اما اگر «حاجب» به معناى دربان باشد كه مانع دسترسى مردم به نيازشان نيست، بلكه نوبت مراجعه كنندگان را تنظيم و مرتب مى كند، تا كسانى كه ديرتر آمده اند، زودتر وارد نشوند و يا برعكس، و اصل اجازه به دست شخص مسئول است، و خود او اجازه مى دهد يا درمورد ديدار تصميم مى گيرد، و دربان فقط مواظب رعايت نوبت است، اين گونه حاجب، كراهتى نداشته،بلكه گاه واجب است، مثلا وقتى مراجعات بسيار باشد و لازم است نوبت و حق تقدم رعايت شود. البته موارد فوريتى مانند وخامت حال بيمار يا از دست رفتن حق در صورت عدم دسترسى به موقع به والى و قاضى، يادر وقايع خاص مانند قتل و تجاوز و يا مواقعى كه لازم است صحنه جرم حفظ شود از اين حكم، مستثنى است.

حاصل آن كه: وجود مانع و حاجب اگر منجر به از دست رفتن حق حقداران و نيازمندان شود در حالى كه مسئول مى تواند نياز را برطرف كند، اگركسان ديگرى هستند كه بتوانند نياز را برطرف كنند، وجود حاجب مكروه وناپسند است، در غير اين صورت، داشتن حاجب حرام است. اما اگر وجود حاجب براى تنظيم امور و مرتب كردن كارها باشد، حرمت و كراهتى نداشته، بلكه گاه به همان دليلى كه حرام يا مكروه شمرده مى شد - يعنى حفظ حقوق صاحبان حق و نيازمندان - واجب عينى خواهد بود.

گاه به جهات ديگر مانند حفظ امنيت جانى و آبروى قاضى، وجود حاجب براى او لازم است، زيرا وى دراموال و حيثيت و جان مردم حكم صادر مى كند، و هرمحكومى قبول ندارد كه حكم، حق و عادلانه است، بلكه گاه به ناحق با آن مخالفت كرده، مى خواهد ازقاضى انتقام بگيرد، وجود حاجب، مانع وقوع اين جرم مى شود.

اگر مقصود از قيد «در وقت قضاوت» فقط هنگام انشاى راى و حكم باشد - چنان كه از واژه قضا برمى آيد - معلوم است كه وجود حاجب در اين هنگام مشكلى نداشته، گاه واجب است، تا قاضى بتواند با متخصصان امر قضاوت مشورت كند، يا بخواهد در عبارات حكم ومتشابه يا مبهم و مجمل بودن آن دقت كند، چون لازم است حكم با عبارات روشن و صريح باشد، كه در جاى خود به تفصيل گفته شده است.

اما ظاهرا به مقتضاى حكم كراهت، مقصود از «وقت قضا»، وقت تشكيل جلسه محاكمه و دعوت از خصوم ووكلا و شهود است كه قاضى مشغول پرسش و پاسخ با آنان است.

در اين گونه مواقع، وجود حاجب لازم است، تا از ورودهر مراجعه كننده اى كه ربطى به ادعاى مطرح شده ندارد، تا پايان جلسه محاكمه، جلوگيرى كند.

درست و حق آن است كه كراهت استفاده از حاجب،مربوط به حاجبى است كه مانع دسترسى مردم به نياز وخواستشان باشد، به رغم آن كه مرجع مسئول، امكان وقدرت انجام كار را دارد، نه هر حاجب (دربان و ناظم) كه حافظ حقوق، از جمله تقدم و تاخر نوبت است.حديث مشهور نبوى بر اين امر دلالت دارد:
من ولى شيئا من امور الناس فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم، احتجب الله عنه دون حاجته و فاقته وفقره،((157))
هركس عهده دار امور مردم گردد اما از دسترسى مردم به نياز و خواسته شان جلوگيرى كند، خداوند ازدسترسى وى به نياز و خواسته اش جلوگيرى خواهد كرد.

قيد «دون حاجتهم و فاقتهم» دلالت دارد كه آنچه مورد نهى است جلوگيرى از دستيابى مردم به نيازشان است.اما اگر براى وصول مردم به خواسته هايشان و حفظ حقوق آنان، نظم و ترتيبى ايجاد شود، مورد نهى نيست، از اين رو گفته شده اگر وجود حاجب تداوم داشته باشد، بدان حد كه ارباب رجوع را از دسترسى به خواسته شان باز داشته و موجب ضرر و زيانشان شود، حرام است. چنان كه شهيد در مسالك اين نظر فخرالمحققين در ايضاح الفوائد را نقل و آن را تحسين كرده است:
چون وجود حاجب، موجب تعطيل حق مى شود، درمواردى كه قضاوت فورى لازم است. حديث، گواه اين مدعاست، و گرنه مقيد به كراهت مى شد....((158))

ابن براج در مهذب پس از نقل اين حديث مى گويد:
قاضى، حاجب و مانعى ايجاد نكند كه مردمان را ازدسترسى به خود بازدارد اما براى مقاصد ديگر مى تواندحاجب داشته باشد.((159))

دوم: مسجد را محل دائمى قضاوت قراردادن
در شرائع پس از ذكر اين عبارت كه «مكروه است قاضى مسجد را محل هميشگى قضاوت قرار دهد ولى اگراتفاقى و هر ازگاهى باشد كراهت ندارد»، مى گويد:
گفته شده كه مطلقا كراهت ندارد، زيرا مى دانيم على(ع)در مسجد كوفه قضاوت مى كرد.

صاحب جواهر در اثبات كراهت مى گويد:
زيرا مسجد براى ذكر خدا و نماز بنيان شده و در حديث پيامبر(ص) نيز آمده است: «جنبوا المساجد صبيانكم ومجانينكم و خصوماتكم و رفع اصواتكم((160))؛ خردسالان و ديوانگان و درگيرى هايتان را به مسجدنبريد و صدايتان را آن جا بلند نكنيد». در حالى كه قضاوت اغلب مستلزم صداى بلند و گاه احضارخردسالان و ديوانگان است، بلكه گاه مستلزم آن است كه زنان حايض و كسانى كه از نجاست پرهيز ندارند، داخل مسجد شوند.

