|
4. التزام به شرط در متن قرار داد آمده باشد. بنابراين، اگر
پيش از قرارداد بر شرط مورد نظر، توافق كرده باشند، بنا به
راى مشهور فقها چنين شرطى التزام آور نيست، زيرا اگر
مشروطعليه، پيش از قراردادپايبندى خود به شرط را انشا
كرده باشد، شرط و تعهد ابتدايى محسوب مىشود و قطعا
همان طور كه گذشت پايبندى و وفاى به آن لازم نيست و در
صورتى كه وعده ايقاع و انشاى عقدى را همراه با شرطىبدهد
و شرط را در عقد ذكر نكند در پايبندى به آن شرط برايش
الزامى نيست.
5. شرط مجهول نباشد به گونهاى كه موجب ضرر در بيع
گردد، زيرا شرط در حقيقت بخشى از عوض يا معوض است و
جهالت و نامعلوم بودن يكى از عوضين موجب ضرر در بيع
مىگردد، در حالى كه پيامبر(ص) از بيع غررى نهى كرده
است. بنابراين پايبندى به امرى مجهول موجب بطلان بيع و
در نتيجه بطلان شرط مجهول مندرج در آن مىشود.
6. مشروطعليه توان انجام شرط را داشته باشد. بدين معنى كه
در عالم واقع بتواند مفاد شرط را محقق سازد و آن را انجام
دهد، زيرا درج شرط در معاملات همان طور كه بيان شد به
معناى الزام و التزام وپايبندى است، بديهى است كه امر غير
مقدور و ناممكن نمىتواند موضوع التزام قرار گيرد، مانند آن
كه كسى زراعت خود را بفروشد و ملتزم شود كه آن را به
صورت خوشه تحويل دهد.
7. شرط نوعا داراى منفعت عقلايى قابل توجه باشد يا اين كه
براى شرط كننده چنين منفعتى داشته باشد، زيرا شرط، حق
شرط كننده است و چيزى كه منفعت عقلايى نداشته باشد،
حق محسوب نمىشود وشارع به آن توجه ندارد تا وفاى به آن
را لازم بداند.
حكم شرط صحيح
1. همان طور كه وفاى به عقد لازم، واجب است، وفاى به شرط
مندرج در آن نيز واجب تكليفى شرعى است. از مستندات اين
حكم مىتوان موارد زير را برشمرد:
ظاهر حديث نبوى:
المؤمنون عند شروطهم،((131))
مؤمنان به شروطى كه پذيرفتهاند، پايبندند.
از على (ع) نقل شده است:
من شرط لامراته شرطا فليف لها به فان المسلمين عند
شروطهم الا شرطا حرم حلالا او حلل حراما،((132))
كسى كه شرطى را با زن خود مىپذيرد بايد به آن پايبند باشد،
زيرا مسلمانان به شروط خود پايبندند، مگر شرطى كه حلالى
را حرام يا حرامى را حلال كند.
در اين حديث، عبارت «المسلمين عند شروطهم» به معناى
پايبندى و تعهد مسلمان به شرط خود و عمل به مقتضاى آن
مىباشد و اين به معناى وجوب وفاى به آن است.
عموم آيه شريفه «اوفوا بالعقود»((133))، چون شرط بخشى از
عقد است، عموم آيه مذكور شامل شرط نيز مىشود.
2. هر گاه مشروطعليه از انجام مفاد شرط خوددارى كند،
مىتوان وى را به انجام آن اجبار كرد، زيرا شرط، حق شرط
كننده (مشروط له) است و به مقتضاى عقد مقرون به شرط، بر
ذمه مشروطعليه مىباشد. ازآن جا كه مشروط عليه در صورت
امتناع از انجام شرط، از انجام چيزى خوددارى مىنمايد كه
حق ديگران است، حاكم وى را به انجام شرط اجبار مىكند.
3. در صورت عدم تحقق شرط، خيار فسخ براى مشروطله
ايجاد مىگردد، زيرا ماهيت رابطه شرط و عقدى كه شرط در
آن مندرج است، اين است كه التزام و تعهد بهعقد معلق بر
تحقق مفاد شرط در خارجاست به گونهاى كه اگر مفاد شرط
در خارجمحقق نشود، شرط كننده (مشروط له) نسبت به عقد
پايبندى ندارد و مىتواند از عقد دست بكشد و آن را ابطال
كند. ايجاد چنين حقى را اصطلاحا «خيار تخلف ازشرط»
مىنامند.
آيت اللّه خويى (ره) مىگويد:
هر گاه مشروط عليه از انجام شرط خوددارى نمايد، مشروط
له مىتواند وى را به انجام شرط اجبار كند، ظاهرا خيار فسخ
ايجاد شده براى مشروط له منوط به ناممكن بودن اجبار
مشروط عليه نيست، بلكه بهمحض تخلف مشروط عليه از
شرط و خوددارى از انجام آن، حق فسخ براى مشروط له ايجاد
مىشود، اگر چه بتواند وى را به انجام شرط اجبار كند... البته
در صورتى كه مشروط عليه از انجام شرط عاجز باشد،مشروط
له خيار فسخ دارد....((134))
4. شرط، قابل اسقاط است و شرط كننده (مشروط له) مىتواند
به طور رايگان يا با عوض از آن دست بكشد. هر گاه شرط
ساقط گردد موضوع حكم وجوب وفاى به عقد نيز منتفى
مىشود.
حكم شرط فاسد
1. هر گاه شرطى در معامله فاسد باشد، وفاى به آن لازم
نيست، زيرا فاسد بودن بدين معناست كه حكم آن بر آن بار
نشود.
2. آيا شرط فاسد، فاسد كننده عقد است يا خير؟ اگر فساد
شرط موجب اختلال در خود عقد گردد عقد نيز باطل
مىشود، مانند شرط مخالف مقتضاى عقد. همچنين در
صورتى كه شرط فاسد، موجب اختلالدر امور و ويژگىهاى
يكى از عوضين شود، عقد باطل مىشود، مانند آن كه وجود
صفت مجهولى را در يكى از عوضين شرط كند كه موجب
جهالت به آن مىشود. سخن ما در جايى است كه شرط فاسد
باشدو موجب اختلال در عقد يا شرايط عوضين نشود.
در خصوص چنين شرطى چند قول وجود دارد:
1 شرط فاسد، عقد را فاسد نمىكند.
2 شرط فاسد، عقد را فاسد مىكند. برخى از متاخرين مانند
علامه و شهيد اول و شهيد ثانى و محقق ثانى و... بر اين باورند.
آيت اللّه خويى مىگويد:
ظاهرا فساد شرط به عقد سرايت نمىكند، در صورت فاسد
بودن شرط، عقد صحيح است و شرط لغو مىشود.((135))
تعريف شرط جزايى
منظور از شرط جزايى، غرامت و تاوانى است كه دو طرف
قرارداد در عقد تعيين مىكنند تا هر كدام از طرفين كه از
مفاد عقد يا تعهد و التزامات پذيرفته شده در عقد تخلف كند،
آن را به طرف مقابل بپردازد،اين گونه شرط را شرط جزايى يا
غرامت توافقى و يا وجه التزام مىنامند.
