به نظر مى رسد اگر اجماع را كنار بگذاريم دليل ديگرى براى آن وجود ندارد، چون همان طور كه مرحوم اردبيلى و مرحوم نراقى فرموده اند آيه و روايات مربوط،عموميت دارند و هيچ گونه تقييد و تخصيصى از جهت نوع وصيت در آن ها وجودندارد.

شرط دوم: وجود اضطرار در شهادت كافر؛ يعنى موصى بايد در شرايط ى قراربگيرد كه دو مسلمان عادلى كه بتوانند براى او شهادت دهند، پيدا نشوند. اين شرط اجماعى است((511))، بنابراين در صورت وجود دو مسلمان عادل هرگز شهادت كافر پذيرفته نمى شود.

ولى سؤال اين است كه اگر دو مسلمان فاسق با يك مسلمان عادل يا زنان مسلمان براى شهادت حاضر باشند، آيا در اين فرض ها شهادت ذمى صحيح است؟

اگر به ظاهر متون فقهى در مورد اين شرط اكتفا كنيم، ممكن است نظرات مختلفى درجواب از اين سؤال به دست بيايد. چون تعبيراتى كه در مورد اين شرط وجود داردمتفاوت است؛ برخى «عدم المسلم»((512)) را شرط دانسته اند، و برخى ديگر «عدم المسلمين»((513)) وعده سوم «عدم عدول المسلمين»((514)) و گروه چهارم «عدم المسلمين((515)) العدلين» را و....

اما همان گونه كه صاحب جواهر(ره)((516)) و برخى ديگر از فقيهان((517)) گفته اندظاهر آيه و روايات بر آن دلالت دارد كه با نبودن دو مرد مسلمان عادل، شهادت كافر، پذيرفته مى شود، اگر چه يك مرد عادل يا دو مرد فاسق مسلمان يا زنان مسلمان براى شهادت حاضر باشند حتى رواياتى كه به طور مطلق نبودن مسلمان را شرط قبول شهادت كافر قرار داده اند، ظاهرشان آن است كه ملاك، نبودن مسلمانى است كه با شهادتش وصيت ثابت مى شود؛ يعنى همان دو مسلمان عادل، نه هر مسلمانى.

به نظر مى رسد منظور ساير فقيهان هم از اطلاق همين گونه است؛ بنابراين درمساله، اختلافى وجود ندارد. تنها مخالف اين مساله مرحوم علامه حلى در تذكره است كه مى فرمايد: اگر دو مسلمانى كه عدالت يا فسقشان نا معلوم است وجودداشته باشند، شهادتشان بر شهادت كافر ذمى اولويت دارد و اگر دو مسلمان فاسق وجود داشته باشند، چنانچه اهل دروغ و خيانت نباشند، بهتر است بگوييم كه شهادتشان بر شهادت كافر ذمى اولويت دارد. اما اگر داراى اعتقاد كذب باشند و ازدروغ گويى پرهيز نكنند، در اين صورت اهل ذمه بر آنان اولويت دارند.((518)) ولى هم چنان كه((519)) برخى گفته اند اين سخن مخالف با ظاهر آيه و روايات است ودليلى بر آن وجود ندارد، لذا نمى توانيم آن را بپذيريم.

از آن چه گذشت معلوم مى شود كه ضرورت در شهادت كافر، به معناى ضرورى بودن وصيت نيست؛ بلكه با توجه به عموميت آيه و روايات، در هر وصيتى اگرشاهد مسلمان نباشد شهادت كافر پذيرفته مى شود، چه وصيت ضرورى باشد وچه غير ضرورى.

نكته ديگر درباره اين شرط آن است كه برخى از فقيهان((520)) به خاطر ظاهر آيه وبعضى از ر((521))وايات، براى تحقق ضرورت، در سفر بودن را ملاك دانسته اند.

ولى مى توان گفت ذكر اين قيد در اين دسته از روايات و در آيه بدان جهت است كه غالباچنين ضرورتى در سفر پيدا مى شود؛ يعنى در سفر است كه مسلمان عادل يافت نمى شود و در حضر معمولا مسلمان عادل پيدا مى شود. لذا همان گونه كه بيشترفقيهان((522)) فرموده اند و دسته اى از روايات((523)) نيز بر آن دلالت دارد، ملاك، پيدانشدن مسلمان است نه در سفر بودن.

نكته پايانى در مورد اين شرط آن كه از ظواهر ادله كاملا پيداست كه ملاك در تحقق ضرورت، نبودن مسلمان در هنگام وصيت است نه در هنگام شهادت دادن. بنابراين اگر در هنگام وصيت، مسلمان عادل وجود داشته باشد شهادت كافر پذيرفته نمى شود اگر چه در موقع شهادت، مسلمان عادل پيدا نشود.

شرط سوم: كافر، ذمى اهل كتاب باشد.

مرحوم نراقى در بيان اين شرط مى فرمايد:

«از جمله شروط آن است كه دو كافرى كه مى خواهند شهادت دهند، از اهل كتاب ياشبه اهل كتاب باشند. به دليل اجماع وبه دليل حديث صحيح احمد((524)) و دورواى((525))ت يحيى وحمزه((526)) كه دلالت دارند بر اينكه فقط اين دسته از كفارمى توانند شهادت دهند لذا به واسطه همين روايات، اطلاق آيه و روايات ديگر راتخصيص مى زنيم.((527)) در متون فقهى ديگر نيز فقط در خصوص اهل ذمه گفته شده كه شهادتشان دروصيت - هنگام ضرورت - مورد قبول واقع مى شود، مثلا در كتاب شرايع آمده است:

شهادت اهل ذمه، فقط در وصيت قبول مى شود.((528)) صاحب جواهر(ره) در ذيل اين عبارت پس از اشاره به وجود روايات مستفيض دراين زمينه مى فرمايد:

از بسيارى از اين روايات معلوم مى شود كه اين حكم، فقط به اهل ذمه اختصاص دارد. بنابراين به وسيله اين روايات و همچنين به وسيله اجماع، اطلاق آيه وروايات مشابه آن را تقييد مى زنيم.((529)) برخى از عبارات((530)) ديگر هم گوياى آن است كه فقيهان اجماع دارند براين كه شهادت كافر فقط در وصيت پذيرفته مى شود. از اين رو كسانى مانند مرحوم نراقى كه عبارت اهل كتاب را آورده اند، مرادشان اهل ذمه از اهل كتاب است نه هر اهل كتابى، لكن اشكال در اين است كه آيا اهل ذمه اى كه از اهل كتاب نباشند(مانندمجوسيان كه شبه اهل كتاب ناميده مى شوند) شهادتشان در وصيت صحيح است يانه؟

مرحوم نراقى - چنان كه گذشت - به طور صريح درباره اين گروه مى فرمايد كه شهادتشان قبول مى شود، و براى اثبات آن به اجماع وبرخى از روايات((531))استناد نموده است. اما صاحب جواهر(ره) پس از اشاره به اين دسته از روايات مى فرمايد:

من كسى از اصحاب را نيافتم كه به اين روايت عمل كند.

