علامه شهيد مطهرى نيز معتقد است در مرجع، امرى بالاتر از عدالت، شرط است و حديث امام جعفر صادق(ع) را نقل مى كند كه فرمود: انا لانعد الفقيه منكم فقيها حتى يكون محدثا»؛ يعنى الهام باطنى ودرونى داشته باشد و به او الهام شود. راوى با تعجب سؤال مى كند: «او يكون الفقيه محدثا؟» (زيرا گفت و گوى باطنى و الهام درونى از طريق فرشته الهى، ويژه رسول(ص) و امام معصوم(ع) است) امام(ع) پاسخ مى دهد: «يكون مفهما و المفهوم محدث».((303))

برخى فقها در شرايط نائب امام(ع) در عصر غيبت مى گويند:
شرط دوم، احاطه فقيه به همه فقه و از تمام حيثيات است؛ چه در علم و چه در عمل، به طورى كه آيينه واقعى و تمام نماى شريعت مقدس باشد.
شرط چهارم كه مهم ترين است، اينكه به تمام معنا بريده و منسلخ از ماديات باشد و از هر جهت، داراى همت بلند باشد و نسبت به دين و اهل دين، اهتمام داشته باشد و در راه تقوا و پرهيزكارى تلاش كند، و ازصفات و خصلتهاى پست و از صفات مذموم و نكوهيده در نظر مردم به دور باشد و نسبت به احدى توهم برترى نداشته باشد و با حفظ خلوص، در انجام عبادت، بسيار مواظبت داشته باشد؛ مانند تهجد وعبادت شبانه و مداومت بر انجام نوافل و مستحبات؛ تا خداوند تعالى دست او را بگيرد و آنچه صلاح نوع انسان در آن است، به او الهام كند؛ همان گونه كه در رواياتى آمده است.((304))

مراد ايشان از روايات، همان روايتى است كه به قرب نوافل معروف است، مطابق آنچه ابان بن تغلب از امام باقر(ع) روايت مى كند:
ان الله جل جلاله قال: ما يقرب الي عبد من عبادي بشىء احب الي مما افترضت عليه و انه ليتقرب الي بالنافلة حتى احبه، فاذا احببته كنت سمعه الذى يسمع به، و بصره الذي يبصر به، و لسانه الذى ينطق به، ويده التى يبطش بها، ان دعاني اجبته و ان سألني اعطيته.((305))

آرى، اگر فقيه چنين باشد، بدون شك از خلال طهارت روحى او، رايحه انوار معنوى بر مسائل شرعى دميده مى شود؛ رايحه اى كه فقيه، فقه، جوينده و پرسنده فقه را در فضاى تقرب به خداوند و نيل به سعادت و كمال قرار مى دهد و اين سعادت و كمال، يك غايت و هدف اخلاقى است.

بدين جهت، اطلاق «قدسى» بر علوم فقهى و مجتهدان، صحيح است و گفته اند: «اجتهاد، ملكه اى، قدسى است» و اين قدسيت را كه اثر و نشانه ايمان است، ما در همه علوم شرعى و منابع آن مى بينيم؛ مثلابرخى از فقهاى معاصر فرموده اند: مكاسب شيخ، فقهى است ممزوج و همراه با اخلاق و تربيت اسلامى و اين كتاب در عين اينكه يك كتاب فقهى و تحقيقى است، در لابه لاى آن، اخلاق انسانى و عرفان اسلامى نيز به چشم مى خورد؛ به گونه اى كه مدرسان بزرگ مكاسب، اگر نسبت به ظرافتها و نكات تربيتى و اخلاقى اين كتاب تدبر و تامل كنند، از ذكر نكات اخلاقى كه در حوزه هاى علميه بر آنها تاكيدمى شود، بى نياز مى گردند.((306))

محمد رضا بندرچى

مقدمه

«حضانت» يا نگهدارى از كودكى كه بين والدينش طلاق واقع شده، از موضوعهاى بحث انگيز حقوقى و فقهى بوده است. از يك طرف، مصالح روحى و جسمى كودك مد نظر است و از طرفى حقوق و تكاليف هر يك از والدين بايد مورد توجه قرار گيرد. بى اعتنايى به هريك، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگى خواهد شد؛ به همين دليل است كه پدر يا مادر، معمولا در اثبات ذى حق بودن خود بر نگهدارى ازكودك مشترك، پافشارى مى كنند. مادر، تاب دورى از پسر دو ساله يا دختر هفت ساله اش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهاى مادرانه اش مى داند و پدر نيز با حق ولايتى كه تا سن بلوغ بر كودكش دارد، خودرا مقدم بر مادر مى شمرد. دركشاكش اين دو مقوله، حكم قانون كه معمولا جنبه نوعى دارد و به استثناها كمتر مى نگرد، فاصل اين نزاع است:

در ماده 1169 قانون مدنى ايران آمده است:
براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت. پس از انقضاى اين مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اثاث كه تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.

اما قانون كه متنى نوشته در مجموعه هاى قانونى است، در مواردى با عواطف، بيگانه است و دادرس نيز كه به مانند شخص بى طرف عمل مى كند، حق اجتهاد در مقابل نص را ندارد و ملزم به اجراى قانون است. نگارنده در طول ساليان متعدد، جدال و نزاع والدين متاركه كرده اى را در صحن دادگاهها شاهد بوده كه با اعتراض به حكم قانون، آن را غيرعادلانه تصور كرده اند و دادرس نيز دست بسته در برابر قانون،در كشاكش وجدان خود، چاره اى جز تسليم پسر دو ساله يا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.

