قرينه نخست: تعبير «ليس على الرجل...» وقتى مناسب است كه وقوع بيع براى او تكليف بياورد به گونه اى كه بايد به آن عمل كند، لذا پيامبر اكرم(ص) فرمود:
ان الانسان اذا باع شيئا لايكون ملكا له فهو لايوقعه فى مشقة وكلفة ، اگر انسان چيزى را كه ملكش نيست بفروشد، به سختى وزحمت نمى افتد.

اين تنها در صورتى است كه وقتى ملك غير را مى فروشد، نيت كند كه بيع ازطرف خودش باشد، و گرنه در صورتى كه ملك غير را بفروشد و از قبيل بيع فضولى باشد، وقوع بيع سبب وقوع تكليف بر مالك مبيع مى شود و فروشنده فضولى، اجنبى از معامله است و اصلا او را در تكلف وزحمت نمى اندازد، بر خلاف فرضى كه فروشنده ملك غيررا از طرف خودش بفروشد، در ذهن خود چنين تصورمى كند كه مال را از مالك آن مى خرد و به مشترى مى دهد تابه عقد بيعى كه ايجاد كرده وفا كرده باشد، در اينجاست كه پيامبر(ص) مى فرمايد:
ليس على الرجل بيع فيما لايملك.
در باب «بيع العينة» از امامان معصوم(ع) الفاظ ديگرى رسيده كه بر بطلان بيع عين پيش از مالك شدن آن دلالت مى كنند((48)).

قرينه دوم: بيع در كنار طلاق «مالا يملك» ذكر شده، تا جايى كه براساس يكى از دو نقل احمد، عبارت «مالا يملك» يك بارذكر شده و حكم شده كه طلاق و عتق و بيع و وفاى به نذر در«مالا يملك» جايز نيست. روشن است كه ملكيت معتبر درطلاق ملكيت اعتبارى نيست بلكه بدين معناست كه در طلاق بايد امر مطلقه به دست طلاق دهنده باشد و در زمان وقوع طلاق، همسر او باشد تا مفهوم طلاق تصور شود، پس ملكيت در طلاق يعنى طلاق دهنده بالفعل مالك امر مطلقه باشد، برخلاف طلاق زن اجنبى يا طلاق كسى كه قصد دارد با او ازدواج كند.

همين معنا در تعبير: «لابيع فيما لايملك» يا «لابيع الا فيما تملكه» نيز جارى است، يعنى مراد از ملكيت اين است كه امر مبيع بالفعل [در حين بيع] در دست فروشنده باشد،يعنى اكنون بتواند در آن هر گونه تصرف چه فروختن و چه ديگر تصرفات انجام دهد. به ديگر سخن: مراد از ملكيت اين است كه مبيع در اختيار او باشد. انسان نيز به همين معنا براعضاى خود مالكيت دارد.

لذا معناى عبارت منقول از پيامبر(ص) با آنچه معمربن يحيى بن سام از امام باقر(ع) روايت كرده، يكى است. وى درحديث موثق از امام باقر(ع) روايت كرده:
لايطلق الرجل الا ما ملك، و لايعتق الا ما ملك، و لايتصدق الابما ملك،((49)) مرد جز آن كه را كه مالكش مى باشد طلاق نمى دهد و جزمملوكش را آزاد نمى كند و جز مملوك خود را صدقه نمى دهد.

همچنين با آنچه حلبى در روايت صحيحه از امام صادق(ع)روايت كرده هم معناست، در ضمن اين حديث آمده كه حضرت در باره مردى كه گفته: «هرزنى كه با او ازدواج كنم وحاضر نشود با مادرم زندگى كنم طالق است» فرمود:
لاطلاق الا بعد نكاح ولاعتق الا بعد ملك،((50)) طلاق جز پس از ازدواج تصور نمى شود، و آزاد كردن بنده جز پس از مالك شدن تصور نمى شود.

نتيجه: اين روايات در صدد نهى از فروش چيزى پيش ازداخل شدن در يد فروشنده مى باشند، نه در مقام اشتراط ملكيت اعتبارى در مبيع، تا از آن ها استفاده شود فروش چيزهايى كه در اختيار وسلطنت انسان هستند ولى ملك انسان نمى باشند، جايز نيست، بسان فروش زكات جمع آورى شده توسط ولى امر مسلمين يا مانند فروش خون واعضاى بدن در محل بحث. روشن شد اگرانسان عضوى راجهت پيوند، اهدا كند بدون گرفتن پول يا درخواست آن،ولى استفاده كننده از عضو به جهت تشكر مبلغى به دلخواه بپردازد، قطعا جايز است و اشكالى در آن تصورنمى شود.

تمام اين مطالب در باره دريافت مال در برابر دادن عضو انسان زنده براى پيوند زدن بود اما در باره ميت گفتيم كه هيچ يك ازاولياى ميت حقى بر بدن ميت ندارد و مرده او مانند زنده اش احترام دارد، لذا هيچ كس حتى اولياى او حق ندارند براى به دست آوردن مال، به انتقال اعضاى وى مبادرت ورزند، چنان كه انتقال مجانى نيز براى آنها جايز نيست.

اگر ميت وصيت كرده باشد كه برخى اعضايش را در برابردريافت مال اهدا كنند، به وصيت او عمل مى شود، چنان كه اگر وصيت كند مجانى اهدا كنند بايد چنين عمل شود.

مساله دهم: اگر انسان وصيت كند كه پس از مرگ، از اعضايش جهت پيوند نيازمندان استفاده شود، قطع اعضاى او اقدام به وصيت است و مثل آن است كه ميت اقدام به قطع عضو كرده است، بنابراين جاى اين توهم نيست كه بر اقدام كننده، پرداخت ديه لازم است.

جواز گرفتن مال از استفاده كننده در برابر انتقال عضو، تابع كيفيت وصيت است و اين غير از لزوم ديه است.

اگر كسى بدون مجوز شرعى، به قطع عضو از ميت اقدام كند، آيا مانند زمان حيات او ديه واجب مى شود؟ ظاهرا ديه واجب است، زيرا رواياتى در وجوب ديه براى وارد كردن جنايت بر ميت وارد شده، بسان سخن امام صادق(ع) در صحيحه عبدالله بن سنان در باره مردى كه سر ميت را بريده بود:
عليه الدية، لان حرمته ميتا كحرمته و هو حي.((51)) اين روايت بر ثبوت ديه به سبب بريدن سر ميت تصريح دارد. از تعليل استفاده مى شود كه حكم ديه اختصاص به بريدن سر ندارد بلكه در همه جنايت هاى وارد بر ميت جارى مى شود، زيرا سبب ثبوت ديه اين است كه خداوند براى مجنى عليه احترامى قرار داده كه سبب وجوب پرداخت ديه مى شود و امام(ع) تصريح كرده كه احترام انسان در حيات و ممات، همانند است. همان گونه كه تعليل در نص، مقتضى عموم حكم وجوب ديه در برخى جنايات است، مقتضى ثبوت حكم ديه در هر دو حالت (اراده مثله و اراده استفاده ازعضو براى پيوند) مى باشد، زيرا هر دو حالت مشتركند در اين كه احترام ميت، مانع از جواز اقدام به بريدن عضو وى مى شود، چنان كه مشتركند در اين كه مقتضى ثبوت ديه بر كسى است كه بدون اجازه يا جانشين اجازه به بريدن عضو اقدام كند.