صاحب جواهر مى افزايد:
قضاوت در مسجد به خودى خود كراهتى نداشته، بلكه رجحان آن بعيد نيست، البته گاه همراه با اعمالى است كه بهتر است در مسجد انجام نشود يا حتى فعلش حرام است، كه خارج از محل بحث است و اى بسا تجمع درمسجد بهتر از جاى ديگر باشد، والله العالم.((161))

شهيد در مسالك نيز نزديك به همين عبارت را گفته، اما استدلال محقق حلى به فعل امام على(ع) را رد كرده است. محقق براى نفى كراهت قضاوت در مسجد اگر به طور نادر و گاهگاهى باشد استدلال كرد كه على(ع) درمسجد كوفه قضاوت مى كرد. شهيد در رد نظر محقق مى گويد:
در استدلال به قضاوت على(ع) در مسجد، براى نفى كراهت مطلقا، نظر و اشكال هست، زيرا معلوم است كه امام(ع) دائما براى قضاوت نه در مسجد و نه در غير مسجد نمى نشست، بلكه در زمان امام، نمايندگان وى در مسجد قضاوت مى كردند.((162))

«مساجد خاص خداست»((163)) و «مساجد الهى را فقط كسانى آباد مى كنند كه به خدا و روز بازپسين ايمان آوردند. »((164))خداى متعال به مسلمانان دستور داده: «زينت خود را در هر مسجد بر گيريد».((165)) نيز فرموده: «هركس شعائر الهى را بزرگ شمارد، از پروا و پرهيز دلهاست».((166)) از اين رو هر عملى كه براى خدا و مناسب بيت الله باشد، در مسجد روا وجايز است، مانند ذكر خدا، بيان احكام خدا، تعليم دين الهى، تجهيز و ترغيب لشكر اسلام براى جهاد فى سبيل الله، نيز هر عملى كه انسان را به خدا نزديك مى كند. مسجد اختصاص به نماز روزانه ندارد، به گونه اى كه با اذان نماز، در مسجد باز شود و پس از برگزارى نماز تا اذان ديگر بسته گردد، يا در باز باشد اما جز كسانى كه مى خواهند نماز بخوانند يا دعا و ذكر بگويند و قرآن قرائت كنند، كسى اجازه ورود نداشته باشد. البته لازم است ديگر اعمال مطلوب و داراى رجحان مانند تعليم و تدريس قرآن و فقه، مزاحمت براى نماز نداشته باشد، چنان كه مساجد مختص برگزارى مراسم عزادارى به مناسبت وفيات كه غالبا در روزهاى خاصى از ماه محرم و ديگر ماهها براى ائمه(ع) برگزار مى شود، يا ويژه مجالس سرور و شادى براى مواليد ائمه(ع) نيست، بلكه فراتر از اين كارهاست. البته مى بايد شان و حرمت مسجد را پاس داشت، از اين رو در آن جا خوابيدن وكسب و كار و امورى از اين قبيل مكروه است.

قضاوت خود يكى از موارد رفع نياز برادران ايمانى است و گاه اداى تكليف واجب است، به ويژه اگر قاضى در مسجد باشد و خصوم به وى مراجعه كنند. بنابراين، اشكالى در جواز و عدم كراهت قضاوت در مسجد نيست، بخصوص اگر همراه بازجويى و احضار شهود وداد و فرياد و مانند اين امور نباشد. البته در اكثر موارد، قضاوت مستلزم اين امور و رعايت حال مراجعان ونوبت آنان و نگارش و ديوان و دفتر قضايى و ثبت گفتگوها و دفاعيات، همچنين تدوين و نگارش احكام با ويژگى و خصوصيات مورد نياز و تاريخ صدور احكام، سپس ابلاغ به دائره اجرائيات است. صدور و تنفيذ حكم قضايى و اجراى آن، غير از اصل قضاوت است، به ويژه در جزائيات مثل حدود و قصاص و ديات. بنابراين، انجام و استقرار اين امور در مسجد معقول نبوده وبسيارى از اين كارها مناسب حرمت و احترام مسجد نيست. پس درست و حق آن است كه قضاوت در مسجد كراهت دارد، بدين معنا كه بخواهيم آنجا را محل فصل خصومت و داورى ميان مردم قرار دهيم، حتى اگر محل و جاى ديگرى براى قضاوت وجود نداشته باشد. بروالى و يا رئيس قوه قضائيه است مكانى را تهيه كند گرچه به اجاره باشد. اما اگر براى كار ديگرى غير از نمازو دعا، قاضى در مسجد باشد و خصوم بدو مراجعه كنند، درست تر آن است كه آنان را به محل ثابت قضاوت، راهنمايى كند، چون مى بايد تمامى شرايط فراهم شده و دقت لازم در كار اعمال شود، مگر اين كه فوريتى باشد كه اگر به تاخير افتد، جرم يا فساد ديگرى پيش آيد، كه بحث ديگرى است. پس با توجه به آيات وروايات و با توجه به جايگاه مسجد، حق بامحقق درشرائع و شهيد در مسالك است. عمل امام على(ع) بلكه پيامبر(ص) از قسم اخير يعنى موارد فورى بوده است.

سوم: قضاوت در حال خشم و حالات همانند كه ذهن آدمى را به خود مشغول مى كند
محقق در شرائع مى گويد:
مكروه است قاضى قضاوت كند، در حالى كه غضبناك است، نيز مكروه است در هر حالى كه همانند غضب،ذهن آدمى را مشغول مى كند، مثلا گرسنگى و تشنگى وغم و شادى و درد و دفع خبث و چيره شدن چرت وخواب. اگر دراين حالات قضاوت كرد، اما به حق ودرست بود، حكم نافذ و معتبر است.

بر اين مطلب، پيش از اعتبار جايگاه و شان قضاوت، روايات باب دلالت دارد:
نخست: سكونى به نقل از امام صادق(ع) مى گويد كه رسول خدا(ص) فرمود:
من ابتلى بالقضاء فلايقضى و هوغضبان،((167))
هركس قضاوت را عهده دار شد، در حال خشم قضاوت نكند.

دوم: احمد بن ابى عبدالله در حديثى مرفوع نقل مى كندكه اميرمؤمنان(ع) به شريح قاضى فرمود:
لاتشاور(تسار) احدا في مجلسك و ان غضبت فقم ولاتقضين و انت غضبان...،((168))
با احدى در جلسه دادگاه مشورت مكن(درگوشى صحبت نكن) و اگر خشمناك شدى، برخيز و در حال خشم هرگز قضاوت نكن.

سوم: ذيل روايت سلمة بن كهيل مى گويد: شنيدم على(ع) به شريح مى فرمود:
ولاتقعد في مجلس القضاء حتى تطعم،((169))
تا غذا نخورده اى، در جلسه قضاوت منشين.

از طريق عامه از رسول خدا روايت شده:
لايقضى و هو غضبان مهموم و مصاب محزون،((170))
اگر خشمناك و غصه دار است و مصيبتى بدو رسيده كه غمناك است، قضاوت نكند.

در حديث ديگر است:
لايقضى الا و هو شبعان ريان،((171))
قضاوت نكند مگر آن كه سير و سيراب باشد.