مجموع اين بحثها قانونگذار را وادار كرد كه به اصلاح ماده 1169 قانون مدنى بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدين منظور، اخيرا مجلس شوراى اسلامى با تلاش فراكسيون زنان كه به نوعى، خودرا ذى نفع در موضوع مى دانستند، در صدد بر آمد تا حضانت كودكان را بدون تفاوت پسر يا دختر، تا سن هفت سالگى به مادر بسپارد و بدين ترتيب، به اين نزاع چندين ساله پايان دهد، ولى از آنجا كه ماده 1169 قانون مدنى همانند اكثر مواد اين قانون وزين، بر اساس نظر مشهور فقهاى اماميه تحرير شده است، مورد تاييد فقهاى شوراى نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولى مجلس كه مصوبه خود رامنطبق با مصلحت عمومى مى دانست، آن را به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال كرد و به طورى كه اخيرا اعلام شد، آن نهاد با اندكى اصلاحات، اين مصوبه را بدين صورت در آورد:

براى حضانت و نگهدارى طفلى كه ابوين او جدا از يكديگر زندگى مى كنند مادر تا سن هفت سالگى اولويت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگى در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعايت مصلحت كودك به تشخيص دادگاه مى باشد.

و بدين ترتيب، بر چالشى ديرين نقطه پايانى گذاشت. ولى بحث ما در اين است كه آيا مصوبه مجمع كه بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جايگاه فقهى مناسبى دارد يا فقط بر مبناى مصلحت انديشى صرف بنا شده است؟

در اين مقاله ثابت خواهيم كرد كه ادله فقهى اماميه نيز بر اولويت حضانت مادر تا سن هفت سالگى تاكيد دارد و در نظر اقليت فقها نيز مبانى حقوقى متينى دارد.

تحليل حقوقى

در اصطلاحات مدنى، حضانت، پرورش اطفال است به وسيله پدر و مادر و اقارب او كه هم حق است و هم تكليف براى ممتنع از حضانت، و پرورش نيز هم از لحاظ مادى است و هم از لحاظ معنوى واخلاقى((308)).

چنان كه بيان شد، معناى حقوقى حضانت، از مفهوم لغوى آن دور نشده است و بدين ترتيب، از ديدگاه قانون مدنى ايران، حضانت، خاص طفل است؛ بدين سبب در ماده 1169 قانون مدنى آمده است كه «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است» و در مواد بعدى نيز كه مربوط به نگهدارى يا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه اين واژه در قانون مزبور تعريف نشده، ولى در تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامى آمده است: «منظور از طفل كسى است كه به حد بلوغ شرعى نرسيده باشد» و با توجه به تعريف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنى، مى توان گفت دخترى كه نه سال تمام ندارد و پسرى كه 15 سال تمام ندارد، طفل محسوب مى شود(مشروط بر اينكه ساير نشانه هاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حق حضانت ابوين بر دختر يا پسر بالغ ساقط است.

ولى فقهاى پيشين، دو نظريه متفاوت دارند:
الف) گروهى پايان حضانت طفل پسر را هفت سالگى و طفل دختر را نه سالگى مى دانند.
ب) گروه ديگر، حضانت مادر را تا رسيدن طفل به سن بلوغ دانسته اند و در اين زمينه بين پسر و دختر، تفاوتى قائل نيستند.

حال به طرح و نقد اين آرا مى پردازيم:
شيخ صدوق براساس نقل علامه حلى((310)) عقيده دارد كه حق حضانت به طور مطلق تا زمانى كه مادر، شوهر نكرده، با وى است و مستند راى خود را نيز اين روايت دانسته است: «سالت ابا عبدالله(ع)عن رجل طلق امراته و بينهما ولد، ايهما احق به؟ قال: المراة ما لم تتزوج»((311))؛ يعنى از امام صادق(ع) سوال كردم كه اگر مردى زنش را طلاق دهد و داراى فرزند نيز باشند، كدام يك حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانى كه زن، شوهر نكرده، مقدم بر پدر است.

شيخ طوسى، بر اين نظر است كه كودك، چه پسر باشد يا دختر، تا زمانى كه به سن تمييز(كه حدود هفت يا هشت سالگى است) نرسيده است، در اختيار مادر خواهد بود و وى در اين مورد، مقدم بر پدراست، ولى در باره پسر، پس از رسيدن به سن تمييز، تا زمان بلوغ، در اختيار پدر قرار مى گيرد، اما در باره دختر، بايد گفت كه تا موقعى كه مادر، شوهر نكرده است، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت((312)).

شيخ، مستند راى خود را رواياتى دانسته كه از اصحاب اماميه نقل شده است. ((313)) همين دانشمند در نوشته ديگرى، با تاييد مطلب ياد شده، دليل خود را اجماع فقهاى اماميه و روايات معصومين ذكركرده است((314)).

ابن ادريس حلى(ت 598 ه. ق) به اين نظريه شيخ طوسى شديدا اعتراض مى كند و آن را منطبق با مبانى فقهاى عامه مى داند و به مستندات وى نيز به تندى انتقاد كرده، مى گويد: وى دليل خود را اجماع فقها وروايات اماميه دانسته، در حالى كه اين حرف، مضحك است! كدام اجماع و كدام روايت بر اين مبنا صادر شده است؟ بلكه روايت اماميه صريحا بر خلاف نظر اوست((315)).

علامه حلى كه اين گونه نقد كردن را از ابن ادريس بر نمى تابد، گفتار وى را حاكى از جهل او دانسته و وى را به بى اطلاعى از اجماع و روايات متهم مى كند و با ترديد، بيان مى كند كه چه بسا اين مسئله در زمان شيخ طوسى، اجماعى بوده و فقهاى هم عصر وى نيز بدان فتوا داده باشند و در حد خود از اعتبارى شايسته برخوردار بوده است و براى تاييد اين برداشت، خود نيز فتاواى صدوق و ابن جنيد را كه در نظرش از فقهاى معتبرند، ذكر كرده، روايات بيان شده توسط شيخ را نيز قابل اعتنا مى داند((316)).

