دكتر معين در معناى آشتى چنين گويد: «آشتى:
1. رنجشى رافراموش كردن، پس از قهر از نو دوستى كردن
2. صلح كردن پس از جنگ
3. جمع ميان دو عقيده يا دو راى كه صورت مخالف نمايند
4. آرامش»((173)).

فرهنگ نويسان عرب «صلح» را به «سلم» معنا نموده بودند،و نگارنده براى روشن شدن معناى «سلم» بار ديگر به منابع لغوى و تفسيرى مراجعه نمود كه نتايج آن در بند يك گذشت.

اينك براى مزيد اتقان به منابع فارسى مراجعه مى كنيم. درلغت نامه هاى فارسى واژه «سلم» بيشتر به «آشتى» و گاهى به «صلح و آشتى» ترجمه شده است.((174))

اگر چه بحث لغوى به درازا كشيد، ولى به جهت اهميت موضوع كه بررسى فراگير آن را مى طلبد سعى شد از ابعادمختلف در باره واژه «صلح» تحقيق شود. در نهايت به اين نتيجه مى توان رسيد كه در معناى حقيقى و اولى صلح، پيشينه خصومت و نزاع شرط مى باشد و حتى در مواردى كه زمينه ويا احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود دارد استعمال اين واژه مجازى خواهد بود. البته اين مجاز به جهت وجود علاقه مجازى آشكار در زبان عربى و فارسى شايع است، ولى استعمال اين واژه و الفاظ مترادف آن همچون «سلم» و«آشتى» در مواردى كه هيچ پيشينه و زمينه اى ميان طرفين وجود ندارد تا بر اساس آن احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود داشته باشد، غلط و يا استعمال مجازى بسيار بعيدى مى باشد كه نيازمند علاقه مجازيه است.

فصل دوم: انواع صلح
صلح داراى معناى عام و گسترده اى است كه شامل هر گونه فصل خصومت ميان متصالحين است، بدون آنكه موضوع خاصى براى خصومت تعيين گردد. از اين رو ممكن است طرفين صلح، زن و شوهرى باشند كه در مسائل خانوادگى اختلاف و نزاع دارند، يا از مسلمانان و كفارى باشند كه بعد ازجنگ و اختلاف، اقدام به صلح نموده اند.

بعضى از فقيهان شيعه و سنى در آغاز باب صلح ميان معناى عام صلح و معناى خاص آن تفاوت نهاده و تصريح كرده اند كه صلح به معناى عام شامل اقسام گوناگونى مى گردد كه تنها يك قسم آن موضوع بحث در باب صلح است. به عبارت ديگر باب صلح كه در فقه شيعه و سنى يكى از ابواب معاملات مى باشد متكفل بحث از يكى از اقسام صلح به معناى عام است و سخن از ساير اقسام آن در ابواب ديگر صورت مى گيرد.

فقيهان معمولا از پنج قسم صلح ياد مى كنند كه عبارتند از: صلح ميان مسلمانان و كفار، صلح ميان اهل عدل و اهل بغى، صلح ميان زوجين، صلح در باب جنايات و صلح در اموال. سپس تصريح مى كنند كه باب صلح تنها متكفل بحث از قسم اخير است و مباحث اقسام ديگر را در ابواب ديگر فقه همچون جهاد، طلاق، قصاص و ديات مى توان يافت.((175))

نكته قابل توجهى كه در بعضى از منابع فقهى به چشم مى خورد اين است كه بعضى از فقيهان همچون ابن قدامه وبهوتى به صراحت صلح را به معناى عام تعريف نموده وسپس به تقسيم آن اقدام كرده اند.((176)) شافعى نيز اصل صلح را به منزله بيع مى داند كه احكام بيع در آن جارى است،سپس صلح در ارش جنايت و صلح ميان زوجين را كه صداق ميان آنها وجود دارد، از شعب همان اصل دانسته و ارش وصداق را جانشين ثمن در بيع قرار داده است.((177))

اين فقيهان هر يك در مقام تعريف صلح ميان معناى عام وخاص آن تفكيك نموده و دچار اختلاط مفاهيم نگشته اند، ولى غالب فقهاى شيعه و سنى در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن ميان معناى عام و خاص، اقدام به تعريف صلح نموده اند كه قاعدتا مى بايست تعريف صلح به معناى خاص باشد زيرا باب صلح متكفل بحث از يكى از اقسام صلح است ولى با دقت در تعاريف ايشان كه در فصل بعد خواهد آمد، در مى يابيم كه تعريف آنان براى صلح بر معناى عام صدق مى كند، و از اين رهگذر شامل صلح خاص مى گردد. اين تسامح و غفلت تنها در تعريف فقيهان شيعه بعد از شيخ انصارى رفع شده، زيرا تعريف آنان چنان كه خواهد آمد آتنها شامل صلح در اموال مى باشد كه معناى خاص صلح است و باب صلح براى آن اختصاص يافته است.

فصل سوم: تعريف عقد صلح
گفتار اول: فقه اماميه
1. فقهاى شيعه از دير باز ضمن طرح باب صلح در آثار فقهى و روايى خويش فروع گوناگونى را بيان كرده اند. در جوامع روايى همچون كافى، من لايحضره الفقيه و تهذيب الاحكام بابى مستقل به عنوان صلح آمده است((178)). در آثارفقهى مى توان اولين نشانه ها را ميان آرا و فتاواى ابن جنيد(381م) كه در آثار فقهاى متاخر ديده مى شود يافت.((179)) در «مقنعه» شيخ مفيد (م 413) و «انتصار» سيد مرتضى «م 436) اگر چه باب مستقلى براى صلح ذكرنشده ولى بعضى از فروع آن طرح گرديده است.((180))

گويا براى اولين بار ميان كتب فقهى در آثار ابوالصلاح حلبى(م 447) و سلار ديلمى (م 448) و شيخ طوسى (م 460) كه معاصر يكديگر بودند، باب مستقلى براى مسائل مربوط به صلح قرار گرفته است.((181)) پس از آن تا زمان حاضركتاب صلح به بخش معاملات فقه پيوسته است.

2 . تعريف قدما و متاخران تا زمان شيخ انصارى از عقد صلح حكايت از اين دارد كه جايگاه عقد صلح نزد آنان براى فصل و قطع خصومت و نزاع بوده است.((182)) گويا اولين تعريف از ابن حمزه (متوفى حدود 560) در وسيله آغازمى شود: «الصلح: فصل الخصومة بين المتداعيين».((183)) و سپس تعاريف ديگرى همچون: «عقد شرع لقطع التجاذب»((184))، «و هو مشروع لقطع المنازعة»((185))، «عقد شرع لقطع التنازع بين المتخاصمين»((186))، «عقد شرع لقطع التنازع بين المختلفين»((187))، «و آن عقدى است كه شارع آن را وضع كرده است جهت قطع نزاع»((188))، «و هو مشروع فى الاصل لقطع المنازعة السابقة او المتوقعة»((189)) ميان متاخران رواج مى يابد.

اين تعاريف از زمان علامه حلى و محقق كركى كه تصريح برعدم اشتراط سبق خصومت و نزاع در صلح نموده اند دچارمشكل گرديده است و فقها با پاسخهاى تقريبا يكنواخت خويش در صدد رفع تعارض ميان اين تعاريف و قول مشهورو مختار خود كه لزوم هرگونه پيشينه اختلاف ونزاعى، و يااحتمال آن را در صلح لازم نمى داند، بر آمده اند. در بندهاى بعد پاسخهاى آنها بيان خواهد شد ولى تنها از زمان شيخ انصارى تعريف كاملا جديدى از صلح ارائه مى شود كه ازمشكل تعارض مبرى است. او در تعريف صلح مى گويد: «ان حقيقة الصلح و لو تعلق بالعين ليس هو التمليك على وجه المقابلة و المعارضة، بل معناه الاصلى هو التسالم.»((190)) البته نقطه آغازين اين تعريف را مى توان در كلمات صاحب جواهر ديد. او در پاسخ به كلام بعضى مى گويد: «ان المراد بلفظ الصلح الواقع فى ايجاب العقد انشاء الرضا بما توافقا واصطلحا و تسالما عليه فيما بينهما، لا ان المراد به خصوص الصلح المتعقب للخصومة مثلا كما هو واضح».((191))

قريب به اتفاق فقيهان شيعه بعد از شيخ انصارى تعريفى را برگزيده اند كه از سخن گذشته شيخ اقتباس شده است، با اندك اختلافى در عبارت، جملگى صلح راتراضى و تسالم برتمليك عين يا منفعت، يا اسقاط دين و حق و مانند اين امور تعريف كرده اند.((192)) محقق اصفهانى دو واژه فارسى «سازش» و «سازگارى» را بر كلمه «تسالم» ترجيح داده است. شيخ((193)) الشريعه اصفهانى حقيقت صلح را تسالم نمى داند، بلكه معناى حقيقى صلح را «تجاوز» و«صفح» و معانى مترادف ديگرى همچون «اعراض» و «رفع يد» مى داند. بعضى از((194)) فقيهان نيز تعاريف ديگرى ارائه داده اند كه حقيقت صلح در آنها بيان نشده است((195)).

مرحوم شيخ محمد حسين كاشف الغطاء صلح را به تسالم تعريف نمى نمايد، بلكه آن را التزام به تسالم و تعهد به رفع خصومت موجود يا مفروض معرفى مى نمايد((196)).ازاين تعريف به دست مى آيد كه وى پيشينه وجود خصومت ويا فرض آن را در عقد صلح لازم مى داند.

گفتار دوم: فقه اهل سنت
مذاهب چهارگانه اهل سنت تعاريف مشابهى از عقد صلح ارائه داده اند. در فقه شافعى به اين تعاريف بر مى خوريم: «العقد الذى ينقطع به خصومة المتخاصمين»((197))، «عقد يحصل به قطع النزاع»((198))،«العقد الذى ينقطع به خصومة المتخاصمين»((199))، «عقد يحصل به قطع النزاع»((200)). فقهاى حنفى، عقد صلح را اين گونه تعريف نموده اند: «فهو انقطاع الخصومة المنازعة بين المتداعيين شرعا حتى لاتسمع دعواهما بعد ذلك»((201))، «عقد يرفع النزاع»((202))، «عقد يرفع النزاع و يقطع الخصومة».((203)) در فقه حنبلى اين تعاريف ارائه شده است: «معاقدة يتوسل بها الى الاصلاح بين المختلفين»((204))، «معاقدة يتوصل بها الى مرافقة بين المختلفين اي المتخاصمين»((205)). در فقه مالكى عقد صلح اين گونه تعريف شده است:«الصلح انتقال عن حق اودعوى بعوض لرفع نزاع او خوف وقوعه»((206)).

در منابع مستقل فقه اهل سنت تعاريفى مشابه آنچه گذشت، پيرامون اين عقد بيان شده است، همچون: «الصلح لقطع الخصومة»((207))، «عقد ينهى الخصومة بين المتخاصمين» و ((208)) «عقد وضع لرفع المنازعة».((209))

نزديكى و تشابه اين تعاريف سبب شده است كه يكى ازمعاصران تعريف مشتركى از چهار مذهب اهل سنت ارائه دهد: «مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند كه صلح در اصطلاح فقهى عبارت است از: «معاقدة يرتفع بها النزاع بين الخصوم و يتوصل بها الى الموافقة بين المختلفين»، صلح عقدى است براى رفع منازعه كه با رضايت طرفين محقق مى شود.»((210))

تنها تفاوت مهمى كه گاهى در تعاريف اهل سنت ديده مى شود، اين نكته است كه در برخى تعاريف همچون تعريفى كه از فقه مالكى نقل شد، موضوع صلح علاوه بر رفع نزاع و خصومت موجود، به جلوگيرى و دفع نزاع و خصومت محتمل گسترش يافته است.

گفتار سوم: حقوق ايران
1. در قانون مدنى فصل خاصى مشتمل بر نوزده ماده قانونى در موضوع عقد صلح تنظيم يافته است. در اين فصل هيچ تعريف روشنى از صلح ارائه نشده است، از اين روحقوقدانان براساس مواد اين فصل و فقه اماميه اقدام به تعريف صلح كرده اند. مصطفى عدل و محمد بروجردى عبده با توجه به مواد 752 و 758 صلح را اين گونه تعريف نموده اند:

«صلح عقدى است كه به موجب آن طرفين متعاقدين تنازع موجودى را قطع و يا ازتنازع احتمالى جلوگيرى مى نمايند، ويا به موجب آن طرفين مزبور معامله ديگرى مى نمايند بدون اينكه شرايط و احكام خاصه آن معامله لازم الرعايه باشد»((211)).

دكتر امامى صلح را اين گونه تعريف مى كند:«صلح عبارت از تراضى و تسالم بر امرى است، خواه تمليك عين باشد يا منفعت و يا اسقاط دين و يا حق و يا غيرآن»((212)).

اين تعريف دقيقا همان تعريف رايج فقهاى اماميه بعد از شيخ انصارى مى باشد. دكتر لنگرودى تعريف جديدى ارائه مى نمايد: «صلح عبارت است از توافق براى ايجاد و يا انتفاى يك يا چند اثر حقوقى بدون اينكه بستگى به احكام خاصه عقود معينه داشته باشد.»((213))

دكتر كاتوزيان براين باور است كه قانون مدنى به دليل پيشينه تاريخى آن در فقه اماميه در شناسايى ماهيت صلح خالى ازابهام نيست.((214)) او بعد از بررسى جايگاه صلح در فقه اماميه و ارزيابى قانون مدنى در اين باره، تعريف شيخ انصارى كه صلح را «تسالم» دانسته است بر مى گزيند و با برداشت خاصى كه از تعريف شيخ دارد مى گويد: «بدين ترتيب درمفهوم و جوهر صلح نوعى «تسالم» يا به بيان ديگر گذشت هاى متقابل وجود دارد و همين امتياز است كه آن را ازساير معاملات ممتاز مى كند و به صورت معامله اى مستقل درمى آورد. يعنى در هر مورد كه وجود حقى بين دو نفر مشتبه است و يا مورد تنازع قرار گرفته است يا هدف اين است كه از تنازع احتمالى پرهيز شود، عقدى كه بر اين مبنا وگذشت هاى متقابل طرفين واقع مى شود صلح است، هر چندكه نتيجه آن و وسيله تسالم ايجاد حق يا انتقال يا اسقاط آن باشد. اين تلقى منطقى از صلح، امتياز اين عقد را از سايرقرار دادها به خوبى نشان مى دهد و استقلال آن را در كنار بيع و معاوضه وهبه و اجاره توجيه مى كند»((215)).

او سپس بر نويسندگان قانون مدنى خرده مى گيرد كه با تنظيم مواد 752 و 758 و 762 به صلح ابتدايى كه توابع ناخوشايندى دارد مشروعيت قانونى داده اند. روشن است كه اين تلقى از تعريف شيخ انصارى نادر مى باشد و هيچ يك ازفقها و حقوقدانان غير از مرحوم شهيدى تبريزى چنان كه پيش از اين گذشت «تسالم» را به «گذشت هاى متقابل» معنانكرده اند بلكه چنان كه در بند دوم از گفتار اول از فصل سوم از بخش اول گذشت فقهاى بعد از شيخ انصارى كه صلح ابتدايى را كه خالى از هر گونه سابقه خصومت و يا احتمال آن مى باشد مشروع مى دانند، در عين حال صلح را به تسالم وتراضى تعريف كرده اند. اين گوياى آن است كه آنان از تسالم و تراضى جز موافقت طرفين، امر ديگرى اراده ننموده اند.اين واقعيت در تعريف دكتر امامى و دكتر لنگرودى نيز به خوبى مشهود است.

گفتار چهارم: حقوق كشورهاى اسلامى و عربى
1- در المجلة العدلية كه پايه حقوقى بسيارى از كشورهاى اسلامى و عربى مى باشد، عقد صلح در ماده 1531 اين چنين تعريف شده است: «الصلح عقد يرفع النزاع بالتراضي»((216)). اين تعريف شباهت تامى از حيث لفظ و معنا به تعاريف بيشتر فقهاى اهل سنت دارد.

قانون مدنى عراق در ماده 698 تعريفى مشابه تعريف «المجله» ارائه مى دهد. در اين ماده، صلح اين گونه تعريف شده است: «الصلح عقد يرفع النزاع و يقطع الخصومة بالتراضي».((217))

در قانون مدنى سابق مصر ماده 532 صلح به اين شكل تعريف شده است: «الصلح عقد به يترك كل من المتعاقدين جزءا من حقوقه على وجه التقابل لقطع النزاع الحاصل اولمنع وقوعه».((218)) قانون گذاران آن سرزمين به دلايلى كه در منابع حقوقى ايشان ذكر شده است((219)) از اين تعريف دست برداشته اند و تعريفى جديد از صلح در قانون مدنى جديد خود، ماده 549 ارائه داده اند: «الصلح عقد يحسم به الطرفان نزاعا قائما او يتوقيان به نزاعا محتملا، وذلك بان ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من اجزائه»((220)).

قانون مدنى جديد سوريه در ماده 517 همين تعريف را براى صلح ذكر نموده است.((221)) در قانون مدنى كويت ماده 552 نيز اين تعريف با تفاوتهاى جزئى اين گونه آمده است: «الصلح عقد يحسم به عاقداه نزاعا قائما بينهما او يتوقيان به نزاعامحتملا و ذلك بان ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جانب من ادعائه.»((222)) حقوقدانان مصر معتقدند در اين ماده قانونى سه ركن براى عقد صلح در نظر گرفته شده است:
1. نزاع موجود يامحتمل،
2. نيت از ميان برداشتن نزاع،
3. دست برداشتن هريك از طرفين عقد از بخشى از ادعاى خود در مقابل تنزل و كوتاه آمدن طرف ديگر، هر چند گذشت طرفين ممكن است يكسان نباشد. پس بنابراين اگر اجير از بخشى ازاجرت خود صرف نظر نمايد تا كارفرما بقيه اجرت او را كه توان پرداختش را دارد، زودتر بپردازد، به دليل نبود نزاع موجود و محتمل، صلح نيست. همچنين اگر دو نفر، نزاعى برسر مال منقول قابل تلفى دارند و با هم توافق نمايند كه مال به فروش رود تا به جهت طول دادرسى تلف نگردد و پولش درخزانه دادگاه حفظ گردد تا وضعيت دادرسى ايشان روشن شود، اين توافق صلح نيست چون ركن دوم كه نيت از ميان برداشتن نزاع است در آن موجود نمى باشد. مثال سوم درجايى است كه يكى از طرفين دعوا از تمامى ادعاى خودصرف نظر نمايد و همه را به طرف ديگر واگذار كند. اين واگذارى، صلح نيست بلكه تسليم محض در مقابل ادعاى طرف مقابل است و فاقد ركن سوم مى باشد.((223))

در ماده 1035 قانون مدنى لبنان عناصر و اركان اصلى قانون مدنى مصر حفظ شده است و تنها تغييراتى در الفاظ صورت پذيرفته است. تعريف عقد صلح در اين ماده اين گونه آمده است: «الصلح عقد يحسم به الفريقان النزاع القائم بينهما اويمنعان حصوله بالتساهل المتبادل».((224)) حقوقدانان لبنانى در شرح اين ماده قانونى همان اركان سه گانه پيشين راكه حقوقدانان مصرى ياد آور شده بودند، ذكرنموده اند.((225))

بخش دوم: جايگاه صلح ابتدايى

فصل اول: اصالت و فرعيت عقد صلح
گفتار اول: فقه اماميه و حقوق ايران
يكى از مباحث مهم عقد صلح، اصالت و فرعيت آن است.مقصود فقها از اصالت و يا استقلال عقد صلح اين است كه،عقدى مستقل است و در احكام و شرايط تابع هيچ يك ازعقود نمى باشد. از اين رو مقررات و ضوابط خاص هريك ازعقود معين در عقد صلح جارى نيست. بر خلاف ديدگاهى كه عقد صلح را فرع ساير عقود مى داند، در اين صورت اين عقددر احكام و شرايط تابع هر عقدى است كه در نتيجه با آن يكسان مى باشد. پس اگر نتيجه عقد صلح تمليك عين به عوض باشد، اين عقد در احكام و شرايط تابع عقد بيع خواهدبود. اگر نتيجه آن تمليك منفعت باشد، تابع عقد اجاره مى باشد. براساس اين ديدگاه عقد صلح، عقدى مستقل كه قسيم ساير عقود باشد نيست، بلكه عقدى است كه زيرمجموعه عقود ديگر قرار مى گيرد.

1. ميان فقهاى شيعه شيخ طوسى اولين بار در مبسوط موضوع اصالت يا فرعيت صلح نسبت به ساير عقود را مطرح مى نمايد. شيخ چنان كه گاه بعضا روش و داب او در اين كتابش مى باشد، در آغاز هر مسئله، انديشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعى را بدون تصريح بيان مى كند. در اين مسئله نيز او ابراز مى دارد كه صلح، فرع يكى از عقود پنج گانه بيع، اجاره، عاريه، ابراء و هبه است. وى بعداز چند سطر به صراحت مى گويد: «آنچه نزد من قوى به نظرمى رسد اين مى باشد كه صلح اصلى مستقل است و فرع بيع نمى باشد و نيازى به شرايط بيع و اعتبار خيار مجلس ندارد.»((226)) او در خلال كتاب صلح كرارا ياد آورى مى كند كه صلح نزد وى عقدى مستقل است و فرع ساير عقود نيست((227)). ابن ادريس كه بيش از ديگران به آثار شيخ نزديك است ديدگاه شيخ را به نيكى دريافته است.((228)) محقق متتبع صاحب مفتاح الكرامه و از معاصران نيز شيخ الشريعه اصفهانى براين حقيقت واقف گرديده اند.((229))

بعضى از كسانى كه آشنايى چندانى با روش شيخ در كتاب مبسوط ندارند و يا مباحث باب صلح آن را با دقت تا پايان مطالعه نكرده اند، يا به هر دليل ديگرى پنداشته اند كه شيخ طوسى براساس آنچه در آغاز اين باب بيان كرده است صلح را فرع ساير عقود مى داند، و در اين موضوع با اهل سنت هم راى است. همين اشتباه ميان فقيهان و حقوقدانان شيوع مى يابد تا جايى كه بسيارى از ايشان اين امر را از مسلمات پنداشته اند و چنين شهرت يافته است كه ميان شيعه دو قول پيرامون اصالت صلح و فرعيت آن وجود دارد كه اقليتى ازفقها كه در آن ميان تنها از شيخ نام برده مى شود، به مانندفقهاى اهل سنت صلح را فرع ساير عقودمى دانند.((230)) متاسفانه كمتر كسى فرصت يافته است كه مراجعه دقيقى به آثار شيخ نمايد. البته معدودى از فقيهان همچون قطب الدين راوندى در فقه القرآن و شهيد مصطفى خمينى در كتاب بيع خود قول به فرعيت صلح را برگزيده اند.((231))

در هر صورت اكثر قريب به اتفاق فقهاى شيعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح مى باشند و آن را در احكام وشرايط، تابع عقدى كه در نتيجه با آن يكسان است، نمى دانند.((232)) حتى بعضى از فقيهان اين قول را به همه شيعه نسبت داده و يا ادعاى اجماع نموده اند كه اين ادعا باراى دو فقيه سابق الذكر منافات دارد.

قول به اصالت صلح از نظر علمى مقدمه پذيرش «صلح ابتدايى» نيست و مى توان «صلح ابتدايى» را با پيش فرض فرعيت صلح پذيرفت، چنان كه محقق اردبيلى و محقق عاملى بر اين باورند كه شيخ طوسى اگر چه همچون شافعى صلح را فرع عقود ديگر مى داند ولى بر خلاف او سبق خصومت رادر صلح لازم نمى شمارد.((233)) درعين حال فوايد وثمرات فراوانى را كه فقها و حقوقدانان معاصر در «صلح ابتدايى» جستجو مى كنند در صورتى تحقق خواهد يافت كه صلح در احكام و شرايط تابع عقود ديگر همچون بيع، اجاره،ابراء، عاريه وهبه نباشد و به عنوان عقدى مستقل و بدون اشتراط هر گونه سابقه نزاع و خصومت پذيرفته شود.

2. ماده 758 قانون مدنى در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد، نظريه اى كه مورد قبول اكثر قريب به اتفاق فقهاى اماميه است. متن ماده قانونى چنين است: «صلح درمقام معاملات هر چند نتيجه معامله را كه به جاى آن واقع شده است مى دهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله راندارد. بنابر اين اگر مورد صلح عين باشد در مقابل عوض،نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود، بدون اين كه شرايط واحكام خاصه بيع در آن مجرى باشد».

قانون گذار براى تاكيد بيشتر و رفع اين توهم كه شايد حق شفعه از احكام خاص بيع نباشد، در ماده 759 متذكر مى شودكه «حق شفعه در صلح نيست هر چند در مقام بيع باشد.»

گفتار دوم: فقه اهل سنت و حقوق كشورهاى عربى
1. فقهاى اهل سنت اگر چه در توسعه و ضيق صلح نسبت به نتايج ساير عقود اختلاف دارند و بعضى دامنه آن را وسيعتر وگروهى كوتاه تر مى دانند، ولى جمهور ايشان بر اين باورند كه عقد صلح هرگاه افاده نتيجه هر عقد ديگرى را بنمايد، تابع آن عقد در احكام و شرايط مى باشد. به عبارت ديگر عقد صلح اصالت و استقلال ندارد و فرع ساير عقوداست.((234))

2. در بعضى از منابع قانونى و حقوقى كشورهاى عربى واسلامى بر فرعيت صلح در احكام و شرايط تصريح شده است. به عبارت ديگر بيان گرديده كه عقد صلح در احكام وشرايط تابع مقررات نزديكترين عقود به نتيجه عقد صلح مى باشد. از اين رو اگر عقد صلح نتيجه اش تمليك عين به عوض باشد آن عقد تابع مقررات بيع است، و اگر نتيجه اش تمليك منفعت به عوض باشد تابع مقررات اجاره است. درمواد 1545 و 1548 و 1549 المجلة العدلية مواردى از اين ضابطه كلى ذكر شده است، و شارحان المجلة در توضيح اين مواد قانونى به قاعده كلى فوق الذكر تصريح نموده اند.((235))

در قانون مدنى لبنان ماده 1052 اين ضابطه كلى به طور دقيق ذكر شده: «اذا كان العقد الذى سمى مصالحة ينطوى فى الحقيقة على هبة او بيع او غير ذلك من العقود خلافا لما يؤخذ من عبارته فان صحته و مفاعيله تقدر وفاقا للاحكام التى يخضع لها العقد الذى ينطوى عليه المصالحة».((236))

كامل مرسى باشا حقوقدان مصرى بعد از ذكر اين ماده ازقانون مدنى لبنان مى گويد: «اين قاعده در ماده 707 و 708قانون مدنى عراق، و ماده 1477 قانونى مدنى مراكش، و ماده 1116 قانون مدنى تونس ذكر شده است».((237))

پس در قوانين كشورهاى عربى و اسلامى همچون فقه اهل سنت عقد صلح فرع ساير عقود شمرده شده و در احكام ومقررات تابع عقود ديگر قرار گرفته است.

فصل دوم: نتيجه عقد صلح
گفتار اول: عقود معين
يكى از ويژگيهاى مهم عقد صلح اين است كه به وسيله اين عقد مى توان به نتايج بسيارى از عقود معين دست يافت.طرفين عقد صلح مى توانند در قالب اين عقد به تمليك عين يامنفعت، و يا اسقاط دين و حق، در مقابل عوض و يا بدون عوض اقدام بنمايند. پس عقد صلح در عين حال كه به نظرجمهور اماميه عقدى مستقل و اصيل مى باشد، مى تواند دربردارنده نتايج بسيارى از عقود باشد.

شيخ طوسى، در مبسوط با اقتباس از فقه شافعى، عقد صلح را داراى فايده عقود پنجگانه بيع، ابراء، اجاره، عاريه و هبه قرار داده است((238)). برخى از فقيهان شيعه ضمن اشاره به منبع اين قول كه مذهب شافعى مى باشد اين تقسيم را نقل نموده اند.((239)) اما برخى ديگر همچون ابن فهد حلى براى آن وجه حصرى نيز ذكر كرده اند. او مى گويد: «صلح يا متضمن اسقاط است و يا تمليك. در صورت اول فرع ابراء است، و در صورت دوم يا تمليك عين مى باشد يا تمليك منعفت. در صورت اول يا به عوض است كه در اين صورت فرع بيع مى باشد، و يا بدون عوض است كه فرع هبه است. اگر تمليك منفعت باشد، يا به عوض است كه فرع اجاره مى گردد، و يا بدون عوض است كه فرع عاريه است».((240))

جمعى ديگر از فقيهان بدون اشاره به انحصار فايده عقد صلح در نتايج اين پنج عقد، ياد آور اين عقود پنج گانه به عنوان ثمرات عقد صلح شده اند.((241)) در نهايت برخى ازفقيهان متاخر تصريح كرده اند كه عقد صلح مى تواند فوايد ونتايجى افزون بر نتايج اين پنج عقد داشته باشد.((242))

تعريف معاصران از عقد صلح نيز گواهى روشن بر توسعه وگسترش نتيجه عقد صلح افزون بر اين عقود مى باشد.

آنان بعد از آنكه ثمره اين عقد را تمليك عين يا منفعت، و يااسقاط دين و حق، در مقابل عوض يا بدون عوض قرارداده اند، با واژه «او غير ذلك» تصريح بر گستردگى فايده صلح افزون بر موارد فوق دارند. ((243)) برخى ديگرعلاوه بر آن با عبارت صريح «يجوز ايقاعه على كل امر وفى كل مقام الا ما احل حراما و حرم حلالا» به اطلاق و شمول اين عقد نسبت به فوايد همه عقود تاكيد نموده اند.((244))

از اين روشن تر عبارت صاحب مناهل است. وى به صراحت تاكيد مى نمايد كه عقد صلح مى تواند افاده نتيجه همه عقود رابنمايد، و تنها عقدى كه در اين ميان استثنا مى شود، عقد نكاح است كه صلح در آن راه ندارد. وى مى گويد: «هل يفيد الصلح فائدة كل عقد عدى النكاح، او يختص بالعقود الخمسة التى تقدم اليها الاشارة او يختص بالبيع؟ الاقرب عندى هو الاول والظاهر انه متفق عليه بين القائلين بالمختار.»((245))

شيخ عبدالله مامقانى به صراحت مى گويد: «هو عقد مستقل وليس فرعا على غيره على المشهور المنصور، نعم يفيد فائدة كل عقد عدى النكاح»((246)).

سيد محمد صدر از فقهاى معاصر از ميان عقود و ايقاعات ،دو عقد نكاح و طلاق و ايقاع عتق را استثنا مى نمايد و مى گويد:«و قد يفيد فوائد المزارعة و المساقاة و القرض و الرهن الى غير ذلك م ن المعاملات، بل يفيد ايضا فائدة الايقاعات كالا براءوان كان نفوذه فى العتق و الطلاق و النكاح مما لم يقل به احد»((247)).

ماده 752 قانون مدنى جريان صلح را در همه موارد معاملات روا شمرده و هيچ قراردادى را در اين خصوص استثنا ننموده است.

فقهاى شيعه بحث تفصيلى و روشنى از توسعه و يا تضييق دامنه نتيجه عقد صلح نسبت به ساير عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظريات بيشتر ايشان مى توان به همان نتيجه اى رسيد كه صاحب مناهل به آن دست يافته و آن اين است كه عقد صلح مى تواند نتيجه و ثمره همه عقود ومعاملات، غير از عقد نكاح را در برداشته باشد.

گفتار دوم: عقود غير معين
جمعى از فقيهان متاخر و معاصر از توسعه و گستردگى تعريف عقد صلح بيشترين بهره را برده اند، تا جايى كه تحقق بخشى از معاملات و قراردادهاى نوپيدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممكن و روا دانسته اند.

شيخ انصارى بعد از آنكه تصريح مى كند كه «اباحه معوضه ثمره و نتيجه هيچ يك از عقود شناخته شده نيست» تحقق آن را تحت عقد صلح ممكن مى شمارد.((248))

عقد بيمه نيز كه از عقود جديد و نوپيدايى مى باشدكه به طورمشخص اثرى از آن در عقود معين نمى توان يافت، به نظربرخى از فقهاى معاصر مى تواند به عنوان عقد صلح مشروعيت پيدا كند.((249)) هر چند به نظر بعضى ازفقيهان اين قرارداد جديد را بنابر نظريه عدم توقفيت عناوين عقود و معاملات، مى توان به عنوان قراردادى مستقل و جديدكه مخالف قوانين شرع نيست، پذيرفت.((250)) يا آن راتحت عناوين ديگرى همچون هبه معوضه((252)) يا ضمان((253))، ويا مطلق معاوضه((251))،  منعقد ساخت.

يكى ديگر از قردادهاى جديد دنياى معاصر، قرارداد مالكيت زمانى((254)) مى باشد. در اين قرارداد مورد معامله مالكيت عينى همچون خانه هاى ويلايى و يا مراكز اقامتى توريستى مى باشد كه تنها در مدت زمان خاصى مانند فصل بهار كه متناوبا تكرار مى شود به خريدار منتقل مى گردد. دراين صورت خريدار در فصل بهار هر سال مالك تمامى اين ملك خواهد بود، و ملك فوق در ساير فصول مالك يا مالكان ديگرى خواهد داشت.

اين گونه قرارداد و مالكيت زمان بندى شده كه قابل انطباق برعقد اجاره و مالكيت مشاع نمى باشد، به نظر اكثر قريب به اتفاق فقهاى شيعه و اهل سنت نمى تواند مصداق بيع گردد،زيرا انتقال مالكيت در بيع بدون قيد زمانى و براى هميشه مى باشد.((255))

از اين رو قرارداد مذكور را مى بايست تحت يكى ديگر ازعقود معين جاى داد، يا آن را به عنوان يك تاسيس حقوقى جديد در نظام قراردادها پذيرفت. جمعى از معاصران، عقد صلح را به دليل گستردگى نتايج و موارد آن كه منحصر درعقود معين نمى باشد، قالبى مناسب براى انعقاد چنين قراردادى مى دانند.((256))

ماده 752 قانون مدنى چنان كه گذشت به صراحت ازجريان صلح در غير معاملات و عقود معين ياد مى نمايد. دراين ماده قانون آمده است: «صلح ممكن است در مورد معامله وغير آن واقع شود».

برخى از حقوقدانان با وجود اين ماده قانونى، ماده 10 را غيرضرورى، و تكرارى مى دانند. در مقابل بعضى ديگر ازحقوقدانان ماده 752 را غير لازم مى شمارند.

ماده 10 قانون مدنى چنين مقرر مى دارد: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده اند درصورتى كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است». اين ماده قانونى حاوى اصل «آزادى قراردادها» است و به حكومت اراده نيز دامنه گسترده اى مى بخشد، و آن را از حصار درعقود معين خارج مى كند. همچنين براساس اين ماده نفوذ شرط را نيز از اين قيد كه ضمن عقد واقع شود رها مى سازد، زيرا شرط نيز خود قراردادى است كه مى تواند جداى ازعقدالزام آور باشد، هر چند بعد از عقد امضا شود.((257))

بعضى از حقوقدانان تصريح كرده اند كه به دليل توسعه اى كه عقد صلح در قانون مدنى دارد و شامل صلح ابتدايى درمعاملات و غير معاملات معهود نيز مى گردد، نيازى به ماده 10 قانون مدنى نبود. به نظر دكتر لنگرودى نبايد گفت اصل آزادى اراده به وسعتى كه در ماده 10 بيان شده در فقه سابقه ندارد، زيرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه كه در عين حال مبين وسعت مدلول مواد قانون مدنى در عقد صلح است براى اثبات خلاف اين انديشه دليلى زنده است.((258)) به عبارت ديگر: با وسعت مدلول موادقانون مدنى پيرامون صلح، تراضى اى كه عنوان صلح رانداشته باشد باقى نمى ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنى باشد.((259))

اما دكتر كاتوزيان كه با توسعه عقد صلح مخالف است و صلح ابتدايى را باعث برهم خوردن نظم عمومى و تسهيل تقلب نسبت به قانون مى داند، وجود ماده 10 را در كنار مواد عقدصلح از زاويه اى ديگر مى نگرد، او مى گويد: «با وجود ماده 10 قانون مدنى نيازى نبود كه صلح ابتدايى بدون هيچ خصوصيتى پذيرفته شود ووسيله انواع حيله هاى قانونى فراهم آيد»((260)).

وى سپس توضيح مى دهد كه در عين حال ماده 10 در كنار عقد صلح، تكرارى نمى باشد و تفاوتهايى وجوددارد. از جمله اينكه عقد صلح عنوانى است كه بايد به طورصريح يا ضمنى قصد شود، پس عقد صلح هم خود قالبى است كه از سوى قانونگذار تاسيس شده است در حالى كه ماده 10 حكايت از لزوم قرارداد خصوصى، قطع نظر از هرقالبى مى نمايد. از سوى ديگر آنچه در قلمرو ماده 10 مى گنجد تنها در باره كسانى است كه در تراضى شركت داشته اند در حالى كه عقد صلح گاه در باره ديگران نيز مؤثراست، مانند محروم شدن شريك از حق شفعه به واسطه معامله صلحى كه ميان شريك ديگر و خريدار انجام پذيرفته است. به علاوه ماده 10 توسعه اى به توافقها و شرايط درضمن عقود معين مى دهد تا جايى كه مخالف قواعد امرى نباشد، و حتى عقد صلح مشمول اين حكم است. در حالى كه آزادى در صلح تنها محدود به موردى است كه عنوان معامله نيز صلح باشد و شامل شرايط ضمن عقدنمى شود.((261))

دكتر كاتوزيان اگر چه با توضيحات خويش تكرارى بودن محض اين ماده را نسبت به مواد عقد صلح منتفى ساخته است، ولى اين نكته را نمى توان از نظر دور داشت كه براى تامين اصل آزادى قراردادها وجود يكى از اين دو كفايت مى كرد. به عبارت صحيح تر ماده 10 با توجه به اينكه شامل شروط نيز مى گردد از توانايى و گستره بيشترى براى تامين هدف نهايى كه اصل آزادى قرارداده است برخوردار است،و با وجود آن نيازى به مشروعيت يافتن صلح ابتدايى در ماده 752 نمى بود. آرى اگر احتمالاتى را كه در بند سوم از گفتاراول از فصل بعدى در باره ماده فوق بيان مى كنيم احراز گرددو اين ماده همچون قوانين عقد صلح ساير كشورها چنان كه بعد از اين خواهد آمد تنها شامل مواردى گردد كه نزاع موجود و يامحتمل ميان متعاقدان وجود دارد، در اين صورت به هيچ وجه انتقاد تكرار بر قانون مدنى وارد نخواهدبود.

فصل سوم: پيشينه خصومت در عقد صلح
گفتار اول: فقه اماميه و حقوق ايران
1. با تتبع در آثار فقها به نظر مى رسد اولين فقيه شيعه كه به صراحت بحث اشتراط و عدم اشتراط سبق خصومت و نزاع را مطرح نموده است علامه حلى در تذكره مى باشد. سزاواراست به جهت اهميت علمى و تاريخى موضوع، عين كلام اورا ملاحظه و بررسى نمود، وى مى گويد: «مسالة: لايشترط عندنا سبق الخصومة فى الصلح، لاصالة الصحة، فلوكان لواحدملك، فقال له غيره: ب عنى ملكك بكذا، فباعه صح البيع اجماعا. ولو قال له: صال حنى عنه بالف، ففعل صح عندنا، لان الصلح عقد مستقل بنفسه و هو احد وجهى الشافعية، لان مثل هذا الصلح معاوضة و لافرق بين ان يعقد بلفظ الصلح اوبلفظ البيع، و اظهرهما عندهم المنع، لان لفظ الصلح انما يستعمل و يطلق اذا سبقت الخصومة، و هو ممنوع و لاعبرة باللفظ. هذا اذا اطلقا لفظ الصلح و لم ينويا شيئا، اما اذا استعملاو نويا البيع فانه يكون كناية قطعا و يكون عند الشافعية مبتنياعلى الخلاف المشهور فى انعقاد البيع بالكنايات و عندنا الاصل عصمة مال الغير و عدم الانتقال عنه بالكناية».((262))

در بررسى و تحقيق اين كلام به اين نكات مى رسيم:

الف) اين مسئله همچنان كه در عبارت علامه به آن اشاره شده است برگرفته از فقه شافعى مى باشد و ما پيش از اين در بندچهارم از فصل اول از بخش اول آن را مطرح و منابع اوليه آن را از فقهاى شافعى بيان كرديم. به همين جهت اين مسئله نه قبل از علامه و نه بعد از او به اين شكل در فقه شيعه مطرح نشده است.

ب) جايگاه اصلى اين مسئله در فقه شافعى، نيز در كلام علامه يك بحث لغوى و لفظى است. به عبارت ديگر موضوع مسئله فوق الذكر چنان كه علامه تصريح كرده است در جايى مى باشد كه متعاقدان در الفاظ ايجاب و قبول از لفظ صلح استفاده كنند و نيت عقد صلح و عقد بيع ننمايند، حال آن كه هيچ سابقه خصومت و نزاعى ميان آنان نيست. دراين صورت آيا معاوضه صحيح است؟ علامه معتقد است معاوضه صحيح مى باشد و عقد صلح منعقد شده است. فقهاى شافعى معتقدند چون لفظ صلح تنها در جايى كه سابقه خصومت باشد استعمال مى شود، پس اين عقد باطل است.
از كلام علامه مى توان نتيجه گرفت كه اگر در مورد فوق متعاقدان نيت عقد صلح را بنمايند به طريق اولى عقد صحيح مى باشد، زيرا در صورتى كه تنها الفظيجاب و قبول بر صلح دلالت داشت عقد صلح منعقد مى شد، پس به طريق اولويت اگر نيت آنان هم دلالت بر صلح بنمايد عقد صلح صحيح خواهد بود.پس بدين ترتيب مى توان موضوع مسئله را از يك مورد لفظى و لغوى صرف گسترش داد و از اين سؤال نمودكه اگر طرفين عقد بدون هيچ سابقه خصومتى قصد عقد صلح را بنمايند، آيا عقد صحيح است ؟ پاسخ علامه به طريق اولى صحت خواهد بود.

ج) از مثالى كه علامه در عبارت فوق ذكر كرده به دست مى آيد كه موضوع مسئله در جايى است كه نه خصومت ونزاع سابقى وجود دارد و نه خصومت و نزاع محتمل و متوقع.به عبارت ديگر موضوع مسئله در تذكره همان «صلح ابتدايى»مى باشد كه در آن پيشينه اى ميان طرفين عقد وجود ندارد.اين مطلب تا زمان شيخ انصارى مورد تصريح جمعى از فقهاقرار گرفته است و آنان مقصود خويش را به روشنى بيان كرده اند كه صلح شامل معامله ابتدايى كه هيچ گونه سابقه خصومت و يا احتمال آن وجود ندارد، مى گردد.((263)) بعد از شيخ انصارى نيز در تعريف فقها از صلح چنانكه گذشت هيچگونه اشاره اى به خصومت و نزاع نشده است ونفس تعريف شامل صلح ابتدايى خواهد بود، هر چند آنان بدين مطلب تصريح نموده اند.

پس نمى توان ادعا نمود كه مقصود فقها از عدم اشتراط خصومت، تنها خصومت سابق مى باشد و آنان صلح را فقط به مواردى كه خصومت و نزاع محتمل باشد تعميم داده اند اگرچه از عبارات معدودى از فقها استفاده مى شود كه تنها صلح را به خصومت سابق و محتمل تعميم مى دهند.((264))

2. در بند دوم از گفتار اول، از فصل سوم، از بخش اول گذشت كه فقهاى شيعه تا زمان شيخ انصارى تعاريفى از صلح ارائه مى دادند كه پيشينه خصومت و نزاع ميان دو طرف عقدصلح، مفروض انگاشته شده بود. از سوى ديگر چنان كه دربند قبل گذشت اكثر قريب به اتفاق ايشان شرط سبق خصومت را در عقد صلح منتفى مى دانند. تنافى و تعارض ظاهرى اين دو اظهار نظر سبب شده است كه بعضى از فقهادرصدد پاسخ گويى بر آيند. معدودى از ايشان همچون محقق اردبيلى و محدث بحرانى اين گونه تعاريف ارائه شده در كتب اصحاب را بر گرفته از اهل سنت مى دانند كه نزدايشان سبق خصومت، در صلح معتبر است((265)) اما بيشتر فقها پاسخى ديگر داده اند. به نظر مى آيد اولين كسى كه اين پاسخ را در آثار خود ذكر كرده است محقق كركى درشرح قواعد مى باشد. او هنگامى كه تعريف علامه حلى درقواعد الاحكام را ذكر مى كند،((266)) در پاسخ اشكال تعارض، چنين توضيح مى دهد كه اصل مشروعيت صلح،براى فصل خصومت مى باشد ولى اين بدان معنا نيست كه درتمامى موارد صلح فصل خصومت وجود داشته باشد مانند نماز قصر در سفر كه به جهت مشقت تشريع شده است ولى حكم قصر دائر مدار مشقت نيست، بلكه در سفر بدون مشقت نيز نماز، شكسته خواهد بود.((267))

اين پاسخ محقق كركى را بسيارى از فقهاى بعد از او تكراركرده اند((268)) و با بيانى اصطلاحى و فنى، اين نكته راافزوده اند كه فصل خصومت، حكمت تشريع صلح مى باشد، نه علت آن، و حكم شرعى دائر مدار علت خويش است نه حكمت آن. همچنين مثالهاى ديگرى علاوه بر نماز قصر ذكركرده اند مانند فسخ در خيار عيب كه حكمت تشريع آن نقصان قيمت است، ولى در عيوبى هم كه نقصان قيمت در آن نيست، بلكه گاهى افزايش قيمت در آن مى باشد همچون عبدخصى، جريان دارد((269))، و يا استبراء رحم كه حكمت عده مى باشد نه علت آن.((270))

3. ماده 752 كه اولين ماده در فصل مربوط به عقد صلح است به دو گونه در كتب حقوقى ثبت شده است. در بعضى از منابع حقوقى آمده است: «صلح ممكن است يا در مورد تنازع موجود و يا جلوگيرى از تنازع احتمالى در مورد معامله و غيرآن واقع شود.»((271))

در بعضى ديگر از منابع حقوقى اين گونه آمده است: «يا درمورد معامله و غير آن واقع شود».((272))

يكى از حقوقدانان كه حرف «يا» را در ماده قانونى آورده است، چنين مى گويد: «اين ماده به چهار قسم از عقد صلح اشاره كرده است:
1. صلح نزاع موجود
2. صلح نزاع محتمل
3. صلح بدون دعوى موجود و محتمل كه در مورد معاملات واقع مى شود
4. صلح بدون دعوى موجود و محتمل كه در خارج از قلمرومعاملات شناخته شده تحقق مى يابد. قسم اخير با عبارت «غير آن» بيان گرديده است».((273))

قسم سوم و چهارم مصداق صلح ابتدايى مى باشند كه ماده فوق به آنها وجاهت قانونى داده است. ساير حقوقدانان نيز ازماده مزبور جواز صلح ابتدايى را برداشت نموده اند.((274)) چنان كه در منابع ضبط ماده قانونى درپاورقى تصريح شد عمده كتب مؤلفان حقوق مدنى، اين ماده را با حرف «يا» ذكر نموده اند.

به نظر مى رسد حتى اگر كلمه «يا» در متن قانون وجود داشته باشد ماده فوق صراحتى در جواز صلح ابتدايى ندارد، زيرااين احتمال وجود دارد كه قانون گذار تنها دو قسم صلح را رواشمرده است: اول صلح در تنازع موجود و دوم صلح درجلوگيرى از تنازع احتمالى، كه اين دو قسم يا در مورد معامله واقع مى شوند و يا در غير معامله، ولى به هر صورت پيشينه خصومت و نزاع و يا احتمال آن در جواز عقد صلح لازم است. اين احتمال زمانى محقق مى شود كه قبل از كلمه «يا»،حرف «واو» استعمال نشده باشد. به بيان ديگر، عبارت «يا درمورد معامله و غير آن» به دليل اين كه حرف «واو» بر سر آن نيامده است، قسيم دو فرض قبل كه نزاع موجود و نزاع محتمل است، نمى باشد، بلكه قسمى براى آن دو است. پس قانون گذار فرضى غير از نزاع موجود و محتمل را نپذيرفته است.

از عبارات بعضى از حقوقدانان نيز برداشت مى شود كه آنان نزاع موجود و نزاع محتمل را دو فرض اصلى قرار داده اند وفروض ديگر را تحت آن، جاى داده اند.((275)) احتمال فوق تقويت مى شود و بلكه به سر حد ظهور مى رسد اگرواژه «يا» در متن ماده قانونى نباشد. در اين صورت گويا متن قانون در اين صراحت دارد كه صلح تنها در تنازع موجود و يامحتمل است كه اين دو ممكن است در مورد معامله يا غيرمعامله باشد.

در نتيجه تنها در صورتى مى توان ادعا نمود كه ماده 752 درجواز صلح ابتدايى صريح است كه هم حرف «يا» و هم حرف «واو» بر سر عبارت «در مورد معامله» در آمده باشد.در حالى كه هيچ كس اين ماده قانونى را چنين ضبط نكرده است. پس اين ادعا كه قانون مدنى به صراحت صلح ابتدايى را روا شمرده است جاى تامل جدى دارد.

4. از توضيحات دكتر امامى به دست مى آيد كه ايشان تلازمى ميان استقلال و اصالت عقد صلح با مشروعيت صلح ابتدايى برقرار نموده اند و از اين كه فقها عقد صلح را مستقل مى دانند نتيجه گرفته است كه ايشان صلح ابتدايى را روا شمرده اند((276)). ما پيش از اين در بند اول، از گفتار اول، از فصل اول، بخش دوم توضيح كوتاهى در اين مورد بيان كرديم، واينك بر آن مى افزاييم: قول به اصالت عقد صلح و عدم پيروى آن در احكام و شرايط از ساير عقود هيچ ملازمه اى با عدم اشتراط سبق خصومت ندارد، زيرا بدون ترديد با قول به اصالت عقد صلح هيچ كس منكر جريان آن در جايگاه اصلى خويش كه رفع نزاع و تخاصم مى باشد نيست، پس عقد صلح مستقل مى تواند در مورد نزاع جارى باشد و در غير آن به دليل عدم مشروعيت جريان نيابد.

در واقع اصالت و فرعيت عقد صلح، و اشتراط و عدم اشتراط سبق خصومت دو مقوله جداگانه مى باشند كه ميان آنها رابطه عام و خاص من وجه برقرار است. به عبارت ديگر چهارفرض ممكن در اين باره وجود دارد:
1. استقلال عقد صلح و عدم اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
2. استقلال عقد صلح و اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
3. فرعيت عقد صلح و اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.
4. فرعيت عقد صلح و عدم اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.

فرض اول نظريه مشهور فقهاى اماميه است و فرض دوم نظريه رساله حاضر مى باشد كه نگارنده در صدد اثبات آن است. فرض سوم نظريه مشهور فقهاى اهل سنت است وفرض چهارم، به گمان بعضى نظريه مختار شيخ طوسى مى باشد، هر چند اين نسبت با مراجعه به آثار شيخ درمباحث قبل مردود شناخته شد.

گفتار دوم: فقه اهل سنت و حقوق كشورهاى عربى
1. فقهاى چهار مذهب اهل سنت موضوع صلح را رفع خصومت و نزاع قرارداده اند و جملگى در تعريف صلح((277)) و يا در ضمن بعضى از مسائل همچون فقهاى شافعى در ضمن مسئله استعمال واژه صلح در معامله ابتدايى((278)) تصريح كرده اند كه وجود نزاع و اختلاف ميان طرفين عقد، شرط مشروعيت صلح مى باشد.