گاهى نيز مثلا براى اين مجتهد، دلالت امرى كه در فلان مسئله وارد شده است، بر وجوب احراز مى گردد، اما غافل از وجود قرينه اى كه دلالت بر استحباب امر دارد وگاه عكس آن اتفاق مى افتد. گاهى هم عدم وقوع تعارض بين دو نص، براى مجتهدى احراز مى گردد و لذا با تقديم يكى از دو نص برديگرى، به دليل وجود مرجح دلالى كه به نظرش مى رسد، بين اين دو نص جمع مى كند، در حالى كه بين اين دو نص، تعارض برقرار است ودر واقع، مرجحى براى يكى از دو طرف وجود ندارد. گاهى نيز عكس آن اتفاق مى افتد، ولى در واقع، تعارضى وجود ندارد.

اين اختلافات كه بين مجتهدان در مرحله تطبيقات پديد مى آيد، با اين فرض است كه در مرحله تئورى و در سطح نظرى، اتفاق نظر وجود دارد. ريشه اين اختلافات در اين مرحله نيز اختلاف و تفاوت مجتهدان در همان جهاتى است كه پيشتر ياد آورشديم.

وجود اشتباهاتى در احكام اجتهادى

براى هر كسى كه با اجتهاد و استنباط سر و كار دارد، وجود مجموعه اى از اشتباهات واجتهادات مخالف واقع تشريع اسلامى، در استنباطات او يك امر معقول و طبيعى است. بنابراين، وظيفه ماست كه احكامى را كه مطابق با واقع و حقيقت تشريع اسلامى است، از احكام شرعيه اى كه نتيجه اجتهادات و نظريات مجتهدان است، تفكيك كنيم؛ زيرا اختلافات مجتهدان، پديده اى است در مجموعه اى از احكام شرعى كه طبيعت و جنبه اجتهادى دارد، كه گاه با تشريع واقعى در اسلام، منطبق است و گاه مخالف آن است. چنين نيست كه اين اختلافات در آن دسته از احكام اسلامى جريان داشته باشد كه جنبه واقعى در تشريع احكام اسلامى دارد.

به عبارت ديگر، احكام شرعى اسلام در واقعيت عينى خود، حاصل انظار و افكارانسان نيست؛ افكارى كه برخى با برخى ديگر اختلاف دارد، بلكه احكام الهى است كه نبى اكرم صلى الله عليه و آله و سلم آنها را آورده است و اين احكام، ثابت و برپايه هاى محكم استوار است و اصول موضوعه و مبادى واقعى است و با تغيير افكار وآرا و زمانها تغيير نمى كند.

اما احكامى كه نتيجه اجتهادات و نظريات آنهاست، طبعا با توجه به اختلاف اجتهادات و نظريات، اختلاف پيدا مى كند، و گاه مطابق واقع تشريع اسلامى و گاه مخالف آن خواهد بود و از آنجا كه احكام اسلامى واقعى در لابه لاى مجموعه اى از اجتهادات مجتهدان، اينجا و آنجا پراكنده است، طبعا نسبت اين پراكندگى به مجموع فقه، به حسب تفاوت ابواب و مسائل، متفاوت است. با اين بيان كه مسائل موجود درمجموعه هاى فقهى و رساله هاى عمليه، به سه گروه تقسيم مى شود:

گروه نخست؛ مسائل موجود در ابواب معاملات و برخى از ابواب عبادات: نسبت اختلافات موجود بين مجتهدان دراين دسته از مسائل، از نظر حجم، از اختلافات موجود بين مجتهدان در اكثر مسائل ابواب عبادات، كمتر است. دليل اين تفاوت نسبت نيز دو امر است:

نخست اينكه مسائل اين ابواب، غالبا مسائل عقلايى است كه تعيين قلمرو آن از نظرسعه وضيق و تعيين مواقف عملى در برابر آنها به روش عقلا و عرف عام بر مى گردد؛مگر در مواردى كه نص خاص از سوى شارع بر خلاف طريق عقلا و عرف عام واردشده باشد و به همين دليل، اجتهاد دراين مسائل به مقدمات نظرى با دقت و عمق بيشترى نياز ندارد.

و ديگر آنكه نصوصى كه در تمامى مسائل اين ابواب و برخى از ابواب عبادات واردشده است، نصوصى است كه در تمامى جهات و ابعاد خود، آشكار و واضح است وقابل ترديد و شبهه نيست ؛ شبهه وترديدى كه منجر به اختلاف بين مجتهدان گردد؛مانند نصوصى كه در باب ارث و مانند آن وارد شده است.

طبيعى است كه ميزان اشتباه و عدم تطابق با واقع تشريع اسلامى در آراى مجتهدان،در مجموع مسائل اين ابواب، از ميزان خطا در اين آرا در مجموعه اى از مسائل ابواب عبادات، كمتر است ؛ بر حسب تفاوت شمار فتاوايى كه در اين دو مجموعه از مسائل فقه وجود دارد.

گروه دوم؛ مسائل مشهور بين مجتهدان: دراين مسائل نيز به ندرت اختلاف بين مجتهدان ديده مى شود؛ زيرا مصادر تشريع در اين مسائل، واضح و روشن است وغالبا شكوك و اوهام دراين مسائل راه نمى يابد. اگر نسبت پراكندگى احكام واقعى اسلام ملاحظه شود، طبعا نسبت اين توزيع بين مجتهدان در اين مجموعه از مسائل كه جنبه اجماعى واتفاقى دارد، از نسبت توزيع آن در اجتهادات مجتهدان در مجموعه اى از مسائل اختلافى كه جنبه اختلافى دارد، بيشتر است.

گروه سوم؛ مسائل اختلافى: اختلافى بودن اين مسائل، يا ناشى از نصوص متضارب و با مضامين مختلف و يا ناشى از نظرى بودن و پيچيدگى اين مسائل است و در هر دو تقدير، اجتهاد در اين مسائل، نيازمند استفاده از مقدمات نظرى است كه حدس ودقت بيشترى مى طلبد و به همين سبب است كه در طول تاريخ، دراين دسته از مسائل، همواره بين مجتهدان اختلاف وجود داشته است.

روشن است كه نسبت وجود احكام واقعى بين اجتهادات مجتهدان در مجموعه اين مسائل اختلافى از نظر حجم و تعداد، خيلى كمتر از نسبت وجود اين احكام در مسائل اتفاقى است؛ بر حسب تفاوت شمار فتاوا و اجتهاداتى كه در اين دو دسته از مسائل وجود دارد.

بالاخره چنين نتيجه گيرى مى شود كه احكام واقعى در ميان مجموعه اى از اجتهادات وفتاواى مجتهدان از همان آغاز پيدايش عمل اجتهاد تا امروز پراكنده شده است، امانسبت و ميزان اين پراكندگى به حسب اختلاف ابواب و مسائل، مختلف است.