بنابراين نمى توانيم به واسطه اين روايت، از تحت ادله اى كه بر اعتبار عدالت در شاهد دلالت دارد خارج شويم [و بگوييم در خصوص وصيت، شهادت مجوسى قبول است] مگر آن كه ادعا كنيم كلمه اهل ذمه در عبارات فقيهان، اطلاق دارد وشامل مجوس نيز مى شود.همچنين كلمه اهل كتاب هم شامل مجوس مى شود، البته اگر مجوسيان را از اهل كتاب بدانيم؛ اما ظاهر كلمات فقيهان خلاف اين مطلب است. بنابراين خوب است بگوييم كه شهادت مجوسيان مورد قبول واقع نمى شود.((532)) ولى مى توان گفت اگر چه در برخى از روايات((533)) در خصوص اهل ذمه يا اهل كتاب، شهادت در وصيت مطرح شده است، اما با توجه به كثرت وقوت دلالت عمومات ومطلقاتى كه از آيه و روايات((534)) به دست مى آيد، بعيد است كه بتوانيم از آن روايات اندك، اخذ مفهوم كنيم و به واسطه آن، اين همه عمومات ومطلقات راتخصيص وتقييد بزنيم؛ به ويژه آن كه به احتمال قوى(قريب به يقين) ممكن است ذكر عنوان اهل ذمه و اهل كتاب در آن روايات، از باب ذكر فرد غالب باشد.

چون غالبا مسلمانان باچنين افرادى از كفار مراوده ومعامله دارند و غالبا از ميان آنان است كه مى توانند فرد مورد اعتماد را براى شهادت پيدا كنند. در برخى از اين روايات((535))، خود راوى فرض شهادت اهل ذمه را مطرح نموده است، نه امام معصوم(ع).

از اين رو به نظر مى رسد اگر از اجماع چشم پوشى كنيم، مى توانيم بگوييم كه درصورت نبود شاهد مسلمان در هنگام وصيت، شهادت هر كافرى پذيرفته مى شود؛ چه اهل كتاب باشد؛ مانند يهوديان و مسيحيان و چه غير اهل كتاب؛مانند مجوسيان، و چه ذمى باشد وچه معاهد وچه حتى غير ذمى و غير معاهد و اين با حكمتى(روا نيست حق مسلمانى از بين برود) كه در بسيارى از اين روايات آمده،كاملا سازگار است.

شرط چهارم: كافر، مطابق دينش عادل باشد.

بسيارى از فقيهان((536)) به اين شرط تصريح نموده اند؛ حتى در اين باره ادعاى عدم خلاف شد((537))ه است. به دليل روايت حمزة بن حمران از امام صادق(ع):

قال: سالته عن قول اللّه عزوجل:« ذوا عدل منكم او آخران من غيركم» قال: فقال(ع):اللذان منكم مسلمان، واللذان من غيركم من اهل الكتاب، فقال(ع): اذا مات الرجل المسلم بارض غربة فطلب رجلين مسلمين يشهدهما على وصيته فلم يجد مسلمين فليشهد على وصيته رجلين ذميين من اهل الكتاب مرضيين عنداصحابهما؛((538)) حمزة بن حمران مى گويد: از امام صادق(ع) در باره آيه «ذوا عدل منكم اوآخران من غيركم» پرسيدم. امام(ع) در جواب فرمود: آن دو نفر كه از شما هستندهمان مسلمانند و آن دو نفر غير از شما، همان اهل كتاب هستند. سپس فرمود:

اگرمرگ كسى در سرزمين غربت فرا رسد و به دنبال دومرد مسلمان باشد تا براى وصيتش شهادت دهند اما آنان را نيابد، مى تواند براى شهادت، دو مرد ذمى از اهل كتاب را در صورتى كه نزد ياران خودشان مورد اعتماد باشند - فرا بخواند.

صاحب جواهر(ره) پس از استناد به اين روايت مى فرمايد((539)):

ظاهر روايات ديگر هم همين است، بلكه شايد اين مطلب را بتوان از ظاهر كلام خدا«او آخران من غيركم» نيز استفاده كرد؛ چون قبل از اين عبارت در مورد دوشاهد مسلمان فرموده است كه بايد عادل باشند. بنابراين معناى آيه اين مى شود كه وصيت يا با دو عادل از مسلمانان يا با دو عادل از غير مسلمانان ثابت مى گردد.

ولى مرحوم نراقى پس از تشكيك در دلالت آيه، در مورد روايت حمزة بن حمران مى فرمايد: اين روايت دلالت برآن دارد كه كافر بايد مرضى در بين اهل ملت خودباشد و مرضى اعم از عادل است. سپس مى فرمايد:

حق آن است كه اگر تحقق عدالت در غير مسلمان را بپذيريم - كه ظاهرا نيزهمين نظريه درست است - در اين صورت به واسطه اخبارى كه بر اشتراط عدالت در شاهد دلالت دارند، در اينجا مى توانيم اين شرط را ثابت كنيم. اما اگر اين قول را نپذيريم، در اين صورت معناى عدالت اهل ذمه صرفا مورد رضايت واطمينان بودن، خواهد بود كه با روايت مذكور ثابت مى شود.((540)) شهادت كافر در بين كفار در پذيرش شهادت كافر در مورد دعاوى بين كفار سه مبنا وجود دارد:

مبناى اول: شهادت كافر به طور مطلق پذيرفته نمى شود.

مبناى دوم: شهادت كافر به طور مطلق پذيرفته مى شود.

مبناى سوم: شهادت كافر در مورد هم كيشانش پذيرفته مى شود، اما در مورد غيرهم كيشان خودش پذيرفته نمى شود.

قبل از بررسى ادله، اين نكته قابل ذكر است كه از برخى از متون((541)) اين گونه برمى آيد كه در مساله - فرقى بين كافر ذمى و كافر حربى وجود ندارد؛ اما صاحب جواهر((542)) محل بحث در مساله را خصوص كافر ذمى مى داند و در باره كافرحربى مى فرمايد: هيچ بحث و اختلاف قابل توجهى بين فقيهان وجود ندارد و همه قبول دارند كه كافر حربى شهادتش به هيچ وجه پذيرفته نمى شود. مرحوم فخرالمحققين هم((543)) بر عدم پذيرش شهادت حربى ادعاى اجماع نموده است.

در هر صورت براى مبناى اول - كه مشهور فقيهان((544)) آن را پذيرفته اندادله اى قابل ذكر است:

1. اصل عدم قبول و عدم نفوذ و تاثير شهادت.

2. ادله اى كه گوياى اشتراط اسلام، ايمان و عدالت در شاهد است؛ چون كافر هيچ يك از اين سه شرط را دارا نمى باشد.

