه ريب وجدانى است سازگارى دارد.

اما در مورد چگونگى عقلايى بودن نفى ريب، بايد گفت: عقلا نسبت به دو مقوله اثبات ريب و نفى آن، موضعى متفاوت دارند. در مقام اثبات آن، تسامح نمى كنند يعنى تا وقتى كه يقين وجود دارد بلكه حتى اطمينان در كار است، به وجود ريب حكم نمى كنند و نمى گويند: ريب موجود است در حالى كه درمقام نفى آن، تسامح مى كننديعنى گاه با وجود ريب، آن را نفى مى كنند البته نه هميشه بلكه تنها هنگام اندك وناچيز بودن ريب كه از نظر آنان درحكم عدم است. اين نفى تسامحى ريب مستلزم ناديده گرفتن ظهور واژه ريب در معناى وجدانى آن نيست.

2- حتى با فرض عقلايى انگاشتن ريب نيز نمى توان حجيت را براى شهرت فتوايى از تعليل در مقبوله استفاده كرد زيرا تعليل را هرچند پذيراى تعميم بدانيم،درمقبوله نمى توانيم چتر تعليل را بر سرشهرت فتوايى بگسترانيم از آن جهت كه شهرت فتوايى در زمينه اى كه ماهيت حدسى و استنباط ى دارد شكل مى گيرد و حكم خردمندان به نفى ريب، ناظر به موارد حسى است. به سخن ديگر سخن فتوايى از مصاديق و صغريات آنچه عرفا خالى از ريب است، نيست بلكه عرف، خطا را در شهرت فتوايى روا مى دارد بدان جهت كه ماهيتى حدسى دارد.

((393)) اگر نظريه تلقى توسط آية  لله بروجردى ارائه نمى شد، ممكن بود اين اشكال را درست بشماريم، اما بعد از ظهور اين نظريه كه به تفكيك ميان دو فقه تفريعى و فقه غير تفريعى توجه نشان مى دهد نادرست مى نمايد يعنى ديگر نمى توان هر شهرت را رد كرد بلكه شهرت در دايره فقه غير تفريعى را كه برپايه دريافت سينه به سينه نه اجتهاد وحدس شكل گرفته است، درست بايد انگاشت زيرا مشمول آنچه عرفاخالى از ريب است، به شمار مى رود.

مقايسه اى ميان ديدگاه چهار محقق در پايان، مقايسه اى ميان ديدگاه آية  لله بروجردى، امام خمينى، آيه  لله خويى و شهيد صدر در قالب نمودار ارائه مى كنيم. برخى از محورهاى اين نمودار را درخلال بحث هاى گذشته، مورد بررسى قرارداديم: آية  لله بروجردى امام خمينى آية  لله خويى آية  لله شهيد صدر نظر اصلى مقبوله به شهرت فتوايى متلقاتى كه بر طبق روايت است. شهرت فتوايى متلقاتى كه بر طبق روايت است.شهرت روايى شهرت روايى آيا از مقبوله تعميم استفاده مى شود؟ تعميم به شهرت فتوايى (در دايره اصول متلقات) استفاده مى شود تعميم به شهرت فتوايى محض (در دايره اصول متلقات) استفاده مى شود. خير خير مقبوله در مقام جعل مرجحيت است يا تعيين حجت از لاحجت؟ در مقام جعل مرجحيت براى شهرت فتوايى است،آن گونه كه از عبارتهاى ايشان به دست مى آيد. در مقام تعيين حجت از لاحجت است. در مقام تعيين حجت ازلاحجت است.

در مقام تعيين حجت از لاحجت است.

اگر در مقام تعيين حجت از لا حجت است بر چه اساسى؟ بر اين اساس كه در مقابل فتواى مشهور، «شاذ معرض عنه »قرار دارد و اين گونه موارد از اعتبار ساقط است. بر اين اساس كه مجمع عليه روايتى است كه صدورش قطعى است وطبعا روايت مقابل، از اعتبار ساقط است و حجت نيست. بر اين اساس كه اشتهار يك روايت برابر با قطعى بودن آن است. طبعا روايت مقابل آن، از اعتبار ساقط است.