اما نسبت پراكندگى احكام واقعى در ميان مجموعه اى از اجتهادات و فتاواى هرمجتهدى و در هر عصرى، با توجه به طبيعت، وضعيت و شرايط هر مجتهد، مختلف است و اين احتمال نيست كه در فتاواى همه مجتهدان، اين نسبت پراكندگى به طوريكسان وجود داشته باشد.

همه آنچه گفتيم، در اين مطلب خلاصه مى شود كه سنگ بناى اساسى در اين بحث، ايجاد تفكيك و حد فاصل ميان احكامى است كه طبيعت و جنبه اجتهادى يا واقعى دارد. همين فاصله و تفكيك بين اين دو دسته از احكام اسلامى است كه هيچ گونه شك و ترديدى را در وقوع اختلاف بين مجتهدان در احكام اجتهادى و نيز آنچه ازتشكيك و ترديد در اين اختلاف گفته شده است، باقى نمى گذارد.

چگونه اين اختلاف، توجيه پذير است، درحالى كه اسلام با تمام تشريعات و قوانين خود كه در كتاب و سنت موجود است، دين واحد است؟

آرى، اين ترديد، ناشى از نبود شناخت اجتهاد و استنباط است و نيز ناشى از ندانستن اين نكته است كه اين اختلافات موجود بين مجتهدان، اختلاف در احكام واقعى اسلامى نيست، بلكه اختلاف در احكام اجتهادى است كه نتيجه افكار مجتهدان در يك چارچوب اسلامى است و اين احكام اجتهادى، گاه با احكام واقعى تطبيق مى كند و گاه تطبيق نمى كند.

پيشتر گذشت كه اجتهاد، هر چقدر هم كه از صحت و اتقان برخوردار باشد، نمى تواند تماما مطابق واقع در قانونگذارى و تشريع اسلامى قرار گيرد، اما با اين حال، اين عمل،يك عمل اسلامى و داراى هويت و طبيعت اسلامى است؛ زيرا قبلا توضيح داده شدكه اجتهاد از نصوص كتاب و سنت در حوزه اى است كه شرع، آن را تجويز كرده است و چنين اجتهادى در چنين حوزه اى، حتما هويت اسلامى دارد.

البته اين دسته از مسائل كه اجتهادى است و جنبه اسلامى دارد، و دسته اى ديگر ازمسائل كه جنبه واقعى دارد و با واقع تشريع اسلامى منطبق است، در يك نقطه ازيكديگر جدا مى شود و آن اينكه دسته نخست، احكام ظاهرى و دسته دوم، احكام واقعى است و به همين دليل، در دسته نخست، اختلاف پديد مى آيد، نه در دسته دوم.

از اينجا اين نكته روشن مى شود كه اجتهاد، پديده اى نيست كه نتيجه افكار مجتهد باشد و بس، و تماما از تشريع اسلامى جدا و بريده باشد و در زاويه ديگرى، مقابل زاويه تشريع قرار داشته باشد، بلكه اجتهاد، بارى از تشريع اسلامى را با خود دارد كه همان تشريع ظاهرى اسلامى است. به تعبير ديگر، بعد از درك اين نكته كه اجتهاد درهر عصر، يك عنصر اساسى در اسلام است، ذات اجتهاد، اين را مى طلبد كه در ميان مجتهدان اختلاف پديد آيد و اختلاف در اجتهاد، اصولا يك امر ذاتى است. بنابر اين،اين فرض كه اجتهاد و اعمال نظر و راى در مسائل فقهى، بدون بروز اختلاف صورت گيرد، ممكن نيست و خلف فرض است؛ همان گونه كه در تمامى دانشهاى نظرى،وضعيت چنين است؛ مانند علوم فلسفه، طب، هندسه و... .

نتيجه گيرى

1. كار اجتهاد در عصر تشريع و بعد از آن، در طول تاريخ جريان داشته است، منتهى اين كار در عصر تشريع، بسيط بوده است و كسى كه در اين عصر با اجتهاد سر و كارداشته است، متوجه طبيعت قاعده اصولى، حدود و اهميت نقش آن در امر اجتهاد نبوده است.

2. كار اجتهاد در عصر غيبت، پيچيده و دشوار شد و با شكوك و اوهامى كه برخاسته از فاصله موجود بين عصر غيبت و عصر تشريع است، مواجه گشت و روشن شد كه رسيدن به مرحله اجتهاد امكان پذير نيست، مگر با انجام تحقيقات مقدماتى وبررسيهاى همه جانبه در نصوص تشريع و ممارست با آنها در طول سالهاى متمادى،علاوه بر تحقيقات در شمارى از دانشهاى ديگر، به صورت پيش نياز.

3. اجتهاد و تقليد، دو عنصر اساسى و ضرورى در اسلام است كه براى تعيين مواقف وجهت گيريهاى عملى انسان در برابر شريعت - به حكم ضرورت و لزوم تبعيت ازشريعت - در طول تاريخ جريان داشته است.

4. اصول، دانشى جديد و نوپا و متاخر از دانش فقه نيست، بلكه همزاد دانش فقه است و از زمان پيدايش آن، وجود داشته است و مرتبط با فقه است؛ از نوع ارتباط علم نظرى با علم تطبيقى. انفكاك اين دو نيز در طول تاريخ و در تمام مراحل آن دو،امكان پذير نيست و آنچه متاخر است، اولا، تحقيق مستقل و بررسى روشمندريشه هاى انديشه اصولى از تحقيق مباحث فقهى تطبيقى است و ثانيا، نامگذارى اين تحقيق به دانش اصول، امرى متاخر از فقه است، اما بذر و ريشه انديشه اصول،همزمان با تاريخ پيدايش علم فقه، وجود داشته است.

5. اختلاف مجتهدان در فتاوا از اختلاف آنها در دو مرحله سرچشمه مى گيرد: مرحله نخست، اختلاف در تعيين نظريات كلان و قواعد مشترك در اصول و مرحله دوم،اختلاف در تطبيق اين نظريات و قواعد بر عناصر و مصاديق خاص آنها در فقه كه ريشه هاى اين اختلاف به طور مبسوط بيان شد.

6. نسبت پراكندگى وجود احكام واقعى در مجموعه اجتهادات مجتهدان به حسب اختلاف ابواب و مسائل فقه، متفاوت است؛ همان گونه كه اين نسبت به حسب اختلاف مجتهدان نيز مختلف است و در همه مجتهدان از نسبت يكسان برخوردار نيست.

تطبيق نظام حقوقى اسلام
با حقوق وضعى معاصر

عباس كعبى

مقدمه

1. تعريف نظام حقوقى در اسلام (Legal system of islam)
نظام در اين اصطلاح يعنى مجموعه اى از عناصر به هم پيوسته و هدفمند كه هدف واحدى را تعقيب كند، و قانون (Law) به مفهوم عام خود، مجموعه قواعدى است كه نظام معيشت و زندگى جامعه را تنظيم مى كند؛ قواعدى كه دولت و ملت، ملزم به رعايت و احترام آن هستند؛ اگر چه با پشتوانه قدرت و استفاده از زور باشد.