برخى از آن ادله عبارت است از:

1. «يا علقمة كل من كان على فطرة الاسلام جازت شهادته»؛((545)) امام صادق(ع) فرمود: اى علقمه هر كس بر فطرت اسلام باقى باشد، شهادتش پذيرفته مى شود.

2. «لا تقبل شهادة ذي شحناء او ذي مخزية في الدين»؛((546)) امام صادق(ع) از پدرش و او از پدرانش نقل كرده است: افراد كينه توز و افرادى كه در تخط ى از وظايف دينى به مذلت افتاده اند، شهادتشان پذيرفته نمى شود.

3. مفهوم رواياتى كه بر پذيرش شهادت يهودى و نصرانى - پس از مسلمان شدن  دلالت دارد؛ مانند روايت سكونى از امام صادق(ع):

قال امير المؤمنين(ع): اليهودي والنصراني اذا شهدوا ثم اسلموا جازت شهادتهم؛ امير المؤمنين(ع) فرمودند: اگر يهودى و نصرانى شهادت دهند و سپس مسلمان شوند، شهادتشان جايز است.((547)) براى مبناى دوم كه ابن جنيد(ره)((548)) آن را مطرح نموده، به دو روايت استناد شده است:

1. صحيح حلبى از امام صادق(ع):

قال سالت اباعبداللّه(ع): هل تجوز شهادة اهل الذمة على غير اهل ملتهم؟ قال(ع):نعم، ان لم يوجد من اهل ملتهم جازت شهادة غيرهم انه لا يصلح ذهاب حق احد؛((549)) از امام صادق(ع) پرسيدم: آيا شهادت اهل ذمه، بر غير اهل ملت خود جايز است؟حضرت فرمود: بله، اگر كسى از اهل ملت خود شاهدى برايش پيدا نشود، جايزاست شخص ديگرى غير از اهل ملت خودش برايش شهادت دهد و سزاوار نيست حق كسى از بين برود.

2. خبر ضريس كناسى از امام باقر(ع):

قال: سالت ابا جعفر( ع ) عن شهادة اهل الملل هل تجوز على رجل مسلم من غيراهل ملتهم ؟ فقال(ع): لا، الا ان لا يوجد في تلك الحال غيرهم، وان لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم في الوصية؛ لانه لا يصلح ذهاب حق امرء مسلم ولا تبطل وصيته»؛ از امام((550)) باقر(ع) پرسيدم آيا اهل هر ملتى مى تواند براى غير اهل خود شهادت دهد؟ حضرت در جواب فرمودند: نه، مگر آن كه كسى غير از آنان پيدا نشود. در اين صورت، شهادتشان در وصيت پذيرفته مى شود؛ چون صحيح نيست كه حق مسلمانى از بين برود و وصيت مسلمان باطل نمى شود.

كاشف اللثام(ره) درباره اين مبنا مى فرمايد:

اين مبنا قوى است؛ البته در صورتى كه شاهد، ذمى و مشهود عليه، حربى باشدهمان گونه كه ظاهر خبر حلبى نيز همين است، زيرا سند اين خبر صحيح است وچون رعايت شرايط ذمه بر ما لازم است، بنابراين مشكلى نخواهد بود اگرشهادتشان را عليه اهل حرب قبول كنيم.((551)) صاحب جواهر(ره)((552)) پس از اشكال بر دلالت اين دو روايت، آن ها را بر شهادت كافر ذمى در وصيت حمل مى كند و مى فرمايد: اين دو روايت نمى تواند در مقابل ادله اى كه به طور مطلق شهادت كافر را رد مى كند، ايستادگى كند.

ولى صاحب كتاب الفقه((553)) با استناد به چند روايت((554))ديگر اين مبنا رامى پذيرد، و براى تاييد اين مبنا به پذيرش سوگند كافر، استناد مى كند.

اما براى مبناى سوم يعنى پذيرش شهادت كافر در خصوص هم كيشان خود و عدم پذيرش آن در مورد غير هم كيشان - كه تعدادى از فقيهان ((555)) آن راپذيرفته اند - چند دليل قابل ذكر است:

1. روايت سماعه از امام صادق(ع):

سالت اباعبداللّه(ع) عن شهادة اهل الذمة، فقال: لا تجوز الا على ملتهم؛((556)) از امام صادق(ع) در باره شهادت اهل ذمه پرسيدم، امام در جواب فرمودند:شهادتشان جايز نيست، مگر در مورد اهل ملت خودشان.

مرحوم نراقى((557)) از عبارت «على ملتهم» چند نكته استفاده مى كند:

نكته اول: شهادت كافر فقط در صورتى كه عليه هم كيشان خودش باشد پذيرفته مى شود. اما اگر به نفع هم كيشان خود شهادت دهد، مطابق اصل، شهادتش ردمى شود، مگر آن كه دليل ديگرى براى پذيرش اين شهادت اقامه گردد.

نكته دوم: اطلاق «على ملتهم» دلالت دارد بر آن كه اگر كافر عليه هم كيشان خود و به نفع ديگران - چه مسلمان و چه غير مسلمان شهادت دهد، شهادتش پذيرفته مى شود.

نكته سوم: كافرى كه پيرو يكى از فرقه هاى ضاله اسلامى(مانند ناصبى و غير آن)است، مشمول روايت نمى شود؛ چون «ملت» در مورد آنان صدق نمى كند؛ لذاطبق اصل، شهادت آنان به هيچ وجه پذيرفته نمى شود، بلكه آنان مشمول رواياتى مى شوند كه مى فرمايد: «ذو مخزية في الدين»، از اين رو شهادتشان پذيرفته نمى شود.

2. قاعده الزام. بر اساس اين قاعده، مؤمنين، پيروان مذاهب و اديان ديگر را به هرچيزى كه مطابق آيين و مذهبشان باشد ملزم مى نمايند. بنابراين وقتى طبق آيين آنان، شهادت هم كيشان پذيرفته مى شود، دادگاه اسلامى نيز بايد به اين شهادت ترتيب اثردهد.

از اين قاعده استفاده مى شود كه فرقى بين كافر ذمى و كافر حربى - در اين مساله وجود ندارد؛ بلكه ملاك هم كيش و هم آيين بودن است اگر چه حتى شاهد،ذمى و مشهودعليه يا مشهود له حربى باشد و يا بر عكس.

به طور كلى بر اساس اين قاعده، براى پذيرش شهادت كافر در مورد كفار بايد به شرايط و ضوابط ى كه در دين آنان وجود دارد توجه شود.

3. قاعده تقرير. اين قاعده از اقتضائات عقد ذمه است؛ چون بر اساس عقد ذمه،آيين اهل ذمه به رسميت شناخته مى شود، و اين بدان معنى است كه هر چيزى كه مطابق با آيين آنان باشد، درباره آنان جايز و نافذ خواهد بود و شهادت هم از جمله همين امور به شمار مى رود؛ پس نافذ است.