آيا شاذ مصداق (بين غيه) است؟ سخنى به صراحت نگفته است تنها گفته است مشهور مصداق «بين رشده » است. اماآيا شاذ مصداق امر مشكل است يا از «بين غيه » چيزى به صراحت مشاهده نمى شود (ر.ك: حاشية على كفاية الاصول،ج 2، ص 95). مصداق (بين غيه) است. قرار دادن شاذ در زمره موارد «بين غيه » امرى قطعى نيست و ممكن است تحت عنوان امر مشكل جاى گيرد كه البته به امر مشكل نيز نمى توان تمسك جست واز اعتبار ساقط است. قرار دادن شاذ در زمره موارد «بين غيه » امرى قطعى نيست و ممكن است در موارد مشكل جاى گيرد كه البته به امر مشكل نيزنمى توان تمسك جست.

قاعده تجاوز و فراغ

 از نگاه آية  لله بروجردى

محمد رحمانى

سخن از پاس داشت فقه و فقهاست، بزرگداشت بزرگ مردى كه حوزه هاى علميه، مراكزعلمى و تربيتى و جهان تشيع پس از سال ها همچنان از آثار وجودى او بهره مند است. گذشته از اين كه عالم و متقى بود، مدير، جامع نگر، بزرگ منش و نوآور نيز به شمار مى رفت.

درفقه صاحب مكتب و شيوه اى نو، دراصول صاحب مبنا و نظر بود. درحديث، درايه و رجال سبك و روش جديدى را مطرح كرد. برعلوم اسلامى ديگر تسلط شگفت آورى داشت تاآن جا كه زبان زد عام وخاص شد.

اين اوصاف حضرت آية  لله العظمى استاد فقها حاج آقا حسين بروجردى اعلى  لله مقامه شخصيت جامع و كم نظيرى ساخته كه تنها مكتب انسان سازى چون اسلام مى تواند همانند او را در دامان خويش پرورش دهد.

اين نوشته به مناسبت بزرگداشت حضرت آية  لله آقا حسين بروجردى قلمى شده و نظريات ايشان را درمورد قاعده تجاوز و فراغ مورد بررسى قرارداده است. يادآورى دو نكته، لازم است: الف) مطالب و فروعات اين قاعده فراوان است. دراين نوشته تنها مباحثى كه دركلام آية  لله بروجردى آمده بررسى مى شود.

ب) افزون برگزارش نظريات ايشان، دربرخى موارد، باورايشان مورد نقد قرار گرفته است.

بخشى از مباحث قاعده از جمله مباحث مطرح در قاعده فراغ و تجاوز عبارت است از:

1- تعريف قاعده،
2- قاعده تجاوز و فراغ يك قاعده اند يا دو قاعده؟
3- اين قاعده اصولى است يا فقهى و آثار هريك چيست؟
4- اين قاعده اصل عملى است يا اماره و ثمره هريك چيست؟
5- مبانى قاعده، كدام است؟
6- جريان قاعده در غير باب نماز و طهارت،
7- عموم قاعده نسبت به اجزاى مستحب،
8- فراگيرى قاعده نسبت به شروط،
9- جريان قاعده درجزء جزء،
10- جريان قاعده در اثناى شرط،
11- عموم قاعده درمورد غفلت،
12- فراگيرى قاعده نسبت به شبهات حكميه،
13- نسبت قاعده با استصحاب،
14- جريان قاعده درموردى كه احتمال اخلال عمدى داده مى شود،
15- شرايط جريان قاعده (تجاوز از محل، اعتبار دخول درانجام كار ديگر، حدوث شك پس از عمل)،
16- جريان قاعده در دو واجب مترتب برهمديگر،
17- آيا قاعده رخصت است يا عزيمت؟
18- جريان قاعده درموارد وظايف ظاهرى و اضطرارى،
19- جريان قاعده درموارد علم اجمالى.

آنچه ملاحظه شد برخى از مباحثى است كه در بحث قاعده تجاوز و فراغ مطرح است. حضرت آية  لله بروجردى بعضى از اين مباحث را مورد نقد و بررسى قرار داده است.

جايگاه قاعده

فقها قواعد فقهى را ازجهات مختلف براقسام گوناگون تقسيم كرده اند. براى روشن شدن جايگاه قاعده مورد بحث، نگاهى اجمالى برحوزه كاربرد آن ضروريست.

اين قاعده از قواعد منصوص درآيات يا روايات است و از موارد مختلفى كه فقها تمسك جسته اند، (چنين قواعدى در اصطلاح به «قواعد مصطيده » معروفند) گرفته نشده است. زيرا روايات افزون بر محتوا،عين الفاظ آن را در بردارند.