ظاهر روايات بلكه تصريح آنها حرمت و عدم جوازقضاوت در حالات مزبور است، زيرا با «نون ثقيله» مؤكدا نهى شده، نيز اصل نهى از رسول خدا و امام على است. مقتضاى شان قضا نيز همين است، زيرا خشم، آدمى را از دقت و درنگ و سلامت فكر در حال انشاى راى باز مى دارد، در حالى كه حكم متوقف برآن است كه انسان بر خود مسلط بوده، بر جوانب حكم اشراف وآگاهى داشته باشد، تا بتواند از لغزش و خطا مصون بماند. همين اقتضاى شان قضاوت، منشا تسرى اين نهى به حالات ديگر است - گرچه در روايات باب نيامده - مانند محصور بودن يا غلبه خواب بر قاضى، يا حتى درد و ملالت يا غم و شادى، زيرا در اين حالات نيز انسان ايمن از لغزش و خطا نيست، گذشته از خطاى متعارفى كه هميشه با آدمى است كه دچار سهو و نسيان است. ممكن است گفته شود اين حكم، در اين جا به تناسب حكم و موضوع، مستنبط العله است، - اگرنگوييم منصوص العله است - زيرا خطا و اشتباه به سبب غضب و خشم و حالات مشابه آن است و نهى ازقضاوت در حالت خشم و حالات همانند آن، تعبدمحض نيست، به گونه اى كه عدم اين حالات در صحت و اعتبار قضاوت، شرط است، يا اين حالات مانع تحقق و اجراى قضاوت صحيح مى گردند، چنان كه در قضاوت ستمگر وجائر است. اين شرط فقط براى آن است كه خطا و لغزشى صورت نگيرد، از اين رو اگر در حال خشم يا حالات مشابه قضاوت كرد اما به نظر قضات عادل، حكمش درست بود يا خود قاضى، پس از آن كه خشمش فروكش كرد و اين حالت برطرف شد و به حال عادى برگشت، فهميد درست قضاوت كرده و حكمش باتمامى شرايط شرع و ضوابط قانونى همخوان است، ترديدى در درستى حكم وى نيست، چنان كه صاحب شرائع بدان اشاره دارد:

اگر در اين حالات قضاوت كرد اما به حق و درست بود، حكم او نافذ و معتبر است.

از اين رو، نهى، بر كراهت حمل مى شود، به ويژه اگرعمل رسول خدا و قضاوت به حقش را در حال خشم بنگريم. ايشان در مورد «زبير» و خصم انصارى اش، نخست عادلانه حكم كرد كه زبير مقدارى از حقش چشم پوشى كند اما وقتى خصم سخنى گفت و پيامبر ناراحت شد، حكم به تمام حق براى زبير كرد. اين ماجرا مربوط به دادخواهى زبير و شخص انصارى در آبيارى زمين است، كه پيامبر فرمود:
اسق زرعك يا زبير ثم ارسل الماء الى جارك؛
زراعتت را آبيارى كن، بعد آب را به طرف زمين همسايه ات روانه كن.

انصارى گفت: چون پسر عمه ات است؟! صورت رسول خدا برافروخت و سرخ شد و فرمود:
اسق زرعك يا زبير ثم احبس الماء الى جارك حتى يبلغ اصول الجدر،((172))
زبير، زراعتت را آبيارى كن، بعد آب را آن قدر نگه دار كه به پاى ديوار برسد.

قضاوت پيامبر درست بود، گرچه آن قدر ناراحت شده بود كه چهره اش سرخ گرديد، چون قضاوت ايشان برحسب علم غيب و پيامبرى نبود، بلكه چنان بود كه خود فرمود:
انما اقضى بينكم بالبينة و الايمان و بعضكم الحن بحجته من بعض فايما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا فانما قطعت له به قطعة من النار،((173))
همانا ميان شما با بينه و قسم قضاوت مى كنم و برخى ازشما از ديگران، بهتر حجت و دليلش را بيان مى كند اماهركسى به واسطه حكم من از مال برادرش، چيزى را تصاحب كند، بدان اندازه، از آتش جهنم را نصيب خود كرده است.

پس حق آن است كه حالاتى كه انسان را در وضع خاص و غير عادى قرار مى دهد و انديشه اش را از دقت ودرستى باز مى دارد و احتمال خطا را افزايش مى دهد، قضاوت در آن حالات شديدا مكروه و ناپسند بوده وسزاوار است از آن دورى شود. بدترين حالات براى قضاوت، خشم است، بنابراين هر غم و شادى ياگرسنگى و تشنگى، كراهت ندارد، مگر چنان شديدباشد كه همپايه خشم گردد و گرنه انسان به واسطه نعمت هايى كه خدا بدو مى دهد يا از او مى گيرد، بدون شادى و غم نيست، گاه مصيبتى بدو مى رسد و غمناك مى شود و گاه توفيقى مى يابد و خوشحال مى گردد. دنياسرايى پر از بلا و گرفتارى است و قاضى در همين سرا وجامعه زندگى مى كند و هر چه را ديگران در زندگى بدان مبتلايند، وى نيز بدان گرفتار است.

چهارم: خريد و فروش شخصى
روشن است مقصود خريد و فروش در جلسه قضاوت وحكم نيست، بلكه بدان معناست كه خريد و فروش نيازهاى متعارف خود را از بازار شهرى كه مى دانند وى قاضى آن شهر است، خود انجام ندهد، و از كسبه اى كه مى شناسد، مثل نانوا و بقال و عطار شخصا خريد نكند. شايد ملاك اين حكم - به تناسب حكم و موضوع - آن باشد كه فروشنده يا مشترى، مراعات قاضى را درقيمت مى كنند، و به وى ارزانتر از نرخى بدهند كه باديگران حساب مى كنند، چون از قاضى مى ترسند ياطمع و اميدى به وى دارند، به ويژه اگر مشترى وفروشنده، پرونده اى نزد قاضى به عنوان خصم يا متهم داشته باشند. احتمال ديگرى در جواهر الكلام به اين تعبير آمده است:
تشويش البال و احتمال المحاباة المقتضى بميل قلبه؛
ذهن قاضى را آشفته كرده و به مقتضاى ميل قلبى به فروشنده، ممكن است در دادرسى آسان گيرد.

اما احاديثى كه در اين باره به آنها استدلال شده مانند:
ماعدل وال اتجر في رعيته ابدا؛
والى كه ميان مردمانش تجارت كند، هرگز به عدالت رفتار نكرده است.

و:
لعن الامام يتجر في رعيته؛((174))
پيشوايى كه ميان مردمانش تجارت كند، ملعون است.

أولا اين احاديث فقط از طريق اهل سنت نقل شده است. ثانيا مربوط به قاضى نيست، بلكه مربوط به والى است، ثالثا تجارت، غير از خريد و فروش متعارف نيازمندى هاى روزانه جارى ميان تمامى اصناف است.فروش نانوا و قصاب و بقال، و خريد مردم از اينان،تجارت نيست، از اين رو در اين احاديث امام و والى ازاين گونه خريد و فروش منع نشده اند، بلكه از تجارت منع شده اند و تجارت، دادوستد كلانى است كه در قبال كشاورزى و صنعت انجام مى شود، كه در حديث معروف تحف العقول آمده است.