چند مثال:
1. فروشنده متعهد مىشود كه مبيع را در روز معين تسليم
خريدار كند، در غير اين صورت فلان مبلغ را به عنوان خسارت
به وى بپردازد.
2. فروشنده در ضمن عقد بيع شرط كند كه اگر مبيع از آن
ديگرى باشد، فلان مبلغ را به عنوان غرامت به خريدار بپردازد.
3. زوج در ضمن عقد نكاح شرط كند كه همسر دوم اختيار
نكند يا همسرش را طلاق ندهد، در غير اين صورت فلان مبلغ
را به عنوان غرامت به زوجهاش بپردازد.
4. طلبكار در ضمن عقدى شرط كند كه هر گاه بدهكار دين
خود را در زمان معين نپردازد، ماهيانه يا روزانه فلان مبلغ را
بابت تاخير به طلبكار بپردازد.
5. برخى، عربون (پيش پرداخت) را نيز از مصاديق شرط جزايى
شمردهاند. عربون، مبلغى است كه مشترى به فروشنده پيش
پرداخت مىكند، بنابر اين كه اگر بيع را پذيرفت، مبلغ
پرداخت شده بخشى ازثمن محسوب شود و در صورتى كه بيع
را نپذيرد، مبلغ پرداخت شده قابل استرداد نباشد و فروشنده
آن را مالك شود.
حكم شرط جزايى
واضح است كه هدف از شرط غرامت يا شرط جزايى در عقد اين
است كه ضمانت اجرايى براى عمل به مفاد عقد باشد، در جايى
كه يكى از طرفين از عدم التزام و ايفاى تعهد طرف مقابل
هراس دارد، براىپايبند كردن وى به قرارداد و انجام مفاد آن،
شرط غرامت را در عقد درج مىكند. بنابراين، شرط غرامت از
لحاظ صحت و نفوذ تابع عقد يا تعهد مورد توافق طرفين
مىباشد. اگر عقد يا التزامى كه متضمن شرطجزايى است، از
لحاظ امورى كه در صحت آن دخيل است، صحيح باشد، شرط
جزايى مبتنى بر آن نيز صحيح و نافذ است. در غير اين صورت،
شرط جزايى به علت بطلان پايه و اساس آن، باطل
مىباشد،زيرا شرط جزايى فرع برآن عقد يا التزام است و فرع
تابع اصل مىباشد. هر گاه اصل عقد، معتبر نباشد و براى هيچ
كدام از طرفين، تعهد ايجاد نكند، قهرا شرط جزايى كه بر
اساس آن بنا شده، نيز براىمشروطعليه هيچ گونه الزام و
تعهدى ايجاد نمىكند. همچنين شرط جزايى نبايد مستلزم امر
باطلى مانند ربا باشد، زيرا در ضمن عقد، لازمه امر باطل،
باطل است.
بنابراين، ضابطه كلى براى صحت شرط جزايى عبارت است از
اين كه نه مبتنى بر امر باطلى باشد و نه امر باطلى را در پى
داشته باشد، در اين صورت چنين شرطى، صحيح و نافذ بوده
و به عنوان يك تكليفشرعى لازم الوفاست كه قبلا دلايل و
مستندات لازم الوفا بودن آن را بيان كرديم. پس از بيان
ضابطه كلى صحت شرط جزايى، مىتوان گفت در موارد زير
شرط جزايى صحيح نيست:
1. در معاملاتى كه عقد از لحاظ شروط صيغه يا عوضين يا
متعاقدين، صحيح نباشد، شرط جزايى صحيح نيست، مانند
شرط غرامت در عقد صبى (غير رشيد) يا معاملات ربوى.
2. شرط جزايى مبتنى بر تعهد و التزام باطل باشد، مانند شرط
جزايى در:
الف تعهداتى كه فى نفسه جايز نيستند
ب تعهداتى كه با كتاب و سنت مخالفاند
ج تعهدات مخالف مقتضاى عقد
د تعهدات ابتدايى
ه تعهدات مجهولى كه موجب ضرر در بيع مىشوند
و تعهدات و التزامات غير مقدور
ز تعهدات و التزاماتى كه منفعت معتنابه ندارند
مثلا اگر كسى انگور را بفروشد به شرط اين كه از آن شراب
بسازد و گرنه فلان مبلغ را بپردازد. شرط غرامت در چنين
موردى به علت اين كه بر اساس يك تعهد فى نفسه غير مجاز،
ايجاد شده است يا اين كهبر مبناى تعهد مخالف با كتاب و
سنت پديد آمده، باطل است.
اگر كسى چيزى را بفروشد به شرط اين كه مشترى در مبيع
تصرف نكند، در غير اين صورت فلان مبلغ را به عنوان غرامت
بپردازد، چنين شرطى باطل است، زيرا مبتنى بر خلاف
مقتضاى عقد مىباشد.
اگر زن در عقد ازدواج، شرط كند كه شوهر از وى بهره
جنسى نبرد، در غير اين صورت فلان مبلغ را بپردازد، در اين
جا شرط غرامت چون مخالف با حكم عقد مىباشد، باطل است.
اگر مردى به زنى وعده ازدواج دهد، چون وعده ازدواج، تنها
يك تعهد ابتدايى است و پايبندى يكى از طرفين را در آينده
نسبت به عملى كردن وعده ازدواج در پى ندارد، لذا هر شرط
غرامتى كه در ضمن اينوعده درج شود، باطل است.
اگر مشترى در بيع حيوان آبستن بودن آن را با وجود
نامشخص بودن حاملگى حيوان، شرط كند و فلان مبلغ را به
عنوان شرط غرامت، تعيين كند، اين شرط چون مبتنى بر
امرى مجهول است و موجب ضرر دربيع مىگردد، قهرا باطل
مىباشد.
اگر فروشنده، در بيع محصولات كشاورزى، رساندن محصول
را به خوشه، شرط كند، يا اين كه رطب را به خرما شدن برساند
و مبلغى را براى عدم تحقق شرط به عنوان خسارت معين
كند، چون اصلتعهد، غير مقدور است و شرط بر امر غير مقدور
بنا شده است، از اين رو باطل مىباشد.
چند مثال تطبيقى براى شرط جزايى:
1. عربون يكى از مصاديق شرط غرامت است كه به سه صورت
انجام مىشود:
الف معامله منعقد مىشود، سپس مشترى بخشى از ثمن را
تحت عنوان عربون و براى ضمانت اجراى مفاد عقد به
فروشنده پرداخت مىكند. در اين صورت، مشترى بايد بقيه
ثمن را به فروشنده بپردازد،زيرا عقد منعقد شده، قطعى و
لازم الاجرا است، در غير اين صورت، براى طرف مقابل، حق
فسخ ايجاد مىشود.
ب هر گاه پس از پرداخت بخشى از ثمن، عقد منعقد نشود و
مشترى مبلغى را تحت عنوان عربون به فروشنده بپردازد تا
كالا را براى وى نگهدارد و آن را به ديگرى نفروشد. در اين
صورت، پرداخت عربونيك تعهد ابتدايى است و براى مشترى،
الزام آور نيست. بنابراين اگر مشترى از بيع منصرف شود،
فروشنده بايد عربون را به وى برگرداند، زيرا در اين حالت،
تصرف در مالى كه مشترى پرداخت كرده، خوردنمال از راه
باطل به شمار مىآيد، زيرا از راه تجارت و تراضى به دست
نيامده است.