اسلام، آخرين دين خداوند، دين فطرت و زندگى، دين دانش، عدالت، انصاف وارزشهاى اخلاقى، دينى كه سراسرش نظام است، نظام اعتقادى صحيح و پيراسته ازخرافات، نظام آداب نيك، نظام عبوديت و بندگى خداوند، نظام حكومت و سياست،نظام سرمايه و اقتصاد، نظام ازدواج و خانواده و احوال شخصى، نظام تعليم و تربيت مترقى، نظام قضاوت و دادرسى، نظام حقوق و قراردادها، نظام جنگ و صلح و نظام تمامى امور و در يك كلام، اسلام، عقيده، شريعت، سياست و حكومت است.((59))

اسلام با اين هويت، فرصتى اندك و كوتاه يافت تا در شرق و غرب گسترش يابد و به سرعت، گروههايى از مردم، آن را پذيرفتند و تمدن انسانى جديدى را در عرصه بين المللى پديد آورد. اسلام در تمام شئون و ابعاد علمى، اقتصادى و اجتماعى تمدن جهانى، نقش بارز و آشكارى را ايفا كرد و با پشتيبانى شريعت جاودانه اش، تمدنى جهانى شد؛ شريعتى كه شيوه زندگى كامل و تازه اى را بنيان نهاد؛ شيوه اى كه تمامى حوزه هاى عقيده، اخلاق و حقوق را در حيات فردى و اجتماعى انسان، زير پوشش قرار داد.

در تعريف نظام حقوقى اسلام، مى توان گفت: نظام حقوقى در اسلام، همانا جزشريعت اسلامى، چيز ديگرى نيست؛ شريعت با اين ويژگيها كه مجموعه اى است ازعناصر به هم پيوسته كه يك كل را تشكيل مى دهد و با اداره تمام شئون حيات فردى واجتماعى و ايجاد تمدن شرقى كه بر همه نظامهاى وضعى شرق و غرب برترى دارد، عهده دار سعادت و كمال انسان است.

2. اصالت بررسيهاى شريعت اسلام و درونمايه غنى آن
فقهاى مسلمان به شكل گسترده، دقيق و عميق، در شريعت اسلام تحقيق و بررسى كرده اند و يك نظام علمى كامل را مبتنى بر اين شريعت، بنيان نهاده اند. اين شريعت داراى مبادى، منابع، مكتب حقوقى خاص، تقسيم بنديهاى روشن و علوم زير مجموعه و مرتبط است. ميراث فقهى اسلام، با توجه به مجموعه هاى فقهى و تاليفات ارزشمندو علوم متعددى كه دارد، قابل قياس با هيچ نظام حقوقى يا شريعت ديگرى نيست. اين ميراث، ميراثى سنگين، ارزشمند و كهن است.

بنابر اين، شريعت اسلامى، ريشه دار و اصيل است و از هيچ الگوى ديگرى اقتباس ونقل نشده است. اين شريعت، كاملا مستقل از حقوق روم است؛ همان گونه كه كنفرانسهاى بين المللى حقوق تطبيقى و بزرگان و دانشمندان حقوق غرب در سالهاى 1932 و 1950 ميلادى به استقلال و اصيل بودن آن اعتراف كردند و در 27 ژوئن 1951 ميلادى نيز در بزرگداشتى كه در دانشكده حقوق پاريس با نام «هفته شريعت اسلامى» براى بررسى برخى موضوعات اين شريعت برگزار شد، در ستايش و تجليل از آن، سخن گفتند. در سال 1966 ميلادى نيز نخبگانى از حقوقدانان غرب در باره آن نوشتند؛ بزرگانى مانند رنه داويد (حخسچ-ث ) كه از بزرگ ترين اساتيد كنونى حقوق تطبيقى در فرانسه است و مى نويسد: «شريعت اسلامى همچنان از نظامهاى حقوقى بزرگ در دنياى معاصر به شمار مى رود».((60))

3. نظريه كلى علم حقوق و اصول فقه
در پژوهشهاى حقوقى رايج، مباحث حقوقى در دو سطح جداگانه، مورد بررسى قرار مى گيرد:

الف) بررسى تفصيلى احكام و مسائل حقوقى: دراين سطح، تمام تفصيلات قواعد حقوقى در رشته هاى مختلف آن، در طول سالهاى درسى در دانشكده هاى حقوق بررسى مى گردد؛ همانند فقه كه تمام مسائل فقهى، مسئله به مسئله از كتاب طهارت تاديات بحث مى شود.

ب) بررسى كلى احكام و مسائل حقوقى: اين سطح از بحث حقوق، به بررسى مبادى، منابع، تقسيمات، طبيعت قاعده حقوقى، بيان مكاتب حقوقى، ديدگاهها ونظامهاى حقوقى اختصاص دارد و در دانشكده هاى حقوق، اين مباحث به ديدگاه ونظريه كلى علم حقوق مشهور است و به مثابه مقدمه علم حقوق تدريس مى شود.گاهى نيز به آن «علم اصول حقوق» گويند.

در مدارس دينى «علم اصول فقه» تدريس مى شود كه به منزله ابزارى است براى استنباط احكام شرعى، و به اين اعتبار، مدخل و مقدمه اى براى مباحث استدلالى وتفصيلى در علم فقه، و به همين دليل به آن «اصول استنباط» نيز مى گويند.

4. فرق اصول فقه و اصول حقوق
برخى ممكن است تصور كنند «علم اصول فقه» و «علم اصول حقوق» هر دو، ماهيتا يكى است؛ زيرا هر دو، مدخل و مقدمه اى براى علم فقه و علم حقوق است؛ چنان كه هر دو، بحثهاى مشتركى نيز دارد.((61)) اما اين تصور، سطحى و فاقد دقت وتامل كافى است؛ زيرا علم اصول حقوق، معطوف به نظريات پيشين و احكام حقوقى است كه هم اكنون در جامعه در حال اجراست و با اين علم، انسان به اصول اين آرا واحكام - كه به عنوان پيش فرضهاى حقوقى در حال اجراست - آشنايى مى يابد، امادر علم اصول فقه، چنين آرا و احكامى از قبل پذيرفته شده و مفروض نيست تا اين علم، معطوف به آن آرا باشد، بلكه پژوهشگر دراين علم، در پى آشنايى با مبادى ومنابعى است كه در استنباط احكام مورد استفاده قرار گيرد و با توجه به اين جهت است كه در تعريف علم اصول فقه گفته اند: علم به كبرويات و اصولى است كه درصورت ضميمه شدن به صغرويات و فروع، نتيجه اش حكم شرعى است.