از اين قاعده و همچنين از قاعده الزام به دست مى آيد كه فقط شهادت كافرى كه دردين خودش عادل باشد پذيرفته مى شود اما شهادت كافر فاسق، مردود است، چون آيين آنان نيز همين گونه است.

خلاصه آنكه، سه دليل مذكور دلالت دارد بر آن كه شهادت كافر در مورد غير هم كيشان خود پذيرفته نيست، ولى در مورد هم كيشانش قابل قبول است و ادله اى هم كه بر عدم پذيرش شهادت كافر دلالت دارد، به موردى حمل مى شود كه كافربخواهد در باره مسلمانان شهادت دهد.

نقش عرف و سيره در استنباط احكام نزد شيعه

جعفر ساعدى

چكيده عرف يا سيره عقلا با تاييد شارع حجت مى گردد و در تبيين معانى متون دينى و تعيين مصاديق براى موضوعات آنها نقش مهمى دارد. از اين رو سزاواراست فقيهان با رويكردى عرفى - نه عقلى - به كتاب و سنت مراجعه كنند و ازمباحث جانبى آن همچون تقسيمات، حدود حجيت، اتحاد و اختلاف عرف ها،رابطه ميان حقيقت شرعى با معانى عرفى و لغوى، دوران ميان عرف عام و عرف خاص، جمع عرفى در تعارض ادله، تاثير عرف در تشريع احكام و مباحث ديگركه نوشتار حاضر به تشريح آنها مى پردازد - غفلت نورزند.

نگاه كلى پيرامون بحث 1. سابقه تاريخى عرف يا سيره عقلايى اين گونه نيست كه عرف يا سيره عقلايى در زمان يا مكان خاصى آشكار شده باشد؛زيرا عرف يا سيره عقلايى از آغاز زندگى اجتماعى بشر تاكنون در همه زمان ها ومكان ها وجود داشته است. در جوامع بشرى - به ويژه جوامع ابتدايى - عرف،محور سياست ها و معامله ها و همه تصرفات مى باشد، و عرب جاهلى نيز اين گونه عمل مى كرد ؛ چرا كه عرف بر تمام تصرفات و شئون آنها حاكم بود تا آن گاه كه اسلام آشكار شد و احكام و قوانين آن استوار گرديد؛ قوانينى كه در آنها اعتبارات عرفى در جايگاه هاى گوناگون براى تعيين موضوع و تشريع احكام - با شروط وقيودى كه خواهد آمد - نقش بسزايى دارد.

على رغم تحول تمدنها و جوامع معاصر عرف تاثير خود را از دست نداده، بلكه دراين جوامع، عرف در تعيين قوانين، جايگاه مهمى دارد.

اهميت عرف و سيره در استدلال بر مسائل مهم علم اصول، عرف و سيره نقش مهمى دارند؛ مانندحجيت ظواهر و خبر ثقه كه دو اماره مهم در عمليات استنباط احكام به شمارمى روند. از اين رو نيازمند پژوهش مستقل و موشكافانه پيرامون عرف و سيره هستيم، به ويژه كه استدلال به آن در مسائل فقهى - مانند معاملات كه عرف وسيره در آنها نقش اساسى دارد - رايج است، بلكه ملاحظه مى شود با توجه به كاسته شدن اعتبار ادله اى كه پيش از اين مورد اعتماد بود - مثل اجماع منقول وشهرت و اعراض مشهور از خبر صحيح يا عمل مشهور به خبر ضعيف و... -دايره استدلال به سيره براى اثبات مسلمات و مرتكزات فقهى گسترش يافته است؛چون در بسيارى از مسائلى كه فقيه ناچار به مخالفت با فتواهاى فقيهان گذشته يافتاواى مشهور مى شود، سيره جايگزين اين گونه ادله مى گردد.((558)) براى روشن شدن جايگاه ممتاز سيره در استنباط احكام كافى است به گفتار محقق نجفى(ره) در مساله تبعيت نيت براى روزه(نيت كردن روزه در جزئى از شب)توجه نمود كه گفته است:

اجماع به هر دو قسمش(محصل و منقول) و بلكه سيره كه برتر از اجماع است، براين حكم دلالت دارد.((559)) 2. مراد از سيره وعرف چيست؟

منظور از سيره در اين بحث، سيره پيامبر(ص) يا امامان معصوم(ع) نيست، بلكه سيره عقلايى يا سيره متشرعه(مسلمانان) است.

تعريف سيره عقلايى: استمرار و تبانى عملى مردم بر انجام يا ترك چيزى.((560)) برخى معناى سيره را توسعه داده اند تا ارتكازات عرفى و موارد عقلائيه اى را كه به شكل فعل و سلوك خارجى بروز نمى كند نيز در برگيرد.((561)) ويژگى اين معنانسبت به تعريف نخست اين است كه براساس اين معنا، دامنه سيره گسترش مى يابدو مسائلى را شامل مى شود كه هيچ دليلى بر طرح آنها در بحث سيره عقلايى جززمانى كه اين تفسير را براى سيره ذكر كنيم، وجود ندارد.

تعريف سيره متشرعه: روش عموم انسان هاى متدين - نه عوام بى باك -نسبت به مسائل شرعى؛ مانند سيره متشرعه بر اقامه نماز ظهر در روزجمعه.((562)) براى عرف تعاريفى ذكر كرده اند كه به تعريف سيره بسيار نزديك است. به برخى ازاين تعريف ها توجه كنيد:

1. آنچه مردم به آن عادت كرده و بر اساس آن رفتار مى كنند؛ خواه كارى باشد كه ميان آنها رايج است و خواه لفظ ى باشد كه استعمال آن در معنايى معروف شده است، به گونه اى كه با شنيدن آن لفظ، چيز ديگرى غير از اين معنا به ذهن آنهاخطور نمى كند.((563))

 2. هر قانونى از قوانين رفتارى كه مردم به پيروى از آن عادت كرده و خويش را برآن ملزم مى دانند.((564))

 3. هر روشى كه مردم به حكم عقل خود بر آن استمرار يافته اند و طبيعت انسان هاآن را پذيرفته است.((565)) 4. گفتار يا كردار و يا ترك كارى است كه در بيشتر مردم مشاهده مى شود.((566))

5. قانونى كه قواعد آن در سندهاى مكتوب وجود ندارد.((567)) از اين تعريف ها برمى آيد كه عرف با معناى دوم سيره عقلايى تفاوتى ندارد و بدين جهت ما در بسيارى از مباحث آينده ميان سيره عقلايى و عرف جمع كرده ايم.

از اين گفتار روشن شد كه ميان سيره عقلايى و سيره متشرعه دو تفاوت وجوددارد:

الف: سيره متشرعه، نتيجه بيان شرعى و كاشف و آشكار كننده آن است؛ ولى سيره عقلا تنها در صورت سكوت معصوم - به شرط ى كه كاشف از رضايت اوباشدچنين ويژگى دارد.

