مضاربه عقدى است كه طبق آن شخص حقيقى يا شخصيتى
حقوقى مالى را به ديگرى بدهد تا با آن تجارت كند و سودش
بين آنها تقسيم گردد ولى زيان بر اصل سرمايه واردمى شود. از
آن جا كه مضاربه نوعى عقد است احتياج به ايجاب و قبول دارد
ولى لفظ خاصى در آن شرط نيست؛ بلكه با فعل نيز مى توان
آن را انشا كرد.بدين ترتيب منظور از پرداخت پول به ديگرى
اعم از پرداخت همراه با انشاى لفظ وپرداخت خارجى بدون
انشاى لفظ است. پس همان طور كه پرداخت انشايى همراه با
قبول عامل مضاربه، باعث تحقق مضاربه مى شود، پرداخت
خارجى و قبول آن كه با قصد انشاء مضاربه محقق مى شود، نيز
باعث تحقق مضاربه مى گردد و از اين جهت بين دفع انشايى و
دفع خارجى تفاوتى نيست؛ زيرا از نظر عقلا معيار در
تحقق معاملات و حقيقت انشاى آن ها همانا اعتبار درونى آن
معامله همراه با ابزار بيرونى آن است و اين ملاك در هر دو
فرض وجود دارد و شارع مقدس نيز اين بناى عقلايى را رد
نكرده است.
با اين تحليل، ديگر شكى در صحت مضاربه معاطاتى باقى
نمى ماند تا در پى آن گفته شود مقتضاى اصل در صورت شك
در صحت مضاربه، آن است كه سود تابع اصل مال باشد؛ بلكه
همچنان كه گفته شد مضاربه معاطاتى يك عقد عقلايى
است و شارع مقدس نيز آن را رد نكرده است، بنابراين بايد سود
بين دو طرف تقسيم گردد؛ زيرا حقيقت مضاربه متقوم به آن
است. در موثقه اسحاق بن عمار آمده است:
سالته عن مال المضاربة، قال(ع): الربح بينهما و الوضيعة على
المال؛((47))
از امام(ع) در باره مال مضاربه پرسيدم، فرمودند: سود بين آن
دو تقسيم مى شود وزيان بر سرمايه وارد مى گردد.
همچنين طبق عمومات تجارت و عقود - مانند «الا ان تكون
تجارة عن تراض»
((48)) - نيز بايد سود بين آن دو تقسيم شود؛
زيرا طبق عقد مضاربه قسمتى از سود در برابر كار عامل
قرارگرفته است.
بنابراين دليلى براى شرط بودن لفظ خاص در انشاى مضاربه
وجود ندارد.
دوم، شروط و احكام مضاربه:
مسئله اول: آيا تضمين زيان در عقودى مانند مضاربه و شركت
و جعاله به صورت شرط تدارك و جبران زيان، صحيح است ؟
محقق يزدى(ره) در كتاب مضاربه، نظريه اول را پذيرفته و
مى فرمايد:
نظريه اول [صحت تضمين] قوى تر است؛ زيرا - بر خلاف آنچه
پنداشته شده اين شرط با مقتضاى عقد مضاربه منافاتى ندارد،
بلكه تنها با اطلاق آن منافى است؛ زيرا طبق اطلاق مضاربه
زيان بر عهده مالك مى باشد و عامل در صورت عدم تعدى و
تفريط ضامن چيزى نيست.((49))
در اينجا ممكن است اين اشكال مطرح شود كه عامل در
مضاربه، امين است ومقتضاى ادله امانت اين است كه امين
ضامن نباشد، بنابراين شرط ضمان عامل مضاربه - كه نوعى
شرط ضمان امين است - با ادله اى كه فقط سوگند را برعهده
امين مى داند، منافات دارد. علاوه بر اين، در صحيحه محمد
بن قيس - كه كلينى(ره) آن را نقل كرده - از امام باقر(ع) آمده
است:
قال امير المؤمنين - صلوات اللّه عليه - من اتجر مالا و اشترط
نصف الربح فليس عليه ضمان، و قال(ع): من ضمن تاجرا
فليس له الا راس ماله وليس له من الربح شيء؛((50))
اميرالمؤمنين(ع) فرمودند: هركسى كه با مالى تجارت كند و
نصف سود را شرط كندبر او ضمانى نيست، و نيز فرمودند: هر
كسى كه تاجرى را ضامن كند، چيزى جزاصل سرمايه اش
برايش نيست و از سود چيزى ندارد.
از اين روايت استفاده مى شود كه تضمين عامل، باعث مى شود
مضاربه باطل شده وبه قرض تبديل گردد كه در اين صورت
تمامى سود براى عامل است؛ بنابراين شرط ضمان عامل، هم با
ادله اى كه مى گويند چيزى جز سوگند بر عهده
امين نيست((51)) منافات دارد و هم با اين روايت خاص كه
مى گفت تضمين عامل، باعث تبديل مضاربه به قرض مى شود.
از اين اشكال مى توان چنين جواب داد كه شرط ضمان عامل با
اين سخن كه چيزى جز سوگند بر عهده عامل نيست هيچ
منافاتى ندارد؛ زيرا قاعده مزبور از باب عدم اقتضا است و
مربوط به جايى است كه شرط ضمانى نشده باشد؛ بنابراين با
شرط ضمان - كه عموم «المؤمنون عندشروطهم»((52)) آن را
شامل مى شود - هيچ منافاتى ندارد.((53))
در كتاب مبانى عروة الوثقى ادعا شده است كه عبارت «ليس
على الامين الا اليمين»مطلق است و هر دو صورت شرط و
عدم شرط ضمان را شامل مى شود؛ بنابراين باعموم «المؤمنون
عند شروطهم» منافات دارد. ((54)) اين سخن صحيح نيست؛
زيراقاعده «ليس على الامين الا اليمين» ناظر به صورت شرط
كردن ضمان بر عامل نيست؛ در غير اين صورت ديگر جايى
براى تقديم قاعده «المؤمنون عندشروطهم» بر مطلقات در
موارد گوناگون باقى نمى ماند. علاوه بر اين گاهى
ممكن است نفر سومى غير از صاحب سرمايه و عامل، ضامن
باشد و از آن جا كه اصل سرمايه در دست اين نفر سوم نيست تا
او امين باشد، قاعده «ليس على الامين الااليمين» نيز او را
شامل نمى شود.
ادعا شده كه شرط تدارك همان ضمان است و ضمان فقط
نسبت به چيزهايى كه درذمه است صحيح مى باشد. اين ادعا
درست نيست؛ زيرا دليلى وجود ندارد كه ضمان عرفى فقط به
چيزهايى اختصاص داشته باشد كه در ذم ه است. وقتى
ضمان عرفى صدق كند، عمومات نيز آن را شامل مى شود.
همچنين شرط تضمين عامل هيچ منافاتى با صحيحه محمد
بن قيس ندارد؛ زيرا ظاهر صحيحه مربوط به شرط تضمين
اصل سرمايه است، به گونه اى كه زيان مال از ابتدا بر عهده
عامل وارد شود وبسيار روشن است كه چنين ضمانى با عدم
ملكيت عامل نسبت به اصل مال، معقول نيست. صورت ممكن
براى چنين تضمينى اين است كه مقصود از آن در ابتدا،
قراردادن اصل سرمايه در ذمه عامل باشد كه همان قرض است
و از آن جا كه آنها چنين چيزى را قصد نكردند، پس روايت
محمد بن قيس - كه مى گويد همه سود براى عامل مى باشد - بر
اين مطلب دلالت مى كند كه با چنين شرط تضمينى،
اين مضاربه - به قرض تبديل مى شود. بنابراين، اين حديث شامل
جايى نمى شود كه ملكيت صاحب سرمايه بر مالش باقى باشد و
مقصود از شرط ضمان، شرط تدارك وجبران زيان باشد،
حداقل شمول اين حديث در اين مورد مشكوك است. در
چنين جايى مقتضاى قاعده اين است كه به عموم «المؤمنون
عند شروطهم» تمسك كنيم؛ زيرا عام در شبهه هاى مفهومى،
مرجح است.
در كتاب مبانى العروه اين ادعا مطرح شده است كه صحيحه
محمد بن قيس اصلامربوط به مضاربه نيست، بلكه مربوط به
جايى است كه از ابتدا تضمين به صورت فعلى [نه لفظ ى]
مطرح شود و اين مساوى با قرض است؛ زيرا فقط در قرض،
مال معينى در ذمه ديگرى قرار داده مى شود؛ بنابراين
صحيحه محمد بن قيس ربط ى به شرط ضمان مال در صورت
تلف آن، ندارد.((55))
ادعاى ايشان با توجه به ابتداى صحيحه نادرست است؛ زيرا
مقصود از عبارت:«من اتجر مالا و اشترط نصف الربح...»((56))
همان مضاربه اصطلاحى معروف است كه در آن سود تقسيم
مى شود و حكم آن، عدم ضمان عامل است و معلوم است
كه چنين عقدى قرض نيست؛ در غير اين صورت تمام سود
براى خود عامل بوده و اوضامن مثل آن مال خواهد بود.
بنابراين با توجه به ابتداى صحيحه، ذيل آن هم مربوط به
تضمين مال مضاربه است نه مربوط به قرض از ابتداى كار.
شاهد بر اين مطلب، روايت ديگرى به همين مضمون از طريق
شيخ است كه در آن به عنوان مضاربه تصريح شده است. ايشان
طبق سند صحيحى از محمد بن قيس از امام باقر(ع) چنين
روايت مى كند:
قضى علي(ع) في تاجر اتجر بمال و اشترط نصف الربح فليس
على المضارب ضمان و قال(ع) ايضا: من ضمن مضاربه فليس
له الا راس المال وليس له من الربح شيء؛((57))
على(ع) در مورد تاجرى - كه با مالى تجارت مى كرد و نصف
سود را شرط كرده بوده - چنين قضاوت كرد كه عامل مضاربه
[تاجر ] ضامن نيست و نيز فرمودند:هر كسى [عامل ] مضاربش
را ضامن كند سهمى جز اصل مال ندارد و از سودسهمى
نمى برد.
طبق اين روايت شرط عروض خسارت بر عامل باعث مى شود
كه تعبدا، مضاربه به قرض تبديل شود به خلاف جايى كه فقط
جبران خسارت بر او شرط شود؛ زيراچنين چيزى باعث انقلاب
عقد مضاربه مى شود و با ماهيت مضاربه و روايت منافاتى ندارد.
ممكن است اشكال شود كه از برخى روايات استفاده
مى گردد، عامل مضاربه فقط در صورتى كه از دستور صاحب
سرمايه سرپيچى كند ضامن است. در صحيحه حلبى از امام
صادق(ع) چنين آمده است:
المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح و ليس عليه من الوضيعة شيء الا ان يخالف امر صاحب المال؛((58))
[كسى كه] با مالى مضاربه مى كند، سود مى برد و زيان آن بر
عهده اش نيست، مگراين كه از دستور صاحب مال سرپيچى
كند.
بنابراين، شرط جبران زيان با حصرى كه از اين صحيحه
استفاده مى شود، منافات دارد؛ پس چون چنين شرط ى
مخالف سنت است، نافذ نيست.
جواب اشكال اين است كه اين صحيحه در مقام نفى ضمان از
جهت حكم و قرارشرعى است، نه شرط و قرار داد مالك كه
مورد بحث ما مى باشد.
مطلب ديگرى كه بايد به آن توجه كرد اين است كه بر فرض كه
دلالت صحيحه محمد بن قيس، بر بطلان شرط جبران زيان
تمام باشد، باز به مضاربه و شرط ضمان بر عامل مضاربه
اختصاص دارد و شامل جايى نمى شود كه شرط ضمان نفر
سومى شود، چون اين شرط نافذ است و هيچ منافاتى با عقد
مضاربه ندارد، زيرا اين شرط جبران زيان است نه شرط عدم
عروض ابتدايى زيان بر اصل سرمايه. از اين روشن ترجايى است
كه اصلا شرط ى در ميان نباشد، بلكه خود عامل مضاربه بدون
شرط، آن را ضمانت كند. همچنين اين روايت بيانگر حكم شرط
عروض خسارت در عقودديگر مانند شرط عروض خسارت بر
شريك در عقد شركت و يا بر طرف جعاله درعقد جعاله نيست.
از آنچه گفته شد، روشن مى شود اگر شرط شود در صورتى
كه معامله سود آور نبود،عامل بايد سود را هبه كند، چنين
شرط ى جايز است و هيچ اشكالى ندارد. جايى براى توهم ربا در
اين مورد نيست ؛ زيرا مال مضاربه قرض نيست تا شرط سود
درآن، ربا باشد. همچنين اگر صاحب مال شرط كند عامل در
صورت تاخير در تصفيه حساب و بازگرداندن اصل سرمايه به
مالك، در صد معينى را بپردازد، چنين شرط ى اشكال ندارد؛
زيرا اين شرط در برابر قرض نيست، بلكه در برابر تاخير در
تحويل سرمايه به مالكش است. البته شرط تدارك و جبران و يا
شرط هبه سود در صورتى اشكال ندارد كه مخل به نظام
اقتصادى جامعه نباشد، در غير اين صورت چنين شرطهايى
جايز نيست.
مسئله دوم: يكى از شرايط ى كه براى مضاربه تعيين شده اين
است كه سرمايه بايدعين باشد، پس مضاربه با منفعت و دين
صحيح نيست. بنابراين اگر كسى دينى برعهده ديگرى داشته
باشد نمى تواند آن را به عنوان سرمايه مضاربه قرار دهد،
مگربعد از گرفتن آن دين حتى اگر به عامل مضاربه اجازه
گرفتن آن را بدهد باز فايده اى ندارد؛ مگر آن كه بعد از
گرفتن، دوباره عقد مضاربه را انشا كند. البته اگر
مالك،عامل مضاربه را وكيل در قبض و ايجاب از طرف خود
كند، در اين صورت بعد ازگرفتن، خود عامل، ايجاب و قبول
را مى خواند و مضاربه صحيح است. همچنين اگرصاحب مال
از عامل مضاربه، طلبى داشته باشد نمى تواند آن را به عنوان
سرمايه مضاربه قرار دهد، مگر آن كه در ابتدا عامل را وكيل
كند كه آن طلب را در موردخاصى معين كند، سپس خود
عامل با اجراى هر دو طرف عقد(ايجاب و قبول)،عقد مضاربه
را انشا كند.
علامه حلى(ره) در كتاب تذكره((59)) ادعا كرده در اين كه
مضاربه با ديون صحيح نيست، اختلافى نيست. شهيد ثانى(ره) نيز گفته است: «اين شرط كه
مال مضاربه بايدعين باشد، مورد اتفاق همه فقها است.»((60)) صاحب رياض(ره) ((61))
براى اين مطلب اين گونه استدلال كرده كه «اصل، عدم ترتب
اثر است و همچنين اصل، اين است كه سود در معامله براى
مالك است و قدر متيقن در خروج از اين دو اصل جايى است كه
مال مضاربه عين باشد نه دين».
در اين جا نمى توان با تمسك به عموم قاعده «اوفوا
بالعقود»((62)) جلوى اين اصل راگرفت ؛ زيرا اين قاعده به
عقدهاى لازم اختصاص دارد - چون وجوب وفاى عملى به عقد
با حكم به جواز فسخ منافات دارد - و شامل مضاربه كه عقد
جايزاست نمى شود.
ممكن است گفته شود اطلاق صحيحه محمد بن قيس - كه
پيشتر گذشت -براى اثبات صحت مضاربه با دين و منفعت
كافى است. در اين حديث آمده است:«من ات جر مالا و اشترط
نصف الربح، فليس عليه ضمان». ((63)) از نظر عرفى،
مال،شامل ديون و منافع هم مى شود و از آن جايى كه روايت
مذكور در مقام بيان حكم تجارت با مال به عنوان مضاربه است
و اطلاق موضوع آن شامل ديون ومنافع مى شود، پس نتيجه
مى گيريم كه مضاربه با ديون و منافع اشكالى ندارد. در غير
اين صورت لازم بود كه موضوع در اين حديث به غير ديون و
منافع مقيد شود.
همچنين در خبر اسحاق بن عمار از امام كاظم(ع) چنين آمده
است:
قال: سالته عن مال المضاربه، قال: الربح بينهما والوضيعة على
المال؛((64))
از امام كاظم(ع) در باره مال مضاربه پرسيدم، فرمودند: سود
بين آن دو است و زيان بر اصل مال مى باشد.
اطلاق «مال مضاربه» در اين حديث و عدم تفصيل در آن -
بنابراين كه مضاربه، برتجارت با منافع و ديون هم صدق كند -
شامل ديون و منافع نيز مى شود.
ممكن است اشكال شود كه ظاهر نصوص مضاربه اين است كه
موضوع آن اعطاى مال مالك به عامل مضاربه است تا با آن كار
كند با اين شرط كه اصل مال محفوظ بماند و سود بر اساس
توافق ميان آن دو تقسيم شود، و اين بر منافع منطبق
نيست؛زيرا منافع قابليت بقا ندارند. به همين سبب همه آن
چه كه در قبال منافع قرارمى گيرد، سود شمرده مى شود و از
اين رو در باب خمس مى گويند به هر چه كه به ازاى منافع
باشد - خواه عين باشد، خواه غير آن - خمس تعلق مى گيرد
ودليلش چيزى نيست جز آن كه تمامى آن ها سود هستند؛ نه
آن كه اصل، ثابت باشدو بقيه سود به حساب آيند. بنابراين آن
چه مشهور به آن معتقدند كه مضاربه بامنفعت صحيح نيست،
اگر قوى تر نباشد،حداقل به احتياط نزديك تر است. ((65))
در جواب اين اشكال مى توان گفت كه در باب مضاربه، اصل
سرمايه چيزى نيست كه عين آن محفوظ باشد؛ زيرا در معامله
با چيز ديگرى عوض مى شود. پس بايدمقصود از بقا اين باشد
كه چيزى مثل آن در ماليت، جاى آن را پركند و اين معنانسبت
به ماليت منافع و ديون هم محفوظ است؛ زيرا وقتى كه
تاجر(عامل مضاربه)با منافع و ديون به عنوان مضاربه، معامله
مى كند به جاى آن دو، اعيان مالى مى گيردو تا مضاربه برقرار
است ماليت منافع و ديون هم باقى مى ماند. اما اين كه در
باب خمس، عنوان ربح به آنچه كه در قبال منافع است،
صدق مى كند، مستلزم آن نيست كه در باب مضاربه، عنوان
راس المال بر آن صادق نباشد. اگر منظور از عدم
قابليت منافع براى بقا اين باشد كه با گذشت زمان از بين
مى روند و هرگاه عامل به دليلى معامله را تاخير بيندازد تا
وقت آن بگذرد، ديگر منفعت بقايى نخواهدداشت، درجواب
مى گوييم كه برخى از اعيان - مانند يخ و عطر - نيز اين ويژگى
را دارند.علاوه بر اين كه تاخير در معامله با منافع، باعث از بين
رفتن منافع مى شود نه زوال مضاربه و گرنه، در صورت عدم
تاخير و انجام معامله مضاربه با منافع، ماليت آنهاباقى مى ماند.
علاوه بر روايات گذشته، از برخى روايات ديگر نيز استفاده
مى شودكه معامله با منافع در مضاربه اشكالى ندارد. در موثقه
ابوبصير آمده است:
قال: سالت ابا عبداللّه(ع) عن الرجل يقول للرجل: ابتاع لك
متاعا و الربح بيني وبينك، قال(ع): لاباس؛((66))
از امام صادق(ع) در باره مردى پرسيدم كه به ديگرى
مى گويد: براى تو كالايى مى خرم و سود آن ميان من و تو
تقسيم مى شود، آن حضرت در پاسخ فرمودند:اشكالى ندارد.
عبارت «ابتاع المتاع» مطلق است و بنابراين كه بپذيريم عنوان
بيع بر معامله با منافع صدق مى كند، شامل خريد كالا با ديون و
منافع نيز مى شود. البته نسبت به ديون مى توان اطلاق اخبار را
با معتبره سكونى تقييد زد. سكونى از امام صادق(ع)
چنين روايت مى كند:
قال(ع): قال اميرالمؤمنين(ع) في رجل له على رجل مال
فيتقاضاه ولايكون عنده،فيقول: هو عندك مضاربة، قال(ع):
«لايصلح حتى تقبضه منه»؛((67))
امام صادق(ع) فرمود: حضرت على(ع) در باره مردى كه از
ديگرى طلب داشت وآن را از او تقاضا كرد و او چيزى نداشت،
سپس طلبكار به او گفت: آن بدهى نزد توبه عنوان مضاربه
باشد، فرمودند: «درست نيست تا آن كه آن را از او قبض كنى».
اين روايت فقط به دينى اختصاص دارد كه بر عهده عامل باشد.
بنابراين مضاربه باديون ديگر اشكالى ندارد ؛ مگر آن كه گفته
شود از عبارت «حتى تقبضه منه» درروايت سكونى، چنين
استفاده مى شود كه معيار در ممنوع بودن مضاربه با
دين،همان عدم قبض است و اين معيار عام بوده و شامل ديونى
كه بر عهده ديگران است نيز مى شود.
به هر حال اگر مسئله اجماعى نبود، ممكن بود بين ديون و
منافع تفصيل داد ولى باوجود نقل اجماع بر عدم صحت
مضاربه با ديون و منافع، نبايد احتياط را ترك كرداگر چه
مى توان معامله با ديون و منافع را به عنوان معامله هاى ديگرى
مانند جعاله ويا مطلق «...تجارة عن تراض...» تصحيح كرد، زيرا
آيه شريفه «... الا ان تكون تجارة عن تراض...»((68)) مطلق
است.
اشكال: در اين جا نمى توان با تمسك به آيه شريفه مزبور و
مانند آن، اعتبار واشتراط چيزى را در عقد مضاربه، نفى كرد؛
زيرا:
در عقودى مانند بيع و اجاره - كه هريك از طرفين، چيزى را
كه مالك آن است به ديگرى تمليك مى كند، - مى توان به
عمومات تجارت تمسك كرد، چنان كه دراثبات صحت
معاطات چنين كرديم. به خلاف عقودى مانند مضاربه و
مزارعه ومساقات كه طرفين در آن بالفعل چيزى را به ديگرى
تمليك نمى كنند و مالك فقط مى خواهد بخشى از سودى را كه
هنوز پديد نيامده به عامل تمليك كند، مالك دراين جا فعلا
فقط مالك اصل مال است و هنوز سودى وجود ندارد، پس
چگونه مى تواند آن را به ديگرى تمليك كند؟
در چنين عقودى در صورت شك در اعتبار چيزى در عقد،
مقتضاى قاعده، بطلان عقد است و عمومى وجود ندارد كه
مقتضى صحت چنين عقدى باشد. بنابراين ازآنجا كه منافع
تابع اصل مال است، تمام سود براى مالك است و اين كه بخشى
از آن از ابتدا براى عامل باشد بر خلاف قاعده است. اما اعتقاد به
انتقال سود در يك لحظه به ملك مالك و سپس انتقال آن به
ملك عامل، اگر چه سخن معقول و ممكنى است ولى بر خلاف
قانون مضاربه و مزارعه و مساقات است. علاوه بر اين كه از
قبيل تمليك چيزى است كه فعلا مالك آن نيست و سلطنتى بر
آن ندارد و به همين دليل اگر سهم عامل از سود مالى تعيين
شود كه با آن تجارت نكرده است، عقد مضاربه باطل است و
كسى در بطلان آن اشكال نكرده است. پس صحت عقد در
چنين مواردى كه صاحب سرمايه بالفعل مالك چيزى نيست تا
آن را به ديگرى تمليك كند، احتياج به دليل خاص دارد و اگر
دليلى در ميان نباشد، مقتضاى قاعده، بطلان عقد است... و اين
موارد در صورت شك، مشمول ادله «. . تجارة عن تراض...
»نيست. ((69))
جواب اشكال: مى توان گفت كه مضاربه از نوع معاوضات است
و تمليك در آن درفرض حصول سود، فعلى است. آقاى
حكيم(ره) در مستمسك العروه مى گويد:
از آن جا كه مضاربه از نوع عقود معاوضى است؛ زيرا بخشى از
سود در برابر كارعامل قرار مى گيرد، بنابراين منظور از داخل
شدن سود در ملك عامل اين است كه سود در ابتدا - به مقتضاى
قانون معاوضه - به ملك مالك در مى آيد تا اين كه كار عامل
مضاربه به مال مالك در ظرف مالكيت مالك، مضمون باشد.
((70))
بنابراين براى معاوضى بودن مضاربه همين مقدار كافى است
كه صاحب سرمايه درفرض تحقق سود، مالك آن شود و سپس
آن سود به عامل منتقل شود. پس معاوضه تعليقى هم نوعى از
معاوضه است و عموم آيه شريفه «الا ان تكون تجارة عن تراض...
» آن را شامل مى شود و بر فرض هم كه شرايط مضاربه محقق
نباشد، باز ازنظر عرفى، عنوان تجارت بر چنين عقدى صدق
مى كند.
مسئله سوم: از جمله شرايط ى كه فقها براى مضاربه مطرح
كرده اند، اين است كه سرمايه بايد از طلا و نقره مسكوك؛ يعنى
درهم و دينار باشد كه بتوان با آن معامله كرد. پس با پول
سكه اى ديگر يا با كالا، مضاربه صحيح نيست و حتى در اين
مسئله ادعاى عدم خلاف و اجماع منقول و محصل شده است.
بر اين مطلب اشكال شده است كه تنها، بر صحت مضاربه با
درهم و دينار اجماع داريم اما در مورد اين كه مضاربه با غير
درهم و دينار صحيح نيست اجماعى نداريم. ((71)) بنابراين
وجهى ندارد از اطلاقاتى كه فقط وجود «مال» را در
مضاربه شرط مى كنند دست برداريم؛ زيرا همان طور كه
عنوان مال بر درهم و دينار صدق مى كند، بر غير آن دو نيز
صادق است و به همين خاطر بر بيع كالا يا ثمن هايى كه درهم
و دينار نيستند، عنوان مبادله مال با مال، صدق مى كند، با اين
كه يك يا هر دوطرف معاوضه، كالا يا ثمن هاى ديگر هستند.
در كتاب مبانى العروة الوثقى((72)) ادعا شده است كه عنوان
«مال» - در روايت اسحاق بن عمار كه گذشت - در كلام كسى
كه از امام(ع) راجع به مال مضاربه مى پرسد و يا قول آن
حضرت كه مى فرمايند: «من اتجر مالا...» مخصوص به
ثمن است كه ماليت خالص است و سود و زيان با آن سنجيده
مى شود.
اين ادعا صحيح نيست؛ زيرا عنوان مال بر كالاها نيز صدق
مى كند و سود و زيان رابا آنها - البته به اعتبار ثمن آنها - نيز
مى توان سنجيد، چنين كارى ميان تجارمعمول است. علاوه بر
اين، گاهى بر كم وزياد شدن برخى كالاها نيز عنوان سود
وزيان صدق مى كند. درست است كه معمولا سود و زيان
كالاها را با ثمن آنهامى سنجند كه ارزش مالى محض است،
ولى اين غلبه باعث انصراف نمى شود.
ممكن است اشكال شود كه در اين جا نمى توان به اطلاقات
مضاربه تمسك كرد؛زيرا در مقام بيان اين جهت نيستند، پس
بايد به مورد يقينى اكتفا كرد و آن جايى است كه سرمايه در
مضاربه، درهم و دينار باشد. ((73)) در جواب مى گوييم
كه روايات در مقام بيان احكام مضاربه براى موضوع خود؛ يعنى
مال مضاربه مى باشدو عدم تفصيل مال مضاربه در سؤال و يا
عدم تقييد موضوع مضاربه به درهم ودينار، براى عدم اعتبار
جز عنوان «مال مضاربه» كافى است.
اين ادعا كه مورد سؤال يا موضوع حكم در روايات، به نقدين
كه در آن زمان متعارف بودند، اختصاص دارد((74))، نيز
صحيح نيست؛ زيرا موضوع قضايا در اين روايات به صورت
قضيه حقيقيه است نه قضيه خارجيه، زيرا اين احكام به عصر
خاصى اختصاص ندارد، پس وجهى براى اين تخصيص نيست.
بنابراين هر جا كه عنوان مال صادق بود، خواه درهم و دينار
باشد، خواه پولهاى ديگر يا كالا يا حقوق باشد،مضاربه با آن
صحيح است. صرف اين كه اوراق نقدى(درهم و دينار)، در اين
زمان كاربرد ندارد، به مسئله ضررى نمى زند؛ زيرا موضوع آن
به صورت قضيه حقيقيه فرض شده است.
بنابراين اگر مالك كالا به كارگزار(عامل مضاربه) بگويد اين
كالا را بفروش و با پول آن مضاربه كن، صحيح است. سيدكاظم
يزدى(ره) معتقد است چنين مضاربه اى صحيح نيست. ايشان
مى گويد:
اگر مالك به عامل بگويد: اين كالا را بفروش و پولش را به
عنوان مضاربه بگير،صحيح نيست، مگر آن كه او را وكيل كند
تا بعد از آن كه پول كالا نقد شد، عقدمضاربه را بر آن تجديد
كند. ((75))
دليل ايشان - با وجود اعتراف به اين كه عمومات مضاربه شامل
فرض مذكورمى شود - چيزى نيست جز آن چه كه ايشان در
بحث مضاربه با غير درهم و دينارقايل شده اند كه بعيد نيست
عدم جواز آن اجماعى باشد، پس نبايد ترك احتياط كرد.
بيان شد كه اجماع، فقط در مقام تعيين مقدار يقينى از صحت
مضاربه است نه نفى صحت مضاربه با غير درهم و دينار و بر
فرض كه چنين اجماعى وجود داشته باشد،احتمال دارد كه
اين اجماع مدركى باشد، پس استدلال به آن درست نيست ؛
اگر چه مراعات آن موافق احتياط است.
حضرت استاد امام خمينى(ره) در اين باره مى گويند:
اجماعى در مسئله ثابت نشده است؛ زيرا بسيارى از قدما اصلا
متعرض اين مسئله نشده اند و از كتاب هاى خلاف و غنيه چنين
بر مى آيد كه مسئله اجماعى نيست،زيرا آن دو به اجماع
استدلال نكرده، بلكه گفته اند: دليلى بر صحت مضاربه با
غيردرهم و دينار وجود ندارد و فقط در صحت مضاربه با درهم
و دينار ادعاى اجماع كرده اند. ظاهر سخن علامه حلى نيز - بعد
از آن كه قول به بطلان را به علماى مانسبت دادند - اين است
كه دليل بطلان همانا بر خلاف قاعده بودن اين مضاربه است،
پس بايد به مقدار يقينى؛ يعنى مضاربه با درهم و دينار اكتفا
كرد. فقط صاحب جامع المقاصد و برخى ديگر به پيروى از او
ادعاى اجماع كرده اند، ولى حجيت اجماع در چنين مسئله اى
كه بزرگان، صحت آن را بر خلاف قاعده دانسته اند، ممنوع
است و يا حداقل اشكال دارد. بر فرض كه چنين اجماعى
وجودداشته باشد مقدار يقينى آن، همانا عدم صحت مضاربه با
غير پول؛ يعنى مضاربه باكالا است اما در پولهاى امروزى - كه از
طلا و نقره نيستند - اجماع بر بطلان مضاربه ثابت نيست.
بنابراين صحت مضاربه در چنين مواردى خالى از قوت نيست؛
زيرا عمومات تجارت آن را شامل مى شود و اين معامله عقلايى
بوده وغررى نيست؛ بلكه بطلان در چنين جايى ثابت نيست،
علاوه بر اين كه بعيد نيست برخى از ادله مضاربه اطلاق داشته
باشند.((76))
از آنچه گفته شد چنين به دست مى آيد كه مقتضاى عمومات
واطلاقات ادله مضاربه، جواز مضاربه با كالاها نيز مى باشد.
همچنين ضعف قول كسانى كه براى عدم جواز، به عدم دليل
براى صحت، استدلال كرده اند آشكار مى شود؛ زيرااجماع بر
عدم صحت مضاربه با غير دراهم و يا پول دلالتى ندارد و فقط
دلالت مى كند كه مضاربه با درهم و دينار و پول از اين باب كه
مقدار يقينى از صحت مضاربه مى باشند، صحيح است.
بنابراين مقتضاى اطلاقات اين است كه مضاربه با كالاها
صحيح است و به طريق اولى مضاربه با پول هاى ديگر نيز
صحيح مى باشد؛ اگر چه احتياط در اين است كه با غيردرهم
ودينار مضاربه نشود و عقد با آنها به صورت جعاله محقق
گردد.
مسئله چهارم: نظر مشهور اين است كه مضاربه، عقدى جايز
براى هر دو طرف است، همچنان كه در بسيارى از كتابها مانند
نهايه، غنيه و وسيله آمده است. ازخلاف و مبسوط و سراير نيز
نقل شده است كه هر يك از دو طرف عقد مى تواند آن را فسخ
كند. در كتاب مفتاح الكرامه در اين مسئله قول به عدم خلاف
به مسالك وكفايه نسبت داده شده است. از كتاب بداية
المجتهد چنين بر مى آيد كه اين مطلب ازمسائلى است كه
اصل آن، مورد اتفاق همه علما مى باشد. پس اگر چه مضاربه
-به نظر ما - از عهدها و معاوضه ها مى باشد و مقتضاى عموم
«اوفوا بالعقود» لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از
اين عموم دست بر مى داريم و به جايزبودن عقد مضاربه حكم
مى كنيم.
مقتضاى اطلاق كلمات فقها اين است كه در هر زمانى مى توان
مضاربه را فسخ كردچه قبل از شروع كار يا بعد از آن، قبل از به
دست آوردن سود و يا بعد از آن و يا قبل از نقد كردن مال و يا
بعد از آن و اگر زمان خاصى در مضاربه شرط شود، به
معناى تعيين زمان پايان مضاربه است نه آن كه مفاد آن، به
معناى شرط عدم فسخ قبل از آن زمان باشد، بلكه بى هيچ
اشكالى مى توان قبل از آن زمان نيز، عقد مضاربه را فسخ كرد.
در اين صورت برخى مى گويند: اگر شرط شود كه قبل از
رسيدن آن زمان،مضاربه فسخ نشود، چنين شرط ى صحيح
نيست؛ زيرا با دليل جواز عقد مضاربه،مخالفت دارد. اين
نظريه اشكال دارد ؛ زيرا شرط عدم فسخ با جواز عقد
مضاربه منافاتى ندارد همان گونه كه شرط اسقاط خيار نيز با
خيارى بودن عقد بيع منافاتى ندارد، علاوه بر اين كه دليل
جواز عقد مضاربه همان اجماعى است كه ذكر شد و اين اجماع
مربوط به صورت شرط عدم فسخ نيست و حداقل نسبت به
شمول آن شك داريم؛ بنابر اين فقط بايد مقدار يقينى آن را
گرفت و آن فرضى است كه چنين شرط ى نشده باشد ؛ اما
اگر شرط عدم فسخ شود، مانعى براى نفوذ اين شرط
وجودندارد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» آن را شامل
مى شود.
اشكال: از آن جايى كه شرط عدم فسخ در عقد مضاربه از نوع
شرط در عقد جايزاست، پس خود شرط هم متزلزل است و
هيچ لزومى ندارد.
پاسخ: لزوم چنين شرط ى از ناحيه مضاربه جايز به دست
نمى آيد تا اشكال شود كه لزوم شرط با جواز عقد سازگار
نيست؛ بلكه لزوم شرط عدم فسخ، از ناحيه عموم «المؤمنون
عند شروطهم» پديد آمده است و عقد مضاربه در اين قضيه
-مگر در تحقق موضوع شرط - هيچ دخالتى ندارد؛ زيرا مفهوم
شرط، التزام درضمن التزام ديگر است، پس بايد يك التزامى
باشد تا شرط، در ضمن آن پديد آيد واگرچه خود مضاربه
محكوم به جواز است، ولى اين التزام را محقق مى كند.
علاوه بر اين، با توجه به سخنان فقها در موارد مشابه مضاربه
كه آنها نيز عقد جايزهستند، در مى يابيم كه اين اشكال صحيح
نيست؛ زيرا آنان شرط عدم فسخ و يامانند آن را در عقودى
مانند شركت و يا عاريه - كه عقد جايزند - شرط صحيح و در
برخى موارد، شرط لازم مى دانند.
چه بسا ممكن است اشكال شود كه لازمه التزام به شرط، بى آن
كه به عقد التزامى وجود داشته باشد، اين است كه حتى در
صورت فسخ عقد، باز التزام به شرط لازم باشد در حالى كه
كسى اين مطلب را نمى پذيرد. پاسخ اشكال مزبور اين است
كه دليل لزوم شرط، به شروط ى اختصاص دارد كه در ضمن
عقد باشند و هر گاه كه عقدفسخ شود، شرط ى كه موضوع
لزوم وفا بود نيز از بين مى رود.((77))
بنابر آنچه گفته شد، اگر مدت خاصى براى مضاربه شرط
شود - به اين معنا كه عقد مضاربه تا آن زمان فسخ نشود و يا آن
كه به شرط عدم فسخ تا آن زمان، تصريح شود - چنين شرط ى
صحيح است و فسخ مضاربه قبل از آن جايز نيست؛ زيراوفا به
شرط واجب است و اين شرط نه تنها با دليل جواز مضاربه
منافاتى ندارد، بلكه با مقتضاى عقد مضاربه نيز منافاتى ندارد؛
زيرا از نظر عرف، مضاربه نوعى معاوضه است و اصل در
معاوضات، لزوم است و تنها به خاطر اجماع در موردمضاربه به
جواز مضاربه حكم شد، ولى مورد اين اجماع جايى است كه
شرط مدت يا شرط عدم فسخ نشود.
محقق خوانسارى(ره) در جامع المدارك مى گويد:
اگر در مضاربه، مدت شرط شود، لازم نمى شود... ممكن است
گفته شود كه اين عقدبا شرط مدت صحيح و لازم است؛ زيرا
از آن جا كه اين شرط با مقتضاى عقدمنافاتى ندارد و مخالفت
آن با كتاب و سنت هم معلوم نيست، پس محكوم به صحت
است. عدم منافات شرط با مقتضاى عقد روشن است؛ بلكه
اگر اجماع نبود، مقتضاى قاعده، لزوم مضاربه است. حكم به
صحت شرط مدت نيز، علاوه برعدم احراز مخالفت آن با كتاب
و سنت، با همان تقريبى است كه در امثال اين مسئله مطرح
مى شود؛ بدين گونه كه آن چه در تحت عموم «المؤمنون عند
شروطهم» باقى مى ماند شرط غير مخالف نيست، تا اشكال شود
كه قابل استصحاب نيست، بلكه آن چه كه تحت عام باقى
مى ماند تركيبى از شرط و عدم مخالفت است و اين قابل
اثبات با اصل است، همچنان كه كسى كه در زيادى ركوع شك
دارد، اصل عدم ركوع زيادى در مورد او جارى مى شود، در
حالى كه اگر در نماز، ركوع مقيد به قيد«وحدت شرط» بود،
لازمه اش بطلان نماز بود؛ زيرا اصل عدم ركوع زايد
نمى تواندركوع مقيد به قيد «وحدت» رااثبات كند، مگر آن كه
گفته شود: دليل استصحاب ازچنين موردى انصراف دارد و
آن را شامل نمى شود.
همچنين اين اشكال وارد نيست كه شرط تابع عقد است و با
لازم نبودن عقد چگونه ممكن است شرط لزوم داشته باشد؟
زيرا نظريه معروف بين فقها اين است كه شرط اگر در ضمن
عقدى نباشد، در حد وعده است و عمل به آن واجب نيست -
گرچه بعضى از بزرگان وفاى به وعده را نيز واجب دانسته اند -
بلكه صدق شرط بر آن رانيز مى توان انكار كرد.
اما اگر شرط در ضمن عقدى باشد - خواه آن عقد لازم باشد،
خواه جايز -مشمول عموم «المؤمنون عند شروطهم» مى باشد و
وفاى به آن لازم است، البته اين وجوب وفا تا زمانى ادامه دارد
كه شرط، باقى باشد ولى در صورتى كه عقد، منفسخ شود و از
بين برود، شرط ى وجود ندارد تا وفاى به آن واجب باشد.
((78))
اما اگر مفاد شرط مذكور در ضمن عقد مضاربه، لزوم عقد
باشد، محقق خوانسارى(ره) مى گويد:
با صحت شرط، عقد لازم مى شود و با لزوم عقد، مجالى براى
بحث ارتفاع شرط نيست. ((79))
ظاهر جمله فوق اين است كه صحت چنين شرط ى، يقينى
نيست. به هر حال علت عدم صحت شرط مذكور؛ يعنى شرط
لزوم مضاربه اين است كه شرط لزوم - به اين صورت كه صاحب
مال بگويد: با تو عقد مضاربه مى بندم براى مدت يك سال
به شرط ى كه حق جلوگيرى از معاملات تو را نداشته باشم و يا
حق فسخ نداشته باشم ويا به شرط ى كه عقد لازم باشد - با
مقتضاى عقد مضاربه منافات دارد و با وجوداين منافات
نمى تواند صحيح باشد.
شايد بتوان گفت كه جواز و لزوم، از احكام عقود مى باشند؛
پس همان طور كه شرط خيار در عقود لازم ممكن است، شرط
لزوم در عقود غير لازم نيز ممكن است.از طرف ديگر، مخالفت
چنين شرط ى با عقد مضاربه احراز نشد؛ زيرا - همان گونه كه
گفته شد - مقتضاى قاعده اين است كه مضاربه لازم باشد و
فقط به سبب اجماع از آن دست برداشتيم و معلوم نيست كه
اين اجماع فرض شرط لزوم را هم شامل شود. همچنين احراز
نشد كه شرط مذكور، با دليل لزوم و يا جواز منافاتى داشته
باشد؛ زيرا احتمال دارد كه حكم به جواز يا لزوم مضاربه، ناظر
به حالت وجود شرط نباشد، به ويژه كه گفته شد، دليل جواز
مضاربه، دليل لبى؛ يعنى اجماع است و فقط بايد به مقدار
يقينى آن كه صورت عدم شرط لزوم است اكتفاكرد.
صاحب جواهر(ره) نيز در ضمن مناقشه هايى در مسئله به اين
مطلب اشاره مى كند ومى گويد:
شكى نيست كه شرط لزوم با عقد مضاربه منافاتى ندارد؛ زيرا
مانند شرط جواز درعقد لازم است كه اشكالى ندارد. به همين
جهت مى توان در يك عقد جايز، با عقدلازم ديگرى، شرط لزوم
كرد، اگر اين شرط با مقتضاى عقد منافات داشت شرط
آن صحيح نيست؛ زيرا مانند شرط عدم حصول ملكيت در عقد
بيع است كه صحيح نيست. نظير اين شرط در بحث مضاربه،
همانا شرط عدم ملكيت عامل نسبت به سهمش از سود است؛
نه شرط لزوم مضاربه. ((80))
مطلبى كه بايد به آن توجه كرد اين است كه منظور از شرط
لزوم، همانا شرط حكم وضعى لزوم است، نه حكم تكليفى ؛ زيرا
موضوع حكم تكليفى بايد فعل -مانند فسخ نكردن - باشد، نه
لزوم عقد. از آنچه كه گفته شد اشكال اين سخن محقق
خويى(ره) آشكار مى شود كه گفته است:
اگر مفاد شرط، فسخ نكردن خارجى عقد باشد، سخن
سيدكاظم يزدى(ره) صحيح است؛ زيرا چنين كارى از نظر
شرعى جايز است، پس عمل به شرط به دليل «المؤمنون عند
شروطهم»، واجب است، ولى اين وجوب فقط وجوب
تكليفى محض خواهد بود، به همين سبب اگر عصيان نمايد و
عقد را فسخ كند، فسخ اومؤثر است، اگر چه در اين صورت،
شرط كننده نيز خيار تخلف شرط دارد. اما اگرمدلول شرط،
لزوم مضاربه و عدم توانايى او بر فسخ باشد، از آنجا كه اين
شرط مخالف سنت است باطل است؛ زيرا عقد مضاربه عقدى
جايز است و با شرط، به عقد لازم تبديل نمى شود و اين حكم
شرعى(غير لازم بودن) با شرط، تغييرنمى كند؛ بنابراين شرط
لزوم، باطل است. حال، آيا فساد شرط به عقد سرايت مى كند و
باعث بطلان آن مى شود؟ فقها در اين مسئله اختلاف دارند. به
عقيده مانظريه دوم صحيح است، پس عقد صحيح و شرط
باطل است. ((81))
اشكال اين سخن محقق خويى(ره) آن است كه - همچنان كه
پيش تر گفته شدمقدار يقينى از جواز مضاربه و حق فسخ آن -
كه سنت آن را اقتضامى كندجايى است كه شرط لزوم در ميان
نباشد و همان گونه كه لزوم عقد - كه سنت در مواردى مانند
عقد بيع، آن را اقتضا مى كند - با شرط خيار در آن منافاتى
ندارد، در اين جا نيز چنين است به ويژه آن كه مقتضاى قاعده
در عقدمضاربه، حكم به لزوم آن است و فقط به سبب وجود
اجماع، حكم به جواز آن شده است. از آن جا كه اجماع، دليل
لبى است، مقدار يقينى آن جايى است كه شرط لزوم نشود و در
صورت شرط لزوم، مقتضاى قاعده، لزوم مضاربه است. فقط در
صورتى مى توان گفت: شرط لزوم مضاربه، مخالف با سنت
است كه اثبات شود اجماع برجواز مضاربه نسبت به مورد شرط
لزوم، اطلاق دارد و آن را نيز شامل مى شود؛ درحالى كه چنين
چيزى ثابت نشده و دليلى ندارد. البته از مفتاح الكرامه اين
طورفهميده مى شود كه مشهور فقها در جايى كه لزوم مضاربه
تا وقت خاصى يا به صورت مطلق شرط شود، مضاربه را باطل
مى دانند:
در كتابهايى چون مبسوط، جامع للشرائع، شرايع، تذكره،
ايضاح الفوائد، جامع المقاصد و مسالك، به بطلان عقد مضاربه
[در صورت شرط لزوم] تصريح شده است. در كتاب روضه آمده
است كه اين نظريه مشهور است... . در تحرير و لمعه آمده است
كه شرط لزوم، صحيح نيست و شايد منظورشان اين باشد كه
در اين جاوفا به شرط لازم نيست. در نتيجه شرط لزوم، فاسد
ولى عقد مضاربه صحيح مى باشد. عبارت كتاب لمعه تقريبا
صريح در اين است. علامه و شهيد اول در برخى از كتب ديگر
خود موافق نظريه بقيه فقها هستند... و اگر بطلان شرط لزوم
درمضاربه، مورد اتفاق فقها نبود، ممكن بود گفته شود كه
شرط لزوم، صحيح است ؛زيرا منافات آن با مقتضاى عقد را
نمى پذيريم. ((82))
البته روشن است كه ادعاى شهرت در بين قدما بر بطلان عقد
يا بطلان شرط، با وجوداين كه اكثر عبارت هاى آنها از اين
مطلب خالى است، باعث نمى گردد كه از صحت عقد مضاربه
و يا شرط لزوم آن، دست برداريم ؛ اگر چه دراين مسئله نبايد
احتياط ترك شود.
مسئله پنجم: مشهور فقها معتقدند، همين كه سودى در
معامله پيدا شد، عامل مضاربه بى آن كه ملكيت او بر نقد كردن
مال يا تقسيم آن توقف داشته باشد مالك سهمش از سود
مى شود و نقد كردن مال و تقسيم آن نه ناقل سود است و نه
كاشف آن.
براى اين مطلب به چندين دليل استدلال شده است؛ از جمله
اين كه مقتضاى شرط مشاركت مالك و عامل در سود اين است
كه هر سودى، ملك آن دو نفر باشد. شاهداين مدعا آن است كه
افزايش بهاى كالاهايى كه براى فروش است، از نظر
عقلايى نوعى سود شمرده مى شود، حتى اگر آن كالا فروخته
نشود. به همين دليل گروهى ازفقها معتقدند كه بايد خمس
آن، حتى قبل از نقد كردن كالا داده شود. ((83))
در كتاب جواهر بر اين نظريه اشكال شده است كه:
سود واقعى چيزى است كه از عين اصلى - كه سرمايه اوليه
است - بيشتر باشدو قيمت كالا چيز غير واقعى است كه نه در
ذمه وجود دارد ونه در خارج، و فقط يك فرض ذهنى است كه
فرق آن با بدهى(دين) اين است كه بدهى اگر چه يك چيز
كلى است، ولى از نظر عرف و شرع، مال است، به خلاف قيمت.
صرف اين كه مال، منحصر به پول نيست و كالا را نيز شامل
مى شود، باعث تحقق سود نمى شود؛ زيراگفته شد كه سود،
چيزى زايد بر اصل عين سرمايه اوليه است. پس عين مال بايد
درخارج وجود داشته باشد و وجود چيزى كه ارزش آن به
اندازه سرمايه اوليه است،كفايت نمى كند؛ زيرا آن چيز عين
راس المال نمى شود. البته چون كه اصل اوليه،سالم ماندن كالا
و از بين نرفتن آن است و نيز امكان دارد كه در وقت ديگرى با
نقدكردن كالا، سود را از حالت قوه به فعليت رساند، با
مسامحه به آن سود گفته مى شود؛ زيرا به فعليت سود نزديك
است... البته مى توان گفت عامل مى تواند باآشكار شدن سود،
مالك آن شود؛ به اين معنا كه مى تواند آن را نقد كند، آن گاه
سودمحقق شود و در پى آن، عامل، مالك سهمش از سود
مى گردد و از او ارث برده مى شود و كسى كه آن را از بين ببرد
ضامن آن است و احكام ديگرى مانند آن.((84))
لازمه نظريه صاحب جواهر(ره) كه گفته است صدق سود در
اين جا، مسامحه اى است، اين است كه با افزايش قيمت كالا،
دليلى براى وجوب خمس، قبل از فروش آن وجود ندارد ؛ زيرا
فايده - كه معيار وجوب خمس است - و نيز عنوان تكسب(درآمد)
قبل از نقد كردن آن صدق نمى كند. به همين جهت در كتاب
جامع المدارك گفته شده است:
وقتى كه در باب خمس، به صرف افزايش قيمت، عنوان فايده
صدق نكند، چگونه در باب مضاربه، مى تواند پذيرفت كه عنوان
ربح(سود)، صدق مى كند و عامل مضاربه در عين، شريك
مى شود؟ اگر در اين جا عامل مضاربه شريك شود،لازمه اش
اين است كه در باب خمس نيز مستحق خمس، در عين شريك
شود. اگردر باب خمس شركت را بپذيريم و يا نگوييم كه
مستحق خمس به صورت كلى درعين معين، مالك سهمش
مى شود و اگر افزايش قيمت كالا باعث صدق فايده شود،ديگر
نبايد در باب خمس بين آن كه كالايى به منظور تجارت خريده
شود و بهاى آن افزايش يابد و بين آن جا كه كالايى به قصد
نگهدارى خريده شود، سپس افزايش بها پيدا كند، تفاوتى وجود
داشته باشد؛ زيرا در هر دو صورت، عنوان فايده(سود)صدق
مى كند... پس همان گونه كه در باب خمس قبل از نقد كردن
مى توان صدق عنوان سود را منع كرد، در باب مضاربه نيز
مى توان گفت كه عنوان سود، صدق نمى كند.((85))
در كتاب مستمسك العروه آمده كه فى الجمله به مقتضاى
عرف و لغت قبل از نقدكردن كالا، عنوان ربح صدق نمى كند،
از اين رو ايشان مى فرمايند:
نظريه معروف بين فقها اين است كه با افزايش قيمت كالا
خمس واجب نمى شود.((86))
با همه آن چه گذشت، باز مى توان گفت: افزايش قيمت
كالاهاى تجارى، نزد عقلا،ربح شمرده مى شود، البته ربح به
معناى زياد شدن ارزش مالى نه به آن معنايى كه در كتاب
جواهر آمده است. مقتضاى صدق عنوان ربح اين است كه
عامل، در اين سود شريك باشد، اگر چه در خود عين شريك
نيست و فقط در ماليت آن شريك مى باشد. شايد بازگشت
كلام آقاى حكيم در مستمسك العروة الوثقى به همين
نكته باشد، آنجا كه مى نويسد:
منظور از سود، در باب مضاربه كه مالك و عامل در آن
شريكند، بخشى از عين است كه برابر ارزش مالى اضافه شده به
سرمايه اوليه مى باشد، نه سود به معناى لغوى وعرفى كه در
جواهر آمده و بر آن اشكال كرده است... شاهد مدعاى ما اين
است كه هنگام آشكار شدن سود [افزايش قيمت] مالك
نمى تواند مضاربه را فسخ كند وكالا را از دست عامل بگيرد و او
را با اين بهانه كه سودى حاصل نشده است كناربگذارد، بلكه
عامل در اين مورد در ماليت عين - به مقدار سهمش از سود
-شريك مى شود و به گمانم اين مسئله روشن باشد. ((87))
توضيح مطلب آن كه صفات ذاتى اشيا باعث رغبت مردم به
آنها مى گردد، اگرچيزى آن چنان فراوان باشد كه هركسى به
آن دسترسى داشته باشد، ديگر براى رسيدن به آن احتياج به
پرداخت مالى در مقابل آن نيست. اما اگر چيزى كم باشد
ياتمايل و تقاضاى مردم نسبت به آن به اندازه اى زياد باشد كه
هركسى نتواند به آن دسترسى داشته باشد، نزد عقلا براى آن
ماليت اعتبار مى شود؛ به اين معنا كه دربرابر آن، مالى پرداخت
مى گردد. اين ماليت، اعتبارى است و از امور ذاتى اشيا و
ازتمايل مردم پديد مى آيد و مقدار آن به ميزان ميل و رغبت
مردم بستگى دارد، اين ماليت فعلى است نه بالقوه.
بنابراين با افزايش قيمت كالا، سود به معناى زياد شدن ماليت
اصل سرمايه، بالفعل حاصل است، اگر چه سود به معناى لغوى
و عرفى آن؛ يعنى زياد شدن عين سرمايه اوليه، فعلا وجود
ندارد و فقط بعد از نقد كردن كالا حاصل مى شود. بر اين اساس
اگرمنظور مشهور از شريك شدن عامل، شريك شدن او
درماليت عين باشدنه در خود عين، اين سخن صحيح است و
براى آن مى توان علاوه بر اطلاق «الربح بينهما»، به صحيحه ابن
ابى عمير استدلال كرد. در اين حديث آمده است:
قال: قلت لابى عبداللّه(ع): رجل دفع الى رجل الف درهم
للمضاربة فاشترى اباه وهو لايعلم، فقال(ع): يقوم فان زاد
درهما واحدا انعتق و استسعى في مال الرجل؛((88))
به امام صادق(ع) گفتم: مردى به ديگرى هزار درهم پول
براى مضاربه داد و اوپدرش را با آن خريد، درحالى كه
نمى دانست او پدرش است. امام صادق(ع)فرمود: پدرش قيمت
گذارى مى شود حتى اگر يك درهم بيش از هزار درهم بود،
اوآزاد مى شود و بايد كار كند و پول مرد را بپردازد.
در اين حديث قبل از آن كه مال نقد شود - به صرف ارزش
گذارى - به آزادى عبد حكم شده است در حالى كه آزادى
عبد، بدون ملكيت آن ممكن نيست، پس،از اين حديث فهميده
مى شود كه با افزايش ارزش مالى كالا - حتى قبل از نقدكردن
آن - عامل مضاربه، شريك در ماليت عين مى شود و همين
مقدار ملكيت،براى آزاد شدن عبد كافى است و براى شركت
در سود، احتياجى به نقد كردن كالانيست. |
|---|