مؤيد اين روايات، روايات فراوانى است كه ديه را غرامتى معرفى مى كنند كه جنايتكار بايد بپردازد. گويا ديه قيمت آن عضو است و عوض خسارت وارد بر وى و جبران كننده ضرر است. هر چه شارع به عنوان ديه يا ارش قرار داده، به عنوان غرامت و جبران عضوى است كه قطع شده است .گويا ديه قيمتى است كه شارع براى آن عضو قرار داده است.از آنجا كه ديه در احيا و اموات، تشريع شده، در صورت اقدام به قطع عضو جهت پيوند، ديه ثابت مى شود ، زيرا ديه قيمت و عوض آن عضو است و در اين جهت فرقى ميان انگيزه هاى جنايت نيست. از جمله اين روايات، صحيحه ابوبصير از امام باقر(ع) است:

قضى امير المؤمنين عليه السلام في رجل قطع فرج امراة قال: اذن اغرمه لها نصف الدية، اميرمؤمنان در باره مردى كه آلت تناسلى زن خود را بريده بود حكم به پرداخت نصف ديه كرد.((52))

در صحيحه عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) آمده است:
السن اذا ضربت انتظربها سنة، فان وقعت اغرم الضارب خمسمائة درهم، و ان لم تقع و اسودت اغرم ثلثي ديتها، اگر به دندان كسى ضربه وارد شود بايد يكسال صبر كرد. اگر دندان افتاد ضربه زننده بايد پانصد درهم غرامت بپردازد و اگردندان نيفتاد و سياه شد بايد يك سوم ديه را به عنوان غرامت بپردازد.((53))

اخبارى كه تعبير به «غرامت» كرده مانند اخبارى كه تعبير به ارش كرده فراوانند و تاييد آنها نسبت به اطلاق ادله ثبوت ديه در جنايت وارد بر ميت به جهت استفاده در پيوند اعضا نيزروشن است و الله العالم.

مساله يازدهم: آيا استفاده از عضو مقطوع در حد يا قصاص، در پيوند اعضا جايز است؟ بر فرض جواز، شرط آن چيست؟

براى پاسخ به اين پرسش، در مورد قصاص و حد، جداگانه بحث مى كنيم:
عضو بريده شده در قصاص در عضوى كه به جهت قصاص بريده شده از دو جهت بايد بحث كرد:

نخست: آيا شخص قصاص شده مى تواند عضوى را كه به قصاص بريده شده، به بدن خود پيوند بزند؟ فقها اين مساله را در فرع كسى كه گوشش به قصاص بريده شده، آنگاه مجنئ عليه آن را به خود پيوند زده و خوب شده،مطرح كرده اند.

ظاهر كلمات فقها جايز نبودن اين پيوند است مگر از صاحب آن اجازه بگيرد، بلكه صاحب سرائر بر اين مطلب ادعاى اجماع و تواتر روايات كرده است.((54)) مرحوم صاحب رياض در شرح مختصر النافع كه عبارت متن و شرح از اين قرار است گفته است:

اگر شخصى نرمه گوش شخص ديگر را ببرد و جنايتكار قصاص شود، آن گاه مجنئ عليه نرمه گوش قصاص شونده رابردارد و به محل نرمه گوش خود پيوند زند، جنايت كننده مى تواند آن را بكند. در تنقيح به صراحت براين مطلب ادعاى نفى خلاف شده... تنها در علت اين حكم اختلاف است، برخى گفته اند: زيرا اين دو عمل در زشتى مساويند - چنان كه مصنف همين را ذكر كرده است - و برخى گفته اند: زيرا نرمه اى كه پيوند زده شده ميته است و نماز خواندن با آن صحيح نيست.((55)) تا آنجا كه در كلمات فقها كاوش كرديم كسى را نيافتيم كه فتوا به جواز داده باشد. بر عدم جواز دو دليل ذكر كرده اند:

دليل نخست: مقتضاى حق قصاص، عدم جواز است، زيرا جنايت كننده آن عضو را از مجنئ عليه جدا كرده، و مجنئ عليه حق دارد مثل همان عضو را از بدن جنايت كننده جدا كند، چنان كه خداوند مى فرمايد:
فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم،((56)) هر كس به شما تجاوز كرد، مانند آن بر او تعدى كنيد.

و نيز:
ولكم في القصاص حياة يا اولي الالباب...،((57)) براى شما در قصاص حيات و زندگى است، اى صاحبان خرد!.

آيات و روايات ديگر نيز بر ثبوت حق قصاص دلالت دارند واينكه مجنئ عليه مى تواند قصاص نمايد و مثل جنايتى را كه بروى وارد شده به جنايت كننده وارد كند.

مماثلت اقتضا مى كند كه مجنئ عليه، بدون گوش باقى بماند همان گونه كه جانى را بدون گوش گردانده است.

ظاهرا مراد كسانى كه به تساوى در زشتى تعليل آورده اند،همين است.

خبر غياث بن كلوب از اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) نيزشاهد اين مطلب است.

آن حضرت از پدرش امام باقر(ع) نقل كرده:
مردى مقدارى از گوش مردى را بريده بود، وقتى به امام على(ع) شكايت شد ايشان جانى را قصاص كرد، آن گاه مجنئ عليه مقدارى از گوش جانى را كه بريده شده بود، برداشت و به گوش خود چسباند و پس از مدتى گوشت آوردو خوب شد. سپس جانى به على(ع) شكايت كرد. حضرت اين دفعه او را قصاص كرد و فرمان داد دوباره گوش او رابريدند و دفن كردند، و فرمود: انما يكون القصاص من اجل الشين ((58))، قصاص به جهت عار و ننگ است.

دليل دوم: عضو بريده شده، ميته و نجس است، و نماز با آن، جايز نيست.

