و از رابع: به آن كه بيش از افاده وجوب، رفع امرى كه باعث اتلاف نفوس و اموال مى شود، افاده نمى كند. و اما به چه نحو بايد رفع بشود؟ دليلى بر تعميم نيست، و اطلاق اين علت در مقام بيان حكم آخر است اگر اطلاق مناسب مقامى در آن فرض بشود و الا فلا، فلاحظ وتامل .

و از پنجم: اشمليت صلح از بيع نسبت به اصناف مستلزم اشمليت در خصوص اشخاص هر صنفى نيست؛ زيرا كه كفايت نمى كند دراشمليت به اين كه در هر صنفى بعض اشخاص او جائز الصلح باشد. نمى بينى صلح حقوق جايز است با وجود آن كه صلح حق الولايه و حق الزوجيه و حق التعليم جايز نيست؟ و در صلح حق الرجعه و حق المضاجعه و حق النفقه خلاف است؟ و صلح قدر قسمت خوداز منافع وقف جايز نيست؟ پس در تعميم اشخاص محتاج به دليل هستيم و او مفروض الانتفاء است.

و از ششم: به آن كه آنچه مغتفر است در صلح في الجمله جهالت است در متعلق او به چيز ديگر، پس علت منع در اين مقام اگرجهالت مى بود بر فرض ثبوت بيع صلح به نحوى ثابت مى شد، و چنين نيست، بلكه به جهت امورى ديگر است، از آن جمله عدم اذن واقف است وعدم رخصت شارع، و رخصت واذن در بيع كه اعرف وجوه انتقال است مستلزم رخصت در صلح كه اصل تشريع او به جهت تشاجر است، و معلوم نيست معهوديت او در زمان شارع از براى نقل و انتقال اعيان ،بلكه متداول لفظ «بيع» بوده نيست.

و با اين مطلب روشن شد قوت منع صحت عقد صلح در اين مقام، فتدبر.

واما اگر مبناى تجويز بيع در اين مقام فرار از اضاعه مال يا از عبث يا نفى سبيل از محسن ((347)) يا نحو اينها باشد، جواز صلح قوتى دارد، و احوط بلكه اولى اقتصار بر لفظ است مطلقا، فتدبر.

مقدمه هفتم: [سفاهت موجب بطلان معامله]
از جمله مبطلات معامله سفهيت است، و او معامله به ما دون ثمن المثل است به اضعاف مضاعف كه از طريقه غالب عقلا خارج باشد،نه اين كه خود معامل سفيه باشد، زيرا كه او داخل در عنوان ديگر است، بلكه مراد معامله به ما دون ثمن المثل است به اضعاف مضاعف با علم، و عدم انضمام غرض معتد به غير مقام محبات، كه مقصود معامل بخشش به من يعامل معه باشد، مثل بيع وقف به جهت اضطرار به مادون ثمن المثل. و اگر بدون علم باشد داخل در غرر است، كه او نيز از وجوه مفسده معامله است.

دليل بر اين مطلب بعد از اجماع مصرح به در كلام بعضى از مهره، و مستفاد از ظاهر كلام ايشان در بيع ما لا ينتفع به مثل الحشرات و غيرها عموم نهى است از اكل مال به باطل، با عدم مخرج، و اصالت فساد معامله.

و مبناى اصاله صحت : تداول اين عقود است در زمان خطاب و امضاى معصوم است او را. و معلوم نيست وقوع او در محضر معصوم تاردع يا امضا[ى] او محقق نشود.

و عموم «اوفوا بالعقود»((348)) و «احل الله البيع» ((349))و «الصلح جايز» ((350)) و «تجارة عن تراض» ((351)) همه منصرف به فرد شايع و عقود متداوله زمن خطاب مى شوند و اين نحو معامله معهود نبوده، پس در تحت اصل فساد و عموم اكل مال به باطل و معقد وفاق علما باقى است، تفصيل در اين مقام زائد بر اين گنجايش ندارد.