از آن رو كه بر امام و والى، نظارت بر امور مردم و حفظ منافع و مصالح امت واجب است، به ويژه در اموراقتصادى، اگر اينان به تجارت بپردازند و درپى منفعت وسود باشند، با وظايفشان همخوانى ندارد، از اين روگفته شده: دولت، تاجر موفقى نيست.

پس درست آن است كه كراهت خريد و فروش براى قاضى، مربوط به معاملات عادى و داد و ستد روزانه براى تامين نيازهاى متعارف است، نه شغل تجارت.ملاك كراهت، همان است كه بدان اشاره كرديم، بنابراين به خريد و فروش اختصاص ندارد، بلكه شامل معاملات مشابه نيز مى شود، مانند اجاره و مقاطعه ومضاربه و صلح و هديه و... مبادا به رشوه دهى ورشوه گيرى و اتهام منجر شود. افزون بر اين، مى توان به نكته اخلاقى در اين باب اشاره كرد و آن اين كه بهتراست اشخاصى كه متصدى مناصب مهم هستند به امورجزئى و كارهاى كوچك نپردازند و وقت خود را فقط براى كارهاى والا و ارزشمند، صرف كنند و ديگر امور رابه خدمتگزاران بسپارند يا براى اين گونه امور، نايب ووكيل برگزينند. امام على(ع) برادرش عقيل را وكيل خودبراى حل و فصل دعاوى شخصى مربوط به خود قرار داد و فرمود:
ان للخصومة قحما و انى لاكره ان احضرها؛((175))
در خصومت و طرح دعوا گيرو دارى هست و من خوش ندارم در آن وارد شوم.

صاحب جواهر مى گويد:
بهتر آن است قاضى كسى را خود وكيل كند كه مردم وى را نمى شناسند.((176))

زيرا اگر بدانند اين شخص وكيل قاضى براى خريد وفروش است، همان اشكال را خواهد داشت، يعنى مردم از سر ترس يا طمع، در معامله او را مراعات مى كنند،بلكه مى توان گفت وكيل را بيشتر مراعات مى كنند، چون امكان ساخت و ساز با وكيل آسانتر از قاضى است.

اما عمل امام على(ع) در بازار كرباسچى ها كه به فروشنده فرمود: «يا شيخ، احسن بيعي في قميصي بثلاث دراهم، اى شيخ، با من بهتر معامله كن و پيراهن را به سه درهم بده» وقتى فروشنده امام را شناخت، ايشان ديگر از او پيراهن را نخريد و سراغ ديگرى آمد، اما چون وى هم امام را شناخت، از او نيز نخريد، تا جوان نورسى آمد و از وى پيراهنى به سه درهم خريد.((177)) اين قضيه اى مربوط به واقعه اى خاص است و پس از اين كه مشخص شده كه قيمت، سه درهم است، جاى محابات و مراعات قيمت براى امام باقى نمى ماند. علت نخريدن امام از فروشنده اى كه ايشان را شناخت و احترام گذارد، دانسته نشده،محابات يا تخفيف و يا چيز ديگر فهميده نمى شود. به هر روى، ملاك كراهت، همان است كه بدان اشاره شد وحديث نيز آن را تاييد مى كند، از اين رو در زمان ما درشهرهاى مختلف، وضع همين طور است و قضات منصوب از طرف حكومت را عامه مردم نمى شناسندمگر كسى كه به دادگسترى مراجعه داشته باشد. اين وضع به ويژه درشهرهاى بزرگ مصداق دارد مانندتهران و اصفهان و شيراز و تبريز... حتى در بسيارى ازشهرهاى ديگر مصداق دارد. آرى شخصيت هاى مهم قضايى و مسئولان امور در بخشهاى مهم قوه قضائيه كه مردم از طريق راديو و تلويزيون يا از طريق نشست ها وديدارهايى كه با مردم داشته اند، آنها را مى شناسند،مى بايد از خريد و فروش شخصى در خيابانها و بازارهاو مقابل چشم ديگران دورى كنند. خلاصه آن كه حكمت اين ادب، همان دورى تا از اتهام و حفظ حقوق مردم در وقت مراجعه به دادگاه است. گذشته از اين كه از جهت اخلاقى و روحى سزاوار نيست قاضى، خود به امور خرد و ناچيز بپردازد.

پنجم: براى حكم در باره خود، وكيل بگيرد.
روشن است انسان در زندگى اجتماعى و برخوردهايش با ديگران، گاه دچار اختلاف و نزاع مى شود، حتى باوجود برادرى و برخوردارى از نهايت صدق و راستى وصفا، علت آن است كه گاه وى(يا او و ديگرى) دچارفراموشى و اشتباه مى شوند و هر كدام معتقد است درموردى خاص به ويژه دربدهى ها و مالكيت اموال، حق با وى است. در اين موقعها مى بايد اختلاف را حل كرده، حال يا با مصالحه و چشم پوشى يكى از آن دو ياهردو، يا باپذيرش حكم قاضى. قاضى براساس بينه وقسم يا علمى كه برآيند مجموع قرائن و شواهد ومسائل مربوطه است، حكم مى كند(البته اگر معتقد باشيم علم قاضى، معتبر و حجت است).

قاضى نيز انسانى مانند ديگر مردمان است كه بين آنان زندگى مى كند و طبق اصول و قوانين پذيرفته شده ميان مردم در معاملات و مبادلات متعارف با ديگران برخورد دارد، گاه مانند ديگر مردم، كار به اختلاف قاضى با ديگرى مى انجامد.

دراين صورت نيز اگر نتواند با مصالحه به اختلاف پايان دهند بايد به دادگاه و حكم قاضى مراجعه كنند. در اين گونه مرافعه خود قاضى طرف دعوا شخصا عهده دارامور قضايى خود شود. البته نه بدان معنا كه نتواند درمرافعه اى كه مربوط به وى است، در شعبه اى از محاكم كه خود او رئيس و قاضى آن است، قضاوت كند، بطلان قضاوت در چنين مرافعه اى آشكار است. بديهى است قاضى پرونده اى كه خود طرف دعواى آن است متهم به آن مى شود كه به سود خود حكم كرده است، حتى اگرطبق اصول و قواعد حكم صحيح صادر كرده باشد. بلكه مراد از عدم تصدى امور قضايى خود، آن است كه اين قاضى طرف دعوا، شخصا كنارخصم خود در دادگاه ودر برابر قاضى حاضر براى دفاع از خويش حاضر نشود،بلكه براى اين كار وكيل بگيرد تا از وى دفاع كند. چون حضور قاضى به همراه خصم در محضر دادگاه نوعى ماجراجويى است، در حالى كه از قاضى انتظار هست گذشت و بخشش داشته، بزرگوارى به خرج دهد، ولى قاضى كه در اين سطح باشد كه براى منفعت دنيوى(كه مى توانست از طريق سهل و آسانى حل گردد) در دادگاه حاضر شود، چگونه شايستگى خواهد داشت عهده دارقضاوت شده، پاسدار و نگاهبان حقوق و آبرو و جان مردمان باشد؟ افزون بر اين ممكن است قاضى محكمه وقتى ببيند يكى از دو طرف دعوى، قاضى و همكار وى است(چه برسد به اين كه ما فوق و رئيس وى باشد.)اين وضع ممكن است حس حمايت و همكارى وجانبدارى از همكار را در وى برانگيخته، رعايت حال اورا بكند، گرچه عدالت وى را از جانبدارى باز مى دارد،اما به هر روى در مقام اتهام قرار مى گيرد، پس مى بايد ازچنين وضعى دورى كرد، چه قاضى درگير، مدعى باشدو چه مدعى عليه.