اين قاعده نسبت به اين كه درتمام ابواب فقه جارى است يا برخى، از قسم دوم است، زيرا تنها درباب نماز جارى مى شود و درجريان آن در ديگر ابواب عبادات مورد اختلاف است.

نسبت به اين كه اعم از شبهات حكمى، موضوعى است يا ويژه شبهات موضوعى، فقهااختلاف كرده اند كه آيا در شبهات حكمى جارى است يا نه. ((394))

مبانى قاعده

مهم دراين بحث، نقد و بررسى ادله قاعده است، زيرا اگر نگوييم تمام، دست كم بسيارى از مباحث ديگر به ويژه قلمرو و فراگيرى قاعده بستگى به آن دارد. ازاين رو، بحث از مبانى، اصلى ترين بحث است.

آية لله بروجردى درمقام بحث از مبانى قاعده، تنها به گزارش و دسته بندى روايات پرداخته و از ادله ديگرى كه ممكن است برقاعده دلالت كند، بحثى نكرده وليكن ادله ديگرى قابل طرح است، از جمله:

1- اجماع

پر واضح است تمام فقها براصل قاعده تجاوز و فراغ اتفاق نظر دارند و تشكيك درآن ديده و شنيده نشده است. بنابراين اجماع، امرى قطعى است.

نقد و بررسى: هرچند اصل اجماع، قطعى و غير قابل انكار است، اما چنين اجماعى نمى تواند به عنوان دليل مستقل به شمار آيد زيرا اجماع، مستند به روايات است وهمه فقها به روايات استدلال كرده اند. پس اجماع يا قطعا مدركى است يا احتمال مدركى بودن آن مى رود.

افزون بر اين، برفرض تنزل، چون اجماع، دليل لبى است و اطلاق ندارد، نسبت به قلمرو شمول قاعده اثر ندارد.

2- سيره عقلا

بى گمان خردمندان دركارهاى ديگران در صورتى كه عاقل و آگاه از چگونگى و مقدار كار باشند هنگام شك در صحت و بطلان، اصل را بردرستى و صحت مى گذارند. اين اصل نسبت به كار خود انسان نيز از نظر آنها جريان دارد زيرا تفاوتى ميان كار ديگران و شخص خود درصورتى كه آگاه از كار و درستى و نادرستى آن باشد، نيست. به ويژه دركارهايى كه جنبه انجام اداى وظيفه داشه باشد زيرا ملاك، ازنظرخردمندان، اين است كه انسان به هنگام انجام كار توجه و دقت بيشترى دارد تا پس از آن. ازاين رو عقلا اصل عدم غفلت را به هنگام انجام عمل جارى مى دانند. براين اساس، اصل صحت و به عبارت ديگرقاعده تجاوز و فراغ را نيز جارى مى دانند.

اين اصل عقلايى از نظر شارع مقدس نه تنها ردع و نهى نشده بلكه به عبارت هاى گوناگون مورد تاييد قرار گرفته است از جمله درروايت بكيربن اعين آمده است:
«هو حين يتوضا اذكر منه حين يشك »، ((395))

شخص وضوگير هنگام وضو گرفتن توجه بيشترى دارد تا هنگام شك.

درروايت محمد بن مسلم آمده است: «وكان حين انصراف اقرب الى الحق منه بعد ذلك »، ((396)) نماز گزار هنگام تمام كردن نزديك تر به واقع است تا پس از آن.

با دقت در اين جملات، به خوبى روشن مى شود كه اصل، عدم غفلت هنگام عمل يا پس از آن از نظر خردمندان مورد تاييد و امضاى شارع است. بنابراين يكى از ادله قاعده تجاوز و فراغ مى تواند سيره عقلا كه مورد تاييد و امضاى شارع است باشد.

نقد و بررسى: دلالت سيره عقلا براصل قاعده تجاوز و فراغ صرف نظر از ويژگى ها و قلمرو آن قابل انكار نيست و نيز تاييد و امضاى آن از نظر شارع روشن است. گفتنى است كه اين دليل نسبت به اصل قاعده، مورد قبول است و اما نسبت به قلمرو فروعات آن ارزشى ندارد زيرا سيره، دليل لبى است و اطلاق ندارد تا هنگام شك، به اطلاق يا عموم آن تمسك شود.