5. طرح ايجاد تحول در علم اصول حقوق، با استفاده از پژوهشهاى اصولى در شريعت اسلامى
براى بيان اين حقيقت و ضرورت ضمن تاييد بيان علامه سيد محمد تقى حكيم كه دراثر ماندگار خود «الاصول العامة للفقه المقارن» مى نويسد:

علم اصول حقوق، نياز مستمر و شديد به تطور و تحول دارد و مصلحى را مى طلبد تابا دست تواناى خود، همت گمارد تا مباحثى را از علم اصول فقه اقتباس و وارد اين علم كند و در نتيجه، قواعد كلى را بنيان نهد تا در شرايطى كه نصوص قانونى به دلايلى مانند: پيچيدگى متن، تعارض، سكوت وجهات ديگر كه مانع از استناد به قانون مى شود، براى حل مشكل كافى نباشد، اين قواعد برگرفته از اصول فقه، مرجع براى تعيين وظيفه و حكم قرار گيرد و بدين وسيله، از تحكم قضات و اجتهادات آنها كه پايه و اساس درستى ندارد، جلوگيرى شود.((62))

براين گفته مى افزاييم كه ايجاد تحول و دگرگونى در مباحث حقوقى، از جهات مبادى،منابع، قواعد، روشها، مكتبها و نظم، تنها با مدد گرفتن از اصول فقه، عملى نيست، بلكه اين كار به علوم ديگرى از شريعت اسلام، مانند علم كلام، فلسفه، فقه و تفسير نيزنيازمند است.

اساتيد بزرگ حوزه علميه قم در نوشته هاى خود، به جنبه هايى از اين كار اهتمام ورزيده اند؛ مانند علامه فيلسوف، آية الله مصباح يزدى كه كتاب «حقوق و سياست درقرآن كريم»((63)) و استاد بزرگ تفسير، آية الله جوادى آملى كه كتاب «فلسفه دين و حقوق بشر» و علامه محقق، آية الله محمد تقى جعفرى (قدس سره) كه كتاب «فلسفه دين و فقه» را نوشته اند و همان گونه كه پژوهشگران و محققان ديگرى در دفترمشترك همكارى حوزه و دانشگاه «مقدمه حقوق اسلامى» را تاليف كرده اند، كارنگارش، تحقيق و توسعه بيشتر مباحث حقوقى در حوزه علميه و مبارك قم، همچنان ادامه دارد.

6. مفاهيم و كاربردهاى مختلف واژه «قانون» و «حقوق».
با توجه به كاربردهاى متعددى كه واژگان «قانون» و «حقوق» و مانند آن دو، در علوم اسلامى دارد، براى زمينه سازى بحث در فصول آينده، دراين مقدمه به شرح اين دوواژه مى پردازيم:

الف) قانون
1. ريشه تاريخى قانون: در بحث از تاريخ واژه «قانون» بايد توجه كرد كه اصل آن، برگرفته از واژه يونانى (Kanun) است، اما پس از ارتباط زبان يونانى با زبان عربى، اين كلمه وارد زبان عرب شد و به صورت استعاره به كار رفت. گفته مى شود كه اين كلمه در اصل به معناى «المسطرة»؛ يعنى چوب راست به كار رفته است.

2. ريشه لغوى قانون: قانون در لغت، به معناى «قاعده» و قاعده نيز به معناى نظام واستقرار بر يك سبك و اسلوب اساسى و فراگير است؛ پس قاعده يا قانون، هر نوع رابطه اى است كه محصول دو پديده باشد؛ به گونه اى كه هرگاه يكى از آن دو پديده رخ دهد، پديده ديگر نيز به تبع آن، پديد آيد. مطابق همين معناست كه مى گويند: «قانون جاذبه زمين» زيرا اين قانون، بر پديده سقوط هر جسم (كه به دنبال رها شدن آن در فضا اتفاق مى افتد) دلالت دارد؛ يا «قانون جوش آمدن آب» در صد درجه حرارت يا «قانون كروى بودن زمين و پى هم آمدن شب و روز و فصول چهارگانه» و«قانون بقاى انرژى» و يا «قانون عرضه و تقاضا» و كاربردهاى شبيه اين موارد. دربررسى علم حقوق، اين مفاهيم از قانون، منظور نيست.

3. ريشه اصطلاحى قانون: واژه قانون در معناى اصطلاحى، مفاهيم زير را افاده مى كند:
اول: مجموعه اى از قواعد كلى، رها از قيد و الزام آور كه رفتار اجتماعى انسان را تنظيم مى كند؛ به گونه اى كه مخالفت با آن، كيفر، و عمل به آن، تشويق و پاداش را از سوى قدرت حاكم كه عهده دار اجراى آن است، به همراه دارد. ان شاء الله شرح آن درفصل اول خواهد آمد.
واژه (law) در زبان انگليسى و (Droit) در زبان فرانسوى، معادل اين معنا را مى سازد و هرگاه گفته شود (Rule of law) منظور از آن، «قاعده قانونى» است و معادل آن در زبان فارسى، واژه «حقوق» است؛ به مفهوم اسم جمعى، نه به مفهوم جمع در مقابل مفرد. واژه «شرع» يا «شريعت» نيز به همين معناست و «شرايع اسلام» يعنى قوانين اسلام، كه جمع قانون در اينجا به همين معنا به كار رفته است.

دوم: گاه از دايره قانون، مجموعه اى از قواعد حقوقى كه مربوط به كشور خاص و دردوره زمانى معين اجرا مى گردد، اراده مى شود و به دو جهت و اعتبار، به آن «قانون وضعى» مى گويند:
أولا، به اعتبار وضع و اجراى آن با اراده قدرت حاكم، و ثانيا، به اعتبار تفاوت آن بااحكام و مقررات ديگرى كه مرجع اجرايى معينى ندارد؛ مانند: اصول اخلاق، شرف،كرامت و شئونى كه به اينها برمى گردد.
هرگاه قانون جارى در كشورها مورد بررسى قرار گيرد، به همين مفهوم استعمال مى شود؛ مثلا گفته مى شود: «قانون مالزى» يا «قانون نيجريه» يا «قانون ايران»، و غالبا استعمال كلمه قانون به اين مفهوم، با پسوند كلمه «وضعى» همراه است؛ مثل «قانون وضعى مالزى» و... .
معادل اين مفهوم از قانون، در زبان انگليسى، واژه (Positive Law) و در زبان فرانسوى، واژه (Droit Positif) است و طبق اين معنا به نفس قاعده حقوقى لازم الاجرا از سوى يك دولت نيز «قانون» مى گويند و بعيد به نظر نمى رسد كه دو اصطلاح «مسئله شرعى» و «حكم شرعى»؛ يعنى آنچه مجتهد مطابق استنباط خود به آن دست مى يابد، ماهيتا مرادف با همين معنا از قانون باشد. در فارسى، واژه «حقوق» به اين معنا نيز به كار مى رود؛ مانند «حقوق ايران».

سوم: قانون به مفهوم و معناى مجموعه احكام و قواعدى كه قوه مقننه تشريع و صادرمى كند. طبق اين معنا قانون، امرى است كه براى هميشه تدوين يافته باشد و به معناى تشريع است. در زبان انگليسى، واژه (Legislation) و در زبان فرانسوى، واژه(Legislation) براى افاده معادل اين مفهوم به كار مى رود.