حق آن است كه قاضى طرف دعوا براى به دست آوردن حقش وكيل بگيرد، تا از وى دفاع كند، نيز از آن رو كه گزارش شده: امام على(ع) در دعوايى عقيل را وكيل خود قرار داد و فرمود:
ان للخصومة قحما((178)) و اني لاكره ان احضرها،((179))؛
دعوا و خصومت نوعى گيرودار و ماجراجويى است ومن خوش ندارم در چنين كارى وارد شوم.

«قُحم» چنان كه در لغت است، ورود و اقدام به كارى است، بى آن كه شناختى در آن باره وجود داشته باشد، يا پيش از آن كه خير و شرش معلوم باشد، كه منافات شان و مقام قاضى است. اگر امام(ع) دعوى را خوش نداشت، به سبب حفظ شان مقام الهى بود، نه اين كه تكبر و غرور داشته باشد، وى ابو تراب - خاك نشين - بود. البته استدلال به اين عمل امام(ع) تمام نيست، زيرا
أولا: اجتناب امام از طرح دعوا در محكمه به واسطه مقام ولايت و حكومت ايشان بود نه مقام قضاوت، البته اگر قضيه در زمان خلافت ايشان باشد. عزت نفس شريف ايشان مانع از آن مى شد كه در مرافعه اى، كنارخصم در دادگاه حضور يابد.
ثانيا: ايشان اين عمل را انجام داد، يعنى به همراه خصم در محضر قاضى حضور يافت، با اين كه امام و خليفه بود. ظاهرا در همين مورد بود كه امام به رفتار قاضى اعتراض كرد و فرمود:
لتخلفك في رعاية المساواة بين الخصمين و ناديتنى بالكنية اكراما و الخصم بالاسم تخفيفا اردت ذلك اولم ترد؛
چون مساوات ميان خصوم را رعايت نكردى! مرا ازروى احترام، با كنيه صدا كردى و خصمم را از روى استحفاف، با نام صدا زدى، اين كار را با قصد انجام دادى يا بدون قصد، فرقى ندارد.

صاحب جواهر مى گويد:
عمل امام(ع) و پيامبر(ص)، براى بيان احكام شرعى بوده كه قاضى در آن مورد اشتباه كرده يا به خاطر مصالح ديگرى بوده است.

اگر مقصود صاحب جواهر، مقام ولايى پيامبر و امام است، چنان كه از ظاهر امر و صراحت بيان خطاى قاضى در احكام شرعى بر مى آيد، سخنى كامل است اما ربطى به مقام قضاوت و حضور قاضى همراه باخصمش در محضر دادگاه ندارد. اگر منظور صاحب جواهر، حضور پيامبر و امام به عنوان قاضى - افزون برولايت - است، به مسئله ما ربط دارد - گرچه خلاف ظاهر است - اما توجه دادن به خطاى قاضى درچگونگى قضاوت، پس از حضور با خصم در محضردادگاه بوده است به هر روى ترديدى نيست كه كراهت دارد خود قاضى با خصمش براى اقامه دعوى درمحضر دادگاه حاضر شود. دليل را دانستيد كه اين كار برخلاف شان قضا و قاضى است، از اين رو مى بايد درصورت نياز، ديگرى را وكيل خود گرداند.

ششم: ترش رويى يا خوشرويى برابر طرفين دعوا.
محقق در شرائع مى گويد:
مكروه است قاضى آن گونه ترش روى باشد كه نتوان دليل و حجت را گفت، نيز كراهت دارد آن قدر خوشروى باشد كه ايمن از جسارت و گستاخى خصوم نباشد.((180))

از روايات باب آميختگى و تعامل با مردم در روابط اجتماعى بر مى آيد انسان مى بايست ميانه رو و باوقار باچهره گشاده و كم سخن باشد و سخن به راستى ودرستى بگويد((181))، نه بسيار بخندد و مزاح كند و پر حرف باشد و در سخن گفتن مبالغه كند((182)). مى بايد دل و زبانش يكى بوده، برخلاف آنچه در دل دارد، چيزى اظهار و ابراز نكند، تانفاق و دو رويى در او به وجود نيايد. امام على(ع)فرمود:
ما اضمر احد شيئا الا ظهر في فلتات لسانه و صفحات وجهه،((183))
هرگز كسى چيزى را پنهان نمى دارد مگر اين كه از لغزشهاى زبان و دگرگونى چهره اش آشكار مى شود.

اين از ناحيه خود انسان بود اما نسبت به ديگران كه باوى آمد و شد دارند، امور زيادى هست كه بايد رعايت شود مانند احترام گذاشتن، جواب سلام دادن، گوش دادن به سخن ديگرى تا آخر بدون اينكه سخن او راقطع كند و يا عجله نمايد و يا سخن ديگرى را به ميان كشد و يا مجادله كند.

همه اينها در مورد معاشرت و برخوردهاى عادى و اثرگذارى و اثر پذيرى در زندگى ميان برادران ايمانى و هم كيش بود. اما آنجا كه انسان در مورد نيازهاى ديگران مسئوليتى دارد و عهده دار منصبى است، به ويژه اگر قاضى و حاكم باشد و اموال عمومى و آبرو و حيثيت وحتى جان مردم در دست او باشد، مردم در سخن گفتن با او مقيدند و احتياط مى كنند و با بيم يا اميد به اوجواب مى دهند، در اينجا سخن قاضى و تعبيرات وحتى حركات چهره او در برخورد با طرفين دعوا ومراجعان، مؤثر است. در نتيجه، رعايت عدالت و حقوق مراجعان، اقتضا مى كند كه قاضى مواظب حركات وبرخوردهاى خود باشد.

قاضى به عنوان يك مسلمان، برادر مسلمانان است ولازم است در مرحله اول حق برادرى را رعايت كند،اضافه بر آن مواظب تاثير حركات خود بر طرفين دعواباشد. از اين رو، محقق حلى تصريح مى كند كه انقباض و ترش رويى مذموم است كه مانع از اقامه حجت شودنه مطلق انقباض و ترش رويى. بدين معنا كه انقباض درمخاطب مؤثر بوده و موجب گريز او مى شود.

در روايت است - از امام باقر(ع) يا امام صادق(ع) - كه:
حالت انقباض و چهره در هم كشيدن، دشمنى برانگيزاست.