نظرآية  لله بروجردى

ايشان بحث سيره عقلا را جداگانه مورد بررسى قرار نداده است ولى از بعضى عبارات استفاده مى شود كه سيره عقلا را نسبت به قاعده فراغ پذيرفته اما نسبت به قاعده تجاوز نمى پذيرد. زيرا در مورد قاعده فراغ بر اين باور است كه بازگشت آن به قاعده اصالة الصحة است و ملاك آن جلوگيرى از اختلال نظام مى باشد كه ازنظر عقلا امرى نادرست و مذموم است. ايشان در مقام تفاوت گذارى ميان قاعده تجاوز وفراغ مى فرمايد:

برگشت قاعده فراغ به اصالة الصحة در عمل ديگران است كه جلوگيرى كننده از اختلال نظام است. مستند اصالة الصحة در عمل خويش، جلوگيرى از حرج زياد است برخلاف قاعده تجاوز كه معتبر نبودن آن موجب عسر و حرج نخواهد بود.

از اين بيان شايد بتوان استفاده كرد كه قاعده فراغ امر عقلايى است همان گونه كه اصل صحت در عمل ديگران اصل عقلايى است و ملاك و مستند آن نيز امر عقلايى يعنى جلوگيرى از اختلال نظام و عسر وحرج مى باشد بر خلاف قاعده تجاوز كه اعتبار آن داير مدار چنين امر عقلايى نيست.

برفرض صحت اين برداشت از كلام ايشان، درصورتى درست است كه قاعده فراغ و تجاوز دو قاعده مستقل باشند. اما برمبناى وحدت آن دو چنين برداشتى نادرست خواهد بود.

3- اخبار

دليل سوم براعتبار قاعده تجاوز و فراغ روايات است، مهم ترين دليل نيز همين اخبار مى باشد زيرا افزون بر حجيت اصل قاعده، فروعات مربوط به آن نيز اثبات يا نفى مى گردد.

روايات وارده دراين باب زياداست و دريك دسته بندى كلى مى توان آنها را به سه دسته تقسيم كرد: دسته اى در خصوص طهارت يا نماز وارد شده است و دسته اى مدلول آنها عام و فراگير مى باشد.

دسته دوم نيز دو قسمند: برخى به مدلول مطابقى، ابواب ديگر غير ازنماز و طهارت را فرا مى گيرد و برخى ديگر به تعليلى كه در ذيل آنها آمده ابواب ديگر را شامل مى شود.

آية  لله بروجردى روايات را به گونه اى ديگر تقسيم بندى كرده است. ايشان در اين باره مى نويسد: روايات اين دوفرع (قاعده تجاوز و فراغ) زياد است و به پانزده روايت ((397)) مى رسد. سند هشت روايت به محمد بن مسلم مى رسد سه روايت در باره فروعات قاعده تجاوز وسه روايت درباره فروعات قاعده فراغ و يكى درباره اصل قاعده فراغ در نماز و وضو و يكى ديگر بر اعتبار قاعده فراغ در تمام ابواب غير از نماز و وضو دلالت دارد و هشت روايت ديگر... ((398))

جهت رعايت اختصار از رواياتى كه ايشان مطرح كرده (شانزده حديث) مواردى را كه مضمون غير تكرارى دارد و در رابطه با يكى از مباحث مربوط به اين دو قاعده است مورد بررسى قرار مى دهيم.

1- روايت محمدبن مسلم:
عن ابي جعفر (ع) قال: كلما شككت فيه مما قد مضى فامضه كما هو ((399))،

هرگاه در چيزى كه از آن گذشته اى شك كردى آن را همان گونه كه هست بدان.

ايشان اين روايت را به عنوان روايت نهم كه از محمد بن مسلم گزارش شده آورده و بر اين باور است كه مفهوم آن ويژه وضو و نماز نيست، بلكه ديگر موارد را نيز فراگير است، هر چند از غير عبادات باشد. پس اين روايت درمبحث دايره و مشمول قاعده موثر است.

يادآورى: از آن جا كه بيشتر قريب به اتفاق روايات مربوط به اين بحث، از نظر سند اعتبار دارند و از سوى روايات فراوان است، نيازى به نقد و بررسى سند نيست.

2- روايت محمد بن مسلم:
سمعت ابا عبد لله (ع) يقول: كلما مضى من صلوتك و طهورك فذكرته تذكرا فامضه ولا اعادة عليك فيه، ((400)) امام صادق (ع) مى فرمود: هرگاه [زمان انجام دادن] نماز و طهارتت گذشت و سپس آن رابه ياد آوردى [و در صحت آن شك كردى] آن را [صحيح] بدان وانجام دوباره آن لازم نيست.

