اشكال اول: ادله مضاربه چنين اطلاقى ندارد كه بتواند همه موارد مطرح شده رادربرگيرد ، زيرا عنوان «تاجر» در مثل كلام حضرت كه فرموده است: «من اتجر مالا...»، شامل عقودى مانند مزارعه و، مساقات و... نمى شود. چون ظاهر معناى «تاجر» كه در مضاربه آمده كسى است كه كار او خريد و فروش است در حالى كه در معاملاتى مانند مزارعه يا مساقات و... اگر چه به نوعى خريد و فروش صورت مى گيرد، ولى به آنها تجارت به معناى اخص گفته نمى شود. تجارت به معناى اخص در جايى است كه عمليات تجارى به تجارت(خريد و فروش) منحصر باشد.

بنابراين عنوان مضاربه مطابق آنچه گفته شد اين موارد را شامل نمى شود: خريدمواد غذايى و پخت و فروش آنه، خريد ابزارها و قطعات و سوار كردن آنها و توليددستگاه هايى مانند خودرو و سپس فروش آن، زيرا ظاهر عبارت «كسى كه خريد وفروش مى كند» طبق آنچه در تفسير كلمه تاجر آمده كسى است كه كارش خريد وفروش است بدون آن كه به توليد يا تركيب مواد و يا هر كار ديگرى نياز داشته باشد.

ممكن است بر آنچه گفته شد اشكال شود كه در آيه شريفه:

... الا ان تكون تجارة عن تراض... ، مگر آن تجارتى كه همراه با رضايت باشد.

تجارت به مطلق ارباح مكاسب از هر راهى كه به دست آيد، تفسير شده است و به همين دليل فقيهان در مطلق ارباح مكاسب، خمس را واجب مى دانند. در اين آيه مراداز عنوان تجارت، تجارت به معناى اخص آن نيست، و غلبه وجودى تجارت به معناى اخص يعنى خريد و فروش باعث انصراف عنوان تجارت به اين مورد نمى شود، علاوه بر اين كه اصل چنين غلبه اى را نيز مى توان انكار كرد.

در جواب اين اشكال مى گوييم اگر چه عنوان تجارت در آيه شريفه در معناى اعم آن استعمال شده است(به اين قرينه كه آيه در مقام بيان سبب هاى باطل و سبب هاى صحيح است) ولى اين باعث نمى شود كه از ظهور مضاربه در تاجرى كه كارش فقط خريد و فروش است دست برداريم. بنابراين جمله هايى مانند اين سخن حضرت درصحيحه محمد بن قيس: «من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فليس عليه ضمان((2))، هر كسى كه با مالى تجارت كند و تقسيم سود را شرط نمايد ضامن نخواهد بود»، بر هر تجارتى اعم از اين كه فقط خريد و فروش باشد يا همراه با كارديگرى و يا توليد باشد صدق نمى كند، بلكه منظور از آن فقط خريد و فروش است.به همين دليل محقق خويى(ره) معتقدند از روايات باب مضاربه استفاده مى شود كه مضاربه به سود بردن از راه تجارت اختصاص دارد.((3)) علامه حلى در كتاب تذكره مى گويد:

شرط عمل در مضاربه اين است كه تجارت باشد، پس مضاربه بركارهايى مانند پخت غذا يا نان صدق نمى كند ، زيرا اين اعمال معين هستند و مى توان آنها را اجاره كرد ونيازى به مضاربه در آنها نيست. مضاربه فقط در كارهايى جايز است كه اجاره در آن هاصحيح نباشد از جمله تجارت كه تعيين اعمال آن و شناخت مقدار كار و مقدار عوض در آن ممكن نيست. تجارت مورد نياز مردم است و از طرفى اجاره بر آن نيز امكان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوض، به حكم ضرورت، عقد مضاربه تشريع شده است.((4)) اين سخن علامه خالى از اشكال نيست ، زيرا جايز نبودن مضاربه در اين موارد به دليل آن است كه پيشتر گفتيم يعنى اختصاص مضاربه به تجارت به معناى اخص(خريد وفروش) نه به دليل آن چه علامه به آن اشاره نموده مبنى بر اين كه اين اعمال معين ومضبوط است و مضاربه در جايى است كه اعمال مضبوط نباشد.