اگر قاضى چهره در هم كشد، در طرف تاثير مى نهد و او مى ترسد و در بيان دلايل خود، زبانش مى گيرد ونمى تواند درست دفاع كند، در نتيجه گاهى از حق خود محروم مى شود و مسبب آن قاضى است. پس لازم است از آن پرهيز شود تا رعايت حق و عدالت شده باشد.

از طرفى، ملايمت و نرمش با ديگران نيز اگر باعث مى شود طرف مقابل جرات پيدا كند، از آداب ناپسند است. نرمش، در قاضى، اثر بيشترى دارد، هر گاه طرف دعوا احساس نرمش و تاثير پذيرى در قاضى كند، به طمع مى افتد و در گفتار به خود جرات مى دهد كه ناحق را حق جلوه دهد. از اين رو محقق گفته است:
نرمشى كه لازم است قاضى از آن پرهيز كند، آن است كه مايه گستاخى طرف دعوا شود، نه هر نرمشى.

مجلس قضاوت، مجلس جدى و جايگاه عدالت وحقيقت است، نه مجلس گفتگو و شوخى. لازم است قاضى اين شان را حفظ كند، به صورتى كه اگر در سخنان هريك از طرفين دعوا يا شاهد يا وكيل يا هركس ديگرى كه با اجازه قاضى سخن مى گويد، حرف خنده دارى زده شد، قاضى بر مجلس مسلط باشد، زيرا وى علاوه بر اين كه قاضى است، مديريت محكمه را نيز بر عهده دارد.

اين ادب قضايى از روايات مختلف استفاده مى شود ونيز مى توان با اين سخن امام على(ع) بر اين ادب قضايى استدلال كرد: سلمة بن كهيل نقل مى كند كه شنيدم: على(ع) به شريح مى گفت:
در مجلس قضاوت كه خداوند اجر آن را واجب گردانيده و اندوخته اى نيكو براى كسى كه به حق قضاوت كند در نظر گرفته، از رنجاندن و آزار ديگران خوددارى كن. ((184))

ترش رويى و بد خلقى قاضى در مقابل طرف دعوا مايه آزار او مى شود، چه منجر به اين شود كه او در بيان دليل خود دچار مشكل شود يا نشود. اما على(ع) در اين روايت صريحا از آن نهى كرده است مگر اين كه گفته شود لفظ «اياك» دلالت بر حرمت ندارد، اما مسلمادلالت بر كراهت دارد و از اين رو از آداب قضاوت شمرده شده است.

حاصل اينكه انسان مى داند كه در معاشرتهاى عادى روترش كردن كار ناپسندى است، چه رسد به قاضى درمقابل طرف دعوا به ويژه اگر ترش رويى قاضى باعث شود كه طرف نتواند دليل خود را به خوبى بيان كند.

مصالح مرسله
و امكان حجيت آن

محمدعلى تسخيرى

اختلاف در حجيت مصالح مرسله معروف است. مالك بن انس و احمد بن حنبل از ائمه فقه اهل سنت آن را حجت مى دانند، و طوفى از علماى حنابله، درحجيت آن مبالغه كرده است. ولى شافعى آن را حجت نمى داند و مى گويد: «عمل به مصالح مرسله مانند عمل به استحسان، تشريع و بدعت است.»((185))غزالى اعتقاد دارد: «مصلحت ضرورى قطعى و كلى ازوجود حكم كشف مى كند.»((186)) به حنفى ها نيزديدگاههاى متفاوتى نسبت داده شده است.

اما شيعه، عمل به مصلحت را تنها در صورتى كه قطعى باشد جايز مى داند. براساس ديدگاه ولايت فقيه،مصلحت ظنى نيز با امر حاكم شرع، حجيت پيدامى كند. (اين مطلب را در جاى خود مختصرا توضيح خواهيم داد).

در عبارت «مصالح مرسله» دو كلمه به كار رفته است:
1- مصالح(جمع مصلحت)
2- مرسله.

پيش از هر چيز، به توضيح اين دو واژه مى پردازيم:

تعريف مصلحت

غزالى مى نويسد:
مراد از مصلحت، حفظ مقصود شارع است، يعنى محافظت بر دين، جان، عقل، نسل ومال.((187))

برخى نيز در تعريف آن گفته اند:
چيزى كه مقصود شارع را فراهم آورد، مصلحت نام دارد، اعم از اين كه عبادت(چيزى كه شارع، آن را براى اداى حق خويش قصد كرده است) يا عادت(امر عادى و عرفى كه شارع از آن، خدمت به بندگان را قصد كرده است) باشد.((188))

تعريف ارسال

براى ارسال، معانى مختلفى ذكر كرده اند:
1. چيزى كه عقل، آن را كشف مى كند.
2. چيزى كه داخل در روايات عمومى و كلى است، امادر باره آن، نص خاصى وجود ندارد.((189))
3. برخى نيز ارسال و استصلاح را مترادف هم ديگردانسته اند.
4. شيخ زحيلى مى گويد:
ارسال يعنى اوصافى كه با تصرفات و اهداف شارع متناسب است، ولى دليل خاص شرعى بر اعتبار يا عدم اعتبار آن وجود ندارد، و از ارتباط حكم به آن، براى مردم، جلب منفعت يا دفع مفسده حاصل مى شود.((190))
5. آيت الله سيد محمد تقى حكيم، بدون تعريف مشخصى از ارسال، مى گويد:
بحث پيرامون حجيت و عدم حجيت مصالح مرسله واحكام آن، بستگى به مفاهيم متعددى دارد كه براى مصالح مرسله ارائه شده است.((191))

چكيده ادله و نقد دلايل كسانى كه مصالح مرسله را حجت مى دانند:

1. احكام شرعى براى تحقق مصالح بندگان آمده است و حسن مصالح نيز با عقل، درك مى شود.(البته اين استدلال به باب معاملات اختصاص دارد).
نقد: اين دليل دو مقدمه دارد:
(1). اعتقاد به تحسين وتقبيح عقلى((192)) (پذيرش اين كه عقل مى تواندحسن و قبح اشياء را درك كند).
(2). اين كه عقل مى تواندبه طور قطعى حسن ذاتى يك عمل را درك كند.بنابراين، صرف درك وجود مقتضى حسن، بدون درك وجود شرايط و نبود موانع، كفايت نمى كند.