ايشان در پى گزارش اين روايت مى فرمايد: دلالت آن بر قاعده فراغ بستگى دارد بر اين كه كلمه من بيانى باشد نه تبعيضى زيرا اگر تبعيضى باشد تنها قاعده تجاوز را كه مربوط به شك دربعض و جزءاعمال مركب است، شامل مى شود نه قاعده فراغ را كه مربوط به تمام اعمال مركب است. درنتيجه اين روايت با روايات و فتواهايى كه قاعده فراغ را در وضو نيز جارى مى داند مخالف است.((401))

در هر صورت ايشان اين روايت را از رواياتى مى داند كه دلالت دارد قاعده فراغ در وضو و نماز جريان دارد.

3- ابو ايوب خزاز:
عن محمد بن مسلم عن ابى عبد لله (ع) في الرجل يشك بعد ما ينصرف من صلاته قال: فقال: لايعيد ول شىء عليه، ((402))

امام صادق(ع) درباره مردى كه پس از تمام شدن نماز شك مى كند، فرمود:نمازش رااعاده نمى كند و چيزى نيز برعهده او نيست.

ايشان اين روايت را جزء رواياتى مى داند كه بر بعضى از فروعات قاعده فراغ در خصوص نماز دلالت دارد. روايت ديگرى ((403)) نيز دراين مورد گزارش كرده است كه با اين روايت هم مضمون است و اما روايت سوم، ((404)) درمورد شك در وضو پس از اتمام نماز است كه امام مى فرمايد: «نماز صحيح و اعاده ندارد».

4- علاء بن رزين:
عن محمد بن مسلم عن احدهما عليهما السلام قال: سالته عن رجل شك بعد ما سجد انه لم يركع، قال: يمضى في صلاته، ((405)) محمد بن مسلم از امام صادق (ع) و يا باقر درمورد مردى مى پرسد:كه پس از سجده شك مى كند كه آيا ركوع را انجام داده است يا نه. حضرت مى فرمايد: نمازش صحيح است.

آية  لله بروجردى اين روايت را به عنوان روايتى كه دلالت دارد برقاعده تجاوز و فروعات آن گزارش كرده است و دو روايت ((406)) ديگر نيز به همين مضمون گزارش كرده براى اين كه برقاعده تجاوزدلالت دارد. اين مطلب خيلى مهم است، زيرا بعضى از صاحب نظران معتقدند روايتى كه برقاعده تجاوز دلالت كند، وجود ندارد.

ايشان نحوه دلالت اين سه روايت را برقاعده تجاوز بيان نكرده است، ليكن از جمله «يمضى » در هر سه روايت، استفاده كرده كه اگر نسبت به جزئى از اجزاى نماز شك شود درحالى كه وارد جزء ديگر شده است، نماز صحيح است و اين مدلول قاعده تجاوزاست.

نقد و بررسى: ممكن است براين استدلال اشكال شود به اين كه ظهور «مضى » دراين روايات عبارت است از گذشتن از شىء مشكوك حقيقتا، زيرا حمل «مضى » برگذشتن از محل مشكوك، مجاز است ونياز به قرينه دارد و گذشت حقيقى از  شىء مشكوك هنگامى صادق است كه وجود خارجى پيدا كند و اگر وجود خارجى مشكوك، مسلم باشد مفاد روايات قاعده فراغ نسبت به اجزاء است زيرا ملاك قاعده فراغ شك درصحت چيزى است با حفظ اصل وجود آن و ملاك قاعده تجاوز، شك دراصل وجود آن  شىء است.

در هر صورت، دلالت اين دسته از روايات كه جمله «يمضى » دارد در صورتى بر قاعده تجاوز تمام است كه متعلق يمضى محل مشكوك باشد و اسناد يمضى به محل مجاز است و اين خلاف ظهور عبارت است مگر درمواردى كه قرينه باشد.

5- محمد بن مسلم:
عن ابى عبد لله (ع): انه قال: اذا شك الرجل بعد ما صلى فلم يدر ثلاثا صلى ام اربعا و كان يقينه حين انصرف انه كان قداتم، لم يعد الصلاة و كان حين انصرف اقرب الى الحق منه بعد ذلك، ((407))

امام صادق(ع) فرمود: اگر شخصى پس از نماز شك كند سه ركعت نماز خوانده يا چهار ركعت، ولى هنگام تمام كردن نماز يقين داشته براين كه نماز را تمام و صحيح خوانده است [نماز صحيح است] و اعاده نمى كند زيرا هنگام انصراف از نماز، به واقع نزديك تر است تا پس از انصراف.

