پيوند اعضاى مردگان مغزى

 محمدمهدى آصفى

پيوند اعضا به سه صورت قابل تصور است:

صورت نخست: پيوند عضو از انسان زنده به بيمارى كه نجاتش واجب است، به گونه اى كه جان اهدا كننده عضو به خطر نيفتد؛ مثل اهداى يك كليه به بيمارى كه هر دو كليه اش از كار افتاده است؛ زيرا تجربه هاى پزشكى فراوان، امكان زندگى با يك كليه را به اثبات رسانده است. اين حالت هم از ديدگاه فقهى و هم از نظر اخلاق پزشكى جايزاست.

صورت دوم: پيوند اعضاى اصلى كه حيات انسان به آن وابسته است و اهدا كننده آن را به دام مرگ مى افكند مانند قلب، كبد، ريه ها و... .
اين صورت بدون هيچ گونه مناقشه و بحثى هم از ديدگاه شرع و هم از نظر اخلاق پزشكى، ممنوع و غيرقابل قبول است.

صورت سوم: پيوند عضو از انسان مرده به زنده قبل از مرگ آن عضو كه اين خود دو صورت دارد: بعد از سكته قلبى وبعد از مرگ مغزى.
در مورد سكته قلبى، دانش پزشكى جديد به اثبات رسانده است كه اعضاى انسان در لحظه سكته قلبى، حيات خود رايكباره از دست نمى دهند، بلكه در اين لحظه حيات عضو ادامه دارد؛ زيرا بين يك عضو تا عضو ديگر فاصله كوتاهى وجود دارد كه گاهى در بعضى اعضا تا چند دقيقه به هم مى رسد و در حالات سكته قلبى، اين فرصت، فرصتى طلايى براى نقل عضو ميت به بيمار است؛ اما اين فرصت به قدرى كوتاه است كه پزشكان جراح نمى توانند عضو مورد نظررا از ميت به بيمار انتقال بدهند مگر در حالاتى جدا نادر.

اما در حالت مرگ مغزى، پزشكان مى توانند حيات و حركت قلب و ساير اعضاى درونى و بيرونى بيمار را حفظ كنند.

مراد ما از مرگ مغزى، حالاتى است كه بازگشت ادراك و احساس و حركت به بيمار، از ديدگاه پزشكى محال است. دراين حالات، قلب به صورت طبيعى يا به واسطه تجهيزات جديد پزشكى، همچنان خون را به گردش در مى آورد و درنتيجه اعضاى درونى و بيرونى به حيات عادى خود ادامه مى دهند. در اين حالت فرصت كافى براى عمل جراحى وجود دارد و مى توان با موفقيت كامل، عضو اهدا كننده را به بيمار پيوند زد.

از سوى فقيهان و از نظر اخلاق پزشكى، اين صورت است كه مورد مناقشه جدى و حقيقى واقع شده است. اشكالات فراوان متوجه اين صورت است كه بايد فقيه به حل آنها بپردازد؛ از جمله اين كه از نظر شرعى، ثبوت مرگ با مرگ مغزى روشن نيست. اگر سخن پزشكان جديد ثابت شود كه در مرگ مغزى، شخص در واقع مرده است، اگر چه قلب اوبه كمك تجهيزات پزشكى يا بدون آن به وظيفه خود عمل كند، در اين صورت پزشك جراح مى تواند عضو او را به مريض نيازمند به آن منتقل كند.

مشكل ديگر حرمت مثله كردن ميت است چنان كه مثله كردن زنده حرام است. اين امر از ديدگاه فقهى مشكل سازنيست؛ چون قول به حرمت مثله در اين گونه موارد، ضعيف است. اما اگر چونان پزشكان پيشين معتقد باشيم كه مرگ تنها با توقف قلب محقق مى شود، به ناچار انتقال دادن اعضاى اصلى حياتى مانند قلب و ريه ها از بيمار مبتلا به مرگ مغزى به بيمار نيازمند، جايز نخواهد بود؛ زيرا طبق اين نظريه، بيمار مبتلا به مرگ مغزى زنده است و انتقال اعضاى اصلى او، منجر به مرگش مى شود و اين از نظر شرعى حرام است؛ زيرا نمى توان براى نجات جان يك مريض، انسان زنده اى را به هلاكت رساند.

اين مساله از نظر سلب و ايجاب بسته به تعيين نقطه پايانى حيات است. اگر مرگ انسان را از كار افتادن مغز بدانيم بابرداشتن عضو جايز خواهد بود و اگر مرگ را از كار افتادن قلب بدانيم، برداشتن عضو جايز نخواهد بود.

و در اين مقاله، پاسخ اساسى اين پرسش را روشن خواهيم كرد و در كنار آن مسائل ديگر مربوط به بحث را مطرح مى كنيم.

ايرادات فقهى درباره پيوند اعضا

1. آيا بر انسان واجب است به بيمارى كه اعضاى داخلى - مانند قلب، كبد و ريه - يا اعضاى ظاهرى اش از كار افتاده،به واسطه در اختيار قرار دادن اعضاى خود، كمك برساند، با قطع نظر از اين كه مقتضاى حكم اضرار به نفس چه باشد؟
مثلا آيا به انسانى كه مى تواند يك كليه خود را اهدا كند، واجب است يك كليه خود را در اختيار بيمارى كه هر دو كليه خود را از دست داده، قرار دهد؟

2. به فرض كه واجب باشد به واسطه جلوگيرى از ضرر يا برطرف كردن آن، جان ديگران را نجات دهيم، آيا در صورت وارد شدن ضرر به خود نجات دهنده، اين حكم برداشته نمى شود؟ مثل اهداى يك كليه به بيمارى كه هر دو كليه خودرا از دست داده، كه به يقين ا هدا كننده متضرر مى شود؛ چون در اين فرض حكم پيشين يعنى وجوب نجات مريض حكمى ضررى است و متضرر شدن نجات دهنده را در پى دارد و طبق قاعده «لاضرر» حكم وجوب نجات، برداشته مى شود و چه راه حل فقهى وجود دارد كه به رغم متضرر شدن اهدا كننده عضو، همچنان نجات جان بيمار واجب باشد؟

3. به فرض كه وجوب دفع ضرر از ديگران همچنان باقى باشد و حديث «لاضرر» آن را بر ندارد، بين وجوب نجات ديگرى از ضرر و حرمت ضرر زدن به خود، تزاحم پيدا مى شود؛ زيرا بيمار از بيمارى وقتى نجات مى يابد كه اهداكننده، برخى اعضاى خود را به او اهدا كند و در اين صورت وجوب نجات ديگرى با حرمت ضرر زدن به خود، اجتماع مى كنند، در حالى كه براى مكلف جمع بين اين دو ممكن نيست (مكلف نمى تواند در آن واحد به هر دو حكم عمل كند) از طرف ديگر چون در مقام تشريع، بين اين دو حكم (وجوب نجات جان مريض و حرمت ضرر زدن به خود) تنافى نيست بلكه در مقام عمل بين اين دو تنافى است.
اين مورد از باب تزاحم است نه تعارض.