سيد محمد عاملى(ت 1009 ه. ق) نيز كه از انتقاد ابن ادريس به تنگ آمده، با تاييد نظريه علامه حلى، شايسته مى داند كه كاش ابن ادريس، تنها اصل مسئله را مطرح مى كرد و از خود، چيزى بدان نمى افزود((317)).

ابن جنيد اسكافى(ت 381 ه. ق) كه معاصر شيخ صدوق است و پيش از شيخ طوسى مى زيسته، مى نويسد:
حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگى ادامه دارد و پس از آن نيز اگر رشد عقلى پيدا نكرد، همچنان در حضانت مادرش باقى است، ولى نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نكرده، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت((318)).

ابن براج طرابلسى(ت 481 ه. ق) كه از چهره هاى مهم فقهاى اماميه است، مى گويد:
اگر زنى از شوهرش جدا شده و فرزندى نيز از او دارد كه رشيد و مميز نيست، همچنان در حضانت مادر باقى است و اگر به مرحله رشد رسيد، چنانچه پسر است، تا هفت سالگى و اگر دختر است، تا نه سالگى ادامه مى يابد و برخى در باره دختر، آن را تا سن بلوغ گفته اند، مگر آنكه مادر، شوهر كند، كه به واسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر يا پسر ساقط مى گردد((319)).

ولى محقق حلى عقيده دارد كه حق حضانت مادر در باره پسر، تا دوسالگى(مدت رضاع) و در باره دختر، تا هفت سالگى است.((320)) همين عقيده مشهور است كه قانون مدنى ما آن را پذيرفته و فقهاى معاصر نيز غالبا از آن پيروى كرده، آن را مقتضاى جمع ميان روايات وارده دانسته اند((321)).

صاحب جواهر مى گويد: مشهورتر((322)) بلكه مشهور ميان فقيهان((323)) ما همين راى است كه آن را مقتضاى جمع ميان ادله روايى موضوع دانسته اند. وى در توضيح، ادامه مى دهد كه در دو روايت داود بن حصين((324)) و ابى الصباح كنانى((325)) حق حضانت تا دو سالگى از آن مادر و پس از آن، براى پدر دانسته شده است و در دو روايت ديگر، يعنى حديث ايوب بن نوح((326)) تا هفت سال با مادر و پس از آن با پدر است((327)).

در بررسى اين دو دسته حديث بايد گفت كه اگر چه فرزند در آنها به طور مطلق آمده است، ولى مقتضاى جمع بين آن دو اين است كه روايات دسته اول را در باره پسر و روايات گروه دوم را خاص دختر بدانيم و بدين ترتيب، تعارض دو گروه روايت ياد شده از بين مى رود.

صاحب جواهر اين نوع جمع كردن بين دو ادله متعارض را «جمع تبرعى»((328)) ناميده و مؤيد آن را نيز دو چيز دانسته است:
1. اجماع منقول كه در كلام ابن زهره حلبى بدان تصريح شده است((329)).
2. دليل اعتبار؛ بدين ترتيب كه پدر نسبت به پرورش پسر، از مادر شايسته تر است و مادر نيز نسبت به حضانت و تربيت دختر، از پدر صالح تر است((330)).

امام خمينى در تحرير الوسيله نظريه صاحب جواهر را پذيرفته، مى نويسد:
حق حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا دو سالگى با مادر است و پس از دو سال، اگر فرزند پسر بوده، پدر احق است و اگر دختر باشد، تا هفت سالگى، مادر، مقدم است و پس از آن با پدر خواهد بود((331)).

بيشتر فقيهان معاصر اماميه بر اين نظرند و بدين دليل است كه قانون مدنى نيز در ماده 1169 براساس قول مشهور نگاشته شده است. مرحوم آية الله خويى بر خلاف قول مشهور مى گويد: «اولى آن است كه حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا هفت سالگى به مادر واگذار شود»((332)).

مكتبهاى حقوقى اهل سنت دراينكه تا هفت سالگى حضانت اطفال با مادر است، اتفاق نظر دارند، ولى در باره پس از هفت سالگى، عقايد گوناگونى ابراز كرده اند.

حنفى ها حضانت پسر را هفت يا نه سالگى دانسته و در باره دختر، آن را تا نه سالگى يا حدوث عادت ماهيانه دانسته اند.

مالكى ها پسر را تا سن بلوغ شرعى و دختر را تا زمان ازدواج، در حضانت مادر مى دانند.

شافعى ها سن خاصى را ملاك حضانت ندانسته اند، بلكه پايان آن را مميز شدن طفل مى دانند و برآنند كه در اين هنگام، خود حق انتخاب دارد كه نزد كدام يك از والدين به سر برد.

حنبلى ها معتقدند پسر تا هفت سالگى در حضانت مادر است و پس از آن حق دارد كه انتخاب كند، ولى دختر، پس از هفت سالگى تحت حضانت پدر قرار خواهد گرفت((333)).

بررسى و نقد روايات حضانت

چنان كه قبلا گفته شد، روايات مربوط به مقوله حضانت، به دو دسته تقسيم مى شود كه براى دقت بيشتر، هر دو گروه را ذكر مى كنيم:

محمد بن يعقوب كلينى، از شيخش ابو على اشعرى، از حسن بن على، از عباس بن عامر، از داود بن حصين، از امام صادق(ع) نقل مى كند كه در تفسير آيه شريفه «والوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين...» فرمودند:
تا زمانى كه فرزند در شير خوارگى است، در كنار والدين است [و هريك از والدين بر او به طور تساوى حق حضانت دارد]، ولى وقتى دوران شير خوارى به پايان رسيد، پدر بر وى محق تر از مادراست((334)).