بعيد نيست كه قانون به اين مفهوم، مرادف اصطلاح «فقه» در اسلام باشد. اما در زبان فارسى، بيشتر از واژه «قانون» همين معنا اراده مى شود. واژه «تشريع» يا «تقنين» درزبان عربى نيز به همين معنا به كار مى رود؛ در جايى كه بيشتر ضوابط مربوط به يك ياچند رشته از حقوق، به صورت علمى و منطقى، گرد آورى و جمع بندى گردد؛ مثلا از تشريعى كه در آن، قواعد مربوط به يكى از رشته هاى حقوق، جمع و تدوين مى گردد، به «تقنين» تعبير مى كنند؛ مانند «تقنين مدنى» يا «تقنين تجارى» يا «تقنين جنايى».

چهارم: قانون به مفهوم علم حقوق؛ كه در بردارنده رشته هاى مختلف آن است و آنچه در دانشكده هاى حقوق، با اين نام تدريس مى شود و در زبان عربى به آن، «علم حقوق» نيز مى گويند، اما استعمال قانون شايع تر است و در زبان انگليسى وفرانسوى، از اين معنا به دو واژه («juris prudence» و«Science du Droit») تعبير مى كنند؛ چنان كه اين اصطلاحات بيگانه، بر علمى كه از نظريات و قواعد كلى، حقوق يا اصول حقوق بحث مى كند نيز اطلاق مى شود. درفرهنگ اسلامى، معادل اين اصطلاح، «علم فقه» است.

ب) حقوق اين واژه در عربى، دو كاربرد دارد: گاه با صيغه جمع، اما با مفهوم اسم جمعى - نه جمع در برابر مفرد - به كار مى رود كه طبق اين كاربرد، واژه حقوق، معادل معناى اول، دوم و چهارم از مفاهيم و كاربردهاى قانون است. به مجموعه مقررات حاكم بريك جامعه، «حقوق» مى گويند و به قاعده قانونى، «قاعده حقوقى» گفته مى شود و به علم قانون، «علم حقوق» مى گويند و از دانشكده هاى قانون و شريعت، به «دانشكده هاى حقوق و شريعت» تعبير مى كنند و به مجله تخصصى در حوزه قانون،«مجله حقوق» به اين معنا مى گويند و به شخص قانون دان، «حقوقى» يا «فقيه قانون» يا«عالم قانونى» مى گويند؛ با كاربردهاى گوناگون. گاهى حقوق نيز به معناى جمع «حق»- نه به مفهوم اسم جمعى - به كار مى رود كه دراين صورت، معناى آن با معناى كلمه قانون، تفاوت دارد.

«حق» يعنى صلاحيت يا اقتدار يا امتيازى كه قانون، آن را به شخص حقيقى يا حقوقى مى دهد. معادل آن در زبان انگليسى و فرانسوى، دو واژه («Right» و(Droit sub jectif)ا ((64)) است. واژه «حق» در همه زبانها به صورت جمع هم به كار مى رود؛ مثلا در زبان انگليسى، گفته مى شود («Human rights» و در زبان فرانسوى «Droits de l'homm») كه به معناى حقوق بشر است.

تعابيرى مانند «حق مالكيت»، «حق شفعه» ،«حق حضانت»، حق خيار» و... از همين باب است.

حق در فقه اسلامى به همين معنا به كار مى رود و داراى سه ركن است: صاحب حق،كسى كه حق به عهده اوست و متعلق حق. مقابل حق در فقه، «حكم» و «ملكيت»است كه شرح اين سه اصطلاح ان شاء الله در بحث نظريه حق خواهد آمد.

وقتى ما از نظام حقوقى در اسلام بحث مى كنيم، طبعا بحث ما تطبيقى است و كوشش مى كنيم تا بحث از پديده قانون را جداگانه و با شرح و تحليل ضوابط كلى قوانين جمهورى اسلامى ايران كه همان قانون شريعت است، مطرح كنيم تا يك الگوى عملى در راستاى بحث نظرى باشد.

ماهيت قاعده حقوقى و حقيقت مسئله شرعى با ساختار حقوقى آن

از مقدمه بحث، روشن شد كه معادل اصطلاح «قاعده حقوقى» كه در تعابير حقوقدانان به كار مى رود، در عبارات فقها و شريعت اسلامى، «حكم شرعى» يا «مسئله شرعى» است و از نظر ماهيت، فرقى بيان اين دو نيست؛ اگر چه در مبادى، منابع، اهداف، سمت گيرى و چارچوب اين دو، اختلاف، سايه افكنده است. به همين سبب است كه تطبيق در اين زوايا و جهات، براى حقوقدان و فقيه، به طور يكسان، سودمند است.

حقوقدان از دل اين بررسى و تامل، به رهيافتها و افقهايى گسترده دست مى يابد كه دركار قانونگذارى براى تنظيم شئون زندگى، تحقق امنيت، صلح، رفاه، عدالت وسعادت، به آن افقها نيازمند است و فقيه نيز با اين بررسى و نگاه تطبيقى، به آخرين دستاوردهايى كه عقل بشرى در حوزه هاى دانش حقوق به آنها رسيده است، احاطه مى يابد و با پرسشهاى انسانى كه هنوز در اداره زندگى معاصر، بدون پاسخ مانده است، آشنا مى شود تا با استفاده از ميراث وحى و نبوت، به اين پرسشهاى بدون جواب، پاسخهاى كافى و سودمند دهد و از سوى ديگر، بين آنچه اصالت و نوگرايى ناميده مى شود، در يكى از حوزه هاى اساسى دانش و معرفت؛ يعنى «حقوق وشريعت»، پيوند ايجاد كند.

به هر حال، اگر با ماهيت قاعده حقوقى آشنا شويم، دستيابى ما به حقيقت مسئله شرعى نيز با ساختار حقوقى آن، امكان پذير مى شود؛ زيرا هر دو، ماهيت واحدى دارد. دراين فصل، درپى آنيم تا بررسى اين موضوع را با بيان ويژگيهاى قاعده حقوقى، به ترتيب در چهار مبحث زيرانجام دهيم.

1. قاعده حقوقى، حكمى براى تنظيم رفتار اجتماعى
2. قاعده حقوقى، حكم الزام آور اجتماعى.
3. قاعده حقوقى، همراه با جزا.
4. قاعده حقوقى، كلى و رها از قيد .

1. قاعده حقوقى، حكمى براى تنظيم رفتار اجتماعى
الف) مراد از اين ويژگى
مراد از اين ويژگى در قاعده حقوقى، قاعده رفتار انسان در جامعه است؛ قاعده اى كه اين رفتار را ارزش گذارى مى كند و اين ارزش گذارى، با صدور احكام ارزشى،مطابق يك تصور معين و بيان رفتار، به گونه اى بايسته و شايسته صورت مى گيرد. به همين دليل، مفاهيم حقوقى، مفاهيمى تكليفى است، نه وصفى؛ مانند مفاهيم جامعه شناسى؛ پس حقوق در تنظيم رفتار اجتماعى انسان، با صدور حكم و باقضاوت در تصرفات مشروع و غير مشروع، او را به سمت رفتار مطلوب و شايسته سوق مى دهد.