بنابراين سيره متشرعه از اين جهت قوى تر از سيره عقلاست و بدين دليل است كه فقيهان در مقام استدلال از سيره عقلا به سيره متشرعه ترقى كرده و مى گويند: «سيره عقلايى و بلكه سيره متشرعه بر اين مطلب دلالت دارد».((568)) بازگشت بناى عقلا به ميل عمومى به روشى معين است كه شارع درتحقق آن هيچ نقشى ندارد و لذا اين ميل به قلمرو متدينين منحصر نيست، بلكه همه مردم را در بر مى گيرد.((569)) ب: سيره متشرعه بايد در زمان امام(ع) پديد آيد، برخلاف سيره عقلايى كه گفته شده در آن، همزمانى ارتكاز عقلايى با معصوم كفايت مى كند. برخى نيزگفته اند:((570)) حتى اگر از معصوم هم متاخر باشد - به شرط ى كه از طبايع عقلا كه انسان به آن ميل دارد، نشات گرفته باشد - كفايت مى كند.

3. تفاوت ميان عرف و سيره عقلا برخى گفته اند كه فرق بين عرف و سيره عقلا در اين است كه آنچه عقلا انجام مى دهند بايد به باور خودشان نيكو و سودمند باشد، ولى در عرف چنين چيزى ضرورى نيست((571))، اما از موارد استعمال بر مى آيد كه عرف معنايى عام و فراگيردارد و عرف خاص و سيره عقلا را نيز كه از آن به عرف عام و بناى عقلا تعبيرمى شودشامل مى گردد؛ پس اصطلاح عرف اعم از دو اصطلاح سيره عقلا و عرف خاص است.

4. تفاوت ميان عرف و عادت برخى بين عرف و عادت چنين فرق گذاشته اند كه: عرف در بردارنده درك عمومى به ضرورت التزام به عمل متعارف است، ولى عادت، انگيزه اى جز انس به آنچه مردم به آن عادت كرده اند، ندارد. حال فرق نمى كند كه درك عمومى به ضرورت التزام وجود داشته باشد يا نه؛ پس عادت از اين جهت اعم از عرف مى باشد و نسبت بين آن دو عموم و خصوص مطلق است.((572)) در برابر اين ديدگاه، برخى براين باورند كه نسبت ميان اين دو تساوى است و هيچ تفاوتى ميان عرف و عادت وجود ندارد و يكى اعم از ديگرى نيست.((573)) گروهى ديگر گفته اند كه نسبت ميان اين دو تباين است((574)) و نمى توان پذيرفت كه اين دو در برخى موارد تلاقى و اجتماع مى كنند؛ زيرا عرف به اقوال اختصاص دارد، ولى عادت مختص افعال است((575)) و از اين رو تباين دارند و هرگز با هم جمع نمى شوند.

5. تفاوت ميان احكام شرعى و عرفى احكام شرعى و احكام عرفى از دو جهت با هم تفاوت دارند:((576)) ا: دليل حكم شرعى كشف از صدور حكم شرعى پيش از صدور خطاب مى كند، برخلاف احكام عرفى كه دليل آنها، كاشف از ثبوت حكم پيش از صدور خطاب نيست؛ چون ممكن است ثبوت حكم همزمان با صدور خطاب باشد.

نتيجه تفاوت ياد شده در احكام شرعى اين است كه اگر عام پس از وقت عمل به خاص صادر شود، نمى تواند آن را نسخ كند ؛ زيرا مضمون آن در واقع مقارن بامضمون خاص است هر چند در مرحله بيان، متاخر از آن مى باشد. بدين جهت دراحكام شرعى احتمال ناسخيت عام نسبت به خاص وجود ندارد؛ چون نسخ درفرض عدم تقارن مدلولى تصور مى شود، بر خلاف احكام عرفى؛ زيرا در احكام عرفى تاخر عام از خاص كاشف از اين اقتران نيست و بدين دليل در احكام عرفى نمى توان فرض كرد كه عام پس از مخصص معتبر شده باشد، بلكه در اين صورت،عام نسخ كننده حكم خاص و منافى با مضمون آن است، چون دليلى بر اقتران واقعى عام با خاص وجود ندارد.((577)) البته ما مدعى نيستيم كه ميان علما بر اين كه عام پس از تمام شدن عمل به خاص،ناسخ آن نيست اجماع وجود دارد؛ زيرا اين نظريه يكى از ديدگاه هاى موجود اين مساله است كه بايد در جاى خود مورد بررسى قرار بگيرد، بلكه مى خواهيم به تفاوت ميان احكام شرعى و احكام عرفى و چگونگى بهره بردارى برخى از بزرگان از اين فرق در جهت استنباط احكام اشاره كنيم.

ب: تفاوت ديگر احكام عرفى با احكام شرعى در اين است كه مناطات احكام عرفى روشن و غير مجمل است؛به گونه اى كه مى توان از موضوع آنها الغاى خصوصيت كرد تا به وحدت مناط، شامل موارد ديگر نيز بشود، بر خلاف احكام شرعى كه غالبامناطشان روشن نيست، و بدين جهت سرايت دادن آنها به موضوعات ديگر آسان نمى باشد.

مؤيد روشن نبودن مناط در بيشتر احكام شرعى اين است كه مبناى شرع غالبا برجمع امور به ظاهر پراكنده و جدايى ميان امور به ظاهر يكسان است.((578))

6. منشا عرف و سيره گاهى فرد در زندگى اجتماعى خود با موقعيت هاى گوناگونى روبه رو مى شود و درصدد وضع راهكار مناسب برمى آيد، اين تلاش در موقعيت هاى مشابه تكرارمى شود و از آنجا كه غريزه تقليد از ديگران انسان را به انجام كارهايى كه ديگران انجام داده اند بر مى انگيزد، طبيعى است كه شيوه هاى فردى به شيوه جمعى كه مردم به پيروى از آن در علاج آن موقعيت ها عادت دارند، تغيير مى يابد.

علت مطلب ياد شده اين است كه انسان ترجيح مى دهد بر اساس روش پيشينيان ومعاصران رفتار كند تا از مواجهه با مشكلات زندگى و موقعيت هاى دشوار آن دوربماند ؛ و از اين رو با پيروى و تقليد، آن روش به قاعده اى عمومى تغيير مى يابد؛در اين هنگام قواعد عرفى پديد مى آيند و آثار آنها در گفتار و كردار مردم آشكارمى شود.((579)) ممكن است منشا عرف علاوه بر موقعيت هاى گوناگون كه به صورت تدريجى برامور ثابت در اذهان آنها مؤثر است؛ فطرت، مصالح و پيروى از هواى نفس باشد.((580)) ظاهرا منظور از سيره درصورت اطلاق(استعمال بدون قرينه)، معناى فطرى ارتكازى است نه معانى ديگر.((581))

 7. تاثير نيازها در پيدايش ابتلا و نياز، تاثير فراوانى در تشكيل سيره و تحقق آن دارد؛ هرچه ميزان ابتلاى مردم به پديده اى بيشتر باشد، احتمال تحقق سيره در آن افزايش مى يابد و هر چه كمتر باشد، احتمال تحقق سيره در آن كاهش مى يابد.