ج قرارداد بسته شود و در ضمن آن، در ازاى عربون، براى
مشترى حق فسخ در نظر گرفته شود. ماهيت چنين شرطى
اين است كه هر گاه مشترى بيع را فسخ كند، فروشنده،
عربون را تملك كند. چنينشرطى، منع شرعى ندارد و به
محض فسخ بيع از طرف مشترى، مالكيت فروشنده بر عربون،
قطعى مىشود. در صورتى كه مشترى، بيع را فسخ نكند،
عربون بخشى از ثمن محسوب مىشود و مشترى بايدبقيه ثمن
را پرداخت كند.
2. خريدار و فروشنده، قرارداد بيع را منعقد كرده و در ضمن
آن شرط مىكنند كه هر گاه يكى از آن دو منصرف شود،
مىتواند بيع را فسخ كند، اما به شرط اين كه مبلغ معينى را به
طرف مقابل بپردازد. ماهيتشرط مزبور در حقيقت اين است
كه حق فسخ، در ازاى مبلغى براى دو طرف قرارداد پيشبينى
مىشود.
در اين مورد شرط غرامت، صحيح و طبق ضابطه ايجاد شده
است. هر گاه يكى از طرفين از قرارداد منصرف شود و مبلغ
غرامت مورد توافق را به طرف مقابل پرداخت كند، حق فسخ
عقد برايش پديد مىآيدو بدون پرداخت مبلغ توافق شده،
نمىتواند معامله را فسخ كند.
آرى، اگر در ضمن عقد، شرط كنند كه به محض انصراف، بايد
مبلغ معينى را بپردازد، چنين شرطى باطل است، زيرا مخالف
كتاب و سنت مىباشد، چرا كه در برابر وجه پرداخت شده،
چيزى كه ماليت داشتهباشد، قرار داده نشده است. در نتيجه،
تصرف در چنين ثمنى مصداق تحصيل مال از راه باطل است و
مصداق تجارت و تراضى نيست اگرچه در اين مثال جاى
مناقشه هست.
3. هر گاه مشترى در ضمن عقد بيع مالى غير منقول داراى
سند عادى، از فروشنده، ضمانت اخذ نمايد، چنين شرطى
صحيح است و طبق ضابطه كلى بيان شده براى شروط
صحيح، اشكال ندارد.
4. اگر مشترى در هنگام انعقاد قرارداد بيع، شرط كند كه هر
گاه مشخص شود مبيع، ملك ديگرى است، فروشنده بايد
مبلغ معينى را بپردازد، ظاهرا چنين شرطى صحيح نيست،
زيرا هنگام روشن شدن مالكيتمبيع، عقد باطل مىگردد و
شرطى هم كه در ضمن چنين عقدى قرار دارد، قهرا باطل
است و به شرط ابتدايى تبديل مىشود. البته در صورتى كه
چنين بيعى موجب ايراد ضرر به مشترى گردد و فروشنده،
بهخريدار ضرر وارد كرده باشد، به استناد قاعده «لاضرر و
لاضرار في الاسلام» و قاعده «المغرور يرجع على من غره»،
فروشنده به مقدار ضرر وارد، ضامن مىباشد.
آرى، اگر اين شرط را در ضمن عقد ديگرى درج نمايد، ظاهرا
صحيح و لازم الاجرا است.
5. هر گاه مشترى در ضمن عقد بيع، شرط كند كه اگر
فروشنده در روز (تاريخ) معين، مبيع را به وى تسليم نكند،
روزانه يا ماهيانه مبلغ معينى را به عنوان خسارت تاخير، به
خريدار بپردازد، يا اين كه فروشندهنسبت به پرداخت ثمن،
چنين شرطى را در عقد بيع درج كند، در اين صورت دو
حالت وجود دارد:
الف مثمن يا ثمن، كلى در ذمه باشد. شرط غرامت تحت عنوان
خسارت تاخير در تسليم، باطل است، زيرا از قبيل ربا در قرض
مىباشد.
ب مثمن يا ثمن، عين شخصى باشد كه داراى منفعت است.
شرط جزايى (غرامت) در باره تاخير در تسليم، اشكال ندارد و
از قبيل اجاره مىباشد و چون عقد اجاره، مستقل محسوب
نمىشود عدم تعيينمدت، خللى در آن ايجاد نمىكند، بلكه
شرط ضمن عقد است. با وجود اين اگر خانهاى را بخرد و در
ضمن عقد، شرط كند كه اگر فروشنده، مبيع را در زمان
معين تسليم نكند، روزانه بايد مبلغ معينى را بهعنوان اجاره
بپردازد، اين شرط، صحيح است.
6. زن در ضمن پيمان زناشويى، شرط كند كه اگر شوهرش
وى را طلاق دهد يا همسر دوم اختيار كند، مبلغ معينى را به
عنوان خسارت يا غرامت بپردازد. ماهيت اين شرط به دو حالت
زير بر مىگردد كه هركدام حكم جداگانهاى دارد:
الف شرط كند كه شوهرش، حق طلاق يا ازدواج مجدد نداشته
باشد، چنين شرطى به علت مخالفت با كتاب و سنت، باطل
است.
ب شرط كند كه شوهرش، طلاق يا ازدواج مجدد را ترك كند
و انجام ندهد. (وى را طلاق ندهد يا همسر دوم اختيار نكند)،
اين شرط، صحيح بوده و مخالف با كتاب و سنت نيست، زيرا
امر حلال را مىتوانترك كرد يا انجام داد و انجام ندادن امر
جايز، اشكالى ندارد و تعهد بر ترك آن، خلاف شرع نيست.
بنابراين هر گاه شوهر از اين شرط، تخلف كند و زن را طلاق
دهد يا تجديد فراش نمايد، نسبت به مبلغ تعيينشده مشغول
الذمه بوده و به همسرش، بدهكار مىباشد.
7. اگر مردى از زنى خواستگارى كند يا به زنى وعده ازدواج
دهد، بدون شك، اين امر ابتدايى، الزامى براى ازدواج و قبول
آن براى هيچ كدام از طرفين ايجاد نمىكند. لذا هر شرط
غرامتى (جزايى) كهدر ضمن خواستگارى يا وعده ازدواج،
مطرح شود و هدف از آن، تضمين ازدواج باشد، باطل است.
زيرا وعده، يك تعهد ابتدايى بوده و لازم الاجرا نمىباشد و هر
شرطى نيز در ضمن آن درج گردد،ضمانت اجرايى ندارد.
آرى، اگر مرد در ضمن عقد لازم ديگرى مثلا عقد بيع شرط
ازدواج با فلان زن را بپذيرد، اين شرط، صحيح و لازم الاجرا
است.
8. كارمزد، بانك توسعه اسلامى در انجام طرحهاى صنعتى و
كشاورزى در كشورهاى عضو، اقدام به سرمايه گذارىهاى
شرعى از قبيل بيع سلف، اجاره و پيش فروش (سفارش
ساخت) مىنمايد. اين بانك پساز مطالعه و اطمينان از داشتن
توجيه مالى (سود) و اقتصادى، شروطى را براى سرمايه
گذارى مطرح مىكند. اگر سازمان بهره بردار، اين شروط را
بپذيرد و سازمانهاى ذيربط در بانك با سرمايه گذارى
موافقتكنند، بانك، توافقنامه سرمايه گذارى را با
سازمانهاى بهره بردار، تاييد مىنمايد.