چون مضاربه در جايى كه نوع تجارت و مقدار عمليات تجارى معين و مضبوط باشدنيز صحيح است و براى انحصار مضاربه در اعمال غير مضبوط دليل وجودندارد.

اشكال دوم: تمسك به آيه شريفه «اوفوا بالعقود» كه بر وجوب وفاى به عقد دلالت مى كند در اين مورد صحيح نيست، زيرا مضاربه از عقود جايز(غير لازم) مى باشد، ازاين رو استدلال بر آن به ادله اى كه بر لزوم و وجوب دلالت مى كند صحيح نيست.

البته مى توان براى اثبات صحت مضاربه در موارد مذكور به آيه شريفه «... الا ان تكون تجارة عن تراض...» استدلال كرد، چون تجارت به معناى اعم، بر مواردى كه پيشترآمده مانند خريد مواد اوليه غذايى و تركيب و طبخ و فروش آنها صدق مى كند، اگرچه ادله خاصى كه در مضاربه آمده شامل آنها نمى شود. مقتضاى شمول آيه شريفه اين است كه در چنين مواردى با اين كه مضاربه اصطلاحى نيست عقد صحيح باشد.

به همين دليل محقق يزدى در شرط نهم از شروط مضاربه احتمال داده اند كه اطلاق عمومات شامل سود آورى از راه غير تجارت به معناى خاص آن نيز بشود، مانند آن كه به كسى پولى داده شود تا آن را در زراعت هزينه كند و سودش ميان آن دو تقسيم گردد.((5)) آيت اللّه خويى بر اين نظريه سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى اشكال كرده كه استدلال به عمومات بعيد است، چون دلالت عمومات تمام نيست و حكم به صحت چنين معامله هايى به دليل خاص نياز دارد و از آن جا كه دليل خاصى وجود نداردمقتضاى قاعده، بطلان اين معاملات مى باشد.((6)) ايشان در باره دليل بطلان طبق مقتضاى قاعده و بعيد بودن تمسك به عمومات مى نويسد:

گاهى عقد خارجى از نوع بيع و اجاره و مانند آن است، يعنى عقدهايى كه هريك ازطرفين چيزى را كه مالك آن هستند به ديگرى تمليك مى كنند. در چنين مواردى تمسك به عمومات تجارت اشكالى ندارد و بر اين اساس ما براى اثبات صحت معاطات به عمومات تجارت استدلال كرديم. برخى ديگر از عقود چنين نيستند، يعنى طرفين در آن ها مال خود را به يك ديگر تمليك نمى كنند، مانند مضاربه و مزارعه ومساقات كه مالك در آنها چيزى جز بخشى از سود را به عامل تمليك نمى كند و آن سود نيز ال آن وجود ندارد، زيرا مالك چيزى جز اصل مالش را مالك نيست، پس چگونه مى تواند بخشى از سودى را كه هنوز مالك آن نشده به ديگرى تمليك كند.بنابراين مقتضاى قاعده در اين موارد بطلان است و عمومى نيز وجود ندارد كه مقتضى صحت باشد. از اين رو همه سود براى مالك است، چون منافع تابع اصل مال مى باشد.