ايشان پس از گزارش اين روايت، هرچند مطلب خاصى نفرموده است ليكن مى توان گفت: در اين روايت تعليل شده برحكم بنا گذارى برصحت يا انجام كار و شبيه اين روايت، روايت بكير بن اعين است. درهر صورت هر چند صدر روايت مربوط به مبحث شكيات است و ربط ى به قاعده فراغ و تجاوز ندارد ولى تعليل ذيل مى تواند به اين دو قاعده مربوط باشد به ويژه قاعده فراغ زيرا پس از اتمام نماز شك داردآنچه را انجام داده صحيح انجام داده يا فاسد.

6- روايت بكير بن اعين:
قال: قلت له: الرجل يشك بعد ما يتوضا. قال: هو حين يتوضا اذكرمنه حين يشك، ((408))

از امام پرسيدم: شخصى پس از وضو شك مى كند. امام فرمود: او به هنگام وضو گرفتن توجه بيشتر دارد ازوقتى كه شك مى كند.

ايشان درباره اين روايت توضيح نداده است، ليكن ممكن است بگوييم: اين روايت دلالت دارد بر تعميم قاعده فراغ، زيرا اولا، موردش در غير باب نماز است، ثانيا، تعليل آن براين كه انسان به هنگام انجام عمل، توجه بيشترى دارد تا پس ازپايان عمل، سبب مى شود بگوييم: درمورد هرعملى كه پس از پايان آن شك در صحت يابطلان آن پيدا شود، بنا را برصحت بايد بگذارد زيرا به هنگام عمل، توجه بيشترى دارد.

7- روايت زراره:
قال: قلت لابى عبد لله (ع): رجل شك في الاذان و قد دخل في الاقامة. قال: يمضي. قلت: رجل شك في الاذان و الاقامة و قد كبر. قال: يمضي. قلت: رجل شك في التكبير و قد قرء. قال: يمضي. قلت: شك في القرائة و قد ركع. قال: يمضي. قلت: شك في الركوع وقد سجد. قال: يمضي على صلواته ثم قال: يازرارة! اذا خرجت في  شىء ثم دخلت في غيره فشكك ليس بشىء،((409))

از امام صادق(ع)پرسيدم: شخصى در اذان شك  مى كند درحالى كه وارد اقامه شده. حضرت فرمود: نمازش صحيح است. عرض شد: شخصى دراذان و اقامه شك مى كند در حالى كه وارد خواندن قرائت شده. فرمود:نمازش صحيح است. عرض كردم: درحال ركوع، درقرائت شك مى كند.

فرمود: نمازش صحيح است. عرض شد: در ركوع شك مى شود درحالى كه وارد سجده شده. فرمود: نمازش صحيح است.

سپس فرمود: اى زراره! هرگاه از كارى خارج شدى سپس وارد غير آن كار شدى شك تو اعتبار ندارد.

ايشان سپس بحث مفصلى را درباره اين كه اين روايت ويژه قاعده تجاوز در نماز است مطرح مى كند و درمقام پاسخ از اين كه چرا از اذان و اقامه پرسيده شده، مى فرمايد: سوال و جواب از اذان و اقامه شك دراصل وجود بوده و مقصود از خروج از  شىء، خروج از محل آن است تا شك از اصل وجود باشد نه شك از صحت و يا اعم از صحت ووجود. بنابراين روايت اختصاص به قاعده تجاوز دارد هرچند به مفهوم موافقت (اولويت) برقاعده فراغ كه شك درصحت است نيز دلالت دارد.

ايشان در صفحات بعد مى فرمايد:
سوال و جواب از اذان و اقامه از آن روست كه اين دو از مقدمات نماز به شمار مى آيد.

از جمله رواياتى كه مستند قاعده تجاوز قرار گرفته همين روايت است، زيرا در اين روايت به جاى كلمه «يمضي » از عبارت «خرجت » استفاده شده. از اين رو اشكالى كه بر روايات مشتمل بر كلمه «مضى »وارد بود، براين روايت وارد نيست و دلالت آن برقاعده تجاوز به نظر مى رسد تمام باشد. تفصيل بيشتر پس از اين تحت عنوان اين كه آيا قاعده فراغ و تجاوز يكى هستند يا دوتا، خواهد آمد.