بانك توسعه اسلامى، سازمان بهره بردار را تشويق مىكند كه
در سريعترين زمان ممكن، عمليات اجراى طرح را شروع كند
تا از پيامدهاى تاخير از قبيل افزايش قيمتها و در نتيجه،
افزايش هزينههاى طرحجلوگيرى شود.
بنابراين، نمايندگى مؤسسات بين المللى، حق الزحمهاى
(كارمزد) را براى خود در نظر مىگيرند كه ميزان آن،
درصدى از سرمايه هزينه نشده است، به گونهاى كه رابطه آن
با مبالغ هزينه شده، حالتى معكوسدارد، يعنى در صورتى كه
در موعد مقرر، كل سرمايه هزينه گردد، هيچ خسارتى به
سازمان بهرهبردار تعلق نمىگيرد و در صورتى كه از مبلغ
سرمايه هر اندازه هزينه نشود، درصدى از آن به بانك
تعلقمىگيرد. اين امر به عنوان شرط جزا در عقد بيان
مىشود و درج آن مانعى ندارد.
9. بازگرداندن هزينههاى ناشى از لغو سرمايه گذارى،
بانكها پيش از موافقت با هر پروژهاى، در مورد سودآورى آن
تحقيق مىكنند. اين امر از سوى ادارات زير مجموعه بانك
انجام مىشود و كارشناسان ومهندسان، تحقيقات ميدانى اين
مطالعه را به انجام مىدهند. بانك براى انجام اين امر، درصد
فراوانى از هزينههاى مستقيم و غير مستقيم را مىپذيرد. به
محض تاييد موافقتنامه بانكها 4 درصد از كل مبلغ وام رابه
عنوان كارمزد براى خود در نظر مىگيرند. اين نسبت
(درصد) در مقايسه با هزينههاى مصرفى بانك تا پيش از
شروع طرح ناچيز است. البته در اين شيوه اگر چه بانك در
خصوص تحقيقات طرح واجرايى كردن آن، نقش ايفا مىكند،
اما در مقايسه با شيوههاى ديگر سرمايه گذارى از قبيل بيع
مدت دار (نسيه)، مرابحه (بيعى كه درصد سود آن مشخص
است)، اجاره به شرط تمليك، پيش خريد (سفارشخريد) و لغو
توافقنامه از سوى كارگزار (عامل)، هيچ گونه پرداخت
غرامتى را در پى ندارد.
بنابراين، بانك مىتواند سازمان لغوكننده توافقنامه را نسبت به
پرداخت هزينههاى مصرفى در خصوص مقدمات و انجام
تحقيقات طرح مسئول بداند و اين امر در چارچوب مرابحه،
بيع سلف و اجاره بهشرط تمليك، عملى است.
10. بيمه تاخير يا ناتوانى در بازپرداخت، مجمع فقه اسلامى در
تصميم شماره 50 خود (2/6) اعلام كرد كه گنجاندن شرط
خسارت (تاوان) بابت تاخير در اداى اقساط دين، جايز نيست.
بنابراين بانك براى اين كهاز خطرات و زيانهاى تاخير تاديه
[پرداخت] يا عجز از بازپرداخت اقساط در امان باشد، مىتواند
از راه بيمه خاص، اين نقيصه را جبران كند و به گونهاى
مطالبه اقساط را از بدهكار، در ضمن عقد، شرطنمايد.
چند نكته:
1. شرط جزايى همانند ساير شروط كه به طور معوض يا مجانى
قابل اسقاط مىباشند، اسقاط شدنى است، زيرا ماهيت آن، حق
است و شرط كننده مىتواند از حق خود دست بكشد.
2. به محض اين كه مشروطعليه از وفا به عهد (شرط) تخلف
كند، نسبت به انجام شرط، مشغول الذمه مىشود. بنابراين،
شرط كننده مىتواند در صورت خوددارى مشروطعليه، وى را
به انجام شرط اجبار كند ودر صورت سرپيچى، حق فسخ براى
شرط كننده، ايجاد مىشود.
ظاهرا خيار فسخ در چنين موردى منوط به دشوارى اجبار
مشروطعليه به انجام شرط، نيست، بلكه به محض خوددارى او
از انجام شرط، حق فسخ براى شرط كننده ايجاد مىشود، حتى
اگر بتوان وى را بهانجام شرط وادار نمود.
3. متعهد، چه در اجراى اصل تعهد و انتفاع مورد نظر شرط
كننده كوتاهى كند و چه آن را با تاخير انجام دهد، شرط جزايى
(غرامت يا تاوان) محقق مىشود. بنابراين اگر زنى در ضمن
عقد لازمى با فلان مردشرط كند كه در زمان معين با وى
ازدواج كند، در غير اين صورت، متعهد به پرداخت مبلغ
معينى مىباشد، خواه مشروطعليه (مرد) اصلا با وى ازدواج
نكند و خواه پس از سپرى شدن زمان معين با وى ازدواجنمايد،
در هر دو صورت، شرط جزايى مورد توافق، ثابت مىگردد،
زيرا صرف ازدواج، مورد تعهد نيست، بلكه «ازدواج در زمان
معين» مورد تعهد است. لذا ازدواج با تاخير، موجب سرپيچى و
خوددارى ازانجام تعهد مىباشد و غرامت و جزاى مقرر عليه
مرد قابل اعمال است.
4. زيان ديدن شرط كننده، در تحقق شرط جزايى، دخالت
ندارد. به محض خوددارى مشروطعليه از انجام تعهد، پرداخت
جزا و غرامت برعهده او ثابت مىگردد، اگر چه شرط كننده
از عدم ايفاى تعهد وىزيان نديده باشد، يا ضرر و خسارت وى
كمتر از مقدار مورد توافق باشد.
5. براى اطمينان از انجام شرط غرامت، مىتوان از مشروطعليه
ضامن گرفت يا مالى به عنوان رهن در تصرف داشت، يا كفيل
اخذ نمود، زيرا شرط غرامت، حق مالى است و با خوددارى از
انجام تعهد، بر ذمهمشروطعليه مستقر مىگردد و مىتوان به
شيوههاى مذكور، از مشروطعليه وثيقه گرفت.
6. هر گاه شرط جزايى (غرامت)، مطلق بوده و ترتيب خاصى
در آن پيش بينى نشده باشد، به محض اين كه مشروطعليه به
تعهد (شرط) خود عمل نكند، نسبت به جزا مشغول الذمه
مىگردد، خواه عدم ايفاىشرط، ناشى از اختيار باشد و خواه
ناشى از اضطرار، از قبيل جنگ، انقلاب، اعتصاب، آتش سوزى،
بيمارى و....