سؤال اين است كه در اين جا علاج تزاحم به چيست؟
اين بود سه پرسش فقهى درباره پيوند اعضا از زنده به زنده يا از مرده به زنده.

پاسخ پرسش اول:
بدون هيچ اشكال نجات دادن نفس محترم از مرگ واجب است و دليل آن قبل از هر چيز حكم عقل است؛ چون عقل به تنهايى قطع به لزوم نجات و حفظ نفس محترم دارد. حكم عقل عملى است و با ضميمه تلازم بين حكم عقل وشرع، كه حكم عقل نظرى است، وجوب نجات و حفظ نفس محترم از نظر شرع به دليل عقل ثابت مى شود.
از رواياتى كه در حق مؤمن بر مؤمن وارد شده كه در حد تواتر معنوى است، به وضوح حفظ جان مسلمان ثابت مى شود، چنان كه از كلمه «مؤمن» و «مسلم» فهميده شود، و اين مطلب بعيد نيست.
همچنين مطمئنا سيره متشرعه از دير باز در اين مساله بر وجوب حفظ جان مسلمان بوده است، نه فقط رجحان.
اين سيره، متصل به عصر معصومان و كاشف از احاديث معصومان است.

پاسخ پرسش دوم:
اين مساله داخل در دوران امر بين اضرار به خود و ضرر به ديگرى است.
اين مساله داراى سه فرض است. محور بحث، فرض سوم است، ليكن ضرورت دارد دو فرض اول را كه ارتباط مستقيم با محل بحث ندارند نيز از باب مقدمه ذكر كنيم:

فرض نخست: ضرر متوجه يكى از دو نفر، به طور يكسان بشود، به نحوى كه هر كدام بخواهد خود را از ضرر نجات دهد، بايد ضرر را به ديگرى برساند؛ مانند قرار گرفتن تصادفى اسبى در يك ساختمان، به گونه اى كه نجات دادن آن باحفظ ساختمان ممكن نيست، بلكه يا بايد ساختمان را خراب كرد يا حيوان را كشت. در اين فرض مى توان گفت كه صاحب خانه مى تواند مالك حيوان را از نجات حيوان زنده منع كند و او را وادار كند كه حيوان را بعد از سربريدن ازخانه بيرون بكنند و مى تواند به او اجازه بيرون كردن حيوان را به صورت زنده بدهد، به شرط اين كه ضمانت تخريب خانه را به عهده بگيرد.

دليل ضمان: همان طور كه صاحب حيوان از فوايد آن بهره مند مى شود مسؤول غرامت هاى او نيز مى باشد و هر كه غنيمت مى برد، غرامت مى كشد و هر ملكى هم غنيمت مى رساند و هم غرامت: «كل ملك غنم و غرم معا» از آن جا كه حيوان با پاى خود، وارد ساختمان شده، مالك آن موظف به خارج كردن آن و پرداخت خسارت خانه به صاحب خانه است. تفصيل اين مساله مجال ديگرى مى طلبد.

فرض دوم: ضرر در آغاز، متوجه خود شخص باشد و او در صدد برآيد آن را به ديگرى متوجه كند، مثلا سيلى را كه به طرف خانه اش مى آيد، متوجه ديگرى كند. محقق نايينى در باره اين صورت، مى گويد:
متوجه كردن ضرر وارد به خود، به ديگرى جايز نيست، لذا در صورتى كه سيل، خانه او را تهديد مى كند، مى تواند درجهت دفع آن تلاش كند نه آن كه متوجه خانه ديگرى كند؛ زيرا ضرر خود با اضرار ديگرى تعارض نموده بدون اين كه هيچ يك مرجحى داشته باشد.

اگر امر بين دو حكم ضررى دور بزند به گونه اى كه حكم به عدم يكى مستلزم ثبوت ديگرى باشد، بايد حكمى را كه ضررش كمتر است، اختيار كرد، چه اين دو حكم ضررى، متوجه يك نفر باشد يا دو نفر؛ زيرا اگر با نفى حكم ضررى، بر بندگان منت نهاده و فرض هم آن است كه نسبت حكم نفى شده، به تمام بندگان مساوى است، پس همان گونه كه درصورت توجه يكى از دو ضرر به يك شخص، بايد كمترين و سبك ترين آنها را برگزيد، در فرض توجه ضرر به يكى از دوشخص نيز بايد چنين عمل كرد.

بنابراين، اگر بين آن دو ترجيحى نباشد، مقتضاى قاعده، تخيير است، نه رجوع به ساير قواعد؛ زيرا مقام مورد بحث،از باب تعارض دو دليل نيست؛ چرا كه ممكن نبودن جمع بين آن دو، از ممكن نبودن جمع در مقام جعل و تشريع،نشات نگرفته است بلكه ناشى از تزاحم دو حق است، بسان تزاحم دو غريق، «و بر طبق قانون باب تزاحم» اگر يكى داراى اهميت بيشترى بود بايد همان را انجام داد مانند دوران بين ضرر آبرويى و ضرر مالى كه ضرر مالى مقدم است.اگر هيچ كدام بر ديگرى ترجيح نداشت، مكلف در انجام هر يك، مخير است((1)).

خلاصه نظر محقق نايينى اين است كه در اين جا دو حكم ضررى وجود دارد و نفى هر يك از آن دو به مقتضاى قاعده لاضرر، مقتضى ثبوت ديگرى است و اين صورت، از حالات تزاحم بين دو حكم است، لذا به مقتضاى قواعد باب تزاحم اگر يكى از دو ضرر مهم تر از ديگرى باشد، حكم ضرر ديگر ساقط مى شود و اگر مساوى باشند، مكلف مخيراست.

اين دو حكم از اين قرارند:
1. حرمت ضرر رساندن به غير، كه بدون هيچ اشكالى اين حكم در متن شريعت ثابت است، ولى اين حكم را قاعده لاضرر رفع مى كند؛ چون مقتضاى اين حكم در اين فرض ضرر رساندن به خود مى باشد و رفع حكم اضرار به غير به معناى اضرار به غير است.
2. حكم به جواز اضرار به غير، كه يك حكم ثانوى است، خود يك حكم ضررى براى طرف دوم است.

به اين ترتيب مقتضاى رفع هر يك از اين دو حكم، ثبوت حكم دوم است؛ چون رفع حكم حرمت اضرار به غير،مستلزم جواز اضرار به غير است و رفع حكم جواز اضرار به غير، مستلزم حرمت اضرار به غير است.

در اين صورت اين مساله داخل باب تزاحم مى شود، نه تعارض؛ چون اين اشكال ناشى از جعل حكم نيست. ممكن است جعل هر دو حكم صحيح باشد؛ يعنى حرمت اضرار به غير به لحاظ حكم اولى و جواز اضرار به غير به لحاظ حكم ثانوى از لحاظ جعل با همديگر تنافى ندارند و تنافى اين دو حكم فقط در مقام عمل و امتنان و ناشى از عجزمكلف در امتثال هر دو حكم است.