با دقت در متن روايت مزبور، در مى يابيم كه در آن به هيچ گونه حق اختصاصى در باره حضانت، براى مادر قائل نشده ؛ چرا كه تساوى والدين درحضانت ايام رضاع، به اين شيوه است كه حق رضاع از آن مادر وسرپرستى و وجوب انفاق، برعهده پدر است و پس از پايان ايام رضاع، به طور مطلق، حق حضانت و تربيت فرزند(چه دختر و چه پسر) به پدر واگذار شده است و اطلاق اين روايت و عدم اختصاص حضانت به مادر، ابن فهد حلى را بر آن داشته تا آن را براى مدت دو سالگى، حق مشترك والدين بداند و ادعاى اجماع نيز داشته باشد((340))و صاحب جواهر مستند عقيده ابن فهد را همين روايت داود بن حصين ذكر كرده است((341)).

ابن بابويه(صدوق) با سندهاى صحيح كه به عبدالله بن جعفر حميرى مى رسد، از ايوب بن نوح نقل مى كند كه امام صادق(ع) در پاسخ به سؤال يكى از پيروانش كه پرسيده بود «من همسرى دارم كه از اوفرزندى ايجاد شده و طلاقش داده ام(حضانت كودك چه مى شود؟» فرمودند: «مادر اگر بخواهد، تا هفت سالگى فرزند، بر حضانت وى اولويت دارد»((342)).

محمد بن ادريس در كتاب مستطرفات السرائر با سند صحيح كه به ايوب بن نوح مى رسد، نقل مى كند كه شخصى از امام صادق(ع) سؤال كرد: مردى با زنى ازدواج كرده و از او صاحب بچه اى شده و سپس اورا رها كرده است، حال چه زمانى وى مى تواند كودكش را از زن بگيرد؟ امام فرمودند: هنگامى كه به هفت سالگى برسد و در اين موقع، چه بخواهد و چه نخواهد، حضانت بر عهده وى است((343)).

دو روايت ياد شده، هم از لحاظ سند، «صحيح» است و هم اينكه راوى موضوع در هر دو، يكى است و مضمون آن دو نيز تقريبا يكسان است. بدين سبب، بعضى از بزرگان، قاطعانه گفته اند:

«مقتضاى عمل به روايت صحيح، آن است كه حضانت را تا هفت سالگى فرزند، حق مادر بدانيم؛ چه پسر باشد و چه دختر»((344)).

شيخ صدوق از طريق سليمان بن داود منقرى((345)) از حفص بن غياث((346)) و ديگرى((347)) از امام صادق(ع) روايت كرده است:
از امام(ع) پرسيدم: مردى همسر خود را طلاق داده و از او فرزندى دارد. كدام يك احق به حضانت فرزند هستند؟ فرمودند: مادر، تا زمانى كه شوهر نكرده است((348)).

به گفته علامه حلى، مستند فتواى صدوق، همين روايت است كه حق حضانت را تا زمانى كه مادر شوهر نكرده، از آن او مى داند((349)).

شيخ كلينى نيز اين روايت را چنين آورده است:
از على بن ابراهيم، از على بن محمد قاسانى، از ابوالقاسم بن محمد، از منقرى؛ از امام صادق(ع) در باره مردى سؤال شد كه زنش را طلاق داده، در حالى كه بچه اى دارند و اينكه كدام يك بر حضانت وى مقدم است؟ امام فرمودند: مادر مقدم است؛ البته تا زمانى كه شوهر نكرده است((350)).

در مستدرك الوسائل نيز به نقل از در الالى آمده است:
پيامبر اكرم(ص) فرمودند: مادر تا زمانى كه شوهر نكرده، احق بر حضانت طفل است و نيز آن حضرت به زنى كه شوهرش او را طلاق داده بود و مى خواست كودكش را از وى بگيرد، فرمودند: «تا زمانى كه ازدواج نكرده اى، تو احق بر حضانت هستى((351)).

جمع بندى روايات

همان گونه كه قبلا هم گفته شد، در بيان صاحب جواهر، عمدتا روايت دو سال و هفت سال، مورد توجه است و روايت مورد استناد شيخ صدوق به لحظينكه داراى ضعف سند و مرسل است، مورد اعتنا قرارنگرفته است ؛ بنابراين براى رفع تعارض بين دو گروه از حديثهاى ياد شده، روايت دو سالگى را بر پسر و روايت هفت سالگى را بر دختر حمل كرده اند و مبناى جمع بين اين دو دليل را نيز اجماع مذكور دركلام ابن زهره و اعتبار عقلى آن قرار داده اند((352)).

نقد اين استدلال

1. با وجود اينكه امام(ع) در مقام بيان بوده، تفكيكى بين پسر و دختر واقع نشده است و لذا هر گونه اطلاق در اين زمينه، در حكم صراحت است و موجب تقابل و تعارض صريح بين دو جنبه ياد شده مى گردد وبدين ترتيب، نمى توان حكم هيچ يك را تخصيص زد و اين امر با جمع تبرعى كه گونه اى از تخصيص در دو طرف است، منافات دارد.

2. روايات مربوط به دو سال، عموما ناظر به موضوع «رضاع» است و مسئله حضانت در آنها مطرح نيست؛ خصوصا اگر به روايت داود بن حصين كه در آن، حق مادر و پدر را در مدت دو سال، نسبت به فرزند،يكسان دانسته، دقت كنيم، آن را خلاف اجماع اماميه مى يابيم؛ پس مورد توجه هيچ يك از فقها واقع نشده و از آن اعراض كرده اند. به همين دليل است كه مضمون آن را به گونه اى تحليل كرده اند كه مقصود،شير دادن از طرف مادر و وجوب انفاق از طرف پدر است.((353)) بدين سبب، روايت مزبور كه از نظر محتوا مخالف روايات صحيح ديگر است، قابل اعتماد نيست.