نكتهها(10)
رضا مختارى
نكته 43: از مرحوم آية اللّه سيد مصطفى صفايى خوانسارى
(متوفاى 413) و مدفون در حرم مطهر حضرت معصومه (س)
همان جا كه سالهاى متمادى صبحها اقامه جماعت مىكرد
اثرى چاپ شده دردست نيست. ايشان از شاگردان معروف
مؤسس حوزه قم، آية اللّه حائرى(ره) (م1355ق) و از نزديكان
آية اللّه حاج آقا حسين بروجردى(ره) (م1380) بود و از اين دو
بزرگوار داستانها و خاطرات زيادى بهخاطر داشت. اخيرا به
نكتهاى چاپ شده از ايشان دست يافتم كه بيش از هفتاد سال
پيش چاپ شده و از چند جهت حائز اهميت است، از جمله اين
كه نظر شريف مرحوم آية اللّه حائرى و نيز علامه سيدمحسن
امين صاحب كتاب اعيان الشيعه (م 1371 ق) را راجع به يكى
از مسائل مهم عصر ما منعكس مىكند و براى شناخت تفكر و
انديشه آن دو مرد بزرگ، بسيار مفيد است. گفتنى است كه
علامه سيد محسنامين عاملى در سال 1353 قمرى طى
سفرى به ايران، در قم نزد آية اللّه حائرى آمده و فزونى و وفور
عقل و كياست و فضل او را ستوده است. وى در گزارش اين
سفر مىگويد:
نزلنا في داره سنة 1353 في قم، و انابنا عنه في صلاة الجماعة
في الصحن الشريف مدة مقامنا بقم، و كان في مدرسته في قم
نحو 900 طالب يجري على اكثر هم الارزاق، و قد انحصرت
الرئاسة العلمية فيه فيوقته في بلاد ايران، و قلد فيها، و كانت
الاموال تجبى اليه من اقاصيها فيضعها عند بعض التجار، و
يصرفها على الطلبة بواسطة ذلك التاجر، و ياخذ لنفسه معاشا
معينا منها، و هذا دليل على وفور عقله. عاشرناه مدةمقامنا
عنده فوجدناه رجلا قد ملىء عقلا و كياسة و علما و فضلا، و
من وفور عقله ما مر ذكره. و كان اذا سئل عن مسالة او جرى
البحث بحضرته في مسالة لايتكلم حتى يفكر و يتامل.((136))
پس از وفات مرحوم آية اللّه صفايى، به دستور رهبر معظم
انقلاب كتابخانه ايشان خريدارى و حدود يكهزار و پانصد نسخه
خطى آن به كتابخانه آستان قدس رضوى و كتابهاى چاپى آن
به مؤسسه آموزشى وپژوهشى امام خمينى(ره) اهدا شد.
مرحوم آية اللّه صفايى در همان زمان سفر علامه سيد محسن
امين(ره) به قم، گزارش كوتاهى از يكى از جلسات ملاقات
ايشان با آية اللّه حائرى(ره) را با عنوان «اختلافات دينى» نوشته
و همان زمان در مجلههمايون (شماره 5 بهمن ماه 1313 ش و
شوال 1353 قمرى) منتشر شده كه متن آن چنين است:
بسم اللّه الرحمن الرحيم
اختلافات دينى
قوائد دين دارى و مزاياى مخصوص دين اسلام را خوانندگان
محترم مىدانند بنابراين خود را محتاج نمىدانيم كه دراين
قسمت توضيحى بدهيم. «آنچه عيان است چه حاجت به بيان
است».
در اين جا مىخواهم چيزى را تذكر دهم كه بسيارى از مردم
آن را نمىدانند و يا اگر بدانند به آن توجهى ندارند و آن
زيانهاى بى شمارى است كه در نتيجه اختلافات مسلمين پيدا
شده و ما به آن اعتنانداريم.
فرق مسلمين از خاصه و عامه و شيعه و اهل تسنن و طوايف
ديگر بايد اين اختلاف را كنار گذارند و دشمنان بزرگ خود را
كه ماديين و نصارى و ديگران هستند جواب گويند و مزاياى
دين اسلام را به اهل عالمبرسانند. فرق مسلمين بايد همچون
اعضاى يك بدن براى يك مقصود كه ترويج اسلام است
بكوشند. دست و پا و ديگر اعضاى بدن گرچه از يكديگر جدا و
متفرقند ولى همه براى يك مقصود كه نگهدارىبدن است
كوشش مىكنند.
ما بايد ديندارى را از مسلمانان صدر اسلام بياموزيم كه از
اختلافات خود چشم پوشيدند و در پيشرفت يك مقصود
كوشيدند. آرى در نتيجه اتحاد و يگانگى آنها بود كه اسلام با آن
همه سرعت در همه جاى عالممنتشر شد.
اگر پس از رحلت پيغمبر مسلمين آن اتحاد را نداشتند و در
تحت كلمه واحده توحيد و شهادت به رسالت جمع نمىشدند
آيا ممكن بود آن پيشرفتها براى اسلام پيدا شود؟ آيا آن همه
زحمات پيغمبر اسلام بههدر نمىرفت؟ آرى «به اجتماع جهان
را توان گرفت».((137))
در امروز هم اگر مسلمين همان اتحاد را داشته باشند و به
وسيله قلم و زبان مزاياى اسلام را به اهل عالم برسانند
نتيجهاش كمتر نخواهد بود، زيرا مردم امروز زيانهاى بى
دينى را به خوبى ديده و سنجيدهاند،هرگاه دينى مانند اسلام
ببينند به زودى بپذيرند. گذشته از اينكه اختلافات كنونى
مورد ندارد، زيرا امروز كسى كه داعى خلافت داشته باشد در
ميان نيست تا اين كه به اين واسطه اختلافاتى باشد و در اصل
دين كهتوحيد و نبوت و معاد است اختلاف نيست. فقط
اختلاف در مسئله امامت و خلافت بلافصل است كه از اصول
مذهب است.
اما اختلافات در فروع دين اين اندازه اختلاف در ميان هر
قومى هست و نبايد براى اين با يكديگر دشمنى كنند چنان كه
عامه در فروع فقهيه پيروى يكى از فقها و ائمه اربعه خود را
مىكنند شيعه هم متابعت ائمهاثنا عشر و فقها خود را مىنمايد
و اين اختلاف در فروع هم به جايى مضر نيست. فقط همان
مسئله خلافت است كه آن هم چون امروز موضوع ندارد و بايد
كنار گذارند تا اين كه از اصل مقصود باز نمانند و
گرنهديگران كه منتظر بازار آشفتهاند با بودن اين اختلافات
به مقصود خواهند رسيد. داستان سيد و شيخ و بازارى در باغ
معروف است كه به واسطه اختلاف هر سه مغلوب شدند بلكه
آنچه از مراجعه به تاريخ بهدست مىآيد بيشتر غلبه هايى كه در
عالم شده است بهواسطه اختلاف مغلوبين بوده.
محصل اين مقاله در محضر زعيم اكبر استادنا العلامة حضرت
آية اللّه حاجى شيخ عبدالكريم (دام ظله العالى) مذاكره شد و
حضرت ايشان هم همين معنى را فرمودند كه صلاح مسلمين
در امروز دنيا به اين استكه اين منازعات در ميان آنها نباشد. و
حضرت حجة الاسلام آقاى حاجى سيد محسن امين شامى هم
در آن محضر تشريف داشتند و تصديق فرمودند كه صلاح
مسلمين در همين است.