اگر بخشى از سود از ابتدا و بدون تمليك از طرف مالك براى عامل باشد اين امر برخلاف مقتضاى قاعده در عقود است، زيرا طبق قاعده، بهاى كالا مال كسى است كه كالارا داده است و همين طور كالا براى كسى است كه بهاى آن را پرداخته باشد، بنابراين دليلى وجود ندارد كه بخشى از آن براى عامل باشد. اما انتقال سود در يك لحظه به ملك مالك و سپس به عامل اگر چه معقول است ولى بر خلاف قانون مضاربه ومزارعه و مساقات است...((7))حاصل آن كه صحت عقد در اين موارد به دليل خاص احتياج دارد و اگر دليل خاصى براى آن وجود نداشته باشد مقتضاى قاعده بطلان است، مانند اجاره دادن زمين به اجرتى كه از محصولش تامين مى شود يا فروش چيزى كه بعدها به ارث مى رسد. ادله «تجارة عن تراض» اين موارد را شامل نمى شودو صحت آنها بر خلاف قاعده است و به دليل خاص نياز دارد، علاوه بر اين كه مضاربه نسبت به ديگر معامله هاى مذكور اشكال بيشترى دارد، چون مضاربه در بيشتر اوقات به يك بار تجارت منحصر نمى شود، بلكه تحقق آن به تجارت متعدد و مستمر نيازدارد.

بنابراين اگر فرض كنيم كه اصل مال صد دينار باشد و براى عامل هم نصف سود درنظر گرفته شود، سپس عامل با آن مال تجارت كند و كالايى را به صد دينار بخرد و به دويست دينار بفروشد، مقتضاى عقد مضاربه اين است كه صدوپنجاه دينار براى مالك باشد و براى عامل هم نصف سود در نظر گرفته شود، سپس عامل با آن مال تجارت كند و كالايى را به صد دينار بخرد و به دويست دينار بفروشد، مقتضاى عقد مضاربه اين است كه صدو پنجاه دينار براى مالك باشد و فقط پنجاه دينار آن به عامل تعلق بگيرد.پس اگر دو باره كالايى را با دويست دينار بخرد و به چهار صد دينار بفروشد، مقتضاى عقد مضاربه اين است كه صدو پنجاه دينار براى عامل و دويست و پنجاه دينار براى مالك باشد، در حالى كه اين بر خلاف قاعده است، زيرا دويست دينار سودى كه ازتجارت دوم به دست مى آيد سود مجموع پنجاه دينارى است كه سهم عامل بوده است، به اضافه صد وپنجاه دينارى كه سهم مالك مى باشد و طبق مقتضاى قاعده بايد 4از مبلغ سود [دويست دينار] براى عامل و 4 باقيمانده براى او و مالك باشد. بنابراين بايد از مجموع چهار صد دينار، صد و هفتاد و پنج دينار براى عامل و دويست و بيست و پنج دينار براى مالك باشد، در صورتى كه عامل فقط صد وپنجاه دينار مى گيرد ولازمه چنين چيزى اين است كه سود عامل ميان عامل و مالك تقسيم شود، در حالى كه اين بر خلاف قاعده اوليه است ، چون مالك كارى در آن انجام نداده و همه آن فقط سهم عامل است، زيرا عامل آن كار را انجام داده است، پس دليلى وجود ندارد كه نصف سود عامل براى مالك باشد.

لذا اگر دليل ما فقط قاعده اوليه بود و دليل خاصى بر صحت مضاربه وجود نداشت درهمه موارد به فساد مضاربه حكم مى كرديم، فقط به دليل وجود نصوص خاص صحت مضاربه را پذيرفته ايم.((8)) در مورد تمسك به عمومات براى اثبات صحت مضاربه مى توان گفت:

اولا. تمليك فعلى فقط در مورد بيع لازم است نه در مضاربه، زيرا ماهيت حقيقى مضاربه همان تمليك سود در صورت وجود آن است نه تمليك فعلى آن، و تمليك سود بر فرض وجود آن در برابر كار عامل، نوعى تجارت به معناى اعم است.

بنابراين تمسك به عموم آيه شريفه «... الا ان تكون تجارة عن تراض...» مانعى ندارد و باوجود عموم اين آيه شريفه جايى براى تمسك به قاعده اوليه و حكم به بطلان نمى ماند.