ب) تفاوت قاعده حقوقى و قواعد علوم تجربى و وصفى
با اين بيان، قاعده حقوقى از قواعد علوم تجربى؛ مانند علوم طبيعى فيزيك و شيمى، ياعلوم انسانى وصفى؛ مانند اقتصاد و جامعه شناسى، متمايز مى گردد؛ يعنى دراين علوم،قاعده علمى فقط به بيان و ثبت واقعه در حوزه شمول هريك از اين علوم بسند مى كندو واقع بينانه از آن واقعه مورد نظر، گزارش و حكايت مى كند، اما قاعده حقوقى، فراتراز حكايت واقعه، انسان عاقل و داراى شعور را به سمت الزام با رفتارى كه شايسته اوست، مى كشاند.

بنابراين، قاعده جوش آمدن آب در صد درجه حرارت كه در علوم طبيعى معروف است، به بيان يك امر واقعى معين، كه ضرورت جوش آمدن آب در اين شرايط باشد، اكتفا مى كند و قاعده عرضه و تقاضا در خريد كالا و كار كه درعلم اقتصاد معروف است، تنها به بيان رخداد تاثير پذيرى نرخها و دستمزدها در حجم عرضه و تقاضا دربازار مى پردازد، نه بيشتر از آن، در حالى كه مثلا قاعده حقوقى مربوط به ميراث، فقط به بيان واقع، كه رفتار انسان در تقسيم تركه ميت باشد، نمى پردازد، بلكه آنچه را براين انسان لازم است؛ اعم از چگونگى ونحوه رفتار تبيين مى كند و نيز قاعده وجوب وفا وتعهد به قراردادها، تنها حكايت از واقع نمى كند، كه التزام طرفين قراردادها به مفاد ومضمون قراردادشان، هميشه و در همه حالات باشد، بلكه در صدد وضع قاعده لازم الاتباع براى رفتار انسان دراين زمينه است.

ج) وصف تكليفى قواعد حقوقى
برخى از حقوقدانان معتقدند كه قواعد حقوق، احكام تكليفى نيست، بلكه فقط احكامى فرضى است؛ مثلا قاعده حكم اعدام به عنوان كيفر قتل، مردم را مكلف نمى سازد تا از قتل، خوددارى كنند، بلكه فقط به بيان اين مطلب اكتفا مى كند كه عمل قتل، اعدام قاتل را در پى دارد و هر فردى را در خوددارى از قتل و پرهيز از اعدام، از يك سو، و اقدام به قتل و تن دادن به كيفر اعدام، از سوى ديگر، آزاد مى گذارد.

اما ديدگاه رايج و حاكم در بررسيهاى حقوقى، براين استوار است كه حقوق و قانون،از مخاطبان خود مى خواهد تا براى هميشه، رفتارشان را مطابق اسلوب و شيوه رفتارى كه آن را قاعده حقوقى وضع كرده است، تنظيم كنند و جزا به منزله عقابى است كه بر فرد متخلف از قانون، تحميل مى شود تا از يك سو كيفر براى فرد مجرم واز سوى ديگر، پيشگيرى براى ديگران باشد.

چنين نيست كه مخاطبان خود را در بين دوراهى عمل به قانون و رفتار خلاف قانون، مخير و آزاد بگذارد. مثلا در كيفر اعدام فرد قاتل، حكم اعدام، از يك طرف ابزارى است براى زجر و عذاب كسى كه با ارتكاب قتل، عمل خلاف قانون انجام داده است و از طرف ديگر، ممانعت ديگران است از ارتكاب اين عمل خلاف قانون؛ پس همه كسانى كه مخاطب قانون هستند، مكلف به خوددارى از عمل قتلند.

همين ديدگاه است كه امكان استفاده از زور را براى منع افراد قانون شكن از استمراردر مخالفت قانون، توجيه مى كند. در غير اين صورت، اين افراد بايد آزاد گذاشته شوند تا همچنان به قانون شكنى خود ادامه دهند؛ اگر چه اين جرم، سنگين هم باشدو فقط به تحميل و اجراى كيفر بر شخص متخلف اكتفا شود.

د) جايگاه حوزه مباحات و قلمرو آزاد در رفتار اجتماعى در حقوق
اين پرسش مطرح است كه آيا حوزه مباحات و منطقه آزاد در رفتار اجتماعى، ازقواعد حقوقى و حكم رفتار اجتماعى به شمار مى آيد؟ در نگاه نخست، بين تكليفى بودن قاعده حقوقى و مباحاتى كه افراد در قلمرو آن آزاد هستند، تناقض به نظرمى رسد؛ امرى كه بيشتر حقوقدانان به آن معتقدند. اما برخى از حقوقدانان، احكام حقوق را شامل رفتار مباح نيز مى دانند و رفتار انسان را با همه گونه ها و نمودهايش،موضوع احكام حقوق قرار مى دهند؛ چه اين رفتار، مشروع يا غير مشروع و يا مباح باشد؛ زيرا اباحه، خود قانون ديگرى براى رفتار انسان است. فقهاى شريعت اسلامى نيز همين نظريه را قبول دارند و احكام تكليفى را به واجب، حرام، مستحب، مكروه ومباح تقسيم كرده اند؛ بنابر اين، مستحبات، مكروهات و مباحات نيز از احكام رفتاراجتماعى است.

براى توضيح بيشتر مطلب بايد بگوييم كه قاعده حقوقى به سه شيوه، رفتار اجتماعى انسان را منظم و ضابطه مند مى سازد:

1. فشار اجتماعى: كه در مجموعه اى از دستورالعملهاى الزامى، نمود پيدا مى كند و باارائه رهنمود و وادار كردن اشخاص براى ايجاد نقشى كه از آنها خواسته شده است،صورت مى گيرد؛ مانند اعطاى پاداش براى دانشجويان ممتاز.
نمود ديگر اين فشار اجتماعى، دستورالعملها و فرمانهاى سلبى است كه با ممانعت اشخاص از مخالفت با تكليف و نقشى كه بايد ايفا كنند، صورت مى گيرد؛ مانند مداخله پليس راهنمايى و رانندگى در نحوه رفتار رانندگانى كه در خيابان يك طرفه، به سمت خلاف مسير خود حركت مى كنند و يا با كيفر؛ مانند صدور حكم اعدام براى قاتل.

2. تخيير اجتماعى: تخيير اجتماعى در مجموعه اى از رفتارهاى آزاد كه در برابر انسان قراردارد، نمود مى يابد و قلمرو آزاد يا منطقه عدم اهتمام اجتماعى به شمار مى آيد ودر اين حوزه نقشهاى اجتماعى آزاد وجود دارد كه شخص مى تواند آنها را انجام دهد يا ترك كند؛ زيرا انجام و ترك اين كارها در برابر قانونگذار، يكسان است؛ مثلا مرد بالغ در جامعه اسلامى اساسا آزاد است در اين كه ازدواج كند يا نكند، اما اگر ازدواج كرد، پرداخت نفقه همسر بر وى واجب است.