قم سيد مصطفى صفايى خوانسارى
نكته 44: چنان كه در مقدمه جلد اول رؤيت هلال (صفحه
نودو پنج تا يكصدو يازده) به صورت مشروح ياد كردهام، در
لسان ادله و روايات، «رؤيت هلال» نشانه اول ماه، «رؤيت بيوت
مكه» نشانه وجوب قطع تلبيهبراى متمتع و «توارى بيوت شهر
: استتار و عدم رؤيت آنها» نشانه حد ترخص دانسته شده است
و همانطور كه در مورد دوم و سوم احدى از فقيهان، رؤيت را
اعم از رؤيت با ابزار و رؤيت با چشم غير مسلحندانسته و آن را
از اين جهت مطلق نمىداند، در رؤيت هلال نيز همان طور
كه در شماره پيشين همين مجله به تفصيل بيان كردم رؤيت
مطلق مراد نيست. اينك اضافه مىكنم كه علاوه بر سه مورد
فوق،رؤيت «خسوف» و «كسوف» هم همين سرنوشت را دارد،
يعنى در پارهاى از روايات «رؤيت خسوف و كسوف» موضوع
وجوب نماز آيات دانسته شده است((138))، ازجمله:
ان اللّه اذا اراد تخويف عباده و تجديد الزجر لخلقه كسف
الشمس و خسف القمر، فاذا رايتم ذلك فافزعوا الى اللّه تعالى
بالصلاة.((139))
ان الزلازل و الكسوفين و الرياح الهائلة من علامات الساعة، فاذا
رايتم شيئا من ذلك فتذكروا قيام الساعة، و افزعوا الى
مساجدكم.((140))
عدهاى از فقها فتوا دادهاند كه اگر خسوف و كسوف با چشم
عادى و غير مسلح قابل تشخيص نبود، ولى با ابزار و تلسكوپ
قابل رؤيت بود نماز آيات واجب نيست، از جمله آية اللّه سيد
ابوالحسن اصفهانى(ره)در وسيلة النجاة فرمودهاند:
الظاهر ان المدار في كسوف النيرين صدق اسمه و ان لم
يستند الى سببيه المتعارفين، من حيلولة الارض و القمر،
فيكفى انكسافهما ببعض الكواكب الاخر او بسبب آخر. نعم
لوكان قليلا جدا بحيث لايظهرللحواس المتعارفة و ان ادركته
بعض الحواس الخارقة، او بواسطة بعض الآلات المصنوعة،
فالظاهر عدم الاعتبار به و ان كان مستندا الى احد سببيه
المتعارفين.((141))
بر جمله اخير سخن ايشان يعنى «... بواسطة بعض الآلات
المصنوعة، فالظاهر عدم الاعتبار به و ان كان مستندا الى احد
سببيه المتعارفين» كه شاهد مقصود ماست، حضرت امام
خمينى و آية اللّهگلپايگانى(ره) حاشيه نزده و آن را
پذيرفتهاند. بنده فتواى ديگران را در اين زمينه نيافتم، زيرا اين
فرع در عروه، منهاج الصالحين، الفتاوى الواضحه و رسائل
عمليه فارسى مطرح نشده است، بنابراين سزاواراست اين
مساله يعنى رؤيت خسوفين با چشم مسلح نيز از فقهاى
معاصر استفتا و در كنار بحث رؤيت هلال با چشم مسلح، از آن
نيز بحث شود.
مرحوم آيةاللّه خويى(ره) هم در اين زمينه فرمودهاند:
... و اما في الكسوف فلا مانع من فرض كوكب آخر غير القمر
يحول بين الارض و الشمس كالزهرة و عطارد، حيث انهما
واقعتان بينهما، فيمكن ان تحجبا نورها و يتشكل من ذلك
كسوف يراه بعض سكنة الارضممن يقع في نقطة تقابل مركز
الزهرة مثلا المقابلة لنقطة مركز الشمس الا ان مثل ذلك
لايستوجب الصلاة، لعدم ظهوره الا للاوحدي من اصحاب
المراصد الفلكية ولا تعرفه عامة الناس، لمكان صغر
الكواكبالناشيء من بعده المفرط. و من الواضح ان موضوع
الحكم انما هو الكسوف المرئي لعامة الناس بحيث تشاهده
آحادهم العاديون. نعم لو تحقق ذلك و لو من طريق الاعجاز
بحيث صدق عندهم الكسوف وجبتالصلاة كما عرفته في
الخسوف.((142))
به هر حال، همان طور كه ملاك در رؤيت هلال، رؤيت با چشم
عادى است در خسوف و كسوف هم، رؤيت و تشخيص آنها با
چشم عادى ملاك است و اگر فقط با تلسكوپ قابل تشخيص
باشند نه با چشمعادى نماز آيات واجب نيست، شايد به اين
دليل كه معقول نيست شارع مقدس چيزى يعنى خسوف و
كسوف قابل رؤيت با ابزار را موضوع حكم قرار دهد كه تا قرنها
براى مخاطبان خود و مكلفين،قابل تشخيص نباشد.
نكته 45: در برخى از كتب فقهى از جمله عروة الوثقى، و
وسيلة النجاة در بحث نماز آيات، از فرض «انكساف احد
النيرين ببعض الكواكب» بحث شده است، مثلا:
ولاعبرة... بانكساف احد النيرين ببعض الكواكب الذي لا يظهر
الا للاوحدي من الناس.
يكفى((143)) انكسافهما ببعض الكواكب الاخر
او بسبب اخر...
.((144))
ولى همان طور كه برخى فقيهان از جمله آية اللّه خويى(ره)
فرمودهاند در خصوص خسوف (ماه گرفتگى) اين فرض،
واقعيت و مصداق ندارد، زيرا هيچ سيارهاى از ماه به زمين
نزديكتر نيست تا حائل شدن آنبين ماه و زمين سبب خسوف
آن شود، و خسوف منحصر به حيلوله و فاصله شدن زمين بين
خورشيد و ماه است،((145)) نه حائل شدن سيارهاى ديگر.
نكته 46: اشكالى كه در نكته 27 (فقه اهل بيت(ع)، شماره 37،
ص 152 154) بر عبارت بسيارى از مناسك وارد كرديم، در
همان مساله بر عبارت عروه وارد نيست و سخن عروه در اين
زمينه دقيق وشاهدى بر ورود اشكال پيشين است:
لو حج من مال الغير غصبا صح و اجزاه، نعم اذا كان ثوب
احرامه و طوافه و سعيه من المغصوب لم يصح....((146))
لايجوز الحج بالمال الحرام، لكن لايبطل الحج اذا كان لباس
احرامه و طوافه و ثمن هديه من حلال.((147))
توضيح اين كه در عبارت فوق، مباح بودن «لباس احرام» و
«لباس طواف» (نه فقط لباس احرام) در صحت حج شرط
دانسته شده و با اين تعبير اشكالى كه بر عبارت بسيارى از
مناسك وارد است بر آن واردنمىشود، علاوه بر آن شاهدى بر
ورود اشكال بر عبارت مناسك است.