3. اجماع ادعايى ابن زهره كه مستند قائلان به جمع دو روايت قرار گرفته، به علت نظر شيخ طوسى كه به طور مطلق، سن هفت سالگى را پايان حضانت طفل مى داند و بر آن، ادعاى اجماع مى كند و نيز روايات صحيحى را براى آن ذكر مى كند، قابل تامل است. علاوه بر اينكه فتواى فقهايى همچون قاضى ابن براج، ابن جنيد و صدوق با اجماع ادعايى وى منافات دارد؛ پس نمى تواند دليل قانع كننده اى براى جمع بين روايات قرار گيرد.

4. بر نظريه مشهور، ادعاى اعتبار عقلى شده است، در حالى كه اولا اين موضوع، نوعى استحسان صرف است كه در فقه اماميه جايگاهى ندارد و شايد بتوان گفت كه از نظر عقلى، فرزند تازه از شير گرفته شده،به دامن مهر مادر، بيش از پدر نياز دارد و عرفا نيز كودك در نزد مادر صاحب صلاحيت، احساس امنيت بيشترى كرده، و نيازهاى روحى و جسمى وى بهتر برآورده مى شود و دو روايت منقول از رسول اكرم(ص) نيز شاهد اين ادعاست((354)) ؛ بنابراين مى توان نتيجه طبيعى اين بحث را ترجيح روايات هفت سالگى دانست.

جالب اينكه صاحب حدائق نظريه ديگرى داده است:
اگر پس از طلاق، حضانت مورد نزاع قرار گرفت(جز مدت دو سال رضاع) پدر احق است و اگر اختلافى رخ نداد، مادر تا زمانى كه شوهر نكرده، تا هفت سالگى طفل، مقدم بر پدر است((355)).

وى براى اين نظر خود، روايت «دعه يلعب سبعا و الزمه نفسك سبعا»((356)) را ذكر كرده و توضيح مى دهد كه هفت سال آغاز كه در دوران بازى و رشد است، نزد مادر بودن، صلاح تر است؛ زيرا اين مادراست كه با حوصله اى كه به خرج مى دهد، از وى مواظبت مى كند. اين فقيه سپس اضافه مى كند كه در همين روايت آمده است: «ثم ضمه اليك و الزمه نفسك»؛ يعنى پس از هفت سالگى نيز او را نزد خودت نگه دار و با وى باش، كه اين امر، خود دلالت بر اين دارد كه در فرض سؤال، طفل پس از هفت سالگى نيز نزد مادر به سر برده است؛ پس به همين دليل، صاحب حدائق در باره حضانت، فرقى بين دختر وپسر ننهاده است((357)).

نتيجه سخن

1. روايات صحيح مورد نظر، در هر حال، در اطلاق صراحت دارد و شامل كودك دختر و پسر مى شود.

2. حكم به تفاوت سن حضانت طفل دختر با پسر، به استناد جمع بين روايات، صرفا جمعى تبرعى است و مؤيدى نيز بر درستى اين جمع موجود نيست.

3. با توجه به اطلاق روايات ياد شده بين حالت وجود اختلاف يا عدم اختلاف بين والدين تفاوتى نيست.

4. بدين ترتيب، اساسا بين روايات مزبور، تعارضى وجود ندارد، بلكه روايات مربوط به دو سالگى، ناظر به امر نظارت و انفاق پدر است و اطلاق آيه شريفه «لا تضار والدة بولدها». در اين زمينه((358))حاكميت دارد.

5. اين بخش از آيه شريفه با «لامولود له بولده»((359)) در تضاد نيست؛ زيرا حق پدر محفوظ است.

6. فتاواى قدما به شرحى كه گفته شد نيز با احاديث صحيح ذكر شده هماهنگ است و بنابراين بايد گفت كه حق حضانت طفل، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگى با مادر است و بدين ترتيب، ماده 1169اصلاحى قانون مدنى، اگرچه به تاييد شوراى نگهبان نرسيده و مصلحتا به تصويب رسيده، ولى مى توان آن را با قاعده فقهى، منطبق دانست.

7. اگر چه در ماده مزبور، پس از سن هفت سالگى، تشخيص امر، بنا به مصلحت طفل، با دادگاه است و اين امر در مستندات فقهى سابقه ندارد، ولى با دقت در پاره اى از فتاواى قدما و نيز اهل سنت كه حضانت را تا بلوغ مى دانند، به دست مى آيد كه علاوه بر مصلحت انديشى، مبانى فقهى نيز چندان با آن بيگانه نيست.

قرأت التهذيب في الحديث على والدي الامام مرتين: احداهما بالمشهد المقدس الغروي، و الاخرى بطريق الحجاز، و حصل منه الفراغ و ختمه في المسجد الحرام((360)).

از اين سخن، اهتمام شديد به حديث شريف و بهره ورى از فرصت سفر به مكه، به خوبى هويداست.

نيز در سرگذشت شيخ انصارى رحمه الله نوشته اند:

شيخ در مسافرت هم تدريس را ترك نمى كرد و در سفر مشهد، سواره، معالم الاصول را براى برادرش شيخ منصور تدريس كرد.

نويسنده لمعات البيان در اين كتاب گويد: «به سبب ناامنى راه، دو ماه در عنيزه توقف كرديم و استاد اعظم عصرها براى ما از حاشيه شيخ محمد تقى بر معالم [هداية المسترشدين] تدريس مى فرمود و حاج شيخ محمد باقر، فرزند مؤلف نيز در آن جلسه حاضر مى شد»((361)).