2. وقايع و حوادث جديد همواره پديد مى آيند. از اين رو بايد با استصلاح، باب تشريع را باز گذاشت و گرنه لازم مى آيد كه شريعت، محدود شود و اين با سهل بودن و جاودانگى و خاتميت دين اسلام نمى سازد.(براى اثبات حجيت قياس و استحسان نيز به همين دليل تمسك شده است).
شيخ زحيلى در توضيح اين دليل مى نويسد:
خداوند همه احكام را براساس مصالح تنظيم كرده است و اين سبب مى شود كه ظن به اعتبار مصلحت در تعليل اين احكام، معتبر باشد، زيرا عمل به ظن واجب است.
اين توضيح درست نمى نمايد، زيرا ظن، در صورتى كه دليل قطعى بر حجيتش وجود داشته باشد معتبر است. و دليل قطعى بر حجيت ظن حاصل از استصلاح وجود ندارد.((193))
نقد: با وجود احكام كلى قابل تطبيق بر مصاديق فراوان و وجود مراتب گوناگون در احكام، مانند احكام مربوط به عناوين ثانويه و ولائيه، ديگر براى دفاع از خاتميت وجاودانگى دين اسلام نيازى به مصالح مرسله نيست.

3. اصحاب، طبق مصالح مرسله، عمل مى كردند، و اين سيره، دليل رضايت شارع است.
نقد: معلوم نيست اصحاب به قياس يا استحسان و يامصالح مرسله عمل مى كردند، يا به نصوص عام(رواياتى كه احكام و قواعد كلى را در بر مى گيرد وقابل تطبيق بر مصاديق فراوانى است.)(((194))

4. استدلال به حديث نبوى «لاضرر و لاضرار في الاسلام».((195)) برخى مثل طوفى اين حديث رامخصص تمام ادله اوليه مى دانند.((196))
سيد محمد تقى حكيم بر اين دليل دو اشكال وارد كرده است:
اشكال اول: اگر نسبت بين دو دليل، عموم و خصوص مطلق باشد، دراين صورت، دليل خاص، مخصص عموميت دليل عام است، مانند اكرم العلماء و لاتكرم زيدا. اما در اين جا، نسبت ميان حديث «لاضرر» و ادله اوليه احكام، عموم و خصوص من وجه است.
ولى با اين حال، حديث «لاضرر» بر ادله اوليه احكام مقدم است. البته نه از باب تخصيص كه طوفى گفته، بلكه ازاين باب كه حديث «لاضرر» ناظر و مفسر ادله اوليه مى باشد و قرينه، بر ذى القرينه مقدم است.((197))
اشكال دوم: نسبت بين ضرر و مصلحت، تناقض نيست، بلكه دو ضدى هستند كه وجه سومى ندارند. از اين رو، نبود ضرر، مستلزم ثبوت مصلحت نيست.

سپس حكيم اضافه مى كند: حديث «لاضرر» را فع تكليف است، نه مشرع و تكليف گذار، بنابر اين، ازحديث «لاضرر» تنها استفاده مى شود كه احكام ضررى،از موضوعات آن احكام، برداشته شده است، ولى احكام ديگرى را براى آن موضوعات، اثبات نمى كند،لذا بايد براى مشخص كردن حكم آن موضوعات به ادله ديگرى مراجعه كرد.

وى در ادامه، مبالغه طوفى را در اعتبار مصالح مرسله ومقدم داشتن آن حتى بر نصوص و اجماع، رد كرده و بانقل عبارت طولانى او در باره اختلافات حاصل شده به سبب روايات، مى گويد: صرف نظر از طولانى بودن اين عبارت و شباهت آن به خطا به، در نقد آن بايد گفت كه اختلاف، ضرورتى است كه بشر توان دفع آن را ندارد ومادام كه اصحاب مذاهب در چارچوب اجتهاد حركت مى كنند، اين اختلاف ها، موجب خصومت و نزاع هاى مذهبى نمى شود.((198))

شيخ زحيلى نيز در باره عبارت شيخ طوفى مى گويد:
ميان روايات و مصالح، هيچ گونه تعارض و اختلافى وجود ندارد، ولى مصلحت، محل اختلاف و نزاع است.((199))

به نظر من، طوفى با مبالغه خود از حقيقت دور شده واشكال حكيم بر ايشان وارد است. غلو، حتى انسان دانشمند را از مسير صواب منحرف مى كند و گرنه معناندارد كه مسلمان، روايت يا روايات ثابت و واضح را به اين بهانه كه مصلحت ظنى، با آن مخالف است كناربگذارد.

چكيده ادله منكرين مصالح مرسله

1. تمسك به مصالح مرسله، پيروى از هواى نفس به بهانه وجود مصلحت است و در واقع عمل بر اساس مصالح مرسله رفتار مطابق لذت نفس و اشتهاى درونى است. اين نكته درست است، حتى اگر به ظن خود تصوركنيم كه اين مصلحت با مقاصد شرع، هماهنگ بوده وقائل به آن اهل اجتهاد باشد، زيرا ظن كشف از حقيقت نمى كند(ان الظن لايغني من الحق شيئا) و بر خلاف قطع كه داراى حجيت ذاتى است و سلب حجيت از آن ممكن نيست، ظن حجيت ذاتى ندارد.
آرى اگر دليل قطعى بر حجيت ظن وجود داشته باشد،عمل كردن به آن جايز است، ولى طبق فرض، هيچ دليلى بر حجيت ظن حاصل از مصالح مرسله وجود ندارد. لذاعمل به استصلاح مانند عمل به استحسان(چيزى كه ازذهن مجتهد تراوش مى كند) پيروى از هواى نفس است.

2. دين اسلام، كامل و بردارنده تمام نيازهاى مردم است، بدين جهت، خداوند با حالت انكار مى فرمايد:«ايحسب الانسان ان يترك سدى»((200)). البته طرفداران استصلاح مى توانند بگويند كه عقول كاشف ازمصالح نيز لطف خداوند به بندگان است و در شريعت،مى توان به آن اعتماد كرد.

3. غزالى براى اثبات حجيت مصالح مرسله مى نويسد:
مصالح مرسله از درون كتاب، سنت و اجماع شناخته مى شود، از اين رو، اصل مستقلى در مقابل كتاب، سنت و اجماع به شمار نمى آيد.
در پاسخ غزالى مى توان گفت: قائلين به مصالح مرسله معتقدند كه مصالح، با عقل به دست مى آيد، پس اصل مستقلى(در كنار كتاب، سنت و اجماع) است. به عبارتى، مصالح مرسله در رديف حجيت ادراكات عقل قرار دارد. در اين خصوص، بحث مستقلى وجود دارد كه در مبحث چگونگى حجيت ادراكات عقل مطرح خواهدشد.

4. آمدى مى گويد:
مصالح مرسله، در ميان ادله اى كه شارع آن ها را حجت قرارداده و ادله اى كه از نظر شارع حجت نيست قرارداردو الحاق آن به يكى از اين دو، فاقد اولويت است.

شيخ زحيلى، به اين استدلال چنين پاسخ داده است:
اشتمال مصالح مرسله بر مصلحت راجح و مفسده مرجوح، اعتبار آن را بر الغاى آن ترجيح مى دهد. زيرا شارع، مصالح را مبدا تشريع احكام قرار داده است. به همين سبب، ظن غالب پيدا مى شود كه در اين وصف نيز، شارع جانب مصلحت را لحاظ كرده باشد و چون كه عمل به ظن واجب است بايد به اين ظن نيز عمل شود.علاوه بر اين، مصالحى كه شارع الغا كرده در مقايسه بامصالحى كه معتبر دانسته بسيار اندك است و از اين رومصالح مردد، ملحق به موارد غالب مى شود.