8- موثقه ابويعفور:
عن ابى عبد لله (ع) قال: اذا شككت في  شىء من الوضوء و قد دخلت في غيره فليس شكك ب شىء انما الشك اذا كنت في  شىء لم تجزه، ((410))

امام صادق(ع) فرموده است: هرگاه در يكى از كارهاى وضو در حالى كه وارد كار ديگرى شده اى شك كردى، شك تو اعتبار ندارد زيرا شك در چيزى معتبر است كه از آن نگذشته باشى.

اين روايت از جهتى دلالت دارد كه قاعده فراغ اختصاص به نماز ندارد و در غير آن نيز جارى است و از سوى ديگر دلالت دارد كه شرط جريان قاعده فراغ افزون برفراغت از عمل، ورود به كار ديگر نيزهست كه بحث آن خواهد آمد به همين مضمون روايت زراره است كه درآن آمده است:

فاذا قمت عن الوضوء وفرغت منه و قد صرت في حال اخرى في الصلاة، او في غيرها، فشككت في بعض ما سمى  لله مما اوجب  لله عليك فيه وضوئه لا شىء عليك فيه،

هرگاه از وضو فارغ شدى و درحالت ديگرى مانند نماز يا غير آن قرارگرفتى و نسبت به برخى از واجبات وضو شك كردى چيزى برتو واجب نيست.

آية  لله بروجردى در ذيل موثقه ابويعفور مى فرمايد: احتمال دارد ضمير در «وقد دخلت في غيره » به «وضو» برگردد. دراين صورت موثقه دلالت دارد برقاعده فراغ در وضو و افزون برآن دلالت دارد كه در قاعده فراغ هم شرط است در  شىء ديگر وارد شده باشى.

احتمال دارد ضمير «فى غيره » برگردد به خود «شىء». يعنى اگر در جزئى از وضو شك كردى در حالى كه وارد در غير آن چيز شده اى شك تو بى ارزش است و بايد بنا را برانجام آن  شىء مشكوك بگذارى. دراين صورت روايت دلالت دارد برقاعده تجاوز در غير نماز و چون فقها قاعده تجاوز را ويژه باب نماز دانسته و در غير آن جارى نمى دانند اين روايت، مخالف با فتواى فقها مى شود.

درپايان، ايشان از دو راه دلالت روايت را برقاعده فراغ مسلم مى داند: (الف) چون اجزاى وضو به گونه مستقل ملاحظه نمى شود، پس ضمير به اصل وضو برمى گردد نه اجزاء.

(ب) برفرض ترديد، دلالت روايت برقاعده فراغ قطعى است و دلالتش برقاعده تجاوز مردد و مشكوك است.

9- موثقه اسماعيل بن جابر:
قال ابوجعفر (ع): ان شك في الركوع بعد ما سجد فليمض و ان شك في السجود بعد ما قام فليمض. كل شىء شك فيه مماقد جاوزه و دخل في غيره فليمض عليه، ((411))

امام باقر مى فرمايد: اگردرحال سجده نسبت به انجام ركوع شك كردى بنا رابرانجام آن بگذار و اگر درحال ايستادن نسبت به انجام سجده شك كردى نيز بنا را بر انجام آن بگذار. در هر چيزى كه از محل آن گذشته و داخل در غيرآن شده اى اگر در انجامش شك كردى بنا را برانجام آن بگذار.

اين روايت برقاعده تجاوز دلالت دارد زيرا هم صدر آن و هم ذيل آن ظهور دارد در اين كه متعلق شك عبارت است از وجود جزء نه صحت و مقصود از جاوزه نيز محل است چون اگر نسبت به وجود چيزى شك شده باشد جاوز صادق نيست. تفصيل بيشتر خواهد آمد.

جمع بندى

ايشان پس از گزارش روايات درمقام جمع بندى چند مطلب را يادآور مى شود:

1- تمامى روايات مربوط به قاعده تجاوز و فراغ شانزده حديث است. ((412))

2- برخى از روايات برقاعده تجاوز دلالت دارد و برقاعده فراغ دلالت ندارد. وبرخى ديگر برعكس، زيرا مورد و ملاك هر يك غير از ديگرى است.

3- از روايات استفاده مى شود كه قاعده فراغ و تجاوز يكى نيستند بلكه دو قاعده مستقل از همديگرند (تفصيل بيشتر اين بحث خواهد آمد).

4- مستند قاعده فراغ اصاله الصحه درفعل خود است و ملاك آن عبارت است از جلوگيرى از عسر و حرج شديد.