3. وصف اجتماعى: در مجوعه اى از توصيف هاى منسوب به احوال اجتماعى، نمودمى يابد كه مربوط به احوال اشخاص يا اشيا باشد؛ مانند وصف شخصى به مجردبودن يا داراى همسر بودن ووصف مال به اينكه از اموال عمومى است يا خصوصى.
بنابراين، حوزه مباحات حقوقى، يكى از گونه هاى حكم رفتار اجتماعى است كه قانون، آن را در وضعيت هاى خاصى در نظر مى گيرد.

2. قاعده حقوقى، حكم الزام آور اجتماعى
احكام رفتار اجتماعى، وقتى حقوقى مى شود كه انسان را به شيوه الزام خارجى يااجتماعى، مخاطب قرار دهد، نه به شيوه الزام درونى و وجدانى يا نصحيت گونه؛ مثلا مراد از الزام خارجى يا اجتماعى، ضابطه مند بودن كامل انسان در جميع شئون رفتاراجتماعى به سه شيوه فشار، تخيير و وصف اجتماعى است كه بيان شد.

اين كار با صدور احكام و مقرراتى است كه حوزه رفتار انسان را با امر يا نهى، محدودمى سازد، ولى بايد توجه كرد كه الزام، غير از كيفر براى فرد متخلف است و بايد بين اين دو، فرق نهاد. يك پرسش اين است كه آيا علم مخاطب به قانون، شرط الزام او به قانون است؟ اين جهات از بحث، ايجاب مى كند كه در باره اين ويژگى قاعده حقوقى،در سه محور بحث شود:

الف) ماهيت «الزام در قاعده حقوقى»
مراد از «الزام» در قاعده حقوقى، حتمى بودن، ضرورت عمل به آن و لزوم اطاعت ازآن است و اينكه انسان ناگزير است روابط فردى و اجتماعى خود را بر اساس آن سامان دهد. اين التزام بايد باشد؛ چه به حكم عقل و فطرت برخاسته از قناعت وجدانى باشد و چه به دليل ترس از كيفرى باشد كه مخالفت قانون، آن را در پى دارد و يا به هر دليل ديگر.

الزام در قاعده حقوقى، يك عنصر ذاتى نهفته در درون آن است و ربطى به عناصرخارج از ذات آن ندارد. مجازات و كيفر، بيرون از ذات قاعده و غير از الزام است. ضمانت اجراى قاعده كه ريشه در الزامى بودن آن دارد، ممكن است از روى اختيار ومبتنى بر قناعت ناشى از اراده آزاد نسبت به ضرورت اين قاعده باشد، يا ممكن است از سر اجبار و با تهديد فرد متخلف به كيفر باشد؛ بنابراين، زبان حقوق، زبان نصيحت و خواهش نيست كه اشخاص اگر خواستند، تبعيت كنند و اگر نخواستند، بى توجه باشند.

بدين لحاظ است كه خطاب قانونى، هميشگى و ابدى است و به صورت فرمانها ودستورهاى قدرت حاكم است. پس «امر» كه طلب مقام مافوق از مقام پايين است، لازم الاجرا، و اطاعت از آن، واجب است، اما «التماس» طلب شخص از فرد همانند وهمسان خود است.

در نتيجه، خطاب قانونى، خطاب آمرانه است، نه خطاب ملتمسانه و از روى خواهش، و اين حقيقت الزام در قاعده حقوقى است.

الزام در قاعده حقوقى، دو گونه است:
1. هرگاه الزام به صورت دائمى و مطلق باشد، به گونه اى كه در هيچ شرايطى، كنارنهادن حكم قاعده حقوقى، ممكن يا جايز نباشد و اشخاص، حق نداشته باشند برخلاف آن توافق كنند، در چنين حالتى قاعده حقوقى، قاعده آمره (Rule Imperative) است.

2. هرگاه الزام و دستور حقوقى دريك قاعده به گونه اى باشد كه اشخاص، اين حق راداشته باشند كه برخلاف آن، توافق كنند و اگر به تطبيق آن اقدام كنند، الزامى شود، دراين صورت، قاعده حقوقى را قاعده مكمله يا مفسره و يا مقرره (Suppletive Rule) مى گويند.

در قانون آمره، اگر مردم برخلاف آن، بين خود توافق و قراردادى منعقد كنند، قانونگذار، چنين اجازه اى به آنها نمى دهد؛ مانند قواعد تحريم قتل، تحريم ازدواج بادسته اى از زنان يا قواعد وضع عوارض و ماليات يا قواعد تحريم ربا در معاملات.

اما در قواعد، مكمله، قانونگذار براى افراد، اين امكان و اجازه را داده است كه برخلاف آنچه قانون مقرر داشته است، توافق كنند؛ مانند قانون پرداخت بها، هنگام تسليم كالاى فروخته شده يا قاعده اى كه طبق آن، موجر، ترميمات ضرورى را در عين مورد اجاره به عهده مى گيرد.

به قواعد دسته دوم، مفسره مى گويند؛ به اعتبار اينكه اگر اشخاص در برابر آن سكوت كنند و حكم مخالفت با آن را صريحا در قرارداد بيان نكنند، اين سكوت، قرارداد را تفسير مى كند كه نيت طرفين قرارداد بر اجراى اين قواعد بوده است.

به اين قواعد قواعد مكمله نيز مى گويند؛ به اعتبار اينكه اين قواعد براى تنظيم روابط افراد وضع مى شود و براى شرايطى است كه افراد در قراردادها و توافقاتشان از آن قواعد، غفلت ورزيده اند و بدين وسيله، مكمل اين قراردادها مى گردد.

همچنين قواعد مقرره ناميده مى شوند؛ بر اين اساس كه طرفين قرارداد در مواردى كه متعرض برخى از احكام نشوند، اين قرينه مى شود بر اينكه دو طرف، قرارشان براجراى قواعدى بوده است كه قانونگذار آنها را وضع كرده است تا طرفين قراردادهابا اختيار و اراده آزاد خود از آن قواعد كمك بگيرند.

در زبان شريعت، قواعد آمره، «حكم» ناميده مى شود و در برابر آن، به قواعد مكمله، «حق» مى گويند؛ مانند «حق خيار» يا «حق حضانت».

معيار تشخيص قوانين آمره و مكمله
1. معيار لفظى و ساختارى: اين معيار به مفهوم آشنايى با اين دو نوع قاعده از طريق لفظ و ساختار ماده قانونى است. بدين ترتيب كه گاه قاعده حقوقى مجازات را براى فرد متخلف در نظر مى گيرد؛ چنان كه وضع در قواعد قانون مجازات، چنين است وگاه به بطلان هر قراردادى تصريح مى كند كه بر خلاف قاعده قانونى تنظيم شده باشد.در چنين وضعيتهايى، قاعده، آمره است.