با اين توضيح، در اين جا دو حكم داريم: حرمت اضرار به غير و عدم حرمت اضرار به غير. قاعده در چنين مواردى درباب تزاحم اين است كه آن حكم كه مستلزم ضرر بيش تر است، برداشته شود.

بنابراين اگر ضرر به نفس در مورد حكم به حرمت اضرار به غير بيش تر از ضرر به غير در مورد حكم به عدم حرمت اضرار به غير باشد، حكم اول برداشته مى شود و حكم دوم باقى مى ماند، چنان كه ضرر اول مثلا ضررى جانى ياعرضى باشد و ضرر دوم ضرر مالى قابل تحملى براى طرف دوم باشد و در صورت تساوى هر دو ضرر، مكلف مخيرخواهد بود.

در اين جا لازم است تذكر دهيم كه سخن محقق نايينى در اين مساله كمى مضطرب و ناهمگون به نظر مى رسد، وصدور ذيل كلام ايشان با هم نمى خواند و ما تا آن جا كه توانستيم سخن وى را توضيح داديم.

نقد سخن محقق نايينى: سخنان محقق نايينى بى اشكال نيست؛ با اين توضيح كه اين مورد به خلاف آنچه وى مى گويد، از موارد باب تزاحم نيست. ما در اين مورد به جز يك حكم نداريم كه با قاعده لاضرر رفع مى شود، نه دوحكم كه هر كدام حكمى ضررى باشد و با قاعده لاضرر مرتفع بشود، كه در نتيجه، ارتفاع هر يك از اين دو حكم ملازم با ثبوت حكم ديگر باشد تا در باب تزاحم داخل شود. چنان كه محقق نايينى مى فرمايد كه چون قاعده لاضرر در موردمنت گذارى بر امت وارد شده؛ چنان كه از سياق حديث لاضرر پيدا است.

با اين توضيح ممكن نيست قاعده لاضرر در هر دو مورد جارى شود، تا در نتيجه اين مساله داخل در باب تزاحم بشود؛ چون هيچ امتنانى در ارتفاع حكم ضررى - در مورد ضرر سبك تر - وجود ندارد؛ مثلا در حكم به حرمت اضرار به همسايه، ضرر براى خود شخص وجود دارد و طبق قاعده، حرمت ضرر زدن به همسايه، از بين مى رود و اين در صورتى است كه ضرر ملحق به شخص اول از ضرر ملحق به شخص دوم دشوارتر باشد. در اين صورت جريان مجدد قاعده لاضرر در حكم به جواز ضرر زدن به غير لازم نمى آيد تا نوبت به تزاحم برسد؛ زيرا قاعده لاضرر در مقام امتنان است و در فرضى كه ضرر صاحب خانه (شخص اول) بيش از ضرر همسايه باشد، در نفى جواز ضرر زدن به همسايه امتنانى نيست. بنابراين صحيح آن است كه نفى حرمت ضرر زدن به همسايه با حديث لاضرر، داير مداروجود امتنان و عدم آن است اگر از ديدگاه عرف در نفى اين حرمت، امتنانى وجود داشته باشد، اين نفى صحيح است و حرمت برداشته شده و ضمان مستقر نمى شود و چنانچه ضرر متوجه شخص اول، مثلا جانى باشد و ضرر متوجه به شخص دوم، مثلا ضرر به ساختمان يا مزرعه باشد، قاعده لاضرر در مورد حكم به جواز اضرار به غير به كلى جارى نمى شود؛ زيرا حكم به نفى حرمت ضرر رساندن به غير و جواز ضرر رساندن به همسايه، اگر چه مضر به حال همسايه است، ليكن از آن جا كه برداشته شدن اين حكم (جواز ضرر رساندن به همسايه) برخلاف امتنان است، پس قاعده لاضرر در اين حكم جارى نمى شود و آن را برنمى دارد و نوبت به تزاحم نمى رسد. سر اين مطلب هم روشن است؛چون امتنانى كه مجراى اين قاعده است در مورد تحكيم ضرر قوى تر بر ضرر كمتر است ولى بر عكس نيست، چه آن دو ضرر به يك نفر ملحق شوند يا به دو نفر، لذا در فرضى كه ضرر نفر اول به مقدار چشم گيرى بيش از ضرر نفر دوم باشد، قاعده لاضرر به جهت نفى حرمت ضرر رساندن به غير، جارى مى شود؛ چون اين حكم يك حكم ضررى است و رفع آن امتنانى است ولى اين قاعده در مورد نفى حكم اخير (جواز اضرار به غير) جارى نمى شود؛ چون هيچ امتنانى در رفع اين حكم وجود ندارد. بنابراين نوبت به تزاحم بين دو حكم نمى رسد، چنان كه محقق نايينى فرمود.

اما اگر ضرر نخست بيشتر از ضرر دوم نباشد بلكه مساوى با آن باشد يا به مقدار ناچيزى كه مورد اعتنا نيست، بيشترباشد، در اين صورت به كلى قاعده لاضرر، در حكم به حرمت ضرر رساندن به غير، جارى نمى شود و آن رابرنمى دارد؛ زيرا امتنانى در آن نيست و اساسا اين مورد از موارد جريان قاعده نيست پس قاعده جارى نمى شود تانوبت به تزاحم دو حكم برسد.

خلاصه، در موضوع قاعده لاضرر دو چيز منظور شده است: حكم مورد نظر ضررى باشد و در ارتفاع آن حكم امتنانى وجود داشته باشد. با منتفى شدن يكى از اين دو شرط موردى براى جريان قاعده لاضرر باقى نمى ماند.

در اين جا ابهامى در مورد رفع حكم حرمت اضرار به غير به قاعده لاضرر پيش مى آيد و آن اين كه قاعده لاضرر همان طور كه احكام تكليفى را برمى دارد، احكام وضعى را نيز برمى دارد. قاعدتا همان طور كه حرمت اضرار به غير برداشته مى شود، ضمان هم كه يك حكم وضعى است، بايد برداشته شود، و در اين صورت اضرار به غير نه حرمت دارد و نه ضمان.

جواب: ضمان، حكمى است كه در مورد ضرر وارد شده و حديث لاضرر نمى تواند آن را بردارد. چنان كه مثلا حكم وجوب جهاد، همراه با ضرر است اما حديث لاضرر نمى تواند آن را بردارد و حكم تشريعى خمس و زكات نيز متضمن ضررند ولى نمى توان آنها را با قاعده لاضرر رفع كرد.