به نظر مى رسد كه ادله ثبوت حق قصاص هر چند مقتضى جواز بريدن عضو از مجنى عليه (اگر عضو را از جانى كنده باشد) مى باشد، ليكن مقتضى اين نيست كه جانى به صورت مطلق بتواند از پيوند مجنى عليه جلوگيرى كند، زيرا جنايت صورت هايى دارد:

گاه جنايت علت تامه است كه مجنى عليه تا ابد بدون اين عضوباشد، مثلا پس از بريدن گوش، آن را به سگ يا گربه بدهد تابخورد يا آتش بزند يا به شدت آن را بكوبد يا در سرزمينى باشد كه پيوند در آنجا ممكن نيست يا ممكن است ولى توده مردم از جمله مجنئ عليه از آن آگاه نيستند.

گاهى جنايت علت تامه نيست، مثل اينكه عضو وى را دربيمارستان ببرد و به او بگويد كه متخصص پيوند وجود دارد وخودم هزينه عمل جراحى را مى پردازم.

در صورتى كه جنايت علت تامه باشد و مجنئ عليه بدون گوش شود، مى تواند به مقتضاى ادله قصاص، همان كار را با جانى انجام دهد تا مثل هم شوند. تجويز اينكه جانى، عضو جداشده را به خود پيوند زند، بر خلاف ادله قصاص است. مواردى كه عدم پيوند به سبب ناآگاهى توده مردم از امكان پيوند اعضا باشد نيز به همين قسم ملحق مى شود.

اما در صورت اخير، در واقع جنايت فقط موجب بريدن عضو مجنئ عليه شده است و بى عضو شدن وى تا ابد به جهت مسامحه خودش مى باشد نه جانى ، بنابر اين ادله قصاص مانع پيوند نيست ، زيرا تجاوز، فقط علت بريدن بوده، ليكن باقى بودن آن مستند به جانى نبوده است ، لذا اگر مجنئ عليه بخواهد دوباره آن را ببرد، تجاوزى بيش از تجاوزى كه به وى شده، انجام داده است، همچنين اگر جانى را از پيوند، منع نمايد.

اما خبر اسحاق ناظر به موارد غالب است، چرا كه غالبا پيوند زدن و بهبود يافتن ممكن نيست يا توده مردم از آن غافلند.

اشكال: امام(ع) با جمله، «انما يكون القصاص من اجل الشين» هدف از قصاص را حصول ننگ و عار بر جانى خوانده و آن تنها درصورتى است كه از پيوند زدن وبرگرداندن عضو پس از قطع شدن، جلوگيرى به عمل آيد.

جواب: بدون شك قصاص حق الله نيست تا در آن تنهاحصول ننگ و عار بدون هيچ قيدى، لحاظ شود، بلكه حق الناس است و در آن تساوى معتبر است و به هيچ وجه در آن تعدى جايز نيست. بنابراين مراد از «شين» در حديث، ننگ وعار مساوى با جنايت جانى در مورد مجنئ عليه است. بيان كرديم كه ننگ در برخى فرض هاى مساله از عمل جانى، تنها قطع عضو است و بقاى آن از آثار مسامحه مجنى عليه و كار اوست. بنابراين مجالى براى ايجاد ننگ و عار بيشتر باقى نمى ماند.

ظاهرا سخن فقها به همين مطلب ناظر است. اگر فرض شودبه مجنئ عليه اطلاع داده باشند كه مى تواند در بيمارستان عضوخود را پيوند بزند و او مسامحه كرده و با فراهم بودن امكانات به مركز درمانى مراجعه نكرده باشد، جدا بعيد است كه كسى فتوا دهد مجنئ عليه مى تواند پس از قصاص جانى، از پيوندعضو جنايت كننده جلوگيرى نمايد يا اگر پيوند زد، مجنئ عليه مى تواند دوباره وى را قصاص كند. چنين فتوايى موجب تعدى كردن مجنئ عليه بر جانى بيش از مقدارى است كه جانى بر وى تعدى كرده و چنين كارى قطعا حرام است.

تمام اين سخنان پيرامون استدلال به عموم ادله قصاص براى اثبات حقى براى جنايت كننده بود كه دليل اول بود.

اما دليل دوم چنين بود كه پيوند سبب مى شود نماز با ميته خوانده شود و اين جايز نيست. جواب استدلال دوم اين است كه دليل نجاست اجزاى جدا شده از حيوان زنده به موردى اختصاص دارد كه آن اجزا همچنان جدا از حيوان باشند. اين ادله اطلاق ندارند تا شامل فرض پيوند زدن آن عضو نيز بشوند، بلكه در مورد نجس العين مانند كافر يا ميت پيش از غسل نيز چنين است ، زيرا هيچ يك از ادله نجاست اطلاق ندارند تا شامل حالتى كه عضو جدا شده جزو بدن موجود زنده ديگر شده و مانند ديگر اعضاى وى از بدن او تغذيه مى كند بشود، بنابر اين اطلاق دليل نجاست، مقتضى باقى بودن نجاست پس از پيوند نيست.

شايد احتمال بقاى نجاست، مجراى استصحاب نجاست باشد، ليكن محكوم ادله اجتهاديه اى است كه بر طهارت بدن اين حيوان دلالت مى كنند، زيرا طبق اين ادله، همه اجزاى بدن، محكوم به طهارت است ، بدون اينكه بين عضو حاصل از پيوند و غير آن تفاوتى باشد، لذا اين جزء نيز پس از پيوندو جريان خون در آن و تغذيه از بدن استفاده كننده، جزء بدن او شده و مشمول دليل طهارت بدن استفاده كننده مى شود ومحكوم به طهارت خواهد بود و نماز خواندن با آن صحيح است و بريدن آن مثل بقيه اجزاى بدن جايز نيست.

نتيجه: به نظر ما بايد تفصيل داد، به اين بيان كه مجنئ عليه مى تواند مانع پيوند شود و حتى پس از پيوند مى تواند آن راقطع كند ، مگر آنكه اسباب پيوند براى وى وجود داشته امامسامحه كرده و انجام نداده باشد. در اين صورت پس ازقصاص هيچ گونه حقى براى مجنئ عليه بر جانى نيست.

مطلب ديگر آنكه حق جلوگيرى از پيوند يا درخواست قطع پس از آن، تنها در صورتى است كه جانى بخواهد با عضومقطوع در قصاص، پيوند را انجام دهد، ولى اگر پيوند با عضوانسان يا حيوان ديگرى باشد، وجهى براى جلوگيرى از آن يادرخواست قطع آن پس از پيوند وجود ندارد، زيرا همان طور كه امكان پيوند براى جانى وجود دارد، براى مجنئ عليه نيز وجود دارد و نمى توان جانى را از استفاده از اين امكان وعملى كردن آن منع كرد.