مقدمه هشتم: [تقليد در معاملات مورد اختلاف]
در معاملات خلافيه، لازم است تقليد، مثل عبادات نهايت جواز اكتفا است در معاملات به تقليد لاحق، به اين كه بعداز وقوع عمل بااختلاف متعاملين بناى عمل را براى مجتهد مترافع اليه گذارند، هر گاه مستجمع شرائط فتوى و ترافع باشد، يا آن كه خود ايشان بعد ازعلم به اختلاف علماء تقليد يك مجتهد متفق عليه فيما بينهما را كه اهليت داشته باشد بكنند؛ نظر به عموم نهى از اكل مال به باطل، وعدم ترجح هر يك از صحت و فساد بر ديگرى بدون مرجح، و او نيست در حق عوام مگر بناى عمل را به راى بعضى از علماء گذارند، و هر گاه شك بشود در تقليد و عدم تقليد مثل مورد سؤال كه موقوف عليهاى مصالحه متوفات شده، و شبهه در تقليد و عدم تقليد است، مقتضاى اصل صحت فعل مسلم، مقارنه تقليد است، لكن مقتضاى اصل عدم تقليد و اصل فساد معامله عدم مقارنت عمل است به تقليد،و در ترجيح احدهما بر ديگرى سه قول است، ثالث آنها و او حق است بناء عمل به ظنون اجتهاديه است، چنانچه مختار محقق قمى(ره) است ، و بر فرض تقدم قاعده حمل بر صحت چون مقام ترافع است، و اصل صحت نسبت به غير جاهل احدى نمى كند؛ به جهت معارضه حمل قول مدعى فساد، نيز بر صحت مطلب بدون بينه با حلف مدعى صحت بر تقليد بنابر تقديم اصل صحت ،يامدعى فساد بر عدم علم به او بنا بر تقديم مدعى فساد تمام نمى شود.

و دور نيست در اين مقام، چون مدعى صحت كه طارى براصول است مقدم باشد، و احتمال قوى در عكس مى رود؛نظر به اين كه مراداصل صحت بر غلبه است، لكن چون غلبه شخصيه الحال با عدم تقليد است؛نظر به اين كه بناى عامه ناس در اين زمان خاصه نسوان،خصوصا در معاملات، كه غالب ملاها اعتقادشان آن است كه اصلا تقليد در آنها واجب نيست، و علاوه بر اين معارض است اصل صحت عمل در احدهما به صحت قول از جانب ديگرى، و ظاهرا اين اقوى باشد، نظر به قوت ظن شخصى كه با وجود او مجال ازبراى اصل صحت نيست، پس اصول سالم از معارض است، پس اقوى تقديم قول مدعى فساد، نهايت تسلط قسمى بر او هست بر نفى علم به مقارنه تقليد.

[جواب از سؤال هاى هفت گانه]

و اذا ثبتت هذه المقدمات فنقول:
سؤال مشتمل بر چند مساله بود :

اول: آيا بيع اين وقف جايز است يا نه؟

جواب: جايز نيست به چند وجه:
وجه اول: آن كه ظاهرا خلاف اجل باشد:
اما اولا، به جهت آن كه اين وقف مؤبد است و تا به حال نه قائل صريحى و نه دليل معتبرى بر جواز بيع او ديديم، بلكه صريح سرائر وظاهر فقيه و كافى ابو الصلاح و مهذب ابن براج و تنقيح و روضه، اجماع بر عدم جواز او است، و صريح عبارت ايشان در بيان محل نزاع ذكر شد.

و ثانيا، اين كه انتهاى وقف به وقف عام است، مثل فقراء، و حق ايشان متعلق به طبقه اولى و ثانيه هست، هر چند خاص باشند، و قائل صريحى نيز تا به حال و دليلى معتبر بر جواز بيع او نديديم، بلكه ظاهر اطلاق بعضى كه ادعاى اتفاق بر عدم جواز بيع وقف كه اين ظهوردر وقف عام نموده اند، عدم جواز بيع او است اجماعا.

و ثالثا، در هر طبقه شرط شده كه عشر او به سادات و فقرا برسد، ويافتى ذات وجهين دارد، و اطلاقات كلمات علما منصرف نمى شود به جواز بيع چنين وقفى، بلكه ظاهر اطلاق منع بيع وقف عام، عدم جواز چنين بيعى است، اگر چه شرط بدانيم اين قرار را.

رابعا، اين انتقال به لفظ «صلح» واقع شده، و يافتى كه تا به حال بر نخورديم به كسى كه تجويز او را نموده باشد، با وضوح اصالت منع،اگر چه بنا بر بعضى وجوه ممكن است به الحاق صلح به بيع، كما مر.