علما در مناسبت هاى گوناگون((582)) به اين رابطه اشاره كرده اند. به عنوان مثال به پذيرش ادعاى فقر اشاره مى كنيم.

مشهور فقيهان بر اين باورند كه مى توان به فقير به مجرد ادعاى تنگدستى و بدون نياز به بينه و سوگند صدقه داد؛ زيرا سيره قطعى برپذيرش سخن فقير بدين شكل وجود دارد.

در اين سيره جاى شك و ترديد نيست؛زيرا اگر در چنين مسئله اى كه در هر زمان و مكانى مورد ابتلاء است، بناى مسلمانان بر مطالبه بينه يا سوگند بود، براى ما روشن مى شد.((583)) تقسيمات عرف((584))

 1. عرف عام و خاص عرف عام عبارت است از آنچه بيشتر مردم در هر زمان و مكان و با هر فرهنگ وآداب و رسومى در آن اشتراك دارند. در اين اصطلاح، مظاهر اجتماعى - مانندرجوع جاهل به عالم و عدم نقض يقين به شك - داخل مى شود. اين معناى عرف به معنايى كه براى بناى عقلا ذكر كرده اند بسيار نزديك است؛ حتى برخى گفته اند:ميان اين دو تقابل نيست((585))؛ زيرا اين معنا عبارت است از روش برخورد عموم مردم در برابر حادثه اى معين كه همه مردم در هر زمان و مكانى در آن برابرند.

گاهى از عرف عام به «عرف همه زمان ها و مكان ها»((586)) ياد مى شود. هر چند گاهى از عرف عام، عرف بلد اراده مى شود، در برابر برخى عرف ها كه دايره اش كوچكتراست ؛ مانند عرف طايفه اى از طوايف شهر يا محله اى از محله هاى آن ؛ توضيح بيشتر اين مطالب در مباحث بعدى مى آيد.

عرف خاص عبارت است از عرفى در كه گروهى از مردم كه در زمان يا مكان يا شغل و يا صنعت خاصى با هم مشترك هستند؛ مانند عرف هاى رايج در شهر يا منطقه ياشغل و يا صنعت خاص. گاهى از عرف خاص به «عادت» تعبير مى شود.

لازم به ذكر است كه تداخل معناى عرف عام و خاص و اطلاق عرف عام بر برخى مصاديق خاص كه گاهى رخ مى دهد، سبب پيچيدگى و روشن نبودن معناى عرف مى گردد و معلوم نمى شود كه آيا عرف عام اراده شده يا عرف خاص.

توضيح مطلب در بحث دوران امر ميان عرف عام و عرف خاص خواهد آمد.

2. عرف حادث، مقارن و متاخر عرف حادث عرفى كه پس از ظهور اسلام و تشريع احكام پديد آمده است.

عرف مقارن عبارت است از عرف هم زمان با حدوث چيز ديگر؛ مثل همراه بودن عرف با معامله اى كه در روشن ساختن معناى آن معامله مؤثر است.

عرف متاخر عبارت است از عرف متاخر از حدوث چيزى؛ مانند تاخر آن ازمعامله اى كه در اين صورت عرف در تبيين و توضيح معناى آن معامله مؤثرنيست.

3. عرف مسلم عبارت است از پديده هايى كه مردم بر پذيرش آن اتفاق نظر دارند؛ مانند اين كه درعقد اجاره تهيه نخ بر عهده خياط و پارو كردن برف بر عهده مستاجر و تهيه قلمى كه كارمند با آن مى نويسد، برعهده دولت است.

در مقابل «عرف مسلم» عرف غير مسلم قرار دارد.

4. عرف ثابت و متبدل و مطرد و مساوى عرف ثابت عرفى است كه با دگرگونى زمان و مكان و احوال و اشخاص تغييرنمى يابد؛ زيرا براساس طبيعت و فطرت آدمى است.

در مقابل «عرف ثابت»، «عرف متبدل» قرار دارد.

عرف مطرد عبارت است از عرف شايعى كه گاه بر خلاف آن رفتار مى شود. عرف مساوى عرفى است كه ميزان كردن و عمل نكردن به آن يكسان است.

5. عرف قولى، عملى و ارتكازى عرف قولى عبارت است از آنچه بر خلاف وضع لغوى در گويش مردم رايج است؛مانند اطلاق واژه «ولد» بر فرزند مذكر نه مؤنث، با اين كه اين واژه در لغت عرب ميان مذكر و مؤنث مشترك است.

عرف عملى يا عرف عادت عبارت است از آنچه مردم در كارهاى خود بر انجام آن عادت كرده اند؛ مانند بيع معاطاتى كه معاملات مردم بر پايه آن جريان دارد.

عرف ارتكازى عبارت است از ذهنيت رايج بين مردم پيرامون يك چيز، بدون اين كه آثار آن در مرحله فعل و عمل بروز كند.

6. عرف صحيح، فاسد و مرسل عرف صحيح عرفى است كه با قواعد و نصوص شرع مقدس مخالف نباشد؛ مثل عرف مردم در تقديم بعضى از مهريه و تاخير در پرداخت بقيه آن و عرف فاسدعرفى است كه با قواعد و نصوص شرع مقدس مخالف باشد؛ مثل عرف مردم برنوشيدن مشروبات الكلى و عرف مرسل عرفى است كه شرع نه به ارزشمند بودن آن شهادت بدهد و نه به بى ارزش بودن آن.

حجيت عرف و سيره عرف، دليل مستقلى در برابر ادله ديگر مانند كتاب و سنت نيست؛ زيرا رجوع به عرف به خاطر امضا و تاييد شارع نسبت به آن صورت مى گيرد. بله، ممكن است عرف در تشخيص موضوعات و مفاهيم عرفى موجود در ادله احكام، مستقل عمل كند؛ مانند تشخيص مقصود از واژه «صعيد» در آيه:

«فتيمموا صعيدا طيبا».((587))البته حجيت آن در اين گونه موارد نيز معين است كه پيرامون آن به زودى سخن خواهيم گفت. در اين گونه موارد، عرف، صغريات و مصاديق دليل را معين مى كندنه اين كه خودش دليل باشد.((588)) در برابر اين ديدگاه برخى از مذاهب اهل سنت((589)) مانند حنفيه و مالكيه بر اين باورند كه عرف، حجت و دليل مستقلى است و در استنباط احكام مى توان به آن اعتماد كرد، هر چند تاييد و امضايى از سوى شارع نرسيده باشد. اهل سنت براى اين ديدگاه خود ادله اى برشمرده اند:

1. روايت عبداللّه بن مسعود:

مارآه المسلمون حسنا فهو عنداللّه حسن.((590)) سرخسى با استناد به اين روايت مدعى شده كه روش و عمل مردم مادامى كه - ازطرف شارع - نفى نشده است، اصلى معتبر مى باشد.((591)) اما به او اشكال شده كه احتمال دارد اين جمله، سخن ابن مسعود باشد نه پيامبراكرم(ص) و بدين جهت از درجه اعتبار ساقط است.