بله، اگر فرض شود جانى اين امكان را در عضو مجنئ عليه ازبين برده، او نيز مى تواند امكان جانى را از بين ببرد و مانع استفاده از آن شود و پس از پيوند درخواست قطع آن را كند، چنان كه جانى وى را از اين عضو محروم كرده است:
«فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى علكيم».((59)) جهت دوم : آيا جانى مى تواند عضوش را كه در قصاص قطع مى شود، در اختيار كسى جهت پيوند زدن مجانى يا در برابردريافت عوض قرار دهد؟ اگر جنايت او تنها قطع عضو مجنئ عليه باشد هر چند وى رااز پيوند زدن آن منع كرده باشد مجنئ عليه در قصاص، حق بيش از قطع عضو جانى و منع وى از پيوند به بدن خود را ندارد ليكن اختيارى كه براى هركسى براعضاى خود عضو متصل يا منفصل وجود دارد براى اين شخص نيز نسبت به عضوش وجود دارد، چنان كه براى مجنى عليه نيز نسبت به عضو قطع شده اش وجود دارد، بنابر اين به مقتضاى قاعده، اختيار اين عضو به دست جانى است و مى تواند آن را دراختيار هر كس كه خواست چه مجانى يا در برابر عوض آقرار دهد، بلكه هيچ كس نمى تواند بدون رضايت قصاص شونده، از آن عضو استفاده كند.

اين در صورتى است كه براى جانى جايز نباشد همين عضورا به بدن خود پيوند زند، اما اگر چنين پيوندى را جايز بدانيم، واضح است كه اختيار عضو بريده شده به دست خود اوست.

عضو بريده شده در حد

عضوى كه در حد بريده شده باشد، مصداق آن تنها در عضو بريده شده در حد سرقت و محاربه است، بنابراين در اين باره نيز از دو جهت بحث مى كنيم:

جهت نخست: آيا دزد يا محارب مى تواند عضو مقطوع را به بدن خود پيوند بزند؟ مبناى حكم به جواز يا منع اين است كه آيا حد واجب در سرقت تنها قطع دست يا پاى دزد است به گونه اى كه پيوند زدن آن منافات با مجازات نداشته باشد؟ يااينكه حد آن است كه اثر مجازات باقى باشد، تا مايه عبرت بينندگان باشد؟

براى حكم به منع پيوند بايد احتمال دوم را ثابت كرد، و گرنه مقتضاى اصل، اكتفا به قدر متيقن است و در بيش از آن استصحاب حرمت تعرض به آنچه پيش از سرقت ثابت بود، جارى مى شود. بلكه مورد بحث از مصاديق رجوع به عامى است كه دلالت بر ثبوت حرمت مطلق براى هركسى مى كند وتقييد آن جز در مجرد قطع عضو معلوم نيست، ليكن معلوم نيست منع وى از پيوند زدن، از دايره عام و مطلق خارج شده باشد، بنابر اين مرجع ما اطلاق خواهد بود.

به هر حال براى اثبات اعتبار باقى بودن نقص عضو در بدن مى توان به ادله اى استدلال كرد:

الف) آيه:
السارق و السارقة فاقطعوا اى ديهما جزآء بما كسبا نكالا من الله...، دست مرد دزد و زن دزد را، به كيفر عملى كه انجام داده اند،به عنوان مجازات الهى قطع كنيد....((60))

كيفيت استدلال: مامور به در اين آيه هر چند قطع است و باپيوند زدن پس از قطع منافات ندارد ليكن عرفا از تناسب حكم و موضوع استفاده مى شود كه مامور به، دستيابى به اثربريدن يعنى جدا ماندن است ، لذا بريدن به منزله مقدمه دستيابى به اين اثر است.

فرض كنيم شخصى خدمتكار خود را كنار در بگذارد تا مانع آمدن سگ به خانه شود، آن گاه در اثر غفلت خدمتكار يا ناتوانى وى، سگ به منزل وارد شود، حال اين ادعا پذيرفته نيست كه متعلق تكليف، عدم ورود سگ به داخل است وچون داخل شده، خدمتكار حق ندارد آن را از خانه بيرون كند، زيرا نزد عرف و عقلا از اين تكليف استفاده مى شود كه متعلق تكليف اين است كه سگ در خانه نباشد، و منع از دخول سگ به منزله مقدمه دستيابى به اين هدف است، بنابراين وقتى سگ داخل شد، خدمتكار موظف است به هر وسيله ممكن آن را از خانه بيرون كند.

در مورد بحث نيز حدى كه به آن امر شده، اين است كه دست دزد قطع شود و بدون دست بماند. بريدن دست،راهى براى اجراى فرمان خداوند است، و گرنه واجب وهدف نهايى، بى دست ماندن دزد است و آن است كه مايه عبرت ديگران قرار مى گيرد.

با تمام اين حرفها، كسى مى تواند اين مدعا را نپذيرد و ادعاكند كه حد و واجب، جز قطع عضو و ايجاد جدايى هر چنداثر آن باقى نماند نيست، و همين قطع، مجازات و توهين به وى مى باشد و با اطلاع ديگران، مايه عبرت خواهد بود.

خلاصه: آنچه لازم است، حصول علم به فهم عرفى ياد شده است، و گرنه، اكتفا به قدر متيقن لازم است و ادعاى علم به آن بر عهده مدعى است.

ب) اخبار معتبر مستفيضى كه از آنها استفاده مى شود حد، اثرقطع يعنى جدايى پس از قطع است. در صحيحه محمدبن قيس از امام باقر(ع) آمده است:

قضى امير المؤمنين عليه السلام في السارق اذا سرق قطعت يمينه، و اذا سرق مرة اخرى قطعت رجله اليسرى، ثم اذا سرق مرة اخرى سجنه و تركت رجله اليمنى يمشي عليها الى الغائط ويده اليسرى ياكل بها و يستنجي بها، فقال: اني لاستحيي من الله ان اتركه لاينتفع بشىء، و لكني اسجنه حتى يموت في السجن... .

اميرمؤمنان(ع) در باره دزد چنين قضاوت كرد كه در مرتبه نخست دست راست وى قطع مى شود و در مرتبه دوم پاى چپ وى قطع مى شود و در مرتبه سوم، زندانى مى شود.
پاى راست او قطع نمى شود تا بتواند با آن براى اجابت مزاج برود. دست چپ او هم قطع نمى شود تا بتواند با آن غذابخورد و استنجا كند. سپس فرمود: از خداوند خجالت مى كشم با دزد به گونه اى رفتار كنم كه از هيچ چيزى نتواند استفاده كند، ليكن وى را زندان مى كنم تا در زندان بميرد...((61))

كيفيت استتدلال: اين روايت ظهور دارد در اينكه اجراى حد سرقت در مرتبه نخست با قطع دست راست و در مرتبه دوم با قطع پاى چپ است. دست چپ قطع نمى شود تا بتواند با آن غذا بخورد و پاى راست هم براى اين است كه بتواند راه برود. به همين جهت امام(ع) فرمود: پس از قطع دست راست و پاى چپ، خجالت مى كشم دست يا پاى ديگرش را قطع كنم تانتواند از هيچ چيز استفاده كند.