اما گاه قانون، متضمن اين است كه اگر توافق بر خلاف آن صورت گيرد، تطبيق نخواهدشد، كه دراين صورت، قاعده، مكمله است.

2. معيار موضوعى يا معيار نظام كلى و آداب: نظام كلى (Public Order) يعنى مجموعه بنيادهايى كه اساس و كيان مادى جامعه برآنها استوار است؛ به طورى كه اگرتخلف از اين قواعد صورت گيرد، بر پايى اساس و كيان جامعه و استمرار آن، قابل تصور نيست. اين نظام كلى، شامل چند دسته از اساسات تكون و قوام جامعه مى شودكه عبارت است از: بنيادهاى سياسى كه نظام حكومت، صلاحيتها و اختيارات آن راتحديد مى كند و نظام اقتصادى جامعه؛ اعم از سرمايه دارى، سوسياليستى يا اسلامى، و بنيادهاى اجتماعى؛ مانند نظام خانواده و نظام كار.

براساس همين معيار است كه قواعد حقوق عمومى؛ مانند: قانون اساسى، ادارى، كارو جزا، بيشتر قواعد آمره است و برعكس، قواعد حقوق خصوصى، غالبا قواعد مكمله است؛ به استثناى مواردى كه مربوط به نظام حقوق خانواده و مانند آن است.

آداب كلى (Public Manners) يعنى مجموعه اى از قواعد اساسى اخلاق كه بنيان و كيان معنوى جامعه بستگى به اين قواعد دارد و تخلف از آنها سر از انحلال معنوى جامعه در مى آورد؛ مانند قواعدى كه مربوط به منع قمار يا فحشا يا روابط نامشروع جنسى است كه قانونگذار، اساسا اينها را براى تنظيم حقوق در كشور درنظر مى گيرد.

ب) الزام و كيفر بر مخالفت قاعده حقوقى
اول: فرق الزام و كيفر
اعتقاد به وجود قوانينى كه در آنها كيفر مادى معينى در نظر گرفته نشده است؛ مانند آنچه در قواعد مكمله مى بينيم، مستلزم اين است كه بين الزام و كيفر در قواعد حقوقى، فرق نهاده شود و اين، همان امرى است كه در پژوهشهاى جديد حقوقى به آن رسيده اند و مى گويند: جزا كه امرى مادى است، خارج از حقيقت قاعده حقوقى است؛ بلكه مرتبط و منسوب به آن است.

دوم: رابطه جزا با تكليف
حقيقت اين است كه كيفر، ذات قاعده تكليفى نيست كه در تكوين آن نقش داشته باشد؛ چنان كه در حقوق وضعى و كلاسيك، تصور برآن است، بلكه كيفر، اثرى است كه بر مخالفت قاعده حقوقى بار مى شود و دخالتى در تكوين آن ندارد. فقه اسلام بين كيفر و تكليف، فرق نهاده است و چنين اعتبار كرده است كه مخالفت با قاعده حقوقى، كيفر خاص دنيوى يا اخروى در پى دارد؛ اگر چه كيفر، فى نفسه حكمى مستقل و جدا از قاعده حقوقى است. در نتيجه، مخالفت با حكم اول، تحقق حكم دوم را به دنبال دارد؛ همانند حلقه هاى به هم پيوسته و شبكه مانند از احكام كه يكى باديگرى پيوند دارد.

سوم: ناكافى بودن كيفر قانونى در ضمانت اجراى احكام حقوقى
تصور بر اين است كه كيفر قانونى، با توجه به اثر فورى آن ، ضامن اجراى اطاعت ازاحكام الزامى حقوق است، اما حقيقتى را كه دانشمندان جامعه شناسى حقوق به آن رسيده اند، كاملا جدا از اين تصور است. طبق اين نظريه، كيفر نمى تواند اطاعت الزامى از قواعد حقوق را به عهده گيرد؛ زيرا اجراى چنين مجازات و كيفرى، به هرحال بستگى به بشرى دارد كه تواناييهاى محدود و قاصر نسبت به كشف جرايم دارد وهوسها و تمايلات انسانها در بسيارى از جاها مانع از اين مى شود كه مواردى از مخالفتهاو جرايم كشف شده را آشكار سازند و يا كيفر متناسب با اين جرايم را اعمال كنند.

طبع مردم چنين است كه عادتا مطابق تمايلات و مصالح فردى خود حركت مى كنند وتلاش مى كنند خود را از قانون و كيفر قانونى درامان دارند؛ مثلا پديده فرار از ماليات ياپديده بازار سياه، به رغم قوانين ماليات يا قوانين نرخ اجبارى كه مجازاتهاى شديدى دارد، امرى رايج و شايع است و بر همين اساس است كه جامعه شناسان، قانون راچيزى بيش از يك ابزار فشار اجتماعى در كنار ساير عوامل و ابزارها (مانند دين،اخلاق و تعليم و تربيت) نمى بينند و معتقدند اين ابزارهاى فشار اجتماعى، هرگاه دركنار ابزار قانون قرار گيرد، قانون به مراتب، از نظر كار آمدى، اهميت بيشترى مى يابد.

حقوق، تنها بر كيفر مادى و دنيوى تكيه دارد و آن را به تنهايى، وسيله اى براى ضمانت اجراى اوامر و نواهى خود قرار مى دهد. از اينجاست كه برترى شرايعى كه داراى ريشه دينى است، ظاهر مى گردد. در اين شرايع، كيفر دنيوى، صرفا كيفرى است نسبى كه در كنار كيفر اخروى قرار مى گيرد و انسان معتقد به دين، با رغبت، اختيار وآزادى، به اطاعت از احكامى كه اين دين و عقيده، آن را واجب مى داند، روى مى آورد و اين رويكرد آزادانه، يا به دليل ترس از عقاب است و يا به دليل آرزوى رسيدن به پاداش و ثواب اخروى است. چه بسا مجرد ايمان به خدا و به اين كه خداوند، واضع اين احكام براى مصلحت بشر است، انسان را وادار به اطاعت از احكام سازد؛ بدون اينكه در انديشه عقاب يا ثواب باشد؛ اگر چه مصلحت اين حكم كه خداوند در نظرگرفته است، از نظر وى پنهان باشد.

ج) الزام و علم به قاعده حقوقى
قاعده حقوقى در باره كسانى اجرا مى شود كه مخاطبان قاعده اند و الزامى بودن آن، افراد ناآگاه به قاعده را نيز بر مى گيرد و بر آنها هم جارى مى شود. جهل افراد به قانون، نمى تواند براى آنها عذر مقبول باشد و عملكرد خلاف آنها را توجيه كند. اين اصل، معروف است به «عدم جواز اعتذار به جهالت قانون» و براساس آن، راه براى گريز ازاحكام حقوقى وجود ندارد.