ثانيا. آن چه محقق خويى گفته اند مبنى بر اين كه تقسيم سود سهم عامل در هر دومعامله دوم و سوم و... خلاف قاعده است ، چون مالك در تحقق آن كارى انجام نداده است و با خلاف قاعده بودن مضاربه، صحت آن به دليل خاص نياز دارد و تمسك به عمومات كافى نيست ((9))اشكال دارد، زيرا در جواب ايشان مى توان گفت كه سهم عامل از سود معامله اول متزلزل بوده و بر عدم حصول سود در معامله دوم معلق است و هرگاه در معامله دوم سودى به دست آيد سهم عامل از سود اول به وى منتقل مى شود، گويا كه در معامله اول اصلا سودى وجود نداشته است. بنابراين در مثال قبلى، اصل سرمايه در معامله اول صد دينار بوده است، اگر چيزى را كه با آن پول خريده بودبه دويست دينار بفروشد سهم عامل پنجاه دينار خواهد بود و اگر چيزى را به دويست دينار بخرد و سپس آن را به چهار صد دينار بفروشد، سهم عامل از سود اول ناديده گرفته مى شود و بايد مجموع سود در معامله هاى بعدى حساب شود و چون مجموع سود چند معامله سيصد دينار شده، از اين رو نصف آن كه صد و پنجاه دينار باشد آسهم عامل است، نسبت به معامله هاى بعدى هم اين گونه است. بنابراين هر گاه سودجديدى به دست آيد سود قبلى نسبت به آن حساب نمى شود تا مدت مضاربه پايان پذيرد. در اين هنگام آخرين سود، حساب شده و ميان عامل و مالك براساس چيزى كه بر آن عقد بسته اند تقسيم مى شود كه اين حالت را ملكيت متزلزل مى گويند. درخمس نيز اين گونه است، خمس به مجرد پيدا شدن سود واجب مى شود ولى شارع تاخير در پرداخت آن را تا پايان سال مجاز شمرده است و مستحقين خمس را هم درمعامله هايى كه در وسط سال با آن مال صورت مى گيرد شريك نكرده است و صحت آن معاملات نيز به امضاى آنها يا اجازه حاكم نياز ندارد. دليل اين مسئله چيزى نيست جز آن كه سهم افراد مستحق از مال قبلى به مال بعدى منتقل مى شود و سهم قبلى آنان كان لم يكن تلقى مى گردد.

همچنين نسبت به خسارت هايى كه بر مال وارد مى شود نيز اين گونه است، سودهايى هم كه در طول سال به دست مى آيد در مسئله مضاربه وارباح مكاسب به عنوان پشتوانه اصل سرمايه و مال محسوب مى شود و معناى پشتوانه بودن اين است كه مالكيت عامل يا افراد مستحق خمس نسبت به آن سودها مالكيت متزلزل است. پس اگر در طول سال زيانى وارد شود از سود كاسته شده و نقصان اصل سرمايه با آن جبران مى شود و اگر بعد از جبران اصل سرمايه چيزى اضافه شود، مطابق عقدمضاربه بين عامل و مالك تقسيم مى گردد و خمس آن به افراد مستحق تعلق مى گيرد.

در اين مطلب، ميان قول مشهور يعنى شريك شدن عامل در عين مال با پيدا شدن سود و ميان آن چه ما مطرح كرديم مبنى بر اين كه ممكن است عامل در ماليت مال شريك باشد فرقى وجود ندارد، چون در هر صورت مى توان از اشكال خلاف قاعده بودن مضاربه اين چنين جواب داد كه ملكيت در مواردى مثل مضاربه و خمس ملكيت متزلزل است و ملكيت متزلزل نيز چيزى است كه عقلا آن را مانند ديگر اعتبارها آمعتبر دانسته اند. وقتى چنين چيزى نزد عقلا معتبر بود دليلى براى انكار شمول عمومات نسبت به آن وادعاى خلاف قاعده بودن آن وجود ندارد.