انصاف آن است كه دلالت اين روايت بر كيفيت قطع و حد آن روشن است.

اشكال: دلالت اين روايت شايد مبنى بر متعارف آن زمان باشد كه قطع دست دزد مساوى با اين بوده كه تا ابد دست نداشته باشد، زيرا امكانات امروزى در آن زمانها وجودنداشته است، بنابر اين حديث ياد شده بر مطلوبيت اين هيئت از اجراى حد دلالت نمى كند تا بتوان به سبب آن براثبات حد وى استدلال كرد.

جواب: جمله «تركت ر جله اليمنى يمشى عليها الى الغائط ويده اليسرى ياكل بها و يستنجي بها» دلالت دارد بر اينكه بريدن پاى ديگر سبب مى شود كه نتواند راه برود و بريدن دست ديگر سبب مى شود نتواند غذا بخورد و استنجا كند. اينكه اجراى حد قطع موجب مى شود كه در او هيئت بى دست و پايى به وجود آيد، روشن است.

في معتبرة زرارة عن ابي جعفر عليه السلام قال: كان علي عليه السلام قال: لايزيد على قطع اليد والرجل و يقول: اني لاستحيي من ربي ان ادعه ليس له ما يستنجى به او يتطهر به....
در معتبره زراره از امام باقر(ع) آمده است:امام على(ع) به بيش از بريدن دست و پا حكم نمى كرد و مى فرمود: ازپروردگارم خجالت مى كشم كه وى را رها كنم در حالى كه چيزى كه با آن استنجا يا تطهير كند نداشته باشد.((62)) اين روايت به روشنى دلالت مى كند بر اينكه اجراى حد قطع، مساوى با اين است كه چيزى نداشته باشد تا با آن استنجا كند يا تطهير نمايد و دلالت مى كند بر اينكه اجراى حد، مساوى با ايجاد اين حالت در اوست.

روايات وارد شده دراين زمينه فراوان است و فراوانى آنها سبب مى شود ظهور اين روايات در برداشت ما تقويت شود.

ج) روايت محمد بن سنان از امام رضا(ع) كه ضمن نامه اى درباره علت برخى احكام به وى، چنين نوشته است:
و علة قطع اليمين من السارق لانه يباشر الاشياء غالبا بيمينه وهي افضل اعضائه و انفعها له، فجعل قطعها نكالا و عبرة للخلق لئلا يبتغوا اخذ الاموال من غير حلها،
علت بريدن دست راست دزد اين است كه در بيشتر موارد، كارها را با دست راست انجام مى دهد و دست راست برترين و سودمندترين اعضا است، و خداوند بريدن آن را مايه عبرت ديگران قرار داده تا به فكر سرقت اموال مردم نيفتند.((63))

كيفيت دلالت: عبارت «و هى افضل اعضائه وانفعها له» ظهوردر اين دارد كه بريدن دست دزد به جهت محروم نمودن وى از منافع اين عضو برتر است، چنان كه جمله «فجعل قطعها نكالا و عبرة للخلق» در صورتى محقق مى شود كه همچنان اثر بريدن دست باقى باشد تا مايه عبرت ديگران باشد و گرنه مايه عبرت نخواهد بود و تنها براى خصوص كسانى كه درهنگام بريدن دست دزد حاضر بوده اند يا اين داستان برايشان نقل شده، عبرت انگيز خواهد بود ولى براى همه كسانى كه باوى رفت و آمد دارند، مايه عبرت نخواهد بود.

نتيجه: دلالت روايات بر اينكه حقيقت حد سرقت، بدون دست يا پا بودن دزد است، بسى روشن است. حكم محاربه بسان سرقت است و نيازمند بحث جداگانه نيست.

جهت دوم: آيا دزد مى تواند انگشتان يا پاى بريده خود را دراختيار پزشك يا غيراو قرار دهد تا به ديگرى پيوند زده شود؟ ظاهرا چنين حقى دارد، زيرا وجهى براى ناديده گرفتن اختصاص آن عضو به او پس از قطع نيست، مگر اين توهم كه بريدن عضو به معناى قطع رابطه وى با آن عضو است و پس از بريدن آن، هيچ گونه رابطه اى ميان دزد و آن عضو باقى نمى ماند، بلكه اين عضو به فرمان خدا و به جهت اجراى فرمان الهى قطع شده است. اين توهم با كمترين درنگ از بين مى رود ، زيرا از وجوب قطع عضو، جز جدا كردن عضو از صاحبش تا نتواند از آن بهره مند شود و مايه عبرت ديگران باشد چيز ديگرى فهميده نمى شود و اين به هيچ وجه با از بين رفتن اختصاص، ملازمه ندارد و مقتضاى قواعد، ثبوت و بقاى اين اختصاص است.

بنابر اين دزد مى تواند عضو بريده شده را به هركس كه مى خواهد بسپارد و به مقتضاى عمومات، هيچ كس نمى تواندبدون اجازه وى در عضو بريده شده تصرف نمايد. و اللهالعالم.

مساله دوازدهم: براساس آنچه از پزشكان نقل شده تا وقتى انسان زنده است از مغز و قلب وى امواجى دال بر زنده بودنش منتشر مى شود و قطع اين امواج، نشانه مرگ قطعى است، ليكن مى توان براى مدتى قلب و دستگاه تنفسى را به حركت در آورد تا با ابزار خارجى زندگى نباتى ادامه يابد، به گونه اى كه اگر دستگاهها برداشته شود، قلب و دستگاه تنفسى متوقف خواهد شد.

حال اين پرسش مطرح مى شود كه اگر مغز انسان به كلى بميرد و اميد و احتمال بازگشت آن نباشد و براساس علم پزشكى مرده به حساب آيد و تنها قلب و دستگاه تنفسى وى به وسيله ابزار خارجى حركت كند، آيا مى توان چشم يا كليه وى را جهت پيوند جدا كرد؟

البته اين پرسش در فرضى است كه ميت پيش از مرگ خوداجازه داده باشد كه پس از مرگش، اعضاى بدنش را قطع كنند. منتهى، آنچه محل بحث است اين است كه مرگ به چه چيزى محقق مى شود و آيا پس از مرگ مغزى مى توان وى را مرده فرض كرد؟

جواب: بدون شك شارع مقدس در مفهوم مرگ و زندگى اصطلاح خاصى ندارد، بلكه مرگ از نظر شارع به معناى عرفى است و ظاهرا ملاك زندگى حيوانى، حركت قلب وفعاليت آن است كه موجب حركات نبض و گردش خون مى شود، پس تا وقتى كه قلب از حركت نايستاده، انسان ياحيوان هر چند در بى هوشى محض باشد زنده است.البته حركتى كه معيار زندگى است حركت قلب به خودى خود است، ليكن اگر قلب به مرحله اى رسيده باشد كه خود حركت نمى كند بلكه به وسيله ابزار خارجى به حركت درآمده باشد، انسان ميت شمرده مى شود.