قصاص در ضرب((148))
مسعود اماميچكيده
قانون مجازات اسلامى براى زدنى كه منجر به جراحت نگردد
قصاصى در نظر نگرفته است. فقيهان شيعه نيز كمتر به اين
موضوع پرداختهاند، اما دلايل عام مشروعيت قصاص، شامل
قصاص در ضرب نيزمىگردد و بعضى از روايات خاص هم،
دليل يا مؤيد جواز آن هستند. از سوى ديگر، عدم انضباط
نمىتواند مانع اقتضاى اين ادله باشد، زيرا حتى با فرض عدم
امكان رعايت مماثلت ميان قصاص و جنايت،مىتوان با اكتفا به
قدر متيقن از جنايت يا پذيرش تبعيض در قصاص، از اين مانع
گذر كرد، پس قصاص در ضرب جايز و مشروع است.
مقدمه
در اسلام، اصل مقابله به مثل به عنوان يك اصل اولى در
برخورد با مجرمان پذيرفتهشده و رعايت تساوى كامل ميان
جرم و مجازات در برخى جرايم جسمانى به عنوان يك حق
قانونى ثابت شده است. اينتساوى ميان جرم و مجازات
روشنترين مفهومى است كه از عدالت كيفرى استفاده
مىشود و به همين جهت مىتوان گفت فرمان كتاب و سنت
به قصاص كه از پشتوانه تاريخى ديرينهاى در ميان صاحبان
ملل ومذاهب گوناگون برخوردار است، ارشاد به حكم عدالت
خواه عقل مىباشد.((149))
تشريع قصاص و اجراى آن بهترين و حكيمانهترين راه براى به
حداقل رساندن جرايم عليه تماميت جسمانى آحاد جامعه است
و كوتاهى در اين راه از قدرت بازدارندگى قوانين كيفرى
مىكاهد و حياتمادى((150)) جامعه را تهديد مىكند. در اين
ميان يكى از شايعترين موارد آسيبهاى جسمانى در سطح
جامعه، زد و خوردهايى است كه گاهى منجر به جراحت نيز
مىگردد. دفاع از حقوق مصدومان وتامين امنيت جسمانى
افراد جامعه اقتضامىكند كه قانون قصاص در همه ابعاد خود
به اجرا درآيد تا ضمن ايجاد فضايى نا امن براى مجرمان،
سلامت و حيات جسمانى نيز تضمين گردد.
«زدن» در غالب موارد، بيش از آن كه آسيب جسمانى اش سبب
آزار فرد مصدوم گردد، فشار روانى آن براى او آزاردهنده
است و اين آسيب روحى و روانى معمولا جز با قصاص مجرم
تشفى نمىيابد وحس طبيعى انتقام در شخص آسيب ديده
فروكشنمىكند. توجه به اين ملاحظات ما را بر آن مىدارد كه
ابعاد گوناگون اين قانون حياتبخش را بررسى كنيم و از
كوتاهى در هر زمينهاى از آن كه سبب مرگمادى و معنوى
جامعه مىگردد، پرهيز نماييم
تعريف ضرب و جرح
قبل از بررسى فقهى و حقوقى مسئله قصاص در ضرب،
شايسته است در معناى ضرب و تفاوت آن با جرح تامل شود تا
مفهوم ضرب از مفاهيم نزديك به آن متمايز گردد.
جرح در لغت به معناى شكافته شدن(شق) بدن است.((151))
ضرب نيز در لغت به معناى زدن مىباشد و مفهوم مطلق زدن
شامل همه مواردى است كه اين مفهوم تحقق يابد، اعم از اين
كه زدن منجر بهجراحت شود و يا منجر به آن نگردد و حتى
شامل مواردى مىگردد كه زدن، سبب مرگ مىشود. اما
وقتى در منابع فقهى يا حقوقى، ضرب در كنار جرح و در
مقابل آن قرار مىگيرد، مقصود مواردى از زدناست كه سبب
جراحت نگردد و بحث ما نيز در همين قسم اخير است. پس
«ضرب به صدمات و آسيب هايى اطلاق مىشود كه بدون از
هم گسيختگى ظاهرى نسجى و جارى شدن خون ايجاد
مىگردد. تورم،كوفتگى، سرخى، كبودى و سياه شدن و پيچ
خوردن مفاصل بدون شكستگى، تجمع خون در بافتها و خون
مردگى كه به همان صورت كبودى و سياه شدن تظاهر
مىكند، از آثار ضرب است... جرح بهمواردى گفته مىشود كه
بافتهاى بدن از هم گسيخته شده و اغلب با خونريزى توام
است، مانند پوست رفتگى، خراشيدگى، پارگى و بريدگى
سطحى و عميق توام با آسيب بر پوست(ضريع، پرده نازك
روىاستخوان) يا همراه با شكستگى يا آسيب مختصر يا شديد
احشايى و يا صدمه مغزى».((152))
اگر چه نمىتوان ادعا كرد كه اين تعريف و تعريفهاى مشابه
آن، همه موارد و مصاديق ضرب و جرح را از يكديگر تفكيك
مىكند، ولى تا حد زيادى در جداسازى مصاديق آن دو موفق
است و در بحث ماضرورتى ندارد كه براى تعيين وضعيت
برخى موارد نادر، از اين گونه تعاريف دست برداريم.
جايگاه حقوقى
كتاب سوم قانون مجازات اسلامى پيرامون مقررات مربوط به
قصاص است. اين كتاب دو باب دارد كه در باب نخست، بحث
قصاص نفس طرح شده و در باب دوم به قصاص عضو پرداخته
شده است. در ماده269(اولين ماده قانونى در بحث قصاص
عضو) آمده است:
قطع عضو و يا جرح آن اگر عمدى باشد موجب قصاص است و
حسب مورد مجنى عليه مىتواند با اذن ولى امر، جانى را با
شرايطى كه ذكر خواهد شد قصاص نمايد.
چنانچه روشن است در اين ماده مورد قصاص عضو، قطع و يا
جرح عضو بيان شده و سخنى از قصاص در ضرب(زدن) كه
جراحتى را در پى نداشته باشد به ميان نيامده است و تا پايان
اين باب نيز هيچ گونهاشارهاى به قصاص در ضرب نشده
است، از اين رو مىتوان نتيجه گرفت كه براساس قانون فوق،
ضرب به تنهايى قابل قصاص نيست و بنابر ماده 484 و 485 ق.
م. ا. در صورتى كه ضربه منجر به تغيير رنگپوست (سرخى،
كبودى يا سياهى) و يا تورم گردد، ديه يا ارش به آن تعلق
مىگيرد. بنابر نظر كميسيون استفتائات شوراى عالى قضايى
مورخ 30/7/63 نيز ضرب قابل قصاص نيست. از كميسيون اين
گونه سؤالشده است: «براى جلوگيرى از طغيان بعضى
انسانها آيا مىتوان در برابر سيلى يا لگد عمدى كه بعضى افراد
به ديگران وارد مىكنند قصاص كرد يا نه؟»
كميسيون مزبور نيز چنين پاسخ داده است:
ظاهرا در وارد كردن ضربات و لطمات مثل سيلى و لگدى كه
منجر به جرح نباشد(اعم از اين كه موجب احمرار، اسوداد و
غيره باشد) شرط قصاص موجودنيست، بلكه موجب ديه
مىباشد اگر ضربه منجر بهتغيير پوست بدن يا تورم گردد،
النهايه در مورد ضربات و لطمات ساده و همچنين در مواردى
كه تنها اجراى حكم ديه و اكتفا كردن به آن موجب تجرى و
طغيان افراد باشد و باعث سوء استفاده كسانى كه اهلتوطئه و
دعوا هستند و پول هم براى آنها مطرح نيست، بشود در اين
صورت جهت جلوگيرى از محذورات و مفاسد و براى حفظ
نظم، حاكم شرع مىتواند متهم را محكوم به تعزير نمايد و
نسبت به نظير مواردفوق از امام امت مد ظله العالى استفتايى
هست كه به پيوست ارسال مىشود.((153))
بنابر اين در قوانين موضوعه، ضرب به تنهايى موجب قصاص
نيست.