2. برخى گفته اند كه شارع مقدس در تشريع برخى از احكام، عرف عرب را رعايت كرده است؛ مانند اين كه ديه را بر عاقله قرار داده، و در ازدواج، كفو بودن را شرط كرده است، و امور ديگرى كه بر اعتناى شارع به عرف و قوانين آن دلالت مى كند.((592)) در پاسخ به اين سخن گفته شده است كه شارع مقدس از اين جهت با عرف در اين امور همراهى كرده كه اين امور با احكام شرعى مخالفت نداشته است؛ واين مستلزم آن نيست كه شارع همه قوانين و امور رايج بين عرف را امضا كرده باشد تا نتيجه بگيريم كه عرف، مرجع به دست آوردن احكام شرعى است.((593)) از اين بيانات روشن شد كه عرف، تنها در صورت امضا و تاييد شارع حجت است؛لذا اين گونه سخنان كه: «در اسلام به عرف اعتراف شده، و عرف به منزله شريعت محكمى است، و تعيين حكم با عرف مانند تعيين آن با نص است و حكم ثابت شده به واسطه عرف مانند حكم ثابت شده به واسطه نص است و...»، هيچ پايه و اساسى ندارد و هيچ دليلى بر اعتبار آنها وجود ندارد.((594)) اگر بخواهيم به طور اساسى پيرامون حجيت سيره و عرف بحث كنيم، بايد بحث راحول سه محور اصلى متمركز نماييم:

بيان موضوع؛ بيان دلالت و بيان حكم.

ا: بيان عرف نسبت به موضوعات احكام((595)) گاهى عرف به بيان موضوع حكم مى پردازد بدون اين كه متعرض تشريع اصل حكم شود. اگر براى شارع اصطلاح خاصى در مفاهيم و موضوعات مذكور در لسان دليل نباشد، عرف به تنقيح و تبيين موضوع حكم مى پردازد.

در چنين مواردى براى آشنايى با مفاهيم موضوعات احكام بايد به عرف مراجعه كرد((596))؛ چون اگر براى اين موضوعات معناى خاصى غير از معناى عرفى وجود داشت، حتما شارع آن را بيان مى كرد، و همين عدم بيان شارع دليل بر آن است كه وى تعيين معناى اين واژه ها را به عرف واگذار كرده است؛ مانند واژه «اناء»[ظرف] و «صعيد» و ديگر واژه هايى كه در لسان دليل ذكر شده اند، بلكه اساسادرست نيست شارع سخنى بگويد كه عرف آن را نفهمد؛ زيرا حكمت استعمال الفاظ و القاى آن به ديگران، در تفهيم واژه ها به آنها نهفته است. ((597)) اكنون لازم است توضيح دهيم كه تنقيح موضوع با سيره و عرف، گاهى ثبوتى است و گاهى اثباتى:

1. تنقيح ثبوتى عبارت است از اين كه سيره موضوع واقعى حكم را به وجودمى آورد و با تغيير مرحله دلالت، آن موضوع تغييرى نمى يابد؛ مثل آنچه در«امساك زوجه به معروف» در آيه «فامساك بمعروف»((598)) مشاهده مى شود.

اين آيه بر اين دلالت مى كند كه بايد نفقه همسر را به مقدار رايج در عرف پرداخت كرد؛ بنابراين براى به دست آوردن خصوصيات و ويژگى هاى آن بايد به عرف مراجعه كرد. بدين جهت نفقه در هر زمانى متناسب با آن زمان خواهد بود و بدون شك در زمان ما نفقه كاملتر از زمان هاى گذشته است و اختلاف ظرفيت هاى فكرى و اقتصادى و اجتماعى، در گسترده كردن مفهوم نفقه متعارف تاثير گذاشته و نفقه متعارف در اين زمان متفاوت و به مراتب گسترده تر از زمان هاى گذشته گرديده است و نمى توان مرتبه پيشين امساك به معروف را به زمان بعد هم سرايت داد و اين در حقيقت دخالت سيره و عرف در تكوين موضوع حكم شرعى به شكل توسعه دادن يا تضييق دايره آن مى باشد.

2. تنقيح اثباتى عبارت است از دخالت سيره در بيان موضوع در مرحله اثبات وكشف، نه ثبوت؛ مثل جايى كه دليل دلالت كند بر اين كه اهل ايمان به شرط و پيمان خود پاى بند هستند((599)) و از بناى عقلا و سيره آنها در خيار غبن به دست مى آوريم كه آنها در بيع و معاوضه به از دست رفتن ماليت عوضين راضى نيستند،واز خصوصيات جزيى دست برمى دارند ولى بر ماليت به مقدارى كه عرفا مساوى در عوض باشد اصرار مى ورزند؛ چون انسان متعارف - به مقتضاى قواعدعقلايى به فوت شدن ماليت راضى نمى شود؛ و اين مى فهماند كه نبايد ميان عوض و معوض تفاوت فاحش وجود داشته باشد و گرنه، رضايت به معاوضه محقق نمى شود.

نتيجه تفاوت ميان تنقيح ثبوتى و اثباتى اين است كه اگر انسان به مقتضاى سيره عمل نكند، اين خروج از سيره در تنقيح ثبوتى تاثيرى ندارد، بلكه حكم در حق وى نيز باقى مى ماند؛ زيرا انعقاد سيره عقلا به ايجاد فرد حقيقى براى موضوع منجر مى شود و بدين جهت مخالفت با آن تاثيرى در تغيير حكم ندارد؛ بر خلاف تنقيح اثباتى كه نقش سيره در آن، نقش كاشف از قصد مى باشد و از اين رو اگرشخصى در موردى معين برمخالفت خود با عرف تصريح كند، اين مخالفت رافع حكم خواهد بود؛ چون اين تصريح كشف مى كند كه آنچه با سيره به دست مى آيد،در آن مورد وجود ندارد. سيره به هر دو شكلش(ثبوتى و اثباتى) حجت است بدون اين كه دليلى براى آن نياز باشد ؛ زيرا سيره موضوع حكم شرعى را تنقيح ثبوتى يااثباتى مى كند و بدين جهت در امثال اين موارد، فقيه به اثبات همزمانى سيره با زمان معصوم نياز ندارد؛ چرا كه اين مطلب در حكم كلى تشريع شده دخالتى ندارد وتنها در زمانى كه مى خواهيم حكم را براى آن اثبات كنيم، به ملاحظه كردن وجودسيره نيازمنديم، بلكه اگر سيره در زمان تشريع موجود باشد و پس از آن تغيير كند،ديگر در زمان ما تاثيرى نخواهد داشت.((600)) مثال ديگر فروش اجناس مكيل و موزون به طور گزافى(بدون تعيين مقدار كالا واكتفا به مشاهده) است كه صحيح نمى باشد؛ مگر اين كه عرف نسبت به اين دو تغييركند و به نظر آنها تعيين كيل و وزن جزو امور بيهوده و گزاف گردد؛ در اين صورت مى توان آنها را به صورت مزبور فروخت.