شاهد مطلب آن است كه اگر قلب در مدت يك دقيقه به كلى بايستد و پزشكان اعلام كنند كه قطعا مرده است ليكن مى توانيم قلب وى را به حركت در آوريم و براى زمان كوتاهى خون را در بدنش به گردش درآوريم و اعلام كنند كه حيات طبيعى به او برنخواهد گشت، در اين صورت هيچ كس شك نمى كند كه شخص مرده، و قلب يا برخى اعضاى ديگرش باابزارهاى خارجى حركت مى كند.

بنابراين اگر پيش از ايستادن قلب، اين ابزار را به وى وصل كنند به گونه اى كه قلب از حركت نايستد ولى فرض اين باشدكه به مرحله ايست قلبى رسيده، بدون شك شخص ميت خواهد بود. ترديد در صدق مرگ در اين حالت از قبيل خلط ميان مقام ثبوت و اثبات است و گرنه در صورتى كه علم يقينى داشته باشد كه قلب او به خودى خود نمى تواند كار كند بلكه به كمك ابزار است كه مى تپد، در صدق مرگ و ميت شك نمى كند.

در اين صورت مى توان هر عضوى از اعضاى وى را - حتى اعضايى مانند قلب و دو كليه را كه ادامه زندگى به آن هابستگى دارد - بريد.

اشكال: تنها وظيفه فقيه بيان احكام شرعى است و او درتشخيص موضوعات عرفى، اهل خبره نيست . از جمله موضوعات عرفى مرگ وحيات است كه فقيه از آنها بى اطلاع است بلكه دانشمندان پزشكى از آنها آگاهى دارند و آنهامى گويند: ملاك كامل مرگ انسان مرگ مغزى است ، و اگرمغزبه كلى بميرد به گونه اى كه اميد بازگشت نباشد، انسان مرده است، هر چند قلب و دستگاه تنفسى با دستگاههاى جديد برقى و غير آنها حركت كند.

بنابر اين بايد موضوع عرفى را از اهل خبره و كارشناس فن بگيريم و حكم كنيم كه پايان زندگى، مرگ مغزى است، نه غير آن.

جواب: پزشكان در تشخيص آنچه در خارج است و اينكه آيامغز از كار افتاده يا نه، خبره اند، ليكن دراينجا بحث درايستادن مغز و عدم آن نيست تا به آنها مراجعه كنيم ، بلكه بحث در تعيين مفهوم عرفى حيات و مرگ است، زيراموضوع جواز و حرمت، مرگ و حيات به معناى عرفى آن دومى باشد. در اين مقام، اهل خبره كسى جز اهل لسان نيست وتنها ملاك براى تبيين اين مفهوم عرفى، تشخيص فقيه آشناى به زبان است.

خلاصه، بحث در تبيين مفهوم است نه در تشخيص مصداق ،به همين جهت مى گوييم: معناى عرفى كه قوام مرگ به آن است عبارت است از: ايستادن قلب از حركت طبيعى. پس تاوقتى كه قلب از حركت طبيعى نايستاده باشد هر چند مغز ازانجام وظايف خود ايستاده باشد انسان زنده است، لذا اگر قلب از حركت طبيعى بايستد، شخص مرده است و مى توان هر عضوى از او را به شرط حصول اذن وى يا كسى كه در حكم وى است برداشت.

بله، اگر هنوز قلب از حركت نايستاده، ليكن معلوم باشد كه دقايقى پس از اين حركت خواهد ايستاد، چنين انسانى زنده است و كشتن وى يا كارى كه موجب جدا شدن روح ازبدنش مى شود جايز نيست. تنها تفاوت اين دو در اين است كه در اينجا عنوان «زنده» صدق مى كند ولى در آنجا [كه قلب از حركت ايستاده باشد ] عنوان «زنده» صدق نمى كند.

قلمرو قاعده درء

رضا استادى

اين نوشته، پژوهش مختصرى است پيرامون قاعده «درء» وشامل دو بحث است:
1. مدرك و مستند قاعده درء
2. آيا لفظ حد در اين قاعده شامل قصاص مى شود؟

لازم است در مقاله اى ديگر اين سه بحث نيز مطرح گردد:
1. آيا لفظ حد در اين قاعده، تعزيرات را هم در برمى گيرد؟
2. آيا شبهه در اين قاعده شامل شبهات حكميه نيزمى شود؟
3. آيا شبهه در اين قاعده شامل هر شبهه اى حتى مثل ادعاى جهل به حرمت ازدواج با محارم مى شود، يا اين گونه موارد واضح و ضرورى را در بر نمى گيرد، يا بايد به حسب موارد قائل به تفصيل شد؟

بحث يكم: مستند قاعده درء
1. در باب نوادر حدود از كتاب من لايحضره الفقيه آمده است:

و قال رسول الله صلى الله عليه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات و لاشفاعة ولاكفالة ولايمين فى حد،((64))
پيامبر اكرم (ص) مى فرمايد: حدود را به شبهات دفع كنيد وشفاعت، كفالت و قسم در حدود پذيرفته نمى شود.

در كتاب عوالى اللئالى آمده است:
فصل نهم: در ذكر احاديثى است كه متضمن برخى از ابواب فقه است ويكى از فقها آنها را در پاره اى از كتابهاى خودآورده و من اين احاديث را به طريقى كه به او دارم روايت مى كنم.((65))... قال عليه السلام:
ادرؤوا الحدود بالشبهات((66)).

همچنين در باب دوم همين كتاب در ضمن احاديثى كه مربوط به تك تك باب هاى فقهى است و صاحب عوالى مى گويد: اين روايات را از طريق فخر المحققين نقل كرده، آمده است: و قال النبى (ص):
ادرؤوا الحدود بالشبهات.((67))

باز در بخش ديگرى از كتاب عوالى اللئالى عين همين حديث از طريق ابن فهد حلى نقل شده است.