همچنين برخى از فقيهان براى رسيدن بيشتر به تحقيق و كارهاى علمى خود، به حيل شرعى دست مى زده اند؛ مثلا همچنان كه معروف است، فقيه مسلم و بلند پايه، صاحب جواهر رحمه الله براى اينكه موفق به تكميل كتاب عظيم جواهر شود، پيش از تحقق استطاعت مالى، نذر كرده بود كه همه ساله روز عرفه در كربلا حضرت سيد الشهداء (ع) را زيارت كند تا بدين وسيله، حج بر او واجب نشود و از اين رهگذر،كار علمى بزرگ و پرفايده اش را به انجام رساند. هر چند اين نذر پس از وى محل بحث و گفت و گوى فقها شده است. و بسيارى از فقيهان آن را مانع از وجوب حج ندانسته اند؛ از جمله در برخى كتب اصول در مبحث تزاحم و درعروه و حواشى و شروح آن در استطاعت حج؛ مثلا محقق نايينى (قدس سره) گويد:

... حكي انه كان عمل صاحب الجواهر (قدس سره) على ذلك، حيث كان ينذر قبل اشهر الحج زيارة الحسين عليه السلام يوم عرفة؛ لئلا يتوجه عليه خطاب الحج في اشهره((362)).

صاحب عروه نيز در اين زمينه گويد:

اذا نذر قبل حصول الاستطاعة ان يزور الحسين عليه السلام في كل عرفة ثم حصلت، لم يجب عليه الحج.((363))

در يكى از مناسك حج كه پيش از شيخ اعظم، انصارى (قدس سره) تاليف شده و احتمالا از حاجى كلباسى است، در ترجمه اين حديث، در بخش مستحبات وقوف به عرفات، تعبير «ده آيه از اول سوره بقره» بر اثر اشتباه چاپى، به «دو آيه از اول سوره بقره» تبديل شده است و چون گاهى فقهاى بزرگوار در مستحبات به ادله رجوع نمى كنند و تذكر مى دهند كه به قصد رجا اتيان شود((365))، شيخ انصارى(افاض الله علينا من بركات انفاسه الشريفة) در مناسك خود كه از بهترين رساله هاى مناسك حج است و مدتهاى مديد، محور نگارش مناسك و موضوع حاشيه و تعليقه بسيارى از بزرگان بوده است، در اين قسمت، همان تعبير مناسك پيشين را آورده، با اين تفاوت كه متن دو آيه نخست سوره بقره را هم ذكر فرموده است؛ بدين گونه:

وديگر رو به قبله كن و بگو: «سبحان الله» صد بار، و «الله اكبر»... صد بار. پس دو آيه اول سوره بقره را بخواند: «بسم الله الرحمن الرحيم، الم ذلك الكتاب لاريب فيه هدى للمتقين الذين يؤمنون بالغيب و يقيمون الصلوة و مما رزقناهم ينفقون». ديگر «قل هو الله احد» را سه نوبت بخواند و يك بار آية الكرسى و آيه سخره را... ((366)).

در حالى كه در روايت، «عشر آيات» آمده و تنها بر اثر اشتباه چاپى و مانند آن، «ده» به «دو» تبديل شده است، ولى چنان كه ملاحظه مى شود، به دنبال اين اشتباه چاپى كه در مناسك شيخ نص دو آيه اول سوره بقره هم لابد براى وضوح بيشتر نقل شده است و از آنجا كه در اين گونه كتب، فقيهان بعدى تحت تاثير كتاب فقيه قبلى هستند خصوصا شخصيتى مثل شيخ انصارى قدس سره  در بسيارى از مناسك پس ازشيخ كه تحت تاثير مناسك وى تاليف شده، اين اشتباه رخ داده است و تنها كسانى كه به روايت مسئله مراجعه كرده اند، از اين اشتباه مصون مانده اند؛ از جمله در مناسك حضرت امام خمينى، آية الله خويى وآية الله گلپايگانى (قدس الله اسرارهم و افاض علينا من بركات انفاسهم) اين اشتباه رخ نداده و اين سه بزرگوار تصريح كرده اند كه «از اول سوره بقره ده آيه بخواند»، ولى در بسيارى از مناسك تحت تاثير مناسك شيخ، همان اشتباه تكرار شده است؛ از جمله:

الف) مناسك حج، از مرحوم آية الله سيد محمد تقى خوانسارى، ص 83 (چاپ تهران، بوذرجمهرى، 1366ق).
ب) مناسك حج، از مرحوم علامه شعرانى، ص 75 (چاپ تهران، اسلاميه، 1386ق). البته ظاهرا بخش مستحبات اين مناسك، تاليف خود علامه شعرانى نيست. ((367))
ج) مناسك حج جامع، مشتمل بر فتاواى نه نفر از مراجع، ص 149، تاليف شيخ عباس مغيثى مرندى، (چاپ شوال 1386 ق. /1345 ش).
د) مصباح الناسكين و مشكاة الحاج و المعتمرين، از مرحوم آية الله مرعشى نجفى، ص 124 (چاپ 1396 ق).
هـ) مناسك حج، از مرحوم آية الله شيخ محمد على اراكى، ص 95 (چاپ قم، 1370 ش).
و) مناسك حج، از مرحوم آية الله سيد عبدالاعلى سبزوارى، ص 130 (چاپ قم، دارالكتاب 1371 ش).
ز) مناسك حج، از مرحوم آية الله ميرزا على غروى تبريزى، ص 192 (چاپ دفتر معظم له، 1374 ش).
ح) مناسك حج، از آية الله سيد محمد مهدى حسينى اشكورى، ص 129 (بى جا، بى نا، چاپ 1413 ق).
ط) مناسك حج، از آية الله سيد عزالدين حسينى زنجانى، ص 91، (چاپ 1374 ش).