تاريخچه فقهى
اولين كتاب فقهى كه در آن به مسئله قصاص در ضرب
پرداخته شده، مقنعه شيخ مفيد است. وى در اين كتاب
مىگويد:
من ضرب انسانا سوطا او اكثر من ذلك ظلما كان عليه
القصاص، يضرب كما ضرب.
پس ا((154))ز او شيخ طوسى در كتاب نهايه همين فرع را
طرح نموده است:
من ضرب غيره ضربا بالسوط او الخشب او العصا وجب ان
يقتص منه بمثل ما ضرب.
سپس ((155))اين مسئله در متون فقهى تا زمان علامه حلى
مسكوت مانده است. علامه در كتاب قواعد الاحكام به صراحت
به طرح آن پرداخته و بر خلاف شيخ مفيد و شيخ طوسى
قصاص در ضرب را جايزنمىشمارد:
لاقصاص في الضرب الذي لايجرح و انما يثبت في
الجراح((156)).
پس از اين تنها متون فقهى معتبر كه در آنها به طرح اين
مسئله پرداخته شده، دو شرح مهم قواعد الاحكام يعنى كشف
اللثام و مفتاح الكرامه مىباشند.((157))
فاضل هندى و محقق عاملى مؤلفان اين دو اثر پس از شيخ
مفيد و شيخ طوسى به عنوان قايلين به مشروعيت قصاص در
ضرب، از يحيى بن سعيد هذلى(متوفاى 689) كه پيش از
علامه حلى(متوفاى 726)مىزيسته است، نام بردهاند. عبارت
هذلى اين گونه است:
و يقتص بالعصا ممن ضرب بها.((158))
صاحب جواهر از اين عبارت برداشت ديگرى دارد، او عبارت
يحيى بن سعيد را اين گونه معنا مىكند كه در قصاص نفس
لازم نيست تنها به آلت شمشير اكتفا شود(چنانچه عدم
انحصار به آلت شمشير نظرتعدادى از فقيهان شيعه همچون
ابن جنيد است)، بلكه مشابهت در آلت قتل نيز جايز است. از
اين رو اگر كسى با ضربه عصا كشته شده باشد مىتوان جانى
را با عصا قصاص كرد، سپس عبارت هذلى را بهعنوان شاهد بر
اين مطلب ذكر مىكند.((159))
برداشت صاحب جواهر از عبارت فوق نه تنها با ظاهر آن
سازگار نيست زيرا بنابر فهم او از متن هذلى، شايسته بود
عبارت اين گونه باشد: «يقتص بالعصا ممن قتل بها» بلكه با
راى صريح او كه قصاص نفسرا به غير از قطع گردن به
وسيله شمشير و مانند آن جايز نمىشمارد، منافات دارد. او در
اوايل كتاب جنايات همانند مشهور فقيهان شيعه مىگويد:
والقود بضرب العنق و ان كان القاتل قد قتل بغيره.((160))
چنانچه گذشت بسيارى از فقيهان بزرگ شيعه به طرح اين
مسئله مهم نپرداختهاند و در متون فقهى معتبر پس از كشف
اللثام و مفتاح الكرامه نيز اين مسئله جز در تعدادى از
كتابهاى فقيهان معاصر مطرح نشدهاست. همين امر سبب
تعجب محقق متتبعى همچون صاحب مفتاح الكرامه گرديده
است و او را بر آن داشته كه علت اين سكوت را بيابد. وى در
حاشيه كتاب خود توضيح مىدهد كه شايد علت اين كه
بيشترفقيهان اين مسئله را در آثار خود مطرح نكردهاند اين
است كه آنان در كتاب ديات، در بحث تغيير رنگ پوست بر اثر
ضربه ديگرى، حكم به ديه نمودهاند، در حالى كه در همان
كتاب و كتاب قصاص، به قصاصدر اين موضوع هيچ اشارهاى
نكردهاند. گويا همين امر دليل موافقت آنان با علامه در عدم
جواز قصاص در ضرب است. صاحب مفتاح الكرامه در پايان،
همين كلام خود را قابل تامل مىداند.((161))
بى ترديد اين احتمال چندان قابل اعتنا نيست، زيرا آنان كه با
متون فقهى آشنايى دارند، مىدانند كه بيشتر كتابهاى
تفصيلى فقهى، شرح متون فقهى معتبرى چون شرايع، قواعد،
ارشاد، تبصره و لمعه است واين شرحها در طرح مسائل و فروع
غالبا پيرو متن خود هستند و كمتر به طرح مسائل جديد
مىپردازند. به همين جهت است كه مسئله مورد نظر ما كه به
طور صريح در قواعد علامه ذكر شده به تبع آن در دوشرح اين
كتاب نيز مطرح گرديده است. پس عدم طرح اين مسئله در
متون فقهى ديگر غالبا متاثر از همين پيروى شرح از متن و يا
پيروى فقيهان بعدى از فقيهان قبلى است و نمىتوان دليل آن
را توجه فقيهان بهمسئله فوق و بى نياز ديدن از طرح آن
دانست.
البته ((162))ناگفته نماند كه محقق اردبيلى(متوفاى 993)
پيش از فاضل هندى(متوفاى 1137) و محقق عاملى(متوفاى
1226)، اين مسئله را در كتاب زبدة البيان به اشاره مطرح
كرده است((163))كه درضمن طرح ادله عام مشروعيت
قصاص در ضرب، آن را نقل خواهيم كرد. صاحب كتاب وسائل
الشيعه نيز عنوان يكى از ابواب كتاب خود را «باب ثبوت
القصاص في الضرب بالسوط و لو غلط فزاد في الحد»قرارداده
است((164)) و در ضمن آن روايتى را نقل كرده كه پس از اين
به بررسى آن خواهيم پرداخت.
صاحب مفتاح الكرامه كه فقيه متتبعى مىباشد تصريح مىكند
غير از علامه كسى را نيافته است كه بر عدم جواز قصاص در
ضرب تصريح نموده باشد و تنها از محقق ثانى در اين زمينه
مطلبى حكايت شده است،ولى او هيچ عبارتى را از محقق ثانى
نقل نمىكند و اين نشان مىدهد كه وى در آثار محقق چنين
مطلبى را نيافته است، چنانچه ما نيز بعد از جستجوى فراوان
چنين مطلبى را در آثار مطبوع وى نيافتيم.
|
|---|