در ملكيت متزلزل هم ميان ملكيت نسبت به عين و ميان ملكيت نسبت به ماليت آن فرقى نيست ، زيرا ملكيت نسبت به ماليت سود نيز به تبديل شدن شركت درماليت سود از معامله اولى به شركت در ماليت سود در معامله دوم و سوم... نيازمند است تازمان مضاربه و انجام معامله ها پايان يابد.

البته بايد گفت اشكالى كه در مورد شركت عامل در خود عين مال وجود داشت درمورد اشتراك در ماليت وجود ندارد، چون در اين صورت عين به مالك تعلق دارد وعامل سهمى در آن ندارد.

با اين حال، انصاف آن است كه مضاربه در اين مواردى كه مطرح شد بر خلاف قواعداست و عقلا مضاربه با اين كيفيت را نمى پذيرند. همچنين تمسك به عمومات در اين مورد مشكل است، اگر چه در جايى كه مضاربه عرفى باشد تمسك به عمومات اشكالى ندارد و حكم به صحت درچنين جايى از باب مطلق تجارت است نه از باب مضاربه شرعى و تجارت به معناى اخص آن.

به نظر عقلا هم مضاربه عرفى به هيچ وجه باعث نمى شود كه عامل به مجرد ظهورسود حتى در ماليت آن در آن شريك شود، بلكه شراكت بعد از حصول قطعى سودوكم كردن خسارت صحيح است.

مضاربه عرفى مانند ضمان عرفى، نوعى عقد است و اين غير از مضاربه شرعى است، از اين رو احكام مضاربه شرعى را ندارد، چون مطابق قاعده نيست.

مسئله هفتم: از ادله مضاربه چنين استفاده مى شود كه سود ميان مالك و عامل بايد به صورت مشاع باشد. پس اگر براى يكى از آن دو نفر سود معينى قرار داده شود وبقيه اش براى ديگرى باشد يا اين كه بقيه آن به صورت مشترك ميانشان تقسيم گرددصحيح نيست، زيرا ظاهر روايات اين است كه آن دو در تمام سود به صورت مشاع شريكند، و تعيين مقدارى از سود براى يك نفر با مفهوم عقد مضاربه اى كه در روايات آمده منافات دارد.

در اين زمينه روايات فراوانى وجود دارد:

صحيحه محمد بن مسلم، قال: سالته عن الرجل و يعطی المال مضاربة و ينهى ان يخرج به فخرج ، قال: يضمن المال و الربح بينهم، ((10)) محمد بن مسلم از يكى از دو امام باقر(ع) يا صادق(ع) روايت مى كند كه از ايشان درباره مردى پرسيدم كه مالش را به عنوان مضاربه به ديگرى مى دهد و او را از بيرون بردن آن نهى مى كند ولى وى آن را بيرون مى برد. امام(ع) در پاسخ فرمودند: او ضامن مال است و سود ميانشان تقسيم مى شود.

نظير اين حكم در صحيح حلبى((11)) و صحيح كنانى((12)) و صحيح جميل((13)) نيز آمده است.

در موثقه اسحاق بن عمار از امام كاظم(ع) چنين آمده است:

قال: سالته عن مال المضاربة، قال: الربح بينهما و الوضيعة على المال، ((14)) اسحاق بن عمار مى گويد از حضرت كاظم(ع) در باره مال مضاربه پرسيدم. آن حضرت در پاسخ فرمودند: سود ميان آن دو تقسيم مى شود و خسارت به همه مال تعلق مى گيرد.

در برابر اين روايات، روايتى در كتاب قرب الاسناد وجود دارد كه عبداللّه بن حسن ازعلى بن جعفر و او هم از برادرش، موسى بن جعفر(ع) چنين نقل مى كند:

قال: سالته عن رجل اعطی عبده عشرة دراهم على ان يودي اليه العبد كل شهر عشرة دراهم قال: لاباس، ((15)) راوى مى گويد: از امام هفتم در باره مردى پرسيدم كه ده درهم به غلامش داد به اين شرط كه غلامش هر ماه به او ده درهم بدهد. آن حضرت در پاسخ فرمودند: اشكالى ندارد.