و خامسا، تصريح نموده در آخر وقف نامه به «لايباع و لا يرهن، فمن بدله بعد ماسمعه» و او صريح در عدم رضاى واقف است به انتقال او، با وجود اين، تجويز بيع خلاف اجماع است حتى در نزد بعض كسانى كه توهم جواز بيع وقف مؤبد را نموده، و خلاف صحيح مروى از امام حسن عسكرى (ع) است : «الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها ان شاء الله» و سادسا، اين معامله كه به مادون ثمن المثل است به چندين مراحل، اگر با علم موقوف عليهاى مصالحه بوده، سفه است، و او بالاجماع باطل است، و اگر بدون علم بوده غرر است، و او نيز بالاجماع باطل است.

وجه ثانى: بر خلاف اين بيع است كه اين امر صور مجوزه بيع وقف بنا بر قول به جواز بيع نيست؛ زيرا كه او منحصر است در خرابى وقف يا تاديه به خراب كه مشرف به او باشد، يا فقر شديد و ضرورت ملجئه با اصلحيت بيع، و مفروض مقام هيچ كدام نيست.
واما مجرد فقر بر فرض ثبوت، قائلى را به تجويز بيع با آن نديديم؛ زيرا كه همه مقيد نموده اند فقر را به شدت يا ضرورت مطلقا يا با خيريت بيع، و مورد سؤال هيچ كدام نيست.

وجه سوم: دليلى بر جواز بيع نيست در اين مقام؛ زيرا كه مدرك او يا خبر جعفر بن حنان است، و يافتى كه او بر فرض دلالت، مقيدبر رضاى همه و خيريت بيع است، و يا اجماع منقول انتصار است و يافتى [كه] او مقيد به ضرورت است كه مستلزم اصلحيت بيع است. و يا خروج از وقفيت به واسطه فقر، و او ظاهر البطلان است، و يا به اذن واسطه شاهد حال واقف است، و او مختص است به جايى كه معلوم باشد كه وقف به جهت محض مصلحت موقوف عليهم، نه واقف و در اين مقام كه مؤبد است، چنين نيست .

وجه چهارم: ظاهر عبارت وقف نامه دلالت بر تشريك بطون لاحقه دارد، چنانچه در مقدمه ثانيه اشاره به او شد، چون گفته : «وقف نمودم بر فلانه و اولاد ذكر او» و مفروض اجتماع سائل است، با والده خود در وجود، پس مجرد صلح والده بدون رضاى او غير جايز[است]، بنا بر ظاهر خبر جعفر بن حنان كه متضمن اشتراط همه است، چنانچه در اصل مساله مقرر نموديم.

وجه پنجم: بر فرض كفايت مجرد فقر، شرط است فقر جميع موقوف عليهم چنانچه ظاهر خبر سابق و معقد اجماعات محكيه است، پس مجرد فقر والده سائل بدون فقر سائل كفايت نمى كند در صحت بيع؛ للاصل .

وجه ششم: چون بيع وقف خلاف اصول عديده و اجماعات محكيه و عمومات كثيره است بايد اقتصار نمود در خروج بر قدر ضرورت و يقين، پس در صورت حاجت بايد تدريجا فروخته، هر دفعه به قدر حاجت، نه يكدفعه چنانچه مورد سؤال است.

وجه هفتم: چون شرط است در صحت بيع مع الفقر اصلحيت بيع عين موقوفه از عدم بيع، يا بيع غير او، چون عين موقوفه منافع او اكثروجودا و معتبرترين املاك است، پس با وجود دكاكين وغير او كه مورد سؤال است بيع او اگر غير مصلحت نباشد، لا محاله اصلح نخواهد بود.
واما خصوص دعاوى كه با خوان((352)) داشته معادل يك هزار وپانصد تومان تقريبا، اگر شرعا ثابت نباشد ولى به حلف و احلاف منافات او با اصلحيت خالى از اشكال نيست، و لكن چون تمكن از مرافعه و لو به حلف و احلاف معلوم الحصول است، و مفروض اين است كه خود عالمه به مالك بودن اين اعيان بوده، مصالحه وقف قبل از مرافعه نمودن در غايت اشكال است، بلكه ظاهرا منافات كلى بااصلحيت داشته ، پس با وجود آن بيع از غير مجوز است((353))، واگر اين مصالحه را با ساير دعاوى به يك صيغه مصالحه نموده بلااشكال مصالحه باطل است؛ چه يك قسط ى از مال المصالحه در مقابل او حقوق است، اول بايد او مصالحه بشود و وجه او اخذ شود وصرف مايحتاج بشود بعد اين مصالحه واقع بشود، فتدبر.