فرض سوم: ضرر در آغاز متوجه ديگرى بوده ولى مى تواند ضرر را از او دفع نموده متوجه خود سازد؛ مثل اين كه درآغاز سيل متوجه خانه ديگرى باشد، در اين جا آيا واجب است با متوجه كردن سيل به خانه خودش، ضرر را از ديگرى دفع كند؟ و نيز مانند اين كه ظالمى او را مجبور كند كه به ديگرى ضرر برساند و او را تهديد كند كه اگر به ديگرى ضررنرسانى به خودت ضرر مى رسانم مثلا او را به غارت اموال ديگرى مجبور كند و تهديد كند كه در صورت اجرانكردن اين دستور، اموال خودت را غارت خواهم كرد، در اين جا آيا براى او ضرر زدن به ديگرى جايز است اگر چه ضرر متوجه به خود، به مراتب كمتر از ضرر به ديگرى باشد؟ چنان كه شيخ انصارى و اكثر فقها برآنند و يا اين كه مقايسه بين دو ضرر و اختيار ضرر كمتر لازم است؟ چنان كه برخى از محققان اين نظر را پذيرفته اند.

مساله مورد بحث از همين نوع است؛ زيرا در آغاز خطر و ضرر به شخص مريض متوجه شده است، ليكن مكلف زنده مى تواند با بخشيدن عضو مورد نياز مريض در زمان حيات خود با اجازه خود يا با اجازه ورثه به بخشيدن آن بعد ازمرگ، خطر را از مريض دفع كند. توضيح بيشتر در اين باره خواهد آمد مهم فعلا شناخت حكم مساله است.

ديدگاه شيخ انصارى:
وى مى نويسد:
اشكال در اين است كه آيا به مجرد اكراه و اجبار براى ضرر زدن به ديگران آبرو و اموال آنها مباح مى شود اگر چه ضرر به ديگران زياد باشد و ضرر متوجه خودش به مراتب كمتر از ضرر به ديگرى باشد يا اين كه بايد دو ضرر را با هم مقايسه كند و حكمى را كه ضرر كمتر دارد انتخاب كند؟ دو وجه وجود دارد:

وجه قول اول: ادله اكراه مطلقند و نيز قاعده «الضرورات تبيح المحظورات» در اين جا جارى است.
 وجه قول دوم: مستفاد از ادله اكراه اين است كه براى دفع ضرر، تشريع شده است و دفع ضرر از خود با ضرر رساندن به ديگرى جايز نيست حتى در صورتى كه اضرار به غير كمتر از اضرار به خود باشد تا چه رسد به فرض آن كه اضرار به خود، كمتر از اضرار به غير باشد... .
اقوى قول اول است؛ زيرا دليل نفى اكراه عام است و شامل همه محرمات مى شود حتى ضرر رساندن به ديگرى، البته به شرط ى كه به حد خون نرسد... .

بيان مطلب: وقتى كه ضرر متوجه شخصى شده است - يعنى مقتضى حاصل شده - لازم نيست كه با ضرر رساندن به ديگرى، از او دفع ضرر كرد... بنابراين اگر بر غارت مال ديگرى اكراه شد، بر او واجب نيست كه به منظور دفع ضررديگرى، با ترك غارت، خودش متحمل ضرر شود((2)).

شيخ انصارى در رساله ملحق به مكاسب تحت عنوان «قاعدة نفى الضرر»، همين نظر را برگزيده است. در آن جا مى گويد: به مقتضاى اين قاعده اولا، براى هيچ كس جايز نيست كه به منظور دفع ضرر متوجه به خود، به ديگرى ضرر برساند وثانيا، بر هيچ كس لازم نيست به منظور دفع ضرر از ديگران به خود ضرر برساند... .

به مقتضاى حكم دوم، ضرر رساندن به ديگرى، دليل اكراه يا تقيه، جايز است، به اين معنا كه اگر ظالم به شخصى دستور داد به ديگرى ضرر برساند و او را تهديد كرد كه در صورت عدم اجراى دستور، ضرر را متوجه خود او مى كندشخص مامور مى تواند به ديگرى ضرر برساند، و تحمل ضرر به منظور رفع ضرر از ديگرى، واجب نيست((3)).

ديدگاه محقق نايينى:
محقق نايينى، در تنبيه ششم از تنبيهات قاعده لاضرر، همين نظر را پذيرفته و مى نويسد:

به مقتضاى اين كه حديث در مقام منت گذاردن وارد شده، بر انسان واجب نيست كه ضرر متوجه به ديگرى را به منظور دفع از او، خودش متحمل شود و نيز تدارك ضرر وارد شده بر ديگرى نيز واجب نيست؛ يعنى نه رفع ضرر ازديگرى واجب است و نه دفع ضرر از او((4)).

ديدگاه امام خمينى:
همين نظر را امام خمينى در بحث قاعده لاضرر در اصول، برگزيده است ليكن با توجيهى متفاوت از توجيه شيخ انصارى و محقق نايينى مى نگارد:

اضرار به ديگران به نحو تسبيب يا مباشرت ممنوع است. اما حديث شامل رفع ضرر يا دفع ضرر از ديگران نمى شود واين نكته بسيار واضح است؛ بنابراين در صورت توجه ضرر به خانه ديگرى، بر انسان واجب نيست آن را دفع كند و نيزواجب نيست با متوجه كردن سيل به خانه خود، ضرر را از همسايه رفع كند.((5))

خلاصه ديدگاه مشهور:
مى توان راى مشهور فقها در هر دو مساله را در دو قول خلاصه كرد:
1. واجب نبودن رفع ضرر يا دفع ضرر از ديگران. اين قول از كلام امام خمينى استفاده مى شود.
2. به دليل قاعده لاضرر كه حكم ضررى را رفع مى كند، حكم به وجوب دفع ضرر از ديگرى - به فرض ثبوت آن - و نيزحكم به وجوب رفع ضرر از ديگرى با تحمل ضرر از طرف او مرتفع مى شود.

به همين دليل شيخ انصارى در مكاسب و در رساله نفى الضرر قول به جواز ضرر رساندن به ديگرى را پذيرفته است درصورتى كه ظالم وى را به آن مجبور كند اگر چه ضررى كه به آن تهديد شده به مراتب كمتر از ضررى باشد كه به آن اجبار شده است، تا چه رسد به جايى كه ضررى كه به آن تهديد شده بيشتر از ضررى باشد كه به آن اكراه شده است،مگر در قتل، به دليل «لا تقية في الدم».

نقد و مناقشه:
اين نظريه خالى از ضعف و ايراد نيست. ما ديدگاه خود را ضمن چند نكته بيان مى كنيم:
1. بدون اشكال فريادرسى از گرفتاران و نجات جان مسلمانان از خطر و زيان هاى سنگين، واجب است، اگر چه اين زيان به حد هلاكت نرسيده باشد.
روايات در اين زمينه فراوان است ودر باب هاى مختلف، تحت عناوين متعدد، پراكنده است؛ مانند وجوب فريادرسى مسلمانان و وجوب يارى مسلمانان در بلاها البته در صورتى كه ضرر بزرگ باشد و نيز وجوب نجات آنها از خطرهايى كه به آنها روى كرده است؛ خواه ضررها و خطرها متوجه فرد باشد يا گروه.