در همه اين مناسكها بجز مناسك آية الله سيد محمد تقى خوانسارى، متن دو آيه اول سوره بقره هم مانند مناسك شيخ، درج شده است.

اينها همه بر اثر مراجعه نكردن به ادله مستحبات است كه معمولا اتفاق مى افتد، جالب اينكه در سال پيش، مناسك شيخ با بيش از بيست حاشيه چاپ شد و اين اشتباه را كسى متذكر نشد، فقطيكى از محشين نوشته اند: «در بعضى از آثار، ده آيه آمده است» كه معلوم است به اشتباه متفطن نشده اند. بارى، يكى از دلايل مدعاى مرحوم آية الله حاج آقا مصطفى خمينى رحمه الله كه در نكته سى خواهد آمد، وقوع همين گونه اشتباهها در افتاء فردى است.

سنگ انداختن به جمرات و كشتن قربانى و شب ماندن در منى و طواف نساء و نماز آن در حج و عمره مفرده ركن نيست؛ يعنى به ترك عمدى آنها، عمره و حج باطل نمى شود.((368))

همچنين علامه حلى و شهيد، وقتى به ركن بودن عمل در حج اشاره مى كنند، بلافاصله توضيح مى دهند:
ـ و هو [اي الطواف] ركن يبطل الحج بتركه عمدا، ويقضيه في السهو.((369)) [ و هو [اي السعي] ركن يبطل الحج بتركه عمدا، و لو تركه سهوا اتى به.((370))
هو [اي الوقوف بعرفة] ركن، من تركه عمدا بطل حجه، و كذا لو كان سهوا و لم يقف بالمشعر.((371))
ـ و لو لم يقف بالمشعر ليلا ولا بعد الفجر عامدا بطل حجه، و ناسيا يصح ان ادرك عرفة و لو ترك الوقوفين معا بطل حجه، عمدا و سهوا.((372))
كل طواف ركن الا طواف النساء فيعود وجوبا مع المكنة، و مع التعذر يستنيب....((373))
ـ وهو [اي السعي] ركن يبطل بتعمد تركه.((374))
ـ كل من الموقفين ركن يبطل الحج بتركه عمدا، و لايبطل سهوا، نعم لو سها عنهما بطل.((375))

چنان كه ملاحظه مى شود، هر چند ركن، عملى است كه ترك عمدى آن مبطل است، اما اگر هر دو وقوف (عرفات و مشعر) ترك شود، هر چند سهوا، حج باطل مى شود و مبطل نبودن ترك سهوى هر يك مشروط است به اينكه وقوف ديگر ترك نشود.

آية الله اراكى هم گويند: «چون حق اين است كه اشاعه نيست، پس آنچه با آن پول تهيه كرده است، مالك شده، طواف و قربانى او صحيح است».((377))

قطع نظر از اين دو مبنا، مفهوم پاسخ فوق اين است كه «اگر لباس احرام و قربانى با پول مخمس يا غير متعلق خمس تهيه شده، حج او صحيح است»، در حالى كه شرط صحت حج، آن است كه هم طواف عمره تمتع و هم طواف حج تمتع و هم نماز طواف، با لباس مباح انجام شود((378)) و چون معمولا طواف حج تمتع و نماز آن با لباس احرام انجام نمى شود، بلكه با لباسهاى معمولى انجام مى شود چون پيش از آن، حجاج از احرام خارج شده اند، مگر كسانى كه اعمال مكه را پيش از وقوفين انجام مى دهند جواب دقيق، آن است كه «علاوه بر لباس احرام و قربانى، لباسى كه با آن طواف مى كنند و نماز طواف مى گزارند نيز بايد با مال حلال تهيه شده باشد».

علاوه بر اين، گاهى طواف عمره تمتع و نماز آن نيز با لباس معمولى نه لباس احرام انجام مى شود و صحيح است؛ مثل مواردى كه پس از تقصير عمره تمتع معلوم شود طواف و نماز آن به جهتى باطل بوده است كه در اين صورت، براى اعاده طواف و نماز آن پوشيدن لباس احرام لازم نيست و احرام با لباس معمولى كافى است.((379)) نيز در صورتى كه كسى به نيابت از ديگرى طواف عمره تمتع يا طواف عمره مفرده انجام دهد، پوشيدن جامه احرام لازم نيست.((380)) همچنين در فرضى كه محرم جهلا يا عمدا حوله هاى احرام را كنار بگذارد و با لباس دوخته طواف و سعى انجام دهد، عملش صحيح است.((381))

آية الله خويى رحمه الله نيز فرموده اند:
ـ بر مستطيع لازم نيست كه حتما از مال خود به حج برود، پس هرگاه به گدايى يا با مال ديگرى حج كند، كافى است. بلى، اگر جامه هاى احرام يا پول قربانى اش غصبى باشد، كافى نخواهد بود.((382))

هرگاه جامه هاى احرام يا پول قربانى اش از مالى باشد كه حق به او تعلق گرفته، حجش صحيح نخواهد بود.((383))

اشكال فوق بر اين سخن نيز وارد است؛ يعنى علاوه بر جامه احرام و پول قربانى «لباسى كه با آن طواف مى كند» نيز بايد حلال باشد و متعلق حق ديگرى نباشد.