اين روايت ضعيف است و كسى به آن عمل نكرده است.

به هر حال از ظاهر روايات چنين بر مى آيد كه سود مال ميان مالك و عامل تقسيم مى شود و طبق مقتضاى اطلاق «الربح» كه اسم جنس است همه سود چنين حكمى دارد، از اين رو نمى توان مقدار معينى از سود را براى يك نفر و بقيه را براى ديگرى و يا به صورت مشترك ميان آن دو قرار داد، چون اين كار با مقتضاى روايات كه مى گويند همه سود مال ميان آن دو تقسيم مى شود منافات دارد.

از آن چه گفته شد اشكال سخن آقاى خويى(ره) در كتاب مبانى العروة الوثقى معلوم مى شود. ايشان مى گويد:

از ادله مضاربه به دست نمى آيد كه جزء جزء سود ميان آن دو مشترك است. از ادله مضاربه فقط اين مطلب استفاده مى شود كه مجموع سود براى آن دو نفر است، دربرابر اين كه مجموع آن به يكى اختصاص داشته باشد. در اينجا هم اگر مالك ده ديناراز سود را براى خودش بردارد و بقيه اش ميان آن دو به صورت مساوى تقسيم شود، اين مطلب صدق مى كند كه مجموعه سود براى آن دو نفر بوده است واين به اين معنااست كه مضاربه با آن مال به اين شرط محقق شده كه نصف سود به جز پنج دينار آبراى عامل باشد و با وجود اطمينان به بيشتر بودن سود از ده دينار اين نوع مضاربه هيچ اشكالى ندارد، زيرا در اينجا صدق مى كند كه سود ميان آن دو مشترك و به صورت مشاع مى باشد.((16)) اشكال اين سخن آن است كه همان گونه كه گفته شد ظاهر عبارت «الربح بينهما» اين است كه سود ميان آن دو نفر تقسيم مى شود، به اين معنا كه هر جزيى از سود به صورت مشاع به آن دو نفر تعلق دارد و با جدا كردن بخشى از سود براى صاحب مال سازگارى ندارد. اين سخن نيز كه مقصود از «الربح بينهما» اين است كه مجموع سودميانشان تقسيم شود، مخالف ظاهر اطلاق اين جمله است و به مؤونه بيشترى نيازدارد.

بنابراين اگر در مضاربه بخش معينى(مثلا 20% از اصل مال، نه از سود) به عنوان سودمضاربه و سهم قطعى مالك قرار داده شود اشكال دارد، زيرا طبق مفاد اخبار مضاربه تمام سود به صورت مشاع ميان آن دو تقسيم مى گردد.

برخى ادعا كرده اند كه چنين مضاربه اى را مى توان اين گونه تصحيح كرد كه مالك مضاربه كننده عامل را وكيل مى كند تا هر سهم مشاعى از سود را كه بخواهد برايش تعيين كند، سپس او را وكيل مى كند تا آن سهم را با سهم معينى كه ماهانه به مالك مى پردازد مصالحه كند، دراين صورت مالك مى تواند آن مقدار معين از سود يا كمتراز آن را قبل از آن كه سودى به دست آيد يك دفعه از عامل به عنوان قرض بگيرد.وقتى سود به دست آمد مقدارى را كه گرفته از سهم مشاع كم و بقيه را مصالحه مى كند.

اين راه حل صحيح نيست، چون لازمه اش اين است كه هنگام وكيل نمودن عامل، مضاربه اى در ميان نبوده و فقط وعده مضاربه است كه آن هم با تعيين سهم از طرف وكيل محقق مى شود و اين نيز باطل است.