5- حكمت قاعده تجاوز عبارت است از جلوگيرى از اختلال به صورت نماز جماعت.

وحدت يا تعدد

از جمله مباحث مورد توجه قواعد نگاران، اين است كه آيا قاعده تجاوز و فراغ يكى هستند يا دوتا؟

در اين مبحث دو نظر اساسى وجود دارد:
(الف) برخى از فقها بر اين باورند كه قاعده تجاوز و فراغ يك قاعده اند، از جمله مى توان از شيخ انصارى ((413))، محقق نايينى ((414)) و از معاصران، از استاد آية  لله هاشمى نام برد. ((415))

براين اساس اين بحث نيز مطرح مى شود كه آيا قاعده تجاوز به فراغ برمى گردد يا برعكس، قاعده فراغ به قاعده تجاوز برمى گردد. از جمله فقهايى كه باور اول راپذيرفته، محقق نايينى است. ((416))برخلاف ايشان آية  لله خويى كه در مقام ثبوت،استدلال كرده كه مى توان دو قاعده را به يك قاعده ارجاع داد براين باور است قاعده فراغ به قاعده تجاوز برمى گردد.

البته ايشان در مقام اثبات قائل به وحدت دو قاعده نيست.((417))

(ب) نظريه ديگر تعدد قاعده فراغ و تجاوز است كه مشهور فقها بر اين باورند.

حضرت آية  لله بروجردى درآغاز بحث تصريح مى كند به اين كه: تعدد يا وحدت اين دو قاعده اهميت ندارد.

ليكن در لابه لاى بحث، نظر مشهور فقها را مورد تاييد و برآن استدلال مى كند. از جمله درمبحث دسته بندى روايات مى فرمايد: سند هشت روايت به محمد بن مسلم مى رسد.

مدلول سه روايت بيان برخى ازفروعات قاعده تجاوز است... و سه روايت ديگر از اين دسته هشتگانه بيان پاره اى از فروعات قاعده فراغ است. ((418))

در جاى ديگر پس از گزارش روايات، درمقام نتيجه گيرى مى نويسد: بعضى از اين روايات برقاعده فراغ و بعضى برقاعده تجاوز دلالت دارد. پوشيده نماند آنچه درمورد قاعده فراغ بيان شد مانند روايت هشتم از دسته هشتگانه (روايت ابن بكير) قاعده تجاوز را شامل نمى شود زيرا اين روايت ظهور دارد در اين كه موضوع حكم در وجوب امضا، شك در صحت كارى است كه گذشته نه دراصل وجود درحالى كه موضوع قاعده تجاوز عبارت است از: شك دراصل وجود كارى كه محل آن گذشته است از سوى ديگر برخى از روايات وارد درمورد قاعده تجاوز، مانند روايت اسماعيل بن جابر، برقاعده فراغ دلالت ندارد.((419))

با اين كه درمقام اثبات، بعضى از روايات برقاعده تجاوز دلالت ندارد و برخى ديگر برقاعده فراغ، ايشان درجاى ديگر اين پرسش را مطرح مى كند كه آيا ممكن است بگوييم: درمقام ثبوت مرجع اين دو قاعده به يك ملاك و اعتبار است؟ سپس مى نويسد:

ظاهرا برگشت اين دو قاعده، به يك ملاك نيست زيرا مدلول قاعده فراغ، اصالة الصحه در عمل خويش است و مستند آن جلوگيرى از لزوم عسر و حرج شديد است زيرا همان گونه كه اگر در عمل ديگران اصاله الصحه جريان پيدا نكند اختلال نظام لازم مى آيد. همچنين درعمل خود انسان. اما اين ملاك (جلوگيرى از عسر و حرج شديد) درقاعده تجاوز راه ندارد بلكه حكمت و ملاك آن ظاهرا اين است كه مسلمان هاى صدر اول ملتزم به شركت در نماز جماعت بوده اند و اگر قاعده تجاوز، معتبر نمى شد شركت كنندگان درنماز جماعت، به كارهاى خويش مشغول مى شدند و در نتيجه صورت جماعت به هم مى خورد.

در هر صورت قاعده تجاوز و فراغ دو قاعده با دو ملاك جدا هستند. ((420))

نقد و بررسى: پس از روشن شدن نظريات و اقوال فقها و نظر آية  لله بروجردى، شايسته است آنچه كه مى تواند نظر ايشان را تاييد يا رد كند بررسى شود.