در كتاب سرائر در باب حد قذف آمده است: در موارد شبهه حد جارى نمى شود، به دليل روايتى كه مورد اجماع فقها است:

ادروؤ الحدود بالشبهات، حدود را به شبهات دفع كنيد.((68))

همچنين در كتاب جواهر الكلام به نقل از بخش ديگرى ازكتاب سرائر آمده است: در مورد شبهه، حد دفع مى شود دليل آن، روايتى است كه مورد اجماع است.((69))

علامه حلى (ره) در كتاب مختلف به اين حديث استناد كرده است و در جايى از اين كتاب عبارت سرائر را نقل مى كند كه مى گويد:
لقوله عليه السلام المجمع عليه: ادرؤوا الحدود بالشبهات((70)).

مقدس اردبيلى (ره) در كتاب مجمع الفائدة والبرهان مى گويد:
اگر شاهد از شهادتش رجوع كند... و بگويد اشتباه كردم، احتمال مى رود كه حد قذف از او ساقط شود به دليل قول پيامبر (ص) كه مشهور بين شيعه و سنى است: «ادرؤوا الحدود بالشبهات» و شكى نيست كه اين مورد از موارد شبهه است.((71))

محقق كركى گويد:
بين مسلمين اختلافى نيست در اينكه رسول خدا(ص) فرموده است: ادرؤوا الحدود بالشبهات.((72))

آيت الله خويى در كتاب مبانى تكملة المنهاج پس از اين كه مرسله صدوق را مؤيد روايات برخى مسايل قرار داده، مى نويسد:
عجيب است كه صاحب رياض (قدس سره) در ذيل مساله دوم از مسايل سه گانه كه در پايان بحث حد سرقت آورده مى گويد: «والاولى التمسك بعصمة الدم الا في موضع اليقين عملا بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات». بهتر است در اين مورد به اصل مصونيت خون مگر در جايى كه يقين به عدم مصونيت آن باشد، تمسك كنيم و به مقتضاى نص متواتر «دفع حد به شبهه» عمل كرده باشيم.((73))

آيت الله خويى در جايى ديگر از اين كتاب مى فرمايد:
اذا ادعت المراة الاكراه على الزنا قبلت و ذلك لا لاجل ان الحدود تدرا بالشبهات لما تقدم من عدم ثبوتها...، هرگاه زن ادعاى اكراه به زنا كند، از او پذيرفته مى شود، ولى نه به اين جهت كه حدود به شبهه دفع مى شود، چرا كه پيش از اين ثابت نبودن اين قاعده گذشت».((74))

از اين دو عبارت معلوم مى شود كه ايشان وثوق به صدور مرسله صدوق ندارد، چه رسد به اين كه آن را مشهور يا متواتر و مجمع عليه بداند.

مستند قاعده درء در منابع اهل سنت:

دركتاب حدود از سنن ابن ماجه آمده است:
عن ابي هريرة، قال: قال رسول الله (ص): ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا، ابو هريره مى گويد: پيامبر خدا (ص) فرمود: حدود را تا جايى كه محلى براى دفع آن مى يابيد دفع كنيد.

در سنن ترمذى از پيامبر اكرم (ص) نقل شده است:
ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، تا مى توانيد حدود را از مسلمانان دفع كنيد.((76))

همين روايت در سنن دارمى نيز نقل شده است.((77))

در الجامع الصغير سيوطى آمده است:
ادرؤوا الحدود بالشبهات و اقيلوا الكرام عثراتهم الا في حد من حدود الله. رواه ابن عدي في الكامل وروى صدره غيره عن ابن مسعود، حدود را به شبهات دفع كنيد و از لغزش اشخاص شريف درگذريد مگر در حدود الهى. اين روايت را ابن عدى در الكامل نقل نموده است و قسمت اول حديث راديگرى نيز از ابن مسعود روايت كرده اند».((78))

در كتاب تاريخ بغداد نقل شده است كه:
اشعارى از صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى عرضه شدكه در آن به پيامبر (ص) توهين شده بود.
مهدى عباسى او را حاضر كرد و به او گفت: اين اشعار را تو سروده اى؟ گفت: نه، سپس صالح بن عبدالقدوس به مهدى عباسى مى گويد: خون مرا به شبهه مريز چرا كه پيامبر (ص)فرمود: ادروؤا الحدود بالشبهات.((79))

در نيل الاوطار شوكانى در بابى تحت عنوان «حد با تهمت واجب نمى شود و به شبهه دفع مى شود» آمده است:
عن عائشة، قالت: قال رسول الله (ص): ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فان كان له مخرج فخلوا سبيله فان الامام ان يخطيء فى العفو خير من ان يخطىء فى العقوبة. رواه الترمذى، عايشه مى گويد: پيامبر اكرم (ص) فرمود: حد را از مسلمانان تامى توانيد دفع كنيد. اگر راهى براى دفع حد وجود دارد، او[متهم] را رها كنيد، چرا كه اگر امام در عفو كسى اشتباه كند، بهتر است كه در عقوبت كسى اشتباه كند. اين روايت را ترمذى نقل كرده است.

در همين باب به صورت مرفوع از حضرت على (ع) روايت شده است:
ادرؤوا الحدود بالشبهات.

صحيح ترين حديث در اين باب روايت سفيان ثورى از عاصم از ابى وائل از عبدالله بن مسعود است كه مى گويد:
ادرؤوا الحدود بالشبهات، ادفعوا القتل عن المسلمين ما استطعتم...، حدود را به شبهه دفع كنيد و تا مى توانيد حكم قتل را از مسلمانان دفع كنيد.

ابن ابى شيبه از طريق ابراهيم نخعى از عمر بن الخطاب نقل كرده است:
لان اخطىء في الحدود بالشبهات احب الى من ان اقيمها بالشبهات، اينكه حدود را به جهت وجود شبهه فرو گذارم، بهتر است كه آنها را در موارد شبهه اقامه كنم.

حارثى در مسند ابى حنيفه از طريق مقسم از ابن عباس به صورت مرفوع روايت كرده است:
ادرؤوا الحدود بالشبهات.((80))

در كتاب الفقه على المذاهب الاربعه آمده است:
برخى از فقها گفته اند: اين حديث متفق عليه است و تمامى امت آن را پذيرفته است... .
عن معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر، قالوا: اذا اشتبه عليك الحد فادراه، از معاذ و عبدالله بن مسعود و عقبة بن عامر روايت شده است كه: هرگاه حد بر تو مشتبه شد، آن رادفع كن. ائمه اربعه اتفاق نظر دارند كه حدود به شبهه دفع مى شود، ولى موارد اين شبهات با هم اختلاف دارد.((81))

سخن ابن حزم در مورد روايات قاعده درء:
ظاهر كلام ابن حزم در كتاب محلى عدم وثوق وى به صدوراين روايات از پيامبر اكرم(ص) مى باشد. در اين كتاب آمده است:

آيا حدود به شبهات دفع مى شود؟ برخى قائلند كه حدود به شبهه دفع مى شود. ابو حنيفه و اصحاب او از سرسخت ترين طرفداران اين نظريه هستند و بيش از همه اين قاعده را به كار برده اند.