پاسخ زحيلى تمام نيست؛ زيرا همان گونه كه گفتيم ظن فقط كاشف ناقصى از حقيقت است و بنابراين تنها درصورتى اعتبار دارد كه دليل شرعى قطعى بر حجيتش وجود داشته باشد و اعتبارا كاشفيت آن را كامل كند. لذا اين كه گفته شد «عمل به ظن واجب است» سخنى بى معناست جز بر مبناى قائلين به انسداد كامل باب علم كه مبنايى باطل است، زيرا هر چند باب علم بسته است اما باب علمى باز است.((201))

اشكال ديگر به كلام زحيلى: وى ادعا كرده كه مصالح الغاشده توسط شارع، اندك است. اولا، اين سخن، نيازمند دليل است و هيچ دليلى هم بر آن وجود ندارد. ثانيا، برفرض پذيرش آن، صرف احتمال بودن اين مصلحت جزو همان مصالح اندك الغا شده، در عدم حجيت آن كفايت مى كند. زيرا شك در حجيت، براى قطع به عدم حجيت كافى است.

البته آن چه آقاى حكيم گفت: «كه قائلين به استصلاح ادعا دارند كه مصلحتى كه عقل كشف كرده باشد، از نظرشرع اعتبار دارد و در نتيجه، ميان اعتبار و الغاء مرددنيست» مى تواند جواب استدلال آمدى باشد. ولى همه اشكال در دليل اين اعتبار است.

5. زحيلى بر ضعف اعتبار مصالح مرسله استدلال كرده است كه عمل بر اساس مصالح مرسله، منجر به از بين رفتن وحدت و عموميت تشريع مى شود، زيرا نتيجه عمل به مصالح مرسله، تفاوت احكام با اختلاف زمانهاو احوال و اشخاص خواهد بود.

خود او به اين استدلال جواب داده كه وقتى مى توانيم به مصلحت مرسله اى عمل كنيم كه روايتى بر اعتبار ياالغاى آن، نداشته باشيم. از اين رو، با وحدت و عموم تشريع منافات ندارد بلكه با جاودانگى دين و مصلحت عمومى نيز هماهنگ است. اما همه نگرانى در اين باره از افراط كنندگان و هواپرستان است.

نظر نهايى

براى روشن شدن ديدگاه نهايى در باب مصالح مرسله، توضيح چند نكته لازم است:

نكته اول: در اصول فقه ثابت شده كه حجيت داراى لوازمى از اين قرار است:
1. معذريت: مراد از آن، حكم عقل به لزوم پذيرش عذرانسان در صورت عمل مطابق حجت ملزمه و خطا درواقع است.
2. منجزيت: يعنى راهى به سوى واقع بودن حجت، به گونه اى كه اگر مطابق واقع باشد و مكلف مخالفت كند، عقابش، صحيح باشد.
3. صحت خبردادن از مفاد حكمى كه با حجت اثبات شده است به عنوان حكم شرعى و نسبت دادن آن به شارع.

بنابراين بايد از طرف شارع، دليل قطعى بر اعتبار اصل رسيده باشد. حجيت قطع، ذاتى است و تخلف بردارنيست، ولى ظن، حجيت ذاتى ندارد و تنها در صورتى معتبر است كه دليل قطعى بر حجيتش وجود داشته باشد. بر اين اساس، ديدگاه وجوب عمل به ظن - به طور مطلق - نادرست است.

بنابراين، اگر در مصلحت، از نصوص و قواعد عمومى معتبر استفاده شده باشد، پذيرفتنى است. ليكن در اين صورت، مصالح مرسله، اصل مستقلى در كنار قرآن وسنت نخواهد بود، بلكه پيروى از قرآن و سنت به شمارمى رود.

اگر در مصلحت، از عقل استفاده شده باشد، شرط عمل به چنين مصلحتى، درك كامل آن با همه متعلقات و آثار آن و وجود تمام شرايط و نبود همه موانع آن است. اما درك ناقص و ظنى مصلحت مانند احتمال وجود مزاحم براى آن يا الحاق آن به اعم اغلب، براى حجيت مصلحت، كافى نيست.

نكته دوم: ما در مبحث ديگرى((202))، پيرامون تفاوت هاى احكام شرعى فتوايى و اوامر ولايى صادر شده از سوى ولى امر شرعى سخن گفتيم و اينك چكيده آن تفاوت ها را بيان مى كنيم:
1. احكام اوليه شرعى از ناحيه شارع مقدس صادر شده و فقيه فقط آن را كشف مى كند، اما اوامر ولايى از سوى ولى امر شرعى به مقتضاى مصالح صادر مى شود.
2. احكام شرعى، كلى است و تطبيق آن بر موضوعات خارجى، وظيفه فقيه نيست، اما اوامر ولايى، نوعى تطبيق حكم كلى بر مصاديق خارجى به حساب مى آيد.
3. احكام شرعى، تابع مصالح و مفاسدى است كه درذات اشيا بوده و شارع مقدس براساس آن ها، حكم صادر كرده است. ليكن اوامر ولايى، تابع مصالحى است كه توسط حاكم شرع درك مى شود.
4. اوامر ولايى چون براساس مصالحى كه ولى امرتشخيص داده، صادر شده است، اوامرى موقت به شمارمى آيد. ولى احكام شرعى اولى، احكامى دائمى هستندكه از ديدگاه اسلام، براى ذات اشياء در هر زمانى ثابتند.

از آنجا كه حاكم شرع به دنبال اداره امور كشور و پر كردن منطقه مباحات، به شكل مناسب است، نمى توان وى رامكلف نمود كه پس از قطع به مصلحت، دستورى راصادر كند، بلكه ظن عرفى نيز، كفايت مى كند. لذا اگرحاكم شرع قانون معينى را صلاح دانسته و آن را بامقاصد اجتماعى شرع و راهنمايى هاى كاربردى واجرايى كه اسلام در اختيار او قرار داده است - مانند«كى لايكون دولة بين الاغنياء منكم،((203)) تا اموال و دارايى ها تنها دردست ثروتمندان نباشد» - هماهنگ بداند، يا فتوايى برگزيند و آن را بر فتواهاى ديگر به گمان اين كه بيشتر به صلاح جامعه است، مقدم بدارد، يافتواى شخصى خود او بوده كه با بحث علمى به آن رسيده باشد، در تمام اين موارد به دليل فرمان خداوندبه اطاعت از ولى امر شرعى، ديگران بايد از او اطاعت كنند و به قانون تعيين شده يا فتواى وى كه آن را به صلاح جامعه تشخيص داده تن دهند.