پس براى تصحيح اين مطلب بهتر است كه گفته شود تعيين مقدار معينى از اصل مال هنگام مضاربه راهى است براى تعيين سهم كسرى از سود كه واقعا با آن برابرى مى كند و عامل با وكيل شدن از طرف مالك آن را آشكار مى سازد. در اينجا اگرچه هنگام مضاربه غرر وجود دارد ولى از غرر در همه معامله ها نهى نشده است و تنها ازغرر در بخشى از معامله ها نهى شده است.

مسئله هشتم: اگر فرض كنيم كه بانك همه سپرده هاى ثابت مردم را در يك زمان خاص سرمايه گذارى كند و به كار بندد، در اين صورت مى توان سهم هر سپرده را ازمجموع سود، با مقايسه نسبت آن سپرده به مجموع سپرده ها در طول سال تعيين كرد.اين فرض اگر چه هيچ اشكالى ندارد، ولى نادر است، زيرا بانك همه سپرده را جمع نمى كند تا در يك زمان همه آنها را سرمايه گذارى كند، بلكه به تدريج و در زمان هاى مختلف آنها را به كار مى بندد.

بنابراين لازم است در باره اين فرض شايع بحث كنيم:

اگر سهم هر سپرده از لحظه سپرده گذارى تا زمان برداشت از حساب در نظر گرفته شود، شهيد صدر در اين باره مى نويسد:

اين فرض ما را از نظريه مضاربه اسلامى دور مى كند، چون درآمد از راه مضاربه به تجارت با مال و به دست آوردن سود از اين طريق استوار است و اين با در آمد ربوى  كه به اسم سود و بر پايه قرض استوار است فرق دارد. پس اگر از روز اول، سپرده گذارى ثابت را در حساب سود وارد كنيم على رغم اين كه چنين سپرده اى در اين روز هيچ نتيجه و سودى ندارد معناى چنين كارى اين است كه ما به درآمد حاصل ازبهره نزديك شده و از در آمدى كه براساس مضاربه اسلامى به دست مى آيددورشده ايم. به همين دليل پيشنهاد مى كنيم بانك حساب هاى خود را براين فرض تنظيم كند كه بازدهى هر سپرده ثابتى بعد از دو ماه از زمان سپرده گذارى شروع مى شود و قبل از آن اصلا بازدهى نداشته باشد. توجيه فقهى اين پيشنهاد آن است كه بانك با سپرده گذاران شرط كند كه اگر سهم واقعى سود آنها از سهمى كه بانك براساس فرض مطرح شده در نظر گرفته بيشتر شد از آن مقدار اضافى صرف نظركنند. بنابراين وقتى كه سپرده زيد از ابتداى ماه دوم تا پايان سال بازدهى داشته باشد وبازدهى سپرده ديگرى به همان اندازه كه مال خالد است از ابتداى ماه چهارم تا پايان سال باشد و فرض كنيم كه سود به دست آمده از بازدهى سپرده زيد بيشتر از سودبازدهى سپرده خالد باشد على رغم اين كه مقدار آن دو در اين فرض مساوى است آدر اين صورت سهم واقعى سپرده زيد از سود، بيشتر از سهم سپرده خالد است. ازاين رو براى اين كه بانك بتواند دو سپرده را در مقدار سود با هم برابر كند، بايد باسپرده گذاران شرط كند كه براساس روشى كه بانك طبق آن سودها را بين سپرده هاتقسيم مى كند، از آن مقدار اضافى صرف نظر كنند، دراين صورت سود بين سپرده هابراساس مقدار آنها و مدت زمان سپرده گذارى بعد از آن كه زمان لازم براى بازدهى كه به صورت تمام در نظر گرفته شده از آن كم شد تقسيم مى گردد.((17)) البته فرد بعدى مى تواند براساس شراكت عقدى، به مجرد سپرده گذارى، بافرد قبلى شريك شود همچنان كه برخى از روايات براين نوع تشريك دلالت مى كنند و دربحث