ممكن است در پاسخ اين اشكال گفته شود: اينجا درصدد بيان چيزى بوده اند كه ويژه حج است و آن، قربانى و لباس احرام است و معلوم است كه ساير لباسها بايد مباح باشد، ولى اولا، اين پاسخ؛ از سؤال وجواب آغاز اين نكته، رفع اشكال نمى كند و ثانيا، اين جهت، چندان واضح نيست كه مراجعه كنندگان به مناسك بفهمند، بلكه اين دقت نظر، ويژه خواص اهل فن است و رساله و مناسك، سزاوار است به گونه اى باشدكه مراجعه كننده به سهولت، مقصود را دريابد.

اشكال ديگر اينكه تعبيرات «نگاه كردن به زن، دست زدن به زن» و مانند آن در سخن ايشان، موهم اين است كه اين امور فقط بر مردان حرام است، درحالى كه بر زنان نيز حرام است و مسئله طرفينى است وعنوان مسئله بايد طورى اتخاذ شود كه موهم خلاف نباشد.

البته اين اشكال به تعبير علامه در ارشاد و شهيد در لمعه: «والنساء وطئا، و عقدا و...»؛ «والنساء بكل استمتاع حتى العقد» نيز وارد است، ولى به تعبير شهيد ثانى: «والاستمتاع بالجماع و مقدماته حتى العقد» و به تعبير برخى از معاصران: ((391)) «امور زناشويى» وارد نيست. تعبير اخير، علاوه بر اينكه عام و سليم از اين اشكال است، از جهت كنايى و محترمانه بودن هم ستودنى است. سزاوار است مانند قرآن كريم،از اين امور در مناسك حج و رسائل عمليه هم تا آنجا كه به فهم مطلب ضررى نرساند، با تعابير كنايى ياد شود.((392))

همچنين مرحوم آية الله خويى «و من تبعه» و امام خمينى رحمهمالله يكى از محرمات احرام را به ترتيب، «استعمال بوى خوش» و «استعمال عطريات» دانسته اند، ولى ذيل همين عنوان فرموده اند:

بر محرم حرام است كه بينى خود را از بوى بد بگيرد. بلى تند رفتن از جهت خلاص از بوى بد عيبى ندارد.((393))
اقوى حرمت گرفتن دماغ است از بوى بد، لكن فرار كردن از بوى بد به تند رفتن، عيب ندارد.((394))

در حالى كه حرمت استعمال بوى خوش و حرمت گرفتن بينى از بوى بد، دو عنوان محرم است، نه يك عنوان.

نيز آية الله خويى در شمارش محرمات احرام، ذيل عنوان «9. پوشيدن لباس دوخته بر مردان» فرموده اند:

پوشيدن لباس دوخته، هر طور باشد، براى زنان عيبى ندارد، مگر دستكش كه آن را نپوشند.((395))

پيداست كه حرمت پوشيدن دستكش براى زنان، عنوان مستقلى است و ربطى به «پوشيدن لباس دوخته بر مردان» ندارد.

همچنين در شمارش محرمات احرام، ذيل عنوان «16. زينت نمودن» نوشته اند:

پوشيدن زيور براى زينت بر بانوان محرم حرام است و زيورى كه پيش از احرام، عادت به پوشيدن داشته، مستثنى است و مى تواند او [آن] را بپوشد، ولى نبايد او [آن] را به شوهر خود و ديگر مردان نشان دهد.((396))

هويداست كه «اظهار الزينة للزوج و لغيره من الرجال» عنوان مستقلى غير از «پوشيدن زيور» است. همين ايراد، عينا به مناسك حج حضرت امام خمينى نيز وارد است.((397))

در اينجا تعابير قدما دقيق تر است؛ مثلا علامه و شهيدين در شمارش محرمات احرام گويند: «و الحلي غير المعتاد للنساء، و اظهار المعتاد للزوج»((398))، «و لبس المراة ما لم تعتده من الحلى؛ و اظهار المعتاد للزوج»((399))، «و لبس ما لم تعتده من الحلي، و ما اعتادته بقصد الزينة لابدونه؛ لكن يحرم عليها اظهاره للزوج».((400))

توضيح اينكه برخى از قدما مانند شهيد، چنان كه گذشت، تروك احرام را سى مورد دانسته اند و آنها را از يكديگر تفكيك كرده اند و برخى معاصران، 25 يا 24 مورد دانسته اند و دو يا چند عنوان را ذيل يك عنوان درج كرده اند كه دقيق نيست. البته در مواردى، قدما هم چند امر را ذيل يك عنوان آورده اند، ولى تعبيرشان دقيق است؛ مثلا تعابير علامه در ارشاد كه گذشت، انصافا دقيق است:

... صيد البر... اكلا، و ذبحا، و اصطيادا، و اشارة، و دلالة، و اغلاقا و امساكا. و النساء وطئا، و عقدا له و لغيره و شهادة عليه و اقامة، و تقبيلا و نظرا بشهوة.((401))

ولى مرحوم آية الله خويى رحمه الله «و من تبعه» صيد را با همه مسائل وابسته اش يك عنوان و نساء، يعنى آميزش و مانند آن را چنان كه گذشت چهار عنوان دانسته كه اين دوگانگى، وجهى ندارد. علاوه براينكه عنوان «صيد» در كلام علامه و مانند آن، كلى است و همه محرماتى را كه ذيل آن ذكر شده، شامل مى شود، ولى عنوان در كلام آية الله خويى به گونه اى است كه شامل محرمات ذيل آن نمى شود؛ زيرا درعنوان محرم نخست فرموده اند: «1. شكار حيوان صحرايى» و پيداست كه اين عنوان، شامل اكل، امساك و مانند آن نمى شود؛بر خلاف تعبير «شكار: صيد» در سخن علامه كه شامل همه موارد؛ يعنى اصطياد، ذبح، اكل و... مى شود.

ب) احتياط واجب اين است كه آنها را از طبقه دوم طواف دهند و نايب هم بر ايشان بگيرند.