وجه هشتم: يافتى كه امثال اين مسائل، صحت و فساد او داير مدار تقليد مجتهد جامع الشرائط است و لو بعد وقوع المصالحه، و اگربدون تقليد مصالح فوت شود احتمال بطلان مى رود، و احتمال صحت به تقليد وارث نيز مى رود، و او ظاهرا اقوى باشد، و چون مبناى ترجيح در مقام تعارض اصل و ظاهر بر ظنون اجتهاديه است و در اين مقام قوت ظن با اصل است؛ نظر به غلبه شخصيه در امثال عوام الناس، خاصه نسوان، خاصه اهل قرى، سيما در معاملات كه با عدم تقليد است، پس بيان صحت بر تقليد وارث است كه محمدحسين باشد يا باطل است من اصله، و اگر مشاجره بشود ميان وارث و جناب مصالح له، يعنى اول بناى تقليد را براى مجتهد مانع صحت بگذارد، و او بنا را بر راى مصحح، بايد مرافعه بشود.
و على اى حال بدون حلف و احلاف و مرافعه حكم به صحت مصالحه ظاهرا خلاف اجماع باشد.

وجه نهم: چون جناب مدعى اقرار به وقفيت مجارى مذكوره دارد، و مدعى مصالحه است، و دعواى او به ميت راجع مى شود، و درصورت اثبات مصالحه محتاج به قسم استظهارى است على احد القولين، و قبل از حلف كه خود مثبت دعوى است حسب الاقرار، اودر ظاهر شرع حكم به بطلان مصالحه بايد نمود تا قسم ياد نمايد.
و اگر بگويد: بناى عمل را به راى مجتهدى مى گذارم كه حلف را در دعوى عين بر ميت واجب نمى داند، وارث مى تواند بگويد: من بنارا به راى مجتهد موجب مى گذارم ، ولكن هر گاه امر ايشان به ترافع انجاميد مجتهد مترافع اليه به راى خود عمل مى نمايد.

سؤال دوم: آيا بيع به لفظ «صلح» جايز است يا نه؟

جواب: ظاهرا مشكل باشد، مگر در بعضى صور كه در مقدمات ذكر شد، و مفروض غير آنها است.

سؤال سوم: در صورت فقر جايز است يا نه؟ و آيا مطلق فقر كافى است يا خيريت شرط است؟

جواب: فقر شديد بالغ الى حد الضرورة مع الاصلحيه مجوز است، نه مطلق؛ لعدم الدليل على ازيد منه.

سؤال چهارم: «زوج او متكفل اخراجات او بود...الى آخر .» .

جواب: با وجود اين مليه است و بيع او جايز نيست .

سؤال پنجم: رضاى پسر موقوف عليه شرط است يانه؟

جواب: بلى؛ نظر به تشريك، چنانچه معلوم شد،و بر فرض مصالحه مجموع دو سهم پسر صحيح نيست قطعا، و همچنين سهم مادر بنابر عدم جريان تبعض صفقه در غير بيع، و الا صحيح [است] كما هو الاظهر عندي .

سؤال ششم: ملك مرقوم قريب به صد و پنجاه تومان يا دويست تومان [است] و اجاره او مبلغ كلى مى شود ، آيا با وجود اين به چهل تومان مصالحه نمودن صحيح است يا نه؟

جواب: صحيح نيست؛ زيرا كه [اگر جاهل] بوده سفه است و معامله [سفهيه] باطل [است] والا غرور است و او نيز مبطل است على الاقوى .

سؤال هفتم: رفع حاجت به فروختن جزءا فجزءا مى شد، آيا[فروختن جميع] را دفعتا جايز است يا نه؟

جواب: جايز نيست؛ زيرا كه او منافى مراعات اصلحيت است [و] تفصيل ادله در ضمن بيان شد.

اين بود حقيقت جواب هاى سؤال، لكن تفصيل واقعه محتاج به مرافعه است.

نعوذ بالله من طغيان القلم، انه غافر الخطايا واللمم، والصلاة والسلام على عباده الذين اصطفى، ونشكره على جزيل عطائه، وجميل آلائه،وتكاثر نعمائه، حمدا مدى فضله ومنتهى علمه وثنائه.

تم بعون الله ضحوة اليوم الحادي عشر من شهر ربيع المولود سنة 1283.

نقدى بر مقاله

«نگاه فقهى ملا احمد نراقى به اسراف»

محمد على فرزى
 

نقد و بررسى:

در پايان از نويسنده انديشمند مقاله مذكور كه با سعه صدر با نقد اينجانب برخورد خواهند كرد، قدردانى مى نمايم.