پس از ابوحنيفه و طرفدارانش مالكى ها و سپس شافعى ها طرفدار اين قاعده اند. اما اصحاب ما [حنبلى ها] قائلند به اين كه حدود به شبهه دفع نمى شود و به شبهه نيز اقامه نمى شود.حدود فقط حق خداوند است، نه بيشتر، پس هرگاه ثابت نشود، جايز نيست به شبهه اقامه شود، به دليل قول پيامبر(ص): «ان دمائكم و اعراضكم و ابشاركم عليكم حرام، همانا خون و آبرو و ناموس و بدنتان بر شما حرام است». هرگاه حد ثابت شد، دفع آن به شبهه جايز نيست، به دليل كلام خداوند: «تلك حدود الله فلاتعتدوها».

ابو محمد [ابن حزم] مى گويد: چون دراين مساله چنان كه گفته شد بين فقها اختلاف است، لازم است عين لفظى را كه به آن تمسك شده، در نظر گرفته و ببينيم آيا اين لفظ [ادرؤوا الحدود بالشبهات]، در روايات آمده است؟ پس ازملاحظه دريافتيم آنچه در اين باره آمده، از طرقى روايت شده كه در آن از پيامبر(ص) نصى و سخنى وجود ندارد، بلكه فقط از برخى صحابه است آن هم به طرقى كه هيچ كدام حجيت ندارد...
سفيان ثورى از ابراهيم نخعى از عمربن الخطاب نقل كرده كه وى گفت: «ادرؤوا الحدود ما استطعتم». باز از طريق سفيان ثورى از قاسم بن عبدالرحمن از ابن مسعود نقل شده: «ادرؤوا الحد ما استطعتم». از ابو هريره نقل شده كه: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعا. از ابن عمر نقل شده كه: «ادفعوا الحدود بالشبهات». به نقل از عايشه آمده است: «ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم».
به نقل از عمربن الخطاب و ابن مسعود آمده است: «ادروؤاعن عبادالله الحدود فيما شبه عليكم».

حاصل: اين حديثى را كه به آن تمسك كرده اند (ادرؤوا الحدود بالشبهات) از هيچ كس نيافتيم، نه از صحابى و نه ازتابعى، مگر همان روايت ضعيفى و بى اعتبارى را كه آن را ازطريق ابراهيم بن فضل از عبدالله بن دينار از ابن عمر نقل كرديم و ابراهيم بن فضل ضعيف است».((82))

بحث دوم: آيا حد در اين قاعده شامل قصاص مى شود؟

ديدگاه فقهاء
ظاهر بلكه صريح كلام شيخ طوسى در مبسوط، شهيد ثانى در مسالك، مجلسى اول در روضة المتقين، سيد محمد جواد عاملى صاحب مفتاح الكرامه در تعليقاتش بر كتاب القصاص كشف اللثام و ميرزاى قمى در جامع الشتات، آن است كه اين قاعده شامل قصاص نيز مى شود.

و ظاهر سخن مقدس اردبيلى در مجمع الفائدة و البرهان وصاحب جواهر عدم شمول آن است. اينك عين عبارات آنان:

شيخ طوسى در مبسوط مى گويد:

قصاص در دندان ها نيز جارى مى شود ... اين در صورتى است كه مجنى عليه زنده بماند. اما در صورت فوت، اگر مرگ او پس از ياس از رويش مجدد دندان اتفاق افتاده باشد، ضمان بر جانى مستقر بوده و ولى مجنئ عليه بين قصاص وگرفتن ديه از او مخير است. اگر قبل از نا اميد شدن ازروييدن دندان بميرد، قصاص ساقط است، چرا كه حدود به شبهه دفع مى شود و مورد شبهه در اينجا آن است كه نمى دانيم اگر زنده مى ماند آيا دندان وى دوباره مى روييد يا نه؟((83))

شهيد ثانى (ره) در مسالك مى گويد:
هرگاه مرتد توبه كند و كسى او را به گمان اين كه بر ارتدادش باقى است بكشد... در قصاص اين شخص ترديد است. دليل عدم قصاص آن است كه قاتل قصد كشتن كسى را كه كشتن اوحرام است نداشت، گر چه كشتن به صورت مطلق را قصدكرده بود. دليل ديگر اين كه قصاص، حد است، چرا كه معناى حد در قصاص نيز محقق است و ظن قاتل به مرتد بودن مقتول، نوعى شبهه است و با اين شبهه، قصاص دفع مى شود. و قول به عدم قصاص اقوى مى باشد. دراين صورت، ديه مغلظه بر عهده قاتل است، چون قتل او قتل شبه عمد است.((84)) ملا محمد تقى مجلسى در كتاب روضة المتقين در ذيل روايت من لايحضره الفقيه «ادرؤوا الحدود بالشبهات» مى گويد:

«حدود» شامل حد و تعزير و قصاص مى شود و «شبهات» شامل هر امر مشتبه مى شود حتى اگر شبهه در حكم مساله به جهت تعارض ادله يا نبودن دليل به حسب ظاهر باشد((85)).

سيد جواد عاملى در تعليقات بر قصاص كشف اللثام مى گويد:
گر جانى و مجنى عليه بر زوال عقل جانى هنگام جنايت اتفاق نظر داشته باشند، لكن مجنى عليه مدعى زوال عقل به واسطه مستى است و جانى مدعى جنون است، در اين جاقول جانى هر چند سابقه جنون نداشته باشد، مقدم است، به جهت اصل برائت و اصل عدم عصيان به هر دو معنى و وجود شبهه ...((86))

وى در مساله ديگرى مى گويد:
اگر كسى دست ديگرى را قطع كرده باشد و ولى مجنى عليه مدعى سرايت آن زخم [و مرگ مجنى عليه در اثر آن] باشد، اما جانى مدعى خوب شدن آن زخم باشد، قول جانى مقدم است، به دليل اصل برائت كه ظاهر حال نيز فى الجمله آن را تاييد مى كند [چرا كه معمولا قطع دست منجر به مرگ نمى شود]... و به دليل وجود شبهه.((87))

همچنين صاحب مفتاح الكرامه عبارتى را كه از مبسوط نقل كرديم، نقل مى نمايد و برآن اشكال نمى كند.((88))

ميرزاى قمى در بخش ديات كتاب جامع الشتات ضمن سؤال و جوابى مى نويسد: