نعم، يستثنى من عدم الجواز ما اذا دخل الطبيب في عملية مريضه بعد تخديره، وتبين اثناء العملية الجراحية ان الواجب على الطبيب يحتم اجراء عملية اخرى ذات شان بالمعالجة، ولا يمكن اخذ اذن المريض او وكيله في تلك الحالة، فهنا يجوز للطبيب اجراء العملية الاخرى استنادا الى وجوب ذلك عليه كالاسعافات الاولية التي يجب ان يقوم بها الطبيب ولو بدون اذن المريض او وليه، اذا كان المريض فاقد الوعي ويتضرر من عدم اجراء العملية له فورا.

الاولى: للحياة الانسانية حرمة لا يجوز الاعتداء عليها الا في حدود الشريعة وهي خارج نطاق الطب، وتتمثل هذه الحرمة في بعض الايات القرآنية مثل قوله تعالى: (من اءجل ذلك كتبنا على بني اسرائيل اءنه من قتل نفسا بغير نفس اءو فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعا ومن اءحياها فكانما اءحيا الناس ج ميعا)((71)). وعلى هذا فلا يجوز الانتحار في الاسلام؛ لانه قتل للنفس بلا موجب.

الثانية: ان وظيفة الطبيب اذا كان يعمل حسب مقررات علم الطب ان لا يتدخل في غير اختصاصه، واذا كان طبيبا عاما ان يحيل كل حالة الى اهل الاختصاص ولايتدخل فيما ليس له فيه تخصص وعلم؛ لانه يصدق عليه انه قد تطبب ولم يعلم منه طب، فيكون ضامنا (اي مسؤولا مسؤولية مدنية وجزائية). على ان الطبيب المتخصص لا يجوز له الا العمل لصالح المريض الذي جعله وكيلا او اجيرا في العمل لصالح المريض، ويحاسب الطبيب في حالة تفريطه وتعديه.

الثالثة: ان الطبيب يكون ضامنا في الفقه الوضعي ضمانا قانونيا مدنيا او جزائيا في حالة الاضرار بالمريض او بالمجتمع بانتهاكه جريمة منصوص على تحريمها.
واما في الفقه الاسلامي فقد قلنا ان مسؤولية الطبيب في الضمان في حالة تعديه وتقصيره، وهذا موضع اجماع من قبل المسلمين، الا ان هناك قول((72)) عند علماء الامامية يعتبر الطبيب ضامنا حتى في صورة عدم تعديه وعدم تفريطه اذا اتلف نفسا او عضوا الا ان ياخذ البراءة من المريض، وذلك حيث يسند اتلاف النفس او العضو اليه، وحيث لم يكن متعمدا في ذلك فيسقط الحكم التكليفي (الحرمة) الا ان الضمان يبقى على حاله، نعم اذا اخذ الطبيب من المريض البراءة، فمعنى ذلك ان المريض قد اسقط ما في ذمة الطبيب من الضمان عند تلف العضو او النفس، وهذا امر ممكن في الاعتباريات اذا دل عليه الدليل نظير (اوفوا بالعقود)((73)) او «المؤمنون عند شروطهم».
ودليل الضمان في هذه الحالة بالاضافة الى القاعدة رواية السكوني عن الامام الصادق(ع) حيث قال: «قال امير المؤمنين(ع): من تطبب او تبيطر فلياخذ البراءة من وليه، والا فهو ضامن»((74)).

الرابعة: قد يكون الاتفاق بين الطبيب والمريض قائما على تحقق نتيجة الشفاء (البرء) وقد اختلف في صحة هذا الاتفاق على قولين، الصحيح منهما صحة هذا الاتفاق لانه مقدور بالقدرة على مقدماته، فيصح عقده من قبل الطبيب اذا كان واثقا ومطمئنا من قدرته على البرء فيرتفع الغرر، كما يمكن ان يكون الاتفاق على جعل جعالة للطبيب اذا حصل البرء للمريض بواسطة عمل الطبيب.

الخامسة: ونفس الكلام يقال في الاتفاق بين المريض والطبيب على شرط السلامة من السراية الى مضاعفات لا تحمد عقباها، فهو امر مقدور للطبيب بقدرته على مقدماته، فان كان واثقا من قدرته على ذلك لا يحصل الغرر من هذا الاتفاق والعقد. كما هو ملتزم به اذا كان العمل المستاجر عليه هو حفظ المتاع، فان العمل المستاجر عليه في الحقيقة هو محاولة الحفظ الذي هو تحت القدرة، ولكن يقال هناك ان الحفظ مقدور عليه بالقدرة على مقدماته، فاذا كان واثقا من نفسه بقدرته على الحفظ ولو بقدرته على مقدماته كان العقد بعيدا عن الغرر، على ان محاولات كثيرة ذكرت لتصحيح شرط البرء وشرط السلامة، منها: ان يكون المريض وكيلا (في ضمن العقد) في ابراء ذمته من الاجر اذا لم يحصل البرء والسلامة.

السادسة: ان الطبيب مسؤول مسؤولية جنائية اذا تعدى حقه او واجبه فارتكب اثما قد حرمه الشارع المقدس عن علم وعمد كقيامه باجهاض حمل محرم ولوكان في بداياته؛ لان له حرمة ودل الدليل على عدم جواز اسقاطه.

السابعة: ذكرنا ضابطا للخطا المتعمد وهو ما يسمى في الشرع بشبه العمد، وهو ان يكون قاصدا للفعل مخطئا في قصده.
كما ذكرنا في ضابط العمد انه قصد العمل وغايته الذي يعد جناية اذا ترتبت الجناية عليه، وكذا اذا قصد العمل ولم يكن جناية ولكن تترتب الجناية عليه غالبا مع علمه بهذا الترتب.

الثامنة: الخطا الجسيم من الطبيب يعد عمدا وان لم يقصد الخطا الجسيم كمن سقى مريضه السم بقصد العلاج فحصل الموت، فهو من العمد وان لم يقصدالقتل؛ لان القتل العمدي صادق هنا عرفا وان لم يقصده الطبيب.

التاسعة: ذكرنا ان الطبيب لا يحل له ان يعمل عملا جراحيا لخدمة مريضه ان لم يوافق على ذلك المريض او نهى الطبيب عن اعماله؛ لان المريض مسلط على جسمه، ولا يحل لانسان ان يتعدى على جسم غيره الا برضا صاحبه واذن الشارع في ذلك، خلافا لمن اجاز ذلك بعنوان الاحسان الى المريض.

العاشرة: لا يجوز للطبيب اذا قبل مريضه او اتفق معه على المعالجة ان يتقاعس عن ذلك ويترك المعالجة الا ان يكون مشتغلا بالاهم او انتفت قدرة الطبيب على المعالجة او يثبت الطبيب ان مريضه لم يكن ملتزما بالتعليمات الصادرة له. والا فسيكون الطبيب مسؤولا عن تقاعسه اذا ادى الى ضرر المريض.
هذا ما اردنا بيانه في ضمان الطبيب ومسؤوليته والحمد الله رب العالمين.

الاستاذ الشيخ عباس الكعبي

اعتاد المصنفون في هذا الفن على تقسيم مجموعة القواعد القانونية الى قسمين رئيسيين هما: القانون العام والقانون الخاص، ثم التعرض الى بيان ما ينطوي تحتهما من تقسيمات فرعية اخرى.

* المطلب الاول: التعريف بالقانون العام والخاص:
- العرض الاجمالي للتعريف:

- العرض التفصيلي للتعريف من خلال العناصر:
لا يختلف القسمان من ناحية ماهية القاعدة القانونية، وانما الفرق بين الاثنين يبدا في طريقة تنظيم العلاقات بتدخل الدولة ومدى وكيفية ذلك. فيتطلب الامرتبيين بعض المصطلحات مثل الدولة واعمال السلطة واعمال الادارة العادية، والشخص المعنوي وانواعه لكي نتعرف بوضوح اكثر على التعريف.

أ- الدولة:
ان الدولة عبارة عن جماعة دائمة ومستقلة من الافراد، يملكون اقليما معينا وتربطهم رابطة سياسية، مصدرها الاشتراك في الخضوع لسلطة مركزية، تكفل لكل فرد منهم التمتع بحريته ومباشرته حقوقه((75)) وطبقا لهذا التعريف فلابد من توفر العناصر التالية لاقامة الدولة وتاسيسها:

ب- اعمال السلطة (Acts of Authority):
هي الاعمال التي ينحصر حق صدورها بالسلطة العامة، وتتضمن اوامر ونواهي تنشا من حق السيادة للدولة كالاعمال القضائية وكبناء علاقات سياسية مع سائرالدول، او ضرورة وجود قوات مسلحة في البلاد، وجميع الاعمال التي تتصل بسلامة الدولة الخارجية او الداخلية بمقتضى المصلحة العامة.

د- الشخص (Person):
الشخص هو صاحب الحق والتكليف. وهو بموجب القواعد القانونية على قسمين:

1- الشخص الطبيعي (Public Judicial Person):
القانون الحديث بخلاف بعض القوانين الاخرى كالروماني الذي ينظر الى الانسان كشيء مملوك ورقيق، يعترف بالشخصية لكل انسان بصفة انه انسان، ويقال لهذا الانسان الشخص الطبيعي. وشخصية الانسان الطبيعية تبدا قبل الولادة وحين الحمل وتستمر بعد لحظة الوفاة بصورة حكمية، وتترتب عليها آثار قانونية،وكل شخص له حالات انتماء ثلاث:
أولا: الى دولة من الدول؛ فعند كل شخص جنسية.
وثانيا: الى اسرة؛ فلديه اسرة تحدد حقوقه وتكاليفه داخل الاسرة.
وثالثا: ديانة يترتب عليها اثر في الشريعة الاسلامية.

2- الشخص المعنوي (Juristic Person):
وهو مجموعة من اشخاص او اموال تهدف الى تحقيق غرض معين يمنحها القانون بعض حقوق التصرف التي يتمتع بها الافراد كالشركات مثل الشركات التجارية، وهي شركات تضامن وشركات اموال او الشركات المدنية والتي يكون نشاطها الاساسي اعمالا غير تجارية مثل شركات الاستقلال الزراعي،وكالجمعيات التي تهدف لحصول غرض غير الربح المادي مثل نقابات العمال والنقابات المعنية واتحاد الصناعات والجمعيات الزراعية، وكالوقف وهكذا المؤسسات والاتحادات.

النوع الاول: الاشخاص العامة (Public Juristic Person):
والشخص المعنوي العام قد يكون له اختصاص عام من حيث نوع النشاط الذي يشمل جميع المرافق في حدود اقليم معين في الدولة، ويقال له الشخص المعنوي الاقليمي(Territorial Moral Person)، وقد يتخصص بنشاط او مرفق معين يشرف عليه في نطاق اقليمي معين سواء كان هذا النطاق هونطاق الدولة باسرها او كان النطاق اقليما من اقاليمها، وتسمى بالاشخاص المرفقية او المنشت والمؤسسات العامة وربما يطلق عليها «الشخص الاداري»(Person Administrative).

والاشخاص العامة الاقليمية هي على قسمين:
أولا: الدولة ذاتها تبسط سلطانها ونشاطها الى كافة اقاليمها.
ثانيا: الاشخاص المحلية التي تتولى كافة المرافق في بقعة معينة من اقليم الدولة وتشتمل على المحافظات والمدن والقرى.

النوع الثاني: الاشخاص الخاصة (Privative Juristic Person):
وهو الشخص المعنوي مثل ما مر في الشركات او الاوقاف او الجمعيات الخاصة.

هـ - التعريف بالقانون العام والخاص على اساس المصطلحات السابقة:
وعلى اساس ما مر بيانه من المصطلحات يمكن ان نقول:

1- ان القانون العام عبارة عن مجموعة القواعد القانونية التي تنظم الامور التالية:
أولا: الدولة، كوحدة سياسية مستقلة.
ثانيا: ممارسة السلطة في الدولة عن طريق بيان شكل الحكم وتنظيم السلطات الثلاث في البلاد.
ثالثا: بيان حقوق وواجبات الحكومة والشعب في قبال البعض.
رابعا: العلاقات الادارية والمالية والاجتماعية والقضائية والسياسية بين الشعب والدولة على اساس اعمال السيادة لا الاعمال الادارية العادية.
خامسا: تنظيم شؤون الشخص المعنوي العام اقليميا كان او مرفقيا، والاقليمية اما مركزية اصلية وهي الدولة، او محلية وهي المحافظات والمدن والقرى.

* المطلب الثاني: معيار التمييز بين القانون العام والخاص:
أ- القواعد الامرة والقواعد التكميلية:
فالقانون العام تكون قواعده دائما آمرة، وهي تتعلق بالنظام العام او الاداب العامة. والقانون الخاص تكون قواعده تكميلية، الاصل فيها سيادة الارادة الشخصية.

ب- المصالح العامة والمصالح الخاصة:
فالقانون العام يلحظ فيه المصالح العامة وعلى العكس منه القانون الخاص. والمؤاخذة على هذا الضابط بلحاظ رعاية المصلحة العامة في كل قاعدة قانونية من دون استثناء. ففي قواعد القانون الخاص اذا كان القانون يهدف الى تحقيق المصلحة الخاصة في مثل العقود الخاصة، ويؤكد على سلطان الارادة فان هذا الامر هوالطريق المؤدي الى تحقيق الصالح العام فان المصلحة تتوفر هنا في توزيع الثروة العادلة باحترام العقود، ومن خلال ذلك تتوفر الراحة والنظام العام((77)) كما ان تحقيق المصلحة العامة عن طريق رعاية قواعد القانون العام يؤدي الى تحقيق المصلحة الخاصة، وابرزها ضمان الامن والسلامة والرخاء والعدالة للافراد على اساس الحماية الحكومية. ثم تدخل الحكومة في مختلف جوانب الحياة في العصر الحديث يكاد يكسر الحاجز بين المصالح العامة والخاصة، ويجعل من الصعب تحديد الامور التي يقتضي تدخل الدولة فيها على اساس المصلحة العامة فتكون من القانون العام وعكسها من القانون الخاص.

ج- اطراف العلاقة القانونية:
ووفقا لهذا المعيار فان القانون العام يتعلق بالقطاع العام وهو عبارة عن الشخص المعنوي العام كالدولة والمؤسسات العامة. والقانون الخاص تتعلق قواعده بالقطاع الخاص، سواء العلاقة بين الشخص الطبيعي او الشخص الاعتباري الخاص كالشركات او بين كليهما، غير ان هذا الضابط لا يسلم من الاشكال، فان صورالعلاقات القانونية التي تنشا في المجتمع لا تخلو من هذه الحالات:

د- اعمال السلطة واعمال الادارة العادية:
من خلال هذه المؤاخذات التي مرت، يتضح لنا ان المعيار الاساس في التمييز بين القانون العام والقانون الخاص ليس الا فكرة السلطة العامة او فكرة السيادة، فاذاكانت الدولة او المؤسسات التابعة لها طرفا في العلاقة القانونية بصفتها صاحبة سلطة وسلطان، وتتصرف بهذا العنوان لاعمال السيادة والقوة فلا شك انها تخضع لقواعد القانون العام، اما اذا لم تكن الدولة ومؤسساتها طرفا في العلاقة القانونية او كانت طرفا للقيام بمشروعات خاصة تجارية مثلا، فالقواعد الحاكمة هناقواعد القانون الخاص، والواقع ان هذا المعيار ايضا لا يخلو من ملاحظات بالنظر الى صعوبة تحديد المجالات التي يحق للدولة فيها ان تتدخل بعنوان السلطة والسيادة، فمن اين نكتشف ان هذا المجال يقتضي اعمال السلطة او لا يقتضي؟

ربما يتبادر للذهن في اللحظة الاولى ذلك على اساس المصلحة العامة والخاصة او النظام العام والاداب العامة، بينما ينتقل السؤال هذه المرة الى نفس هذه المفاهيم والبحث عن الضابط العام للفصل بين المصلحة الخاصة والمصلحة العامة منهما، وينتهي الى ضرورة تاسيس فلسفة ونظرية لحل هذه الازمة والتمييزبين القانون العام والقانون الخاص؛ الامر الذي عجز عنه اكبر المنظرين القانونيين حتى الان، واخذوا يشككون بامكانية تقسيم القانون الى هذين القسمين الرئيسيين((79))، خاصة بعدما اتسع الدور التقليدي للدولة((80))، فان الادوار المركزية للدولة كاداة للحكم والسلطة كان يتمثل في الدفاع والامن والتعليم والسياسة الخارجية؛ ومن اجل هذه المهام اطلق عليها اسم «الدولة الحارسة»، وبعد النصف الثاني من القرن العشرين امتد سلطان الدولة الى النشاط الخاص سواء في الانظمة الاشتراكية او الراسمالية، وغطى اكثر الجوانب الاقتصادية وصار اكثر توسعا في دائرة القطاع العام كالاخذ بنظام التاميم وتنظيم العلاقات التجارية والتدخل فيها من جانب الدولة؛ ولهذا اطلق عليها «الدولة التاجر»، وبعد التطور نحو «التنمية الشاملة» برز على الساحة مفهوم «دولة الرفاه» تعبيراعن وظيفة جديدة للدولة في السياسة التنموية، وهكذا يتغلب سلطان الدولة على سلطان الارادة الفردية، ولم نعرف المائز بين سلطة الفرد وسلطة الدولة في العلاقات القانونية، ومتى وكيف والى اي حد تتقيد ارادة الدولة لصالح الفرد او الفرد لصالح المجتمع مع رعاية العدالة والمصلحة والنظام العام؟!

* المطلب الثالث: الاثار المترتبة على التمييز بين القانون العام والقانون الخاص:
ان معرفة طبيعة القواعد القانونية من ناحية خضوعها لسلطان الدولة او سلطان الارادة، وبالنهاية القضاء عليها بانها من القانون العام او الخاص ليس من بحوث فلسفة القانون فحسب، بل يترتب على التمييز بينهما آثار عملية كثيرة نشير الى اهمها:

* المطلب الرابع: القانون العام والقانون الخاص في الشريعة الاسلامية:
من الطبيعي ان نتساءل عن موقع قواعد القانون العام والقانون الخاص في احكام الشريعة من غير ان نتوقع وجود نفس المصطلح في القاموس الشرعي، فان تقسيمات الشريعة تختلف تماما عن هذا التقسيم السائد لدى القانونيين مضافا الى حداثة قسم القانون العام((82))، مع ذلك فمن الممكن الحديث عن القواعد الشرعية المتعلقة بالقانون العام او القانون الخاص بالنظر الى طبيعة كل قسم والمائز بينهما كما مر.

* المطلب الاول - القانون الدستوري (Constitutional Law):
أ- التعريف: القانون الدستوري هو مجموعة القواعد القانونية التي: اولا تتصل بالدولة في اساسها وتكوينها، وثانيا نظام السلطات العامة فيها، وثالثا علاقة الدولة بالفرد فيما يتعلق بالواجبات والحقوق المتقابلة على هذا الاساس. ولو نظرنا الى الكتب القانونية في هذا المجال لوجدنا اتفاقا بين القانونيين في بيان فهرس المباحث التالية في هذا الفرع الرئيسي من القانون العام:

ب- فهرسة من بحوث القانون الدستوري:
أولا: فيما يتعلق بتكوين الدولة واساسها:
1- تعريف الدولة على اساس اركانها الاربعة، وهي: الجماعة البشرية، والاقليم، والهيئة الحاكمة، والسيادة.
2- اصل نشاة الدولة والتطرق الى نظريات الحق الالهي المباشر وغير المباشر، ونظرية العقد الاجتماعي ونظرية القوة والتغلب ونظرية تطور الاسرة ونظرية التطور التاريخي.
3- انواع الدول من بسيطة ومركبة او المتحدة، ثم انواع الاتحاد الشخصي والحقيقي والتعاهدي والمركزي، ثم الاشارة الى المركزية واللامركزية الادارية.
4- سيادة الدولة اساس مشروعيتها وحدودها حسب المدارس القانونية والسياسية.
5- وظائف الدولة.

ثانيا: فيما يتعلق بنظام السلطات العامة او شكل الحكم:
1- انواع الحكومات قديما وحديثا من فردية واقلية وشعبية ثم اتوقراطية او فاشية وشكل الحكم في الاسلام.
2- الديمقراطية من حيث المبدا والتاريخ والخصائص والعصور، الديمقراطية سواء المباشرة او شبه المباشرة او النيابية.
3- النظام النيابي والبرلمان وفصل السلطات وعلاقة السلطات الثلاث بعضها مع البعض((88)).
4- النظام الرئاسي: الخصائص والتطبيقات.

ثالثا: الحريات والحقوق العامة:
1- الحقوق السياسية والاقتصادية والثقافية والاجتماعية على اساس اعلان حقوق الانسان وانواع الحريات.
2- الواجبات العامة من الدفاع عن الوطن وحماية مكاسب الثورة والمجتمع الى الحفاظ على الوحدة الوطنية وصيانة اسرار الدولة وحتى اداء الضرائب والتكاليف العامة.

رابعا: المبادى الدستورية العامة:
1- السلطة التاسيسية ونشاة الدساتير.
2- ماهية الدستور.
3- الرقابة على دستورية القوانين.
4- انواع الدساتير((89)).

ج- مصادر القانون الدستوري:
1- الدستور.
2- القوانين العامة التي تعتبر امتدادا للدستور كقانون الانتخابات والقوانين المتعلقة باجهزة الدولة بالتنفيذ والتشريع او القضاء.
3- اللوائح والقرارات السياسية العامة من قبل السلطات العليا.
4- آراء اجهزة الرقابة الدستورية كالمجلس الدستوري في فرنسا ومجلس صيانة الدستور في ايران.
5- المواثيق والمستندات الدستورية الهامة كمباحثات المجلس التاسيسي والسلطة التشريعية، وآراء علماء القانون والتنظيم والوثائق والمواقف السياسية للاحزاب وامثال ذلك((90)).

د- انواع الدساتير:
تنقسم الدساتير باعتبارات مختلفة الى تقسيمات عديدة:

أولا- انقسامها من حيث تحديد المدلول الفني «للدستور» الى قسمين:

1- الدستور الشكلي: مجموعة القواعد الاساسية المنظمة للدولة التي صدرت في شكل وثيقة دستورية من السلطة التاسيسية الاصلية او السلطة المنشاة((91))، ولا يمكن ان توضع او تعدل الا بعد اتباع اجراءات خاصة تختلف عن تلك التي تتبع في وضع وتعديل القانون العادي((92))، والقانون الدستوري طبقا لهذا المعيار هو الدستور المطبق فعلا في وقت معين وفي بلد معين، والمدون في وثيقة رسمية تسمى «الدستور»، ونطاق دراسة القانون الدستوري حسب هذاالمعيار ينحصر في شرح وتفسير نصوص وصفية مدونة في وثيقة رسمية، اي شرح قانون الدستور وبذلك يلتقي القانون الدستوري مع نفس الدستور.

2- الدستور الموضوعي: مجموعة القواعد الاساسية المنظمة للدولة من حيث طبيعتها وفي جوهرها، سواء وردت في الوثيقة الدستورية المسماة بالدستور او لم ترد فيه؛ بان تقررت بمقتضى عرف دستوري او وردت في قوانين عادية((93)).

ثانيا- انقسامها من حيث التدوين او عدم التدوين الى قسمين:

1- الدساتير المدونة او المكتوبة: يقصد بذلك الدستور الذي تصدر احكامه في صورة نصوص تشريعية سواء تم جمعها في قانون واحد او في قوانين متفرقة، فكل دستور تسجل احكامه في وثيقة او وثائق مكتوبة وصادرة عن المشرع الدستوري يعتبر دستورا مدونا((95)).

2- الدساتير العرفية: تلك الدساتير التي تستمد احكامها من العرف الذي استقر في مقام العمل؛ فاكتسب مع الزمن قوة القانون فلا يتدخل في وضعه المشرع الدستوري ولا يصدر به وثيقة رسمية كالدستور الانجليزي((96)).

ثالثا- انقسامها من حيث اجراءات تعديلها الى قسمين:
1- الدساتير المرنة: ويقصد بالدستور المرن الدستور الذي يمكن تعديله بذات الطريقة التي تعدل بها القوانين العادية؛ بمعنى ان تنقيحه او تعديله لا يستوجب اتباع اجراءات خاصة، ويترتب على ذلك اختفاء التفرقة الشكلية بين النصوص الدستورية والقوانين العادية، واكثر الدساتير مرونة هي الدساتير العرفية، وربمايكون الدستور المكتوب مرنا ايضا حسب الاجراءات المتخذة في شان تعديله كالدستور الفرنسي الصادر عام 1820 والايطالي عام 1848.

2- الدساتير الجامدة: يقصد بالدستور الجامد، ذلك الدستور الذي لا يمكن تعديله الا باجراءات خاصة تختلف عن تلك التي تتبع في شان تعديل القوانين العادية، ويكون منصوصا عليها في الدستور ذاته، والهدف من جمود الدساتير هو رغبة واضعي الدستور في كفالة نوع من الثبات والاستقرار لاحكام الدستور، ثم السمو الشكلي للدستور على سائر القوانين او مبدا علوية الدستور.

رابعا- انقسامها من حيث اساليب نشاة الدساتير الى ثلاثة اقسام:

1- الدستور المنحة: اذا تنازل الحاكم بوصفه صاحب السيادة عن بعض سلطاته للشعب في صورة مواثيق او عهود، سواء كان تلقائيا بارادة الحاكم، او تحت اكراه وضغط الشعب، ومثال الاول هو الدستور الياباني الصادر 1889، والممنوح تحت الاكراه والضغط الشعبي مثل دستور مملكة البحرين لعام 1973 والذي الغي العمل به بعد ذلك حتى اليوم.

2- الدستور العقد: والدستور تبعا لطريقة العقد يكون جامعا بين ارادتين: ارادة الحاكم وارادة الامة؛ فهو عمل مشترك بين الحاكم والامة، وهو يمثل مرحلة انتقال من استئثار الحاكم بوضع الدستور الى استئثار الامة بوضعه كالدستور الايراني في زمن الحركة الدستورية ايام حكومة مظفر الدين شاه، وكدستور دولة الكويت الصادر 1962.

3- الدستور الديمقرطي: وهو الدستور الذي تكون الامة فيه وحدها صاحبة السيادة ومصدر جميع السلطات، وتستاثر بوضع الدستور من غير دخالة الحاكم وذلك يكون عن طريق:
الجمعية التاسيسية او الاستفتاء الدستوري او الجمعية التاسيسية والاستفتاء الدستوري معا. واكثر الدساتير الحالية يدعى فيها انها وضعت بالطريقة الديمقراطية.

هـ - القانون الدستوري في الشريعة الاسلامية:
القواعد الشرعية المتعلقة بالقانون الدستوري غير قليلة؛ فجميع المسائل التي اشرنا اليها في فهرسة بحوث هذا الفرع الاساسي من القانون العام مبحوثة في الفقه الاسلامي باستيعاب، وقد دونت في ذلك رسالات مستقلة من قبل العلماء الاعلام((99)).

فالدولة ظاهرة نبوية ظهرت اول مرة على يد الانبياء ثم استغلت من قبل الحكام، ومن حيث الطبيعة وكما يستفاد من بيانات الامام الخميني فان الحكومة الاسلامية ليست حكومة مطلقة وانما هي دستورية، ولكن لا بالمعنى المتعارف الذي يتمثل في النظام البرلماني او النظام الرئاسي، وانما هي دستورية بمعنى ان القائمين بالامر يتقيدون بمجموعة الشروط والقواعد المبينة في القرآن والسنة. والسلطة التاسيسية للدستور تتكون من عنصرين:
الاول: الارادة العامة الشعبية لتطبيق الشريعة على اساس الايمان بالله واليوم الاخر وما انزل الله.
الثاني: الاجتهاد المستمر للفقهاء على اساس الكتاب وسنة النبي(ص) والمعصومين(ع).