اگر مضمون له، ذمه مضمون عنه را ابراء كند اثرى ندارد؛ چون آن مال بر اثر ضمان بر ذمه ضامن مى آيد و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له رهايى مى يابد؛ بنابراين ابراى مضمون عنه اثرى ندارد؛ زيرا چيزى در ذمه او نيست.((289)) همچنين ابراى ذمه جانى در مورد جنايت خطايى محض اين گونه است؛چون درچنين موردى ديه جنايت بر عهده عاقله است نه خود جانى، از اين رو ابراى جانى اثرى ندارد.((290)) ركن چهارم: محل ابراء چيزى كه مورد ابراء قرار گيرد بايد داراى شروط زير باشد:

شرط اول: قابل ثبوت در ذمه باشد.

ابراى چيزهايى كه ذمه به آنها مشغول نمى شود صحيح نيست؛ مانند اعيان و منافع خارجى و حقوقى كه به اعيان يا عقود تعلق مى گيرند؛ مثل حق خيار كه به عقد وحق شفعه كه به عين خارجى تعلق مى گيرد. پس اسقاط چنين حقوقى به عنوان ابراءصحيح نيست، اگر چه اصل اسقاط اين حقوق درست است.

علامه حلى(ره) مى گويد:

اسقاط اجرت معين بعد از ثبوت آن در ذمه صحيح است.

همچنين منفعتى كه درذمه ثابت مى شود اين گونه است؛ اما اسقاط منفعت معين خارجى صحيح نيست.((291)) فاضل اصفهانى(ره) در بحث ابراى مهريه زن مى گويد:

اگر مهريه عين باشد ملكيتش با لفظ عفو و ابراء و مانند آن زايل نمى شود... چون ابراء از عين خارجى ممكن نيست.((292)) از اين عبارات بر مى آيد كه مراد از ذمه در اينجا، همان معناى مورد نظر برخى ازفقهاست، يعنى ظرف اموال اعتبارى. بر اين اساس، اعيان و حقوق حتى شخصى درذمه نمى گنجد. ولى بيشتر فقها موارد ابراء را منحصر به اموالى كه در ذمه به اين معناى خاص مى گنجد، ندانسته، بلكه آن را در همه حقوق شخصى و حتى درمورد حق شفعه و قصاص و خيار فسخ و قذف و غيبت نيز به كار برده اند.

شيخ طوسى(ره) مى گويد:

زن مى تواند حق فسخ خود را از جهت عنين بودن شوهرش ابراء كند.((293)) شهيد اول(ره) در باره غيبت مى گويد:

اگر غيبت كننده به كسى كه غيبتش را كرده بگويد در باره تو غيبت كردم و آن شخص، وى را ابراء نمايد، مى توان گفت كه اين ابراء صحيح است؛ زيرا ابراء دراينجا اسقاط محض است.((294)) سيد يزدى(ره) نيز در باره سوگند دادن منكر مى گويد:

سوگند منكر هنگامى كه بينه اى نباشد، حق مدعى - بر عهده منكر - است نه آن كه حكم شرعى باشد؛ پس مدعى مى تواند او را از سوگند ابراء كند.((295)) شرط دوم: اشتغال ذمه، فعلى باشد.

ميان فقيهان در اين مسئله دو ديدگاه وجود دارد:

بسيارى از فقيهان اشتغال از جمله؛ شيخ طوسى، علامه حلى، فخر المحققين،محقق كركى، فاضل هندى، محقق نجفى((296)) مى گويند فعليت اشتغال ذمه، شرط ابراء است حتى فخر المحققين در اين مسئله ادعاى اجماع كرده و برخى نيزآن را از مسلمات دانسته اند. ((297)) در مقابل، بعضى از فقيهان متاخر و بسيارى از فقيهان معاصر فعليت اشتغال ذمه راشرط ندانسته يا در آن تشكيك كرده اند.((298)) طرفداران نظريه اول، دليل آورده اند كه:

اولا، دليلى بر صحت چنين ابرايى وجود ندارد و اصل عملى همچنان مقتضى بقاى اشتغال ذمه به آن حق است.

ثانيا، صحت چنين ابرايى مستلزم تقدم مسبب بر سبب است.((299)) دليل طرفداران نظريه دوم نيز اطلاق ادله صحت ابراء و فقدان دليل خاصى بر چنين ابرايى است. علاوه بر اين، روايات خاصى بر صحت چنين ابرايى نيز وجود دارد، ازجمله از امام على(ع) روايت شده:

من تطيب او تبيطر فلياخذ البرائة من وليه والا فهو له ضامن؛ طبيب و بيطار بايد از ولى بيمار يا صاحب وام برائت بگيرد و گرنه ضامن آن خواهدبود.((300)) از آن جايى كه عمومات لفظ ى كه دلالتشان روشن باشد وجود نداشته و روايات خاص نيز اطلاق ندارد، پس مهم ترين دليل بر صحت ابراء سيره عقلاست و اين سيره و ارتكاز عقلايى، ابراء را فقط در موردى صحيح مى داند كه حق ثابتى بالفعل موجود باشد و در غير اين صورت فقط به صورت مشروط و معلق بر ثبوت حق مى توان ابراء كرد كه اين هم با شرط تنجيز مخالف است. پس اسقاط و ابراء در چنين موردى اگر چه ثبوتا متصور و معقول است اما اثباتا غير عقلايى است.

امام خمينى(ره) در مورد ابراء از دين قبل از قرض گرفتن مى گويد:

اين ابراء صحيح نيست؛ نه به جهت اين كه معقول نيست، بلكه به اين دليل كه عقلايى نيست، در حالى كه اسباب عقلايى(مانند ابراء) تابع اعتبار عقلاهستند.((301)) براين اساس، روايت منقول از امام على(ع) را نيز توجيه مى كنند كه در مورد خاصى بوده است و به استناد آن مى گويند ابراء بدون موجب صحيح نيست مگر به حكم ضرورت((302))يا آن كه اشكال صغروى در آن كرده و مى گويند در اين جا ابراء قبل از ثبوت حق نيست؛ زيرا ثبوت سبب حق - كه همان اجازه براى عمل طبابت باشد مستلزم ثبوت براى خود حق است((303)) يا آن كه مى گويند منظور روايت ابراء نيست اگر چه در آن تعبير «برائت» به كار رفته است، بلكه در حقيقت از باب اذن در اتلاف عضوى از بدن به صورت مجانى و بدون ضمان مى باشد؛ زيرا از آن جا كه انسان مالك واقعى يا اعتبارى نفس خود يا حيوان خود مى باشد، پس در درمان آن دو بايد از او اجازه گرفت؛ چون ممكن است به تلف بينجامد.

حاصل آنكه طبق قاعده «بطلان مالم يجب» ابراى چيزى كه ثابت نشده است چيزى بيش از ابراى مشروط يا شرط ابتدايى و وعده محض نيست كه وجوب وفاندارد.((304)) براساس همين قاعده طرفداران نظريه اول گفته اند چيزى كه ثبوت آن بر حكم ظاهرى(مانند حكم حاكم در دعاوى) توقف داشته باشد، بدون ثبوت آن، ابراءصحيح نيست. شيخ طوسى(ره) در اين باره مى گويد:

اگر فردى ادعاى جنايت عمدى كند و يك مرد و دو زن را به عنوان شاهد بياورد وسپس بگويد اين جنايت را عفو كردم، صحيح نيست؛ زيرا چيزى را عفو كرده كه هنوز ثابت نشده است.((305)) البته فقيهان بعد از شيخ با ايشان در اين مسئله مخالفت نموده اند. محقق حلى(ره)مى گويد:

اين حكم اشكال دارد؛ چون عفو بر ثبوت حق نزد حاكم توقف ندارد.((306)) شهيد ثانى(ره) مى گويد:

عفو از حق باعث مى شود كه آن حق، بين خود و خدايش ساقط گردد؛اگر چه آن حق نزد حاكم ثابت نشده باشد. اگر كسى كه مدعى قتل عمد است بدون اين كه شاهدى بياورد، قاتل را عفو كند اين عفو صحيح خواهد بود؛ چون مقتضى صحت كه همان صيغه عفو است - وجود دارد و مانع هم منتفى است. از آن جا كه اثر عفو، سقوط حق از ذمه بوده و حكم حاكم در آن اثرى ندارد، پس عدم ثبوت قتل عمد پيش حاكم نمى تواند مانع باشد.((307)) شرط سوم: مورد ابراء، حق ديگرى نباشد.

اگر چيزى متعلق حق فرد ديگرى غير از ابراء كننده باشد، ابراى او صحيح نيست.فقها براساس اين شرط، در مواردى به بطلان ابراء حكم كرده اند از جمله:

اگر بر مفلس جنايتى وارد شود او نمى تواند فرد جنايتكار را از پرداخت ديه عفوكند؛ چون حق طلبكاران به آن تعلق گرفته است.((308)) مفلس نمى تواند كمتر ازطلبى را كه از ديگران دارد دريافت كند؛ زيرا طلبكاران نيز در آن حق دارند.((309)) دليل اين شرط(عدم تعلق حق غير) در اين موارد روشن است؛ چون وقتى كه حق ديگران مانع صحت تصرف باشد، به مقتضاى دليلش مانع نفوذ ابراء نيز هست.

شرط چهارم: معلوم بودن چيزى كه ابراء مى شود.

بعضى از فقيهان معتقدند چيزى كه ابراء مى شود بايد معلوم باشد. علامه حلى اين شرط را به نقل از ابن جنيد در ضمن مسئله اى چنين بيان مى كند:

اگر مهريه معين نباشد يا چيزى باشد كه نمى تواند مهريه قرار گيرد، هبه يا ابراى آن صحيح نيست.((310)) شيخ طوسى(ره) نيز در كتاب خلاف مى نويسد:

اگر براى زن مهرالمثل ثابت گردد و او مقدارش را بداند، ابراى آن صحيح است؛ولى اگر به مقدارش آگاهى نداشته باشد ابراء صحيح نيست، همچنان كه ضمان مجهول هم درست نيست.((311)) ولى در كتاب مبسوط، ابراء و ضمان چيز مجهول را صحيح مى داند. ايشان در باره ابراى فردى كه صد درهم از ديگرى طلب داشت ولى آن را نمى دانست،مى گويد:

نزد كسى كه ابراى مجهول را صحيح نمى داند چنين ابرايى صحيح نيست؛ ولى طبق آن چه ما پذيرفتيم صحيح است.((312)) در جاى ديگر هم مى فرمايد:

اسقاط حق معلوم و حق مجهول، هر دو صحيح است.((313)) فقيهان بعد از شيخ طوسى(ره) نيز نظريه دوم ايشان را پذيرفته اند.((314)) شهيدثانى(ره) مى نويسد:

ميان فقيهان ما مشهور شده كه ابراى مجهول جايز است؛ زيرا ابرا، اسقاط چيزى مى باشد كه در ذمه است نه اين كه معاوضه باشد، پس شروط معاوضه - مانندمشاهده - در ابراء شرط نيست و هبه مجهول نيز مانند آن است.((315)) براى قول اول اين گونه استدلال شده كه دليلى بر صحت ابراى مجهول وجود نداردو مقتضاى اصل، بقاى حق در ذمه است.((316)) درجواب آن گفته مى شود كه عمومات ادله سلطنت انسان بر مال خود و روايات صحت ابراء از دين - كه پيشتر گذشت - ابراى مجهول را نيز در بر مى گيرد وهيچ مقيد و مخصصى براى آن وجود ندارد؛ زيرا تنها چيزى كه احتمال مى رودمانع باشد همان جهالت است كه در اينجا مانع نيست؛ زيرا مانعيت جهالت به علت غرر و مانند آن است كه آن هم بر فرض ثبوت، اختصاص به بيع و معاوضات دارد ودر مورد ابراء واسقاط جريان ندارد.

همچنين ارتكاز ذهنى ميان عقلاء، صحت ابراى مجهول است و شارع مقدس هم ازآن منعى نكرده است. علاوه بر اين، فحواى ادله صحت صلح بر مجهول اقتضامى كند كه ابراى مجهول نيز صحيح باشد؛ چون وقتى صلح بر مجهول در برابرعوض - كه در برگيرنده معناى ابراء به عوض است - صحيح باشد، به طريق اولى صحلح و ابراء بر مجهول بدون عوض هم صحيح خواهد بود.((317)) با وجود اين ادله، ديگر براى اصالت بقاى حق درذمه جايى باقى نمى ماند.

البته بعضى از قايلان به صحت ابراى مجهول، يك صورت را استثنا كرده اند و آن جايى است كه آن حق نزد بدهكار معلوم باشد؛ ولى بترسد كه اگر وام دهنده را ازآن آگاه كند او را ابراء نكند.

اين حكم به سبب مانع بودن جهالت از صحت ابراء نيست، بلكه به اين دليل است كه نمى دانيم اگر طلبكار مقدار واقعى طلبش را بداند، به ابراء رضايت مى دهد يانه؟

علامه حلى(ره) مى گويد:

اگرمديون مقدار دين را بداند ولى بترسد كه اگر آن را بيان كند طلبكار او را ابراءنكند، چنين ابرايى صحيح نخواهد بود.((318)) محقق كركى(ره) هم در تعليل اين حكم مى گويد:

صحيح نبودن ابراء به اين دليل است كه معلوم نيست كه آيا ابراء كننده قصد اسقاط مافي الذمه را دارد كه در اين صورت اصل بر بقاى دين در ذمه است.((319)) البته همان گونه كه خود محقق در جاى ديگر گفته است، اگر ابراء كننده(صاحب حق) به طور مطلق بدهكار را از حق و طلبش به هر اندازه اى كه باشد ابراء كند، اين ابراء صحيح است.((320)) سريان ابراء به ذمه هاى ديگر گاهى ثبوت حقى در ذمه شخصى باعث اشتغال چندين ذمه به آن مى شود؛ مانندمواردى كه كس ديگرى آن حق را كفالت يا ضمانت كرده باشد. حال جاى اين بحث است كه آيا ابراى ذمه اى كه مورد ابراء قرار گرفته، به ذمه هاى ديگرى كه باآن حق در ارتباطند سرايت مى كند يا نه؟

البته اين بحث به صورت مستقل و تحت عنوان سريان ابراء، مطرح نشده است بلكه به صورت پراكنده و در ضمن مباحثى مانند تعدد اشتغال ذمه، تعدد يا تعاقب ضمانت ها يا كفالت ها مطرح شده است.

از ميان اين موارد مى توان مباحث مربوط به سريان ابراء را در ضمن سه مسئله مطرح كرد:

1. ابراء در مورد تعاقب ايادى 2. ابراء در مورد كفالت 3. ابراء در مورد ضمان 1. ا براء در مورد تعاقب ايادى مسئله ابراء در مورد تعاقب ايادى كه چندين يد(نفر) به صورت پشت سر هم نسبت به يك مال ضامن باشند، مصاديق فراوانى دارد؛ مانند:

تعدد غصب: شخصى مالى را از مالكش غصب كند و بعد نفر ديگرى از او و سپس نفر سومى از دومى آن را غصب نمايد و... .

تعدد بيع مغصوب: غاصب، عين غصب شده را به فرد ديگرى بفروشد و به او تسليم كند؛ سپس مشترى آن را به فرد ديگرى و سومى آن را به چهارمى بفروشد و... .

تعدد بيع فضولى: فردى مال كسى را بدون اجازه او بفروشد و آن را به مشترى بدهدو مشترى هم آن را به نفر سوم و سومى نيز آن را به چهارمى بفروشد.

در اين موارد كه يك مال بدون اذن و اجازه مالكش دست به دست مى شود، ذمه هريك از اين افراد مشغول مالى است كه در دست او قرار مى گيرد و ضامن آن مال براى مالكش - است و مالك مى تواند اصل مال يا مثل و قيمتش را درصورت تلف از هريك از آنان بگيرد. در اين صورت اين بحث مطرح مى شود كه اگرصاحب حق يكى از اين ذمه ها را ابراء كند آيا ابراء اين ذمه به ذمه هاى ديگر هم سرايت مى كند يا اين كه آن حق همچنان در ذمه آنان باقى مى ماند و صاحب مال مى تواند حقش را از آنها مطالبه كند؟

نظريه معروف اين است كه برائت يك ذمه به ذمه هاى ديگر نيز سرايت مى كند و آن حق از همه ذمه ها ساقط مى شود. سه نظريه مبتنى بر تفصيل نيز در اين مسئله وجوددارد:

نظريه اول: تفصيل بين افرادى كه پيش از فرد ابراء شده قرار مى گيرند و بين افرادى كه بعد از او هستند؛ بنابراين برائت فقط به افراد پيش از او سرايت مى كند نه افرادبعدى. اين نظريه را محقق رشتى در كتاب غصب((321)) مطرح نموده و ميرزاى نايينى نيز آن را در دوره اول بحثشان در بيع پذيرفته اند.

نظريه دوم: تفصيلى كه محقق اصفهانى(ره) در حاشيه اش بر مكاسب براساس مبانى موجود در حقيقت ضمان آن را مطرح كرده است. براساس اين تفصيل اگربپذيريم كه ذمه ضامن در صورت تلف عين، به بدل عين مشغول مى شود، در اين صورت نظريه سرايت - كه همان نظريه مشهور است - ثابت مى گردد.

اما براساس قول ديگر كه عين مال همچنان بعد از تلفش نيز در ذمه ضامن باقى مى ماند،برائت يك ذمه به ديگر ذمه ها سرايت نمى كند.

نظريه سوم: تفصيلى است كه امام خمينى(ره) در كتاب بيع مطرح كرده اند. ميان ابراء در حالت وجود مال و ابراء در صورت تلف آن تفصيل داده مى شود؛ اگر مال تلف شده باشد ابراى يك ذمه به ديگر ذمه ها سرايت مى كند، ولى اگر موجود باشدابراء به ذمه هاى ديگر سرايت نمى كند.

منشاء بحث سرايت يا عدم سرايت ابراء، آن است كه در صورت تعاقب چندين يدبر يك مال، مالك فقط مستحق يك چيز است، اگر چه همه افراد ضامن آن هستند؛زيرا او فقط يك مال داشت نه بيشتر و آن افراد نيز به صورت على البدل ضامن آن هستند و وقتى مال يا بدلش را از يكى گرفت و يا آن را به يكى تمليك كرد، حقش ازهمه ذمه ها ساقط مى شود؛ چون همه حقش را دريافت كرده است. حال آيا درصورت ابراى يك نفر، آن حق از همه ذمه ها ساقط مى شود با اين كه ابراء، استيفاى حق نيست و فقط اسقاط حق است ؟

ممكن است تصور شود كه تعدد اشتغال ذمه ها موجب تفكيك ميان آنها و در نتيجه عدم سريان ابراء يك ذمه به ديگر ذمه ها خواهد بود؛ بنابراين مالك مى تواند حقش را از كسانى كه آنها را ابراء نكرده مطالبه كند.

سيد محمد كاظم يزدى(ره) در اين باره مى گويد:

ابراء يك نفر باعث ابراء همه افراد مى شود؛ چون فقط يك بدل در ذمه همه افرادوجود دارد و هنگامى كه مالك ذمه يك نفر را ابراء كند، مانند اين است كه آن بدل رااز او گرفته و بعد از آن چيزى برايش وجود ندارد. بنابراين اگر مالك تصريح كند كه يك نفر را ابراء كرده ولى مى خواهد حقش را از ديگران بگيرد اين سخن اوتناقض آميز خواهد بود و براين اساس برائت آن يك نفر نيز حاصل نمى شود. بحث ما مانند واجب كفايى نيست كه با سقوط تكليف از عهده يكى از افراد، تكليف ديگران همچنان باقى بماند. فرق اين دو مسئله در آن است كه در وجوب كفايى بحث خارج كردن يك نفر از زير بار تكليف مطرح است نه اسقاط مكلف، بر عكس محل كلام. زيرا مالك نمى تواند فردى را از تحت حكم ضمان و سبب بودن يد اوبراى ضمان خارج كند؛ چون او در زمينه احكام و اسباب آن اختيارى ندارد، اوفقط بدل مالش را از آن شخص طلب دارد و تصرفش نيز محدود به آن است.بنابراين وقتى كه او را نسبت به بدل مالش ابراء كند، مانند آن است كه مالش را از اوتحويل گرفته باشد و با تحويل مال خود معنا ندارد آن را از ديگران درخواست كند.

محقق((322)) نايينى(ره) سه احتمال را در مسئله مطرح مى كند:

احتمال اول: از آن جا كه يك حق بيشتر وجود ندارد و ابراء به مسبب مربوط است نه به سبب، پس وقتى حقش را از ذمه يكى اسقاط كرد از همه ذمه ها نيز ساقط مى شود؛ مانند آن كه بدل مالش را از يكى گرفته باشد.

احتمال دوم: ابراء به سبب مربوط است، پس آن حق فقط از ذمه كسى كه ابراء شده ساقط مى شود نه غير او. البته ضعف اين احتمال روشن است.

احتمال سوم: اگر چه حق يكى است ولى چندين سبب براى آن وجود دارد ومقتضاى ابراء يك نفر اين است كه هم براى او و هم براى فرد قبل از او برائت حاصل شود؛ زيرا ممكن نيست ذمه بعدى فارغ شود در حالى كه ذمه قبلى مشغول باشد.

صحيح آن است كه گفته شود ابراء نيز مانند استيفاى حق است؛ چون همان دليلى كه در مورد برائت كسى كه پيش از فرد ابراء شده وجود دارد در مورد فرد بعد از اونيز مى آيد، زيرا همان گونه كه با فراغ ذمه فرد ميانى، اشتغال ذمه فرد قبلى ممكن نيست، همين طور اشتغال ذمه بعدى نيز غير ممكن خواهد بود؛ چرا كه -پيش تر مطرح شد - فرد بعدى در عرض فرد قبلى براى مالك ضمانت نمى كند،بلكه فقط چيزى را ضمانت مى كند كه در ذمه فرد قبلى است و محال است كه با فراغ ذمه وسط ى، ذمه فرد بعدى هم مشغول به دين باشد.

به عبارت ديگر وقتى فرض كرديم فرد لاحق تنها ضامن چيزى است كه فرد قبلى آن را ضمانت كرده است، چگونه معقول است كه برائت ذمه فرد قبلى حاصل شودولى براى فرد بعدى حاصل نشود؟!((323)) محقق اصفهانى(ره) در اين باره مى گويد:

اگر بگوييم ذمه افراد على البدل به ضمانت بدل عين مشغول است، آن گاه در برائت چنين ذمه اى فرقى نيست كه بدل آن چيز در خارج اخذ گردد و كلى در خارج معين شود، يا آن كه ذمه ابراء بشود. اين نه به سبب آن است كه ابراى ذمه نوعى اخذمى باشد، بلكه به اين دليل است كه ابراء وسيله اى است عرفى و شرعى براى فارغ كردن ذمه. پس اگر يكى از آنها را ابراء كند؛ مثلا از يكى از آنان بگيرد، مقتضاى وحدت بدل ايجاب مى كند كه برائت ذمه براى همه حاصل شود؛ زيرا محال است كه يك چيز در يك لحظه هم ثابت باشد و هم ساقط.

ولى اگر بگوييم ضمان به معناى برعهده گرفتن خود عين است و عين هم به صورت معين در همه عهده ها ثابت است نه به صورت على البدل و در اينجا كه چندين عهده معين وجود دارد، پس اگر بدل آن چه در عهده است گرفته شود، ماليت آن عين، شكل خارجى به خود مى گيرد و بعد از آن معقول نيست كه آن عين در ديگرعهده ها باقى بماند؛ چون براى يك عين فقط يك ماليت وجود دارد و فرض هم اين است كه آن ماليت، صورت عينى و خارجى به خود گرفته است و معقول نيست كه آن چيز هم داخل درعهده باشد و هم خارج از آن.

اما اسقاط عهده يكى از افراد به صورت معين، حكم اخذ بدل را ندارد؛ زيرا مانندبدل در ذمه نيست تا فقط يك چيز على البدل باشد، بلكه چندين عهده معين است وسقوط يكى از آنها به هيچ وجه مقتضى سقوط بقيه نيست.((324)) امام خمينى(ره) نيز سخنى به اين مضمون دارند:

بنابر نظريه معروف در باب ضمان يد، مى توان بين حالت وجود عين و حالت تلف آن، اين گونه تفصيل داد كه در صورت وجود عين، ابراى يكى از ذمه ها مستلزم ابراى بقيه نيست؛ چون در اين صورت بركسى كه عين را گرفته، نه مثل آن واجب است و نه قيمت آن، بلكه تنها يك حكم تعليقى در باره او ثابت است و مضمون آن حكم اين است كه اگر عين تلف شود آن عين برعهده اش خواهد بود و اين حكم تعليقى، ضمانى است كه از اخذ و استيلاى بر عين پديد آمده و هريك از افرادى كه به دنبال هم آن مال را در اختيارگرفتند به اين معناى تعليقى ضامن آن هستند. در اين صورت معناى ابراء همان ابراء از ضمان خواهد بود نه استيفاى چيز ضمانت شده.بنابراين هنگامى كه مالك، يكى از آنها را ابراء كند، مفهوم كارش اين است كه اگرعين تلف شود چيزى بر عهده آن شخص نيست و اين مطلب با بقاى ديگر ضمان هاهيچ منافاتى ندارد. ولى از آن جا كه بعد از تلف عين، مثل يا قيمت عين برعهده مى آيد و مالك نيز بيش از يك مال نداشته، پس ابراى يك نفر با ابراى ديگران ملازمه دارد.

بنابراين حق آن است كه گفته شود هرگاه ابراى فردى از ضمان مستلزم ابراء از بدل وعوض عين هم باشد، ديگر معقول نيست كه ضمان ساير افراد باقى بماند؛ نه به خاطر آن مالك، حقش را استيفا كرده يا آن كه ابراء به منزله اخذ مال است، بلكه به اين دليل كه عناوين بدل، عوض، جبران خسارت و مانند آن - از عناوينى كه دليل ضمانت يد بر اشتغال ذمه به آنها دلالت مى كند - قابل تكرار و تعددنيستند.

ولى اگر ابراى يك فرد به معناى ابراى او از ضمان بدل و عوض عين نباشد، بلكه به معناى ابراء از آن معناى تعليقى باشد -كه پيشتر گذشت ، چنين ابرايى مستلزم ابراى ديگر افراد نيست؛ زيرا اين ابراء از بدل و عوض عين نيست تا قابل تكرار وتعدد نباشد. بنابراين برائتى براى ديگران حاصل نمى شود؛چون ضمان هاى متعددى در اينجا وجود دارد و ضمان يك نفر نه عين ضمان ديگران است و نه مستلزم وجود يا عدم آن. پس مالك مى تواند يك نفر را ابراء كند ولى ديگران راابراء نكند. در اين صورت ابراى آن يك نفر با باقى بودن ضمانت هاى ديگران منافاتى ندارد.((325)) خلاصه آن كه علت سريان ابراء - در محل كلام - همان وحدت حق در باب ضمان يد است؛ على رغم اين كه مسئوليت و ضمان، بر حسب تعداد افرادى كه آن مال به دستشان مى رسد متعدد مى شود. بنابراين هر گاه يكى از آنان را ابراء كندمفهومش اين خواهد بود كه حقش را نسبت به او اسقاط كرده است و اين همانندتمليك آن مال يا استيفا و اخذ آن باعث مى شود كه آن مال از محدوده حق او خارج شود؛ پس ديگر ممكن نيست كه برخى از ذمه ها همچنان مشغول به اين حق باشندو گرنه، لازم مى آيد حق و مالى كه ذمه ها به آن مشغولند متعدد باشد و اين امرخلاف فرض است.

با اين بيان روشن مى شود كه درست ترين نظريه همان نظريه معروف اول است.تفصيل هايى كه برخى از فقيهان مطرح كرده اند، فقط تحليل علمى و فرضى است وحتى برخى از آن ها نيز خالى از ضعف نيست؛ مثلا در باره سقوط ضمان از فردلاحق گفته شده كه او ضامن چيزى است كه فرد قبلى ضامن آن است و وقتى ضمان يد قبلى ساقط شود، از فرد بعدى نيز ساقط مى گردد. چنين تعليلى دقيق نيست؛زيرا بسيار واضح است كه ضمان فرد قبلى در ضمان فرد بعدى دخالتى ندارد و به همين دليل اگر يد قبلى يد امين بوده ولى يد بعدى يد امين نباشد، آن يد لاحق ضامن است.

همچنين اين سخن - كه اگر ضمان به معناى ثبوت خود عين در ذمه باشد نه بدل آن، ابراء به ديگران سرايت نمى كند - درست نيست؛چون ثبوت عين درچندين ذمه باعث متعدد شدن آن عين براى مالك نمى شود، بلكه يك عين در همه ذمه ها على البدل وجود دارد و هنگامى كه مالك حقش را نسبت به عين ساقط كنداز جميع ذمه ها نيز ساقط مى شود.

همچنين اين نظريه كه اگر عين موجود باشد ابراء سرايت نمى كند، خارج از بحث ابراء است؛ زيرا ابراء به لحاظ اعيان خارجى نيست. اگر منظور معناى اعمى باشدكه اسقاط مال خارجى را نيز در برگيرد، باز در اين صورت ابراى يكى از ذمه ها به اين معنا كه گفته شد مستلزم سقوط حق از همه ذمه ها خواهد بود؛ چون مالك بيش از يك مال ندارد و اگر آن را اسقاط كند، همه ذمه ها از آن حق فارغ مى شوند.

اين نكته بايد در مسئله سريان ابراء مورد توجه قرار گيرد كه ابراى يكى از ذمه هاعلاوه بر اين كه باعث سريان ابراء به ديگر ذمه ها مى شود و در پى آن مالك نمى تواندمالش را از ديگران مطالبه كند، همچنين باعث سقوط ذمه هاى طولى بين خود افرادنيز مى شود؛ به اين معنا كه بعد از ابراى يك نفر آن فرد حق ندارد به فرد پس از خودبراى گرفتن مال مراجعه كند و ابراء از اين جهت با تمليك يا اخذ بدل فرق دارد. اگرمالك، آن مال را به يكى از آن افراد تمليك مى كرد يا بدل مالش را از او مى گرفت اومى توانست به فرد بعدى مراجعه كند و عوض آن مال را از او بگيرد؛ چون فردقبلى مالك آن چيز مى شود.

ولى در صورت ابراء نه تمليكى وجود دارد و نه خسارتى بر عهده قبلى است و فقط مالك ازحقش دست بر مى دارد؛ بنابراين براى فرد قبلى حقى نسبت به آن مال پديد نمى آيد.((326)) 2. ابراء در مورد كفالت اگر فردى كفيل بدهكارى شود - كه هرگاه طلبكار بخواهد او را نزدش حاضركند سپس طلبكار بدهكار را ابراء نمايد؛ اين ابراء به كفيل سرايت كرده و باعث انحلال عقد كفالت مى شود؛ زيرا موضوع كفالت - كه دين باشد - از بين رفته است. در همه مواردى كه كسى حقى نزد ديگرى داشته باشد و شخصى تكفل كندكه او را نزد صاحب حق حاضر كند، هرگاه صاحب حق، شخصى را - كه حق برعهده اوست - ابراء كند، كفيل نيز ابراء مى شود.

اگر چندين كفالت به صورت طولى محقق شود، مثلا شخصى براى طلبكار كفالت كند كه بدهكارش را احضار كند و نفر دومى كفالت كند كه كفيل اول را احضار كندو نفر سومى كفالت كفيل دوم را بكند... سپس طلبكار بدهكار را ابراء نمايد ابراى اوبه همه كفيل ها سرايت مى كند.((327)) همچنين اگر طلبكار يكى از كفيلان را ابراءنمايد، ابراء به همه افراد بعد از آن كفيل سرايت مى كند؛ چون هر كفالت بعدى فرع بر كفالت قبلى است و كفالت قبلى هم در حكم موضوع كفالت بعدى است. وقتى به سبب ابراء، اصل موضوع ساقط شود فرع آن نيز ساقط مى گردد.((328)) اگر چند نفردر عرض هم براى يك بدهكار كفالت كنند و طلبكار آن بدهكار را ابراء كند همه كفيلان ابراء مى شوند، ولى اگر فقط يكى از كفيلان را ابراء كند ديگران ابراءنمى شوند؛((329)) زيرا كفالت آنها متفرع بر بقاى دين مى باشد و فرض ما هم اين است كه دين ساقط نشده است.

3. ابراء در مورد ضمان اگر شخصى ضامن بدهكارى شود كه وى بدهى خود را به طلبكار بپردازد، سپس طلبكار ضامن را ابراء كند اين ابراء به بدهكار نيز سرايت مى كند؛ ولى اگر طلبكاربدهكار را ابراء كند ضامن ابراء نمى شود.((330)) اين حكم فى الجمله اجماعى است((331)).

البته ضمان داراى معانى و انواع مختلفى است كه همه آنها چنين حكمى را ندارند؛از اين رو بايد انواع آن مورد بررسى قرار گيرد.

انواع ضمان:

ضمان سه نوع است كه فقيهان شيعه دو نوع آن را مطرح كرده اند و نوع سوم نيز ميان فقيهان اهل سنت معروف است.

نوع اول: نقل مال از ذمه مضمون عنه(بدهكار) به ذمه ضامن كه اين همان ضمان اصطلاحى نزد فقيهان شيعه است. اين گونه ضمان - انتقال مال از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن - موجب برائت ذمه مضمون عنه مى شود؛ زيرا ضمان موجب انتقال بدهى از ذمه بدهكار به ذمه ضامن مى شود.

بنابراين به مجرد ضمانت ضامن وقبل از آن كه ضامن چيزى بپردازد ذمه بدهكار ابراء مى شود.

نوع دوم: تعهد ضامن نسبت به پرداخت مالى كه در ذمه مضمون عنه است؛ اين ضمان باعث انتقال مال از ذمه بدهكار به ذمه ضامن و برائت ذمه بدهكار نمى شود.همچنين اين ضمان از نوع ضميمه كردن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه نيست، بلكه مى توان گفت اين گونه ضمان از نوع ضميمه كردن عهده ضامن به ذمه بدهكار است و اثرش اين است كه ضامن بايد طلب طلبكار را فراهم كند، يا اين كه بدهكار رامجبور كند تا بدهى اش را بپردازد و يا آن كه خودش آن را بدهد. اين نوع از ضمان را سيدمحمد كاظم يزدى(ره) در عروة الوثقى مطرح كرده((332)) و شهيدصدر((333))در حاشيه خود بر منهاج الصالحين فرق دقيق و روشنى بين اين دو نوع ازضمان را بيان كرده است.

نوع سوم: ضميمه كردن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه؛ اين نوع از ضمان بين فقيهان اهل سنت معروف است. بر اين اساس هم در ذمه ضامن و هم در ذمه مضمون عنه بدهى وجود دارد و مالك مى تواند حقش را از هريك از آنان بگيرد.

طبق نوع اول ضمان، فقيهان معتقدند كه ابراى ضامن به بدهكار منتقل مى شود، ولى ابراى بدهكار به ضامن سرايت نمى كند. بدين معنا كه اولا: هرگاه طلبكار، ضامن راابراء كند، ضامن در برابر طلبكار ابراء مى شود و طلبكار حق مطالبه از او را ندارد.بدهكار نيز در برابر ضامن ابراء مى شود و ضامن نمى تواند براى اخذ بدهى به اومراجعه كند؛ زيرا ضامن در صورتى مى تواند به بدهكار مراجعه كند كه بدهى او رابه امر يا اذن او به طلبكار پرداخت كرده باشد و مفروض آن است كه در اينجا به سبب ابراء، چيزى پرداخت نكرده است. اما برائت بدهكار در برابر طلبكار، ربط ى به ابراء ندارد، بلكه از قبل و به سبب ضمان حاصل شده بود، چرا كه به مجردضمان، بدهى از ذمه بدهكار به ذمه ضامن منتقل مى شود.((334)) ثانيا: هرگاه طلبكار، بدهكار را ابراء كند، اين ابراء بى محل بوده و لغو است؛ زيراابراى كسى است كه حقى بر او نيست، چرا كه برائت بدهكار به سبب خود ضمان وقبل از ابراء از سوى طلبكار حاصل بود. در نتيجه اين ابراء چون بى محل است هيچ تاثيرى در ابراى ذمه هيچ كس چه ضامن و چه غير ضامن ندارد، پس ذمه ضامن بااين ابراء، پاك نشده و همچنان بدهكار دين است.((335)) ثالثا: هرگاه طلبكار، بدهكار را ابراء كند و عرفا ولو به كمك قراين معلوم باشد كه مقصود طلبكار، ابراى اصل دينى است كه بر عهده بدهكار بوده و اكنون بر عهده ضامن است، در اين صورت ضامن نيز ابراء مى شود.((336)) بنابر نوع دوم از ضمان، اگر ابراء به معناى اسقاط مالى باشد كه در ذمه است، حتماابراى ضامن به بدهكار سرايت مى كند، بلكه بر اين مبنا ابراى ضامن هيچ معنايى جزابراى ذمه بدهكار ندارد؛ ولى اگر ابراء داراى معناى گسترده تر از آن باشد و شامل اسقاط هر نوع تعهد و تكليفى در عهده شود، در اين صورت ابراى ضامن به ذمه بدهكار سرايت نمى كند؛ ولى اصل حصول چنين حقى با عقد ضمان كه قابل اسقاط باشد مورد ترديد است.

بنابر نوع سوم از ضمان، ابراء حتما صحيح است؛ چون ابراء به چيزى تعلق گرفته كه در ذمه است؛ ولى در سرايت اين ابراء به ديگر ذمه ها اختلاف نظر وجود ندارد؛برخى از فقيهان مانند شيخ طوسى(ره) بين ابراى بدهكار و ابراى ضامن فرق گذاشته اند. بنابراين اگر بدهكار ابراء شود، اين ابراء به ضامن نيز سرايت مى كند وطلبكار نمى تواند از او چيزى بخواهد، زيرا بر اثر ابراى بدهكار، موضوع ضمان -كه بدهى است - از بين مى رود و پيشتر در بحث كفالت گفته شد كه ابراى اصل،باعث ابراى فرع نيز مى شود؛ اما اگر ضامن ابراء شود ابراء به بدهكار سرايت نمى كند؛ چون پيشتر گذشت كه ابراى فرع باعث ابراى اصل نمى شود ولى برخى ديگر مانند سيد محمد كاظم يزدى(ره) معتقدند كه ابراء سرايت مى كند.

ايشان مى گويد:

اما در ضمان به معناى ضميمه كردن ذمه اى به ذمه اى ديگر، اگر ذمه مضمون عنه ابراء شود، ذمه ضامن نيز ابراء مى شود؛ اما اگر ذمه ضامن ابراء شود، به نظر فقها اين ابراء به مضمون عنه سرايت نمى كند؛ ولى مى توان گفت در هر دو صورت، ذمه هردو ابراء مى شود.((337)) آقاى حكيم در پاسخ مى نويسد:

علت برائت ذمه هر دو نفر در هر دو صورت يا به اين دليل است كه طلبكار باابراءخواه بدهكار ابراء شود، خواه ضامن - خواسته از اصل طلبش دست بردارد،يا اين كه ابراء مانند استيفاء است و اخذ و استيفاى مال از يك نفر باعث برائت ديگرى هم مى شود.

مطلب اول به موضوع بحث ارتباط ى ندارد؛زيرا سخن دراين است كه آيا ابراى ضامن به عنوان اين كه ابراى ضامن است باعث برائت ذمه بدهكار مى شود يا نه؟ امابرائت بدهكار بر اثر اين كه طلبكار با اين ابراء از اصل دين رفع يد كرده، بحث ديگرى است.((338)) اگر دليل برائت، مضمون مطلب دوم باشد - يعنى براساس اين نظريه كه ابراء،اسقاط مال از ذمه است و باعث قطع ارتباط مالك با مالش مى شود - برائت به يك نفر اختصاص ندارد، ولى اگر ابراء تصرف در ذمه بود اختصاص معنا داشت، اماابراء چنين نيست؛ چون انسان سلطنتى بر ذمه ديگران ندارد، بلكه فقط بر مال خودكه در ذمه ديگران است سلطنت دارد و در اين جا نيز به وسيله ابراء ارتباطش را با آن مال قطع كرده است.

البته نظر صحيح آن است كه براساس ارتكاز عرفى، ابراى ذمه فقط خالى كردن آن ذمه از مال(ضمان مال) است نه قطع ارتباط انسان با مال خود. بنابراين اگر يك ذمه ابراء شود ولى آن مال محل استقرارى درذ مه ديگرى داشته باشد، آن مال در آن جاثابت مى ماند.((339)) آقاى خويى(ره)، سخن مرحوم يزدى را پذيرفته و در تاييد ايشان مى گويد:

براساس اين نوع از ضمان(ضميمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه) كلام سيديزدى(ره) صحيح است؛ چون مقصود از ابراء اين نيست كه طلبكار فقط از ضمان ضامن - يعنى ضميمه شدن ذمه اش به ذمه بدهكار - دست كشيده باشد تاگفته شود كه بدهى بر همان حال باقى بوده و ذمه بدهكار همچنان مشغول به آن است. چنين معنايى به دو دليل قطعا اراده نشده است: يكى آن كه ضمان، عقد لازم است و حتى با رضايت طرفين نيز از بين نمى رود. ديگرى آن كه اشتغال ذمه بدهكاربا مفهوم ابراء - كه مساوى با اسقاط دين است - منافات دارد. مقصود طلبكاراز ابراء اين است كه از اصل طلبش دست برداشته و متعلق حقش را - كه براساس ظاهر لفظ، همان مال در ذمه است - ساقط كرده است. بنابراين جايى براى اين سخن باقى نمى ماند كه ذمه بدهكار مشغول به دين است؛ زيرا بيش از يك بدهى وجود نداشته و آن بدهى نمى تواند در يك زمان نسبت به دو ذمه هم وجود داشته باشد وهم از بين برود.((340)) ضمان هاى زنجيره اى از مطالب گذشته حكم ابراء در ضمان هاى زنجيره اى روشن مى گردد. بنابراين اگرشخصى ضامن بدهكارى شود و شخص ديگرى ضامن خود ضامن شود و... دراينجا حكم ضمان ضامن دوم مانند ضامن اول بر حسب همان اختلاف در معناى ضمان و حقيقت آن است.

اجتماع چند ضامن اگر چند نفر در يك زمان و به صورت مستقل براى بدهكارى ضمانت كنند، به گونه اى هاى كه هر يك از آنان مستقل از ديگرى ضامن همه بدهى باشد، اين «ضمان انفراد» نام دارد، يعنى يك بدهكار و چند ضامن. در برابر آن، «ضمان اشتراك» كه درآن يك نفر براى چند بدهكار ضمانت مى كند.

در ضمان انفراد بنابراين كه چندين ضمان عرفى براى يك مال به صورت مستقل صحيح باشد، همه بدهى به هريك از ذمه ها منتقل مى شود و طلبكار از هريك ازآنان كه بخواهد مى تواند مالش را بگيرد.

حال اگر طلبكار يكى از ضامن ها را ابراء كند، آيا اين ابراء به ديگران هم سرايت مى كند؟ دراين جا دو فرض وجود دارد:

فرض اول: اگر مقصود طلبكار ابراى اصل دين باشد نه فقط ابراى ذمه فرد ابراء شده،در اين صورت ابراء به ضامن هاى ديگر نيز سرايت مى كند.

فرض دوم: اگر منظور طلبكار از ابراء معلوم نباشد، در اين صورت دو قول وجوددارد:

قول اول: برخى از فقها مانند سيدمحمدكاظم يزدى و سيد محسن حكيم معتقدندكه ابراء به ديگران سرايت نمى كند؛((341)) چون ابراى ذمه از طرف طلبكار باعث قطع ارتباط او با مالش نمى شود، بلكه ابراء براساس ارتكاز عرفى فقط باعث تخليه ذمه فرد ابراء شده از مال و بدهى مى شود ولى اگر آن مال جاى ديگرى در ذمه افرادداشته باشد همچنان در آن جا باقى مى ماند.((342)) قول دوم: آقاى خويى(ره) معتقد است كه ابراى يك ضامن به ديگران نيز سرايت مى كند؛ زيرا مقصود از ابراى ضامن فقط دست كشيدن از ضمان نيست تا گفته شودكه آن دين در ذمه ديگران هم باقى است، بلكه ابراء به معناى رفع يد از اصل مال وبدهى است؛ بنابراين با ابراى يك ذمه، ديگر ذمه ها نيز ابراء مى شوند.((343)) سريان ابراء به غير ذمه برخى از فقها سريان ابراء را از محل خود به چيزى غير از ذمه در مواردى مطرح كرده اند كه به بعضى از آن ها اشاره مى شود:

1. سريان ابراء از ثمن كالا به خود عقد بيع، به گونه اى كه گويا عقد بيع از ابتدا بر آن مقدار باقيمانده از ثمن واقع شده است. اين ابراء ممكن است به دو صورت محقق شود:

صورت اول: ابراء بعد از لزوم و استقرار عقد واقع شود. فقيهان در اين فرض -ظاهرا - اتفاق نظر دارند كه ابراء از ثمن به عقد سرايت نمى كند.

صورت دوم: ابراء قبل از لزوم عقد و در زمان خيار محقق شود.

در اين فرض ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد، نظريه مشهور عدم سريان ابراء است؛ ولى برخى ديگر از فقيهان مانند شيخ طوسى و ابن زهره و ابن سعيد حلى(ره) قايل به سريان ابراء هستند.

اين اختلاف ظاهرا از اختلاف در زمان انتقال ثمن به ملك بايع و مبيع به ملك مشترى ناشى مى شود كه آيا به مجرد عقد، انتقال صورت مى گيرد يا بعد از پايان يافتن زمان خيار؟ بنابر اين كه انتقال ثمن و مبيع به مجرد عقد باشد، ابراء به عقد سرايت نمى كند؛ ولى بنابر نظريه دوم، ابراء به عقد سرايت مى كند. برخى گفته اند حتى بنابراين كه ثمن و مثمن با پايان يافتن زمان خيار منتقل شوند، باز هم ابراء به عقدسرايت نمى كند؛ چون ثمن از نظر عرفى چيزى است كه عقد بر آن واقع مى شود.

بنابراين مبانى، حكم سريان ابراء در ساير عقود؛ مانند شفعه، بيع مرابحه، مواضعه،توليت و نيز اقاله و غير آن روشن مى شود.

بنابر سريان ابراء در بحث شفعه، شريك ثمنى را مى پردازد كه عقد بيع در نهايت بر آن مستقر شده است و دربيع مرابحه ومواضعه و توليت، بايع بايد ثمن را چيزى قرار دهد كه عقد بيع بعد از ابراء بر آن استقرار يافته است.

2. سريان ابراى منكر از سوگند به اصل دعوا.

اگر مدعى، منكر را از سوگند ابراء كند آيا اين ابراء به اصل دعوا و خواسته مدعى نيز سرايت كرده و باعث بطلان آن مى گردد؟

اين مسئله مورد اختلاف است؛ برخى مى گويند: ابراء منكر از سوگند باعث سقوط و بطلان اصل خواسته مدعى نمى شود.

علامه حلى(ره) در اين باره مى گويد:

اگر مدعى بگويد سوگند را از تو اسقاط كردم، اين امر باعث سقوط دعواى مدعى نمى شود. بنابراين اگر مدعى دو باره ادعايش را مطرح كند، مى تواند منكر را سوگنددهد.((344)) استدلال فاضل هندى(ره) دراين باره چنين است:

ابراء از سوگند، غير از اسقاط حق است، پس اگر مدعى دو باره ادعايش را مطرح كند مى تواند منكر را سوگند دهد؛ چون اين غير از ادعاى اولى است كه سوگند درآن ساقط شده است.((345)) بعضى ديگر معتقدند كه ابراء منكر از سوگند به اصل دعوا و خواسته مدعى سرايت كرده و باعث سقوط آن مى شود؛ البته نه به سبب اين كه حق واقعى او با ابراء ازسوگند ساقط مى شود، بلكه به اين دليل كه موضوع حقش از بين مى رود؛ مانندجايى كه منكر سوگند ياد كند. سيدمحمدكاظم يزدى(ره) دراين باره مى نويسد:

سوگند دادن منكر، حق مدعى است نه آن كه حكم شرعى باشد. بنابراين مدعى مى تواند منكر را از اين حق ابراء كند و وقتى حقش را اسقاط كرد مانند آن است كه منكر سوگند ياد كرده باشد. پس حاكم بايد به برائت ظاهرى منكر حكم كند، اگرچه حق واقعى او با اين اسقاط، ساقط نمى شود. از اين رو همان گونه كه بعد ازسوگند منكر، مدعى نمى تواند ادعايش را دوباره مطرح كند، همچنين بعد ازچيزى كه مانند سوگند است نيز نمى تواند آن را دوباره مطرح سازد.((346)) نظريه جبران كاهش ارزش پول سيدمحسن سعيدى چكيده كاهش ارزش پول به علت وجود تورم سبب نابسامانى در روابط اقتصادى مى گرددو نظريه لزوم جبران كاهش ارزش پول درصدد رفع اين مشكلات است. اين نظريه بامبناى مثلى بودن پول سازگار است و نقدهاى متوجه به آن را نيز مى توان به شايستگى پاسخ داد.

از سوى ديگر قاعده «عدالت» و«لاضرر» نيز دلايل ديگرى بر اثبات اين نظريه هستند و روايات مورد ادعاى مخالفان هم تعارضى با اين نظريه ندارند. عرف دقى عقلا نيز به جبران كاهش ارزش پول در مبادلات اقتصادى حكم مى كند و تنها درصورتى كه شرط ارتكازى بر كفايت ارزشى اسمى پول - نه ارزش واقعى آن وجود داشته باشد، لزومى به جبران كاهش ارزش پول نيست.

مقدمه از آن جا كه پول از مقوله هاى تاثير گذار در حوزه اقتصاد و سيستم معيشتى مردم است و از طرفى در مباحث فقهى و حقوقى نقش مؤثرى دارد و در موضوع بحث مانيز در مباحثى مثل ربا در معدودات، برخى احكام خريد و فروش اسكناس، زياده ربوى در باب قرض و... جايگاه ويژه اى دارد، بنابراين بايد اين مسئله را ازجنبه هاى گوناگون مورد بررسى قرار دهيم.

مسئله ماهيت پول در اين مبحث با توجه به وجود نرخ تورم هاى بالا در مقاطع زمانى بلند مدت در كشور ما منشا بعضى از سؤالات فقهى و حقوقى شده است. به عنوان نمونه در معاملات مدت دار با بدهى هاى معوقه فروشنده اى كه اجناس خود را به صورت نسيه فروخته، حال مى بيند كه آن جنس را با همان قيمت نمى تواندخريدارى كند؛ طلبكارى كه به جهات گوناگون نتوانسته طلب خود را وصول كنديا مى بيند مبلغ اسمى قابل دريافت، معادل آن چيزى نيست كه قرض داده است؛سپرده گذارى كه به اميد سود حساب پس انداز بلند مدت، سرمايه گذارى كرده متوجه مى شود كه نه تنها سودى نبرده، بلكه پس از پايان مدت، ارزش واقعى سرمايه اش را هم به دست نياورده است و مسائل ديگرى مثل تعلق خمس به افزايش اسمى، اقدامات دولت در سياست هاى انبساط ى پول و بحث ضمان او و...باعث شده كه حقوق دانان به ويژه فقيهان به دنبال راه حل مناسبى باشند و اين موجب پيدايش نظريات مختلفى در اين عرصه شده است. ما هم برآنيم تا اين موضوع را در سه قسمت بررسى كنيم:

الف. ارزيابى بحث براساس قواعد اوليه ب. ارزيابى بحث بر اساس روايات ج. نتيجه نهايى بحث 1. ارزيابى بحث براساس قواعد اوليه براى بررسى اين مطلب عناوين ذيل مورد بحث قرار مى گيرد:

الف) تعريف مثلى و قيمى بين فقيهان معاصر معروف است كه اصطلاح مثلى و قيمى از اصطلاحات شرعى نيست كه از زبان شرع و روايات گرفته شده باشد، بلكه يك امر عرفى است و بايد درتطبيق آن به عرف مراجعه كرد.((347)) حضرت امام خمينى(ره) در رابطه با تعريف مال مثلى مى فرمايد:

هر چيزى كه نزد عرف به صورت عادى داراى مصاديق مماثل(مثل حبوبات،محصولات صنعتى و كارخانه اى) باشد مثلى است و اشيايى كه چنين نبوده و به ندرت داراى مصاديق مماثل اند(مثل حيوانات، صنايع دستى و اشياى عتيقه)قيمى مى باشند.((348)) ب) اقوال فقيهان در اين مسئله اينك بايد ببينيم كه نظريات بزرگان در رابطه با ماهيت پول چيست؟

اجمالا چهار نظريه از فقيهان نقل شده است:

1. پول مثلى است.

2. پول قيمى است.

3. نه مثلى است و نه قيمى

 4. هم مثلى و هم قيمى است.