اين نصوص دلالتشان در وجوب، واضح است؛ مانند قول معصوم(ع):
من سمع رجلا ينادى يا للمسلمين فلم يجبه فليس بمسلم((6)). نفى اسلام از شخصى كه بر دفع خطر يا رفع آن از مسلمان ديگر يا گروه مسلمانان قدرت داشته ولى به داد آنها نرسدصريح در وجوب دفع يا رفع است.
آيا احدى در وجوب تذكر به كورى كه در آستانه سقوط در چاه است، شك مى كند هر چند كه براى او خطر مرگ را درپى نداشته باشد، ولى براى او آسيب هاى فراوانى را در پى داشته باشد.
آرى، اگر ضرر، بزرگ نبود يا احتمال خطر، جدى نباشد، دفع ضرر از ديگرى واجب نيست.

2. حكم به وجوب دفع ضرر از ديگرى در اين مورد يك حكم ضررى است؛ زيرا لازمه اين حكم آن است كه انسان به خودش ضرر برساند؛ چرا كه مفروض در مثال اول آن است كه برگرداندن سيل از خانه ديگرى به خانه خود، به انسان ضرر مى زند، و مفروض در مثال دوم اين است كه اگر شخص مامور از جاى امر حاكم در ضرر رساندن به غير، سرپيچى كند، ضرر به خودش متوجه مى شود.
در اين صورت، حكم به وجوب دفع ضرر از ديگرى، حكمى ضررى است كه با قاعده «لاضرر» رفع مى شود، پس نه دفع ضرر از غير واجب است و نه رفع ضرر از او.

3. از آن جا كه حديث لاضرر در مقام امتنان وارد شده است، هر جا كه در رفع حكم امتنان نباشد قاعده لاضرر جارى نمى شود و امتنان در اين حديث در مجموع دو طرف دارد نه يك طرف.
در محل بحث - يعنى رفع حكم به وجوب دفع ضرر از غير - فقط براى طرف نجات دهنده كه مكلف به دفع ضرر ازغير است، امتنانى است، ليكن امتنان بر نجات دهنده با رفع «وجوب دفع از ضرر از غير»، از عهده او - موجب اضرار به غير است.
و اين خلاف امتنان است. زيرا امتنان در حديث «لاضرر» اختصاص به يكى از دو طرف ندارد بلكه امتنان براى همه امت است و چه امتنانى در رفع حكم به وجوب دفع ضرر از غير وجود دارد، چنانچه ضررى كه متوجه غير باشدسنگين و ضررى كه متوجه نجات دهنده باشد سبك و ناچيز باشد؟
براساس گفته شيخ انصارى اگر ضررى كه ظالم، شخص را به آن اكراه كرده، غارت خانه غير و مصادره جميع اموال او ازروى ظلم وعدو ان باشد و ضررى كه در صورت سرپيچى از فرمان ظالم، دچار مامور مى شود كلمه اى خشن از جانب ظالم است، در اين صورت مامور مى تواند به غير ضرر برساند. اگر اين گفته شيخ را بپذيريم، آيا امتنان بر امت چنين چيزى را اقتضا مى كند؟

4. معناى اين سخن آن نيست كه از اين راى به نظرى كه شيخ در مكاسب ذكر كرده ولى تاييد نكرده، منتقل شويم؛يعنى ارتكاب ضرر كمتر و اجتناب از ضرر بيشتر. بلكه صحيح آن است كه ملاك را امتنان و عدم آن قرار دهيم، پس هرجا امتنان اقتضا كند كه حكم به وجوب دفع ضرر از غير، برداشته شود، آن حكم برداشته مى شود و هر كجا اقتضا نكند،برداشته نمى شود، زيرا يقين داريم كه امتنان بر مجموع دو طرف است نه خصوص يك طرف، و اين امرى عرفى است كه با مقياس هاى عقلى دقيق، سازگار نيست.
بنابراين در مثالى كه شيخ ذكر كرد، اگر حكم به «وجوب دفع ضرر از غير در فرضى كه ضرر متوجه مامور شود سبب شود كه سخن خشن و تند ى كه براى امثال او قابل تحمل باشد متوجه او گردد.
بدون اشكال اين امتنان منتفى است و در اين مثال ارتفاع حكم به وجوب دفع ضرر به قطع، خلاف امتنان است و لذامشمول حديث لاضرر نخواهد بود، و حكم به وجوب دفع ضرر از او، با حديث لاضرر برداشته نمى شود.
اما اگر فرض كنيم ضرر ملحق به مامور مساوى ضرر ملحق به طرف ديگر يا كمى كمتر از آن باشد، مى توان گفت: امتنان، اقتضا مى كند كه حكم به وجوب دفع ضرر از غير، برداشته شود؛ زيرا اين حكم، سر از ضرر طرف اول (مامور)درمى آورد.
همچنين در امثال اين موارد نيز معيار جريان و عدم جريان قاعده لاضرر، وجود امتنان و عدم آن است؛ زيرا يقين داريم كه در امتنان، هر دو طرف مورد توجه است نه خصوص يك طرف و نيز امتنان، مساله عقلى نيست كه با ضرركمتر به صورت دقيق رياضى مقايسه شود.

5. اگر فرض كنيم دليل «لا ضرر» حكم به وجوب نجات و دفع ضرر از غير را برمى دارد، بدون شك تنها وجوب رابرمى دارد، اما محبوبيت عمل، به حال خود باقى است؛ زيرا امتنان تنها الزام حكم را برمى دارد نه محبوبيت عمل را؛ چون امتنان فقط در مورد رفع حكم الزامى است نه رفع استحباب و محبوبيت عمل.
پس از روشن شدن اين مطالب، پاسخ پرسش سوم چنين خواهد بود كه اگر فرض كنيم دفع ضرر يا رفع آن از غير واجب بوده و با حديث «لاضرر و لاضرار» مرتفع نمى شود، اين مساله قطعا در باب تزاحم داخل مى شود؛ زيرا از يك طرف به حسب فرض، در اين مساله دفع ضرر يا رفع آن از غير، مستلزم ضرر زدن به خود است و از طرف ديگر ضرر زدن به خود حرام است، در نتيجه بين وجوب نجات مريض و حرمت ضرر زدن به خود، تزاحم واقع مى شود.

شكل هاى گوناگون مساله از جهت تزاحم

چهار صورت براى قطع عضو يك انسان به منظور پيوند به بدن انسان ديگر، از جهت تزاحم تصور مى شود. سه صورت آن در مورد قطع عضو انسان زنده براى پيوند به بدن بيمار است و صورت چهارم مربوط به قطع عضو ميت براى پيوندبه بيمار است؛ زيرا عضوى كه جراح براى پيوند به بيمار از انسانى برمى دارد، يا اهدا كننده آن زنده است و يا پزشك جراح آن را از بدن ميت برمى دارد و در صورت نخست يا قطع عضو منجر به مرگ اهدا كننده مى شود يا نمى شود و درصورت دوم يا پيوند عضو به بيمار جهت نجات جان او ضرورى است و بر شخص ديگر نيز به جهت نجات او، اهداى عضو واجب است، يا ضرورى نيست و بر اهدا كننده نيز اهداى عضو واجب نيست. پس چهار صورت قابل تصوراست.

اينك تفصيل چهار صورت فوق:
 صورت نخست: عضو انسان زنده قطع مى شود بدون اين كه منجر به هلاكت او شود ولى پيوند عضو نيز براى حيات بيمار ضرورى نيست؛ مثل قطع پاى اهدا كننده به منظور پيوند به جسم بيمارى كه ساق او قطع شده است.
صورت دوم: همان صورت نخست است با اين تفاوت كه پيوند عضو براى ادامه حيات بيمار ضرورى است؛ مانندپيوند كليه به بيمارى كه نجات جانش با پيوند كليه واجب است.
صورت سوم: قطع عضو از بدن اهدا كننده سبب هلاكت او مى شود ولى پيوند آن به بدن بيمار، سبب نجات او از مرگ مى شود؛ مانند برداشتن قلب انسان زنده براى پيوند به بيمارى كه در صورت يارى نشدن با پيوند قلب، در دام مرگ خواهد افتاد.
صورت چهارم: عضو ميت قطع شود به منظور پيوند به بيمارى كه يارى او با پيوند عضو واجب است.

در ادامه به تفصيل به حكم شرعى هر يك از چهار صورت فوق مى پردازيم:

صورت نخست: اجازه قطع عضو، ضرر جبران ناپذيرى به اهدا كننده وارد مى كند و از سوى ديگر، اين عضو براى بيمار نيز ضرورتى ندارد و نبود آن خطرى متوجه او نمى سازد. اين صورت قطعا حرام است؛ زيرا به حكم عقل و شرع ضرر زدن اهدا كننده به خودش، حرام است بدون اين كه عضو مورد نظر براى بيمار، ضرورت حياتى داشته باشد. اين صورت مانند اين است كه اهدا كننده به پزشك جراح اجازه دهد كه دست يا ساق او را قطع كرده به بدن ديگرى پيوند بزند. در اين جا اهدا كننده عضو از قطع دست يا ساق خود به منظور مصلحت ديگرى، نهى شده است؛ چرا كه اين عضو براى ديگرى نيز ضرورت حياتى ندارد تا نجات او واجب باشد.

صورت دوم: اجازه قطع عضو به پزشك جراح، ضرر بزرگى متوجه اهدا كننده مى نمايد، ليكن بيمار نيز نياز حياتى به عضو دارد و بر اهدا كننده واجب است كه با اهداى عضو، او را از مرگ حتمى نجات دهد؛ مثل اين كه اهدا كننده، به پزشك جراح اجازه دهد كه يكى از دو كليه او را براى پيوند به بيمارى كه به واسطه از كار افتادن هر دو كليه در آستانه مرگ حتمى قرار گرفته است، بردارد در اين صورت، مساله داخل باب تزاحم مى شود؛ زيرا بين نهى از ضرر زدن به خود و وجوب نجات بيمار، تزاحم در مى گيرد و به مقتضاى باب تزاحم حكم اهم بر مهم مقدم خواهد بود و بى شك نجات جان مسلمان از مرگ حتمى، مهم تر از حرمت ضرر زدن به خود مى باشد((7)). بنابراين اجازه اهدا كننده براى برداشتن يكى از دو كليه براى مصلحت بيمار، ضرر زدن به نفس است و ضرر زدن به خود، حرام است، ليكن اهداى عضو، سبب نجات بيمار از مرگ است و اين نيز واجب است، و اين كار واجب، مهم تر از حرمت ضرر رساندن به نفس است، پس امر مقدم بر نهى مى شود و حرمت ضرر رساندن به نفس، با وجود تزاحم، از فعليت ساقط مى شود، درنتيجه وجوب نجات بيمار متعين مى گردد؛ چنان كه در هر تزاحمى حكم همين است.

صورت سوم: قطع عضو سبب مرگ اهدا كننده مى شود ولى پيوند عضو موجب نجات جان بيمار مى گردد؛ بسان اين كه مكلف به پزشك جراح اجازه دهد قلب او را برداشته و به بيمارى كه مرگ، او را تهديد مى كند، پيوند بزند.
اين صورت نيز مانند صورت دوم داخل باب تزاحم است، با اين تفاوت كه به ضرورت و بداهت فقهى، حرمت به هلاكت رساندن خود، مهم تر از نجات بيمار است، پس حرمت به هلاكت انداختن نفس، بر وجوب نجات بيمار، مقدم مى شود و حكم به وجوب نجات، از فعليت ساقط مى شود و مكلف نمى تواند براى نجات جان بيمار، قلب خود را به او اهدا كند؛ زيرا چنين كارى در حكم خودكشى و به ضرورت حرام است((8)).

صورت چهارم: از بدن ميت عضوى قطع شود و به بدن بيمارى كه يارى او واجب است پيوند داده شود. اين مقاله براى روشن كردن حكم اين صورت تدوين شده است.

مهم ترين ايرادات فقهى بر جواز، دو ايراد است:

ايراد اول: حرمت مثله كردن
ميت قطع اعضاى ميت حرام است، و همان طور كه زنده مؤمن احترام دارد، مرده او هم محترم است. به اين مضمون روايات صحيح متعددى وارد شده كه برخى از آنها از اين قرار است:

الف) صحيحه عبدالله بن سنان است كه امام صادق(ع) در مورد مردى كه سر مرده اى را بريده بود فرمود:
بايد ديه بپردازد؛ زيرا احترام مرده او بسان احترام زنده اوست((9)).

ب) صحيحه جميل از امام صادق(ع):
بريدن سر ميت از بريدن سرانسان زنده بدتر است. اين حديث را شيخ به اسناد خود از ابن ابى عمير روايت كرده است((10)).

ج) صحيحه صفوان از امام صادق(ع):
خداوند دوست ندارد كه به مؤمن جز گمان خير برده شود و شكستن استخوان هاى زنده و مرده، يكسان است.((11))

اين شبهه بالاتر از اشكال قطع عضو انسان زنده مانند كليه در حالات ضرورت و وجوب نجات بيمار، نيست. همان طور كه انسان زنده از باب تقديم اهم بر مهم در دو حكم متزاحم، مى توانداجازه دهد عضوى از او را براى نجات بيمارى قطع كنند، همچنين مى تواند اجازه دهد عضوى از اعضايش را پس از مرگ براى پيوند به بيمار، قطع كنند.بنابراين مى توان پس از مرگ وى و پرداختن ديه معين شرعى به وارثان ميت، عضو مورد نظر را قطع كرد((12)).

علاوه بر اين، احتمال مى دهيم مراد از حرمت مثله كردن مؤمن در حال حيات و ممات، بريدن اعضاى او براى انتقام گيرى و آزار او باشد. يا به جهت مشهور كردن و خوار نمودن و بى اعتبار كردن وى باشد اما در صورتى كه بريدن اعضا براى انگيزه هاى عقلايى باشد، مشمول نصوص گذشته نخواهد بود. بحث ديه قطع عضو در آينده خواهد آمد.

ايراد دوم: ثابت نبودن مرگ
عادتا نقل عضو از ميت به انسان زنده در حال ايست قلبى امكان پذير نيست مگر بسيار نادر؛ زيرا مدت زمان حيات اعضا بعد از ايست قلبى، خيلى كوتاه است و كم اتفاق مى افتد كه جراح موفق شود در اين مدت كوتاه، عضو ميتى را درحال توقف قلب به انسان زنده اى منتقل كند.

بله، در حالت هاى مرگ مغزى چنين كارى ممكن است؛ زيرا در اين حالت قلب به صورت طبيعى يا به كمك وسايل پزشكى، وظيفه خود را انجام داده و خون را در رگ ها جريان مى دهد و حيات عضوى اعضا تا مدت زمان نسبتاطولانى باقى خواهد بود و پزشكان جراح مى توانند با موفقيت عضو بيمار مبتلا به مرگ مغزى را به بدن بيمار منتقل كنند، ليكن جواز شرعى اين عمل جراحى متوقف بر اين است كه ثابت شود بيمار مبتلا به مرگ مغزى، مرده است. اما اگر از نظرشرعى مرگ بيمار ثابت نشود، نقل اعضاى حياتى بيمار، مانند قلب او، به بيمار زنده جايز نخواهد بود و اين مساله داخل در صورت سوم مى شود يعنى جايى كه نقل عضو به بيمار، موجب مرگ اهدا كننده مى شود، مانند اجازه دادن نقل قلب از انسان زنده، كه قطعا جايز نيست؛ زيرا منجر به مرگ اهدا كننده مى شود و اين صورت اگر چه باعث بخشيدن حيات مجدد به بيمار در آستانه مرگ است ولى در عين حال جايز نيست.

بنابراين، مشروعيت نقل اعضاى حياتى از بدن بيماران مبتلا به مرگ مغزى براى پيوند به بدن بيمار، متوقف بر آن است كه از نظر شرعى ثابت شود كه مرگ مغزى، يك نوع مرگ حقيقى است، و اگر از نظر شرعى تحقق مرگ ثابت نشود، نقل اعضاى حياتى مرده مغزى به بيماران زنده، جايز نخواهد بود؛ زيرا قدر متيقن از مرگ، همان توقف قلب است و در غير اين صورت استصحاب حيات، مقتضى حكم به بقاى حيات است، پس بر حالت هاى مرگ مغزى،احكام شرعى مربوط به مرگ، مترتب نمى شود.

ما در اين نوشته بررسى مى كنيم كه آيا نقطه پايان توقف قلب است يا توقف مغز كه مسائل مهم و فراوان فقهى، متوقف بر پاسخ به اين مساله است.

دليل ثبوت مرگ حقيقى با مرگ مغزى و جواز نقل اعضا

تعريف مرگ: مرگ، موضوع احكام شرعى فراوانى است ؛ از قبيل ارث، رسيدن وقت دين ها، برداشته شدن حكم قصاص باجنايت بر جسد ميت، بطلان اذن ميت و وكيل گرفتن او، برداشته شدن وجوب نفقه از عهده او و موارد ديگر.

از جمله اين موارد، موردى است كه ما اين جا از آن بحث مى كنيم، يعنى اين كه آيا برداشتن اعضاى حياتى مثل قلب ياكبد و پيوند آن به بدن بيمارى كه مرگ او را تهديد مى كند جايز است يا خير؟

به طور قطع برداشتن اعضاى حياتى انسان زنده مثل قلب يا كبد و پيوند آن به بدن انسان زنده ديگر، به اجماع فقها به هر سببى كه باشد، جايز نيست ولى در صورت احراز مرگ، مى توان اعضاى حياتى او را به منظور پيوند به بيمارمسلمانى كه نجات او متوقف بر اين پيوند است، برداشت. پس احراز مرگ در اين مساله اهميت فقهى فراوانى دارد.

آيا مى توان يك تعريف فقهى براى مرگ ارائه داد؟ يا اين كه در تعريف آن به فهم عرفى شايع بين مردم مراجعه كنيم؟ يااين كه مقياس تعريف مرگ، تشخيص پزشكى است كه پزشكان ذكر كرده اند؟

براى ورود به بحث، لازم است به اين سؤالات توجه كرد:
1. مرگ در ادله شرعى، چه تعريفى دارد؟
2. اسباب مرگ از جهت فقهى و فنى چيست؟
3. در آن دسته از موضوعات احكام شرعى كه در لسان ادله شرعى تعريفى درباره آنها وارد نشده، آيا در صورت تعارض بين فهم عرفى شايع و فهم علمى و فنى در موضوعات، موضوع به ديد «عرف» انصراف پيدا مى كند يا به ديد«علم»؟
4. نشانه هاى مرگ در ادله چيست؟ آيا آن نشانه ها با ديدگاه پزشكى قديم سازگار است يا با ديدگاه پزشكى جديد؟
5. آيا مرجحات و قرائن ديگرى كه صحت ديدگاه پزشكى جديد در تعريف مرگ را تاييد كند، وجود دارد؟
6. حكم شك در حصول مرگ چيست؟

به اميد خدا از اين پس به اختصار به پاسخ اين سؤالات خواهيم پرداخت تا از بين اين پاسخ ها، پاسخ پرسش پيشين معلوم شود كه آيا برداشتن اعضاى اصلى بيماران مبتلا به مرگ مغزى به منظور پيوندبه بيمارانى كه نياز فورى به آن عضو دارند، جايز است يا خير؟

تعريف مرگ در ادله

مرگ در قرآن، تعريف روشنى دارد؛ يعنى جدايى روح از بدن. خداوند مى فرمايد:
الله يتوفى الانفس حين موتها((13))؛
خداوند جان ها را به هنگام مرگ مى ستاند.

و نيز مى فرمايد:
قل يتوفا كم ملك الموت الذى و كل بكم...((14))؛
بگو فرشته مرگ كه به شما گماشته شده است، روح شما را مى گيرد.

و نيز:
الذين تتوفاهم الملائكة ظالمى انفسهم...((15))؛
كسانى كه فرشتگان جانشان را مى گيرند و آنان بر خود ستم روا داشته اند.

مراد از «توفى الملائكة» گرفتن روح ها است و اين از جريان آيات مربوط به اين موضوع، روشن است.
وقتى مرگ، جدايى روح از بدن باشد، در مقابل، حيات نيز همراهى روح با بدن خواهد بود.

اسباب مرگ از نظر شرعى و علمى

تعريف «مرگ» در لسان دليل را شناختيم، ليكن اين مقدار در پاسخ به مساله فقهى مورد نظر كافى نيست و براى پاسخ به اين سؤال ناچاريم عامل مرگ را بشناسيم، و از آن جا كه در ادله شرعى اشاره اى به عامل مرگ نشده، شناخت اين عامل از اهميت بسزايى برخوردار است.

پزشكان در تعيين عامل مرگ اختلاف كرده اند. از ديدگاه پزشكى قديم، عامل مرگ توقف قلب است. اين در حالى است كه پزشكى جديد عامل مرگ را توقف مغز مى دانند. البته هميشه توقف قلب توقف مغز را همراه دارد، ولى گاه مى شود كه مغز كاملا از كار مى افتد و قلب يا به طور طبيعى يا به كمك دستگاه هاى طبى كار مى كند و عرف عام (مردم) مرگ را توقف قلب مى دانند.

بنابراين زمانى كه ايست كامل مغزى رخ دهد، ليكن قلب بيمار همچنان به فعاليت خود به طور طبيعى ادامه دهد يابتوان به كمك وسايل پزشكى، ضربان قلب و گردش خون در بدن را تا مدت زمانى حفظ كرد، چنين انسانى از ديد پزشكى قديم و عرف غير علمى شايع بين مردم، زنده محسوب مى شود اگر چه مغز او ايست كامل كرده باشد، درحالى كه اين انسان از ديدگاه پزشكى جديد مرده است. اين اختلاف ديدگاه از نظر شرعى اهميت فراوانى دارد، واحكام شرعى زيادى از جهت سلب و ايجاب بر اين اختلاف نظر، مترتب مى شود؛ از قبيل رسيدن زمان پرداخت بدهى هاى او، تقسيم اموال او به عنوان ميراث بين ورثه، از بين رفتن اذن او و توكيل هايش، حساب شدن عده وفات زمان آن براى همسرانش، انتقال اموالى كه به اندازه يك سوم مال خود در حال حيات وصيت كرده به اوصيا، صحت قضاى نمازها و روزه هاى فوت شده او و ساير احكام شرعى مترتب بر مرگ. چنان كه گذشت يكى از آن احكام عبارت است از: جواز برداشتن اعضاى اصلى انسان مانند قلب يا كبد يا ريه به منظور پيوند به بدن انسان زنده به مقتضاى ضرورت هاى قطعى پزشكى كه در فرض زنده بودن كسى كه عضو او برداشته مى شود، به اجماع فقيهان جايز نيست.

اما بنابر مبناى دوم، تمام اين احكام و آثار و غير اينها، بر انسانى كه مبتلا به مرگ مغزى كامل شده ولى قلب او به صورت طبيعى يا به كمك وسايل پزشكى به فعاليت خود ادامه مى دهد - چنان كه زياد اتفاق مى افتد - مترتب مى شود. بنابر مبناى اول اين انسان اگر چه حواس خود و آگاهى و حركت را از دست داده و مغز او به كلى از كار افتاده ولى زنده به حساب مى آيد و هيچ يك از احكام مردگان از قبيل احكام پيشين، در حق او صحيح نيست.

بالاخره كدام ديدگاه در تعريف مرگ را بپذيريم؟ ديدگاه نخست را كه بين مردم شايع است يا ديدگاه دوم را كه نظرپزشكى جديد است((16)).

تشخيص موضوعات احكام شرعى

پس از شناخت اين كه پاسخ مثبت يا منفى از پرسش گذشته متوقف بر تعيين عامل مرگ به موجب ديدگاه اول يا دوم است و اين كه موضوع حكم شرعى، يعنى مرگ، ضمن يكى از اين دو ديدگاه معين مى شود، اگر بر طبق عرف شايع،بگوييم: مرگ باايست قلبى حاصل مى شود، احكام پيشين در حق انسان مبتلا به مرگ مغزى شده، صحيح نخواهد بود و اگر بر طبق دانش پزشكى جديد، مرگ را در توقف مغز بدانيم اگر چه قلب به ضربان خود ادامه دهد، در اين صورت بدون اشكال همه احكام مترتب بر مرگ، در حق اين بيمار مبتلا به مرگ مغزى درست است.

با توجه به طرح فوق، اين سؤال پيش مى آيد كه در موضوعات احكام شرعى يا متعلقات آنها، اگر تعريف دقيقى در ادله شرعى وجود نداشت آيا مرجع، عرف عام و توده مردم است يا اصطلاح علمى خاص؟

اگر اين دو در تعريف و تعيين موضوع، با متعلق حكم اختلاف داشتند - چنان كه اين اختلاف گاهى بين فهم عرفى ومعناى لغوى مشاهده مى شود - كدام يك ملاك عمل است؟

در توضيح اين مطلب بايد گفت: موضوعات و متعلقات احكام شرعى دو گونه هستند:

نوع اول موضوعات و متعلقاتى است كه شارع آورده و آنها را اصطلاح كرده و قبل از اصطلاح شارع، به عنوان اصطلاح در ميان مردم يا علما رواج نداشته؛ از قبيل بلوغ، نصاب زكات، حيض، استحاضه و نفاس - البته با حدود شرعى آنها - قبله، نماز، زكات، روزه، حج و... .

نوع دوم موضوعات و متعلقاتى است كه شارع آنها را اصطلاح نكرده و قبلا ميان مردم رواج داشته و شارع آنها را باحدود و مرزهايشان از مردم گرفته؛ مانند استطاعت، خوف، ضرر، عسر، حرج، فجر، زوال، ماه رمضان، صدق، كذب، خيانت، معروف، منكر و... .

حكم بخش اول واضح است؛ چون اين موضوعات را شارع پديد آورده و تفسير آنها را نيز از خود شارع بايد گرفت چه در شبهات مصداقى، مانند اشتباه در قبله و چه در شبهات مفهومى. بحث ما در اين بخش نيست.

اما بخش دوم، يعنى موضوعات و متعلقاتى كه شارع از دست مردم گرفته و آنها را موضوع يا متعلق حكم قرار داده است، اين گونه موضوعات يا متعلقات دو قسم هستند:

قسم اول موضوعاتى هستند كه بايد براى تشخيص آنها به عرف رجوع كرد و معيار و ميزان، تشخيص عرف است.

قسم دوم موضوعاتى است كه براى تشخيص آنها بايد به موازين علمى و دقت هاى عقلى و علمى و فرمول هاى رياضى و امثال آن مراجعه كرد.

مثال قسم اول «ضرر» در حديث اول معروف «لاضرر و لاضرار في الاسلام» و «غرر» در روايت معروف «نهى النبي(ص) عن بيع الغرر» و «اضطرار» در حديث معروف «رفع عن امتي تسع...» و «حرج» در آيه شريفه «هو اجتباكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج»((17)) و «استطاعت» كه موضوع وجوب حج است در آيه «و لله على الناس حج البيت من ستطاع اليه سبيلا»((18)) و «قدرت» و «وسع» در آيه كريمه «لايكلف الله نفسا الا وسعها»((19)) و امثال اين عناوينى كه هر يك ازآنها موضوع يا متعلق يك حكم شرعى اولى يا ثانوى هستند و مكلف بايد در تشخيص اين عناوين به عرف مراجعه كند.