همچنين اگر مطلب برعكس شود؛ در اين صورت بايد آن را بر اساس پيمانه و وزن معامله كرد.

اين بدين معنا نيست كه عرف نسبت به تصرف در احكام آزاد است؛ چون «حلال محمد حلال الى يوم القيامة و حرامه حرام الى يوم القيامة»((601))، بلكه ديدگاه عرف نسبت به موضوعات با تغيير مقتضيات تغيير پيدا مى كند و به تبع آن، احكام نيزتغيير مى يابد.

صاحب جواهر(ره) مى گويد:

برخى گفته اند كه موضوعات احكام قابل تغيير و تبديل نيست، و در تعيين حدودموضوعات بايد به عرف رايج در زمان پيامبر و ائمه - نه ديگران - مراجعه كرد؛ لذا آنچه در زمان پيامبر و ائمه مكيل و موزون بوده، نمى توان آن را به طورگزاف و بدون تعيين مقدار فروخت هر چند پس از آنها به امور گزافى تبديل شده باشد؛ زيرا در غير اين صورت، لازم مى آيد كه احكام با تغيير زمان و مكان تغييريابد و اين بازى با احكام شرعى است.

مرحوم صاحب جواهر در جواب اين سخن مى گويد:

تغيير زمان و مكان به تغيير احكام منجر نمى شود، بلكه به تغيير موضوعات وعناوينى كه احكام بر آنها بار شده منجر مى گردد؛ چنان كه اين مطلب در همه عناوين و موضوعات وارد در شريعت به همين گونه است.((602)) براى دگرگونى احكام به سبب دگرگونى عرف مى توان از مصارف زكات كه در قرآن ذكر شده است ياد كرد. اين موارد غالبا موضوعاتى عرفى است كه شارع در تعيين حدودمصاديق آنها دخالتى ندارد؛ مانند عنوان «فقرا»((603)) و «في سبيل اللّه» درآيه: «انماالصدقات للفقراء... و في سبيل اللّه...»((604))؛ چرا كه مصاديق فقرا بادگرگونى عرف در تعيين غذاى متداول ميان مردم دگرگون مى شود. همچنين است واژه «سبيل اللّه» در اين آيه كه تشخيص آن براساس تغيير فرهنگ امت اسلامى وديدگاه آنها در باره واژه «سبيل اللّه» تغيير مى يابد((605)).

ب: تنقيح عرف در دلالت و ظهور عرف نقش مهمى در تبيين ظهور دليل از ميان معانى مناسب و ارتكازى مرتبط بافهم نص دارد و به منزله قرينه لبى متصل به كلام است و كسى كه عهده دار به دست آوردن معانى ظاهرى ادله است بايد داراى ذوق عرفى سالم باشد تا بتواند بر دلالت نصوص دست يابد؛ به گونه اى كه از پيچيدگى هاى فلسفى كه عموم مردم(مخاطبان احكام شرعى) با آن آشنا نيستند، به دور باشد. البته ما بر اين باوريم كه در قرآن و سنت، معانى دقيقى وجود دارد كه جز كسانى كه مدارج عالى علم ومعرفت را پيموده اند به آنها دست نمى يابند، ولى آيات و روايات مربوط به احكام شرعى به اين درجه از دقت نيستند؛ چون اين دسته از آيات و روايات با الفاظ ى ساده و در قالب هاى عرفى براى آشنايى توده مردم بيان شده اند.((606)) حجيت دلالت عرفى نيازمند دليل نيست؛ زيرا داخل در كبراى حجيت ظهوراست. اما حجيت ظهور با تنقيح موضوع از اين جهت اختلاف دارد كه حجيت ظهور، نيازمند همزمانى با عصر معصوم(ع) است؛ چون ظهورى حجت است كه امام آن را از كلام خود اراده كرده باشد و اگر شك در مطابقت داشته باشيم، اصل،عدم ظهور نوعى براى كلام است.((607)) بايد اين نكته را يادآورى كرد كه تنقيح ظهورى دو قسم است:

الف: تنقيح ظهورى حكمى؛ مثلا به نظر عرف، ادله برائت از موارد علم اجمالى انصراف دارد و شامل آنها نمى شود، و به شبهات بدوى اختصاص دارد.

ب: تنقيح ظهورى موضوعى؛ مانند الغاى خصوصيت از خون بينى يا لباس درسخن سؤال كننده از امام(ع): «اصاب ثوبي دم رعاف»(لباسم به خون بينى ام آلوده شده است)؛ زيرا عرف براى خون بينى يا لباس خصوصيتى نمى بيند، بلكه حكم موجود در روايت را شامل مطلق خون و بدن مى داند.

تفاوت ميان تنقيح موضوعى صرف - كه بحث آن گذشت - با تنقيح موضوعى دلالى در اين است كه در تنقيح موضوعى صرف، عرف بدون كمك از دليل لفظ ى خارجى به احراز موضوع مى پردازد؛ مثل نفقه دادن به همسر به مقدار متعارف كه بامراجعه به عرف مقصود از آن تعيين مى گردد، زيرا عرف به تنهايى و بدون نياز به دلالت دليل و قراين همراه آن، به تعيين مقدار نفقه متعارف مى پردازد، بر خلاف تنقيح موضوعى دلالى كه عرف به كمك دلالت دليل و قراين موجود در آن، به احرازموضوع مى پردازد، مانند مثال به لباس و خون بينى كه توضيحش گذشت.

پس از روشن شدن اين مطالب اينك به ذكر برخى از مسائلى كه با بحث دلالت وظهور(اعم از ظهور حكمى و موضوعى) مرتبط هستند، مى پردازيم:

1. عرف محاوره و عرف ارتكاز: معناى كلام با اختلاف روشى كه در تفسير كلام ازآن پيروى مى گردد مختلف مى شود؛ يكى از اين روش ها، روش تحاور يا عرف محاوره است. اين روش بر پايه فهم ابتدايى و ظهور بدوى كلام و ضوابط و قواعدلغوى متعارف استوار است. براين اساس است كه مى توان ميان جمله «اذا تغيريتنجس» و جمله «الماء المتغير يتنجس» تفاوت نهاد. در جمله نخست حكم مى كنيم كه موضوع، خود آب است بدون در نظر گرفتن قيد «تغير»، ولى در جمله دوم حكم مى كنيم كه موضوع آب با قيد «تغير» مى باشد، و لذا تغير در جمله دوم جزء مكمل موضوع نجاست است به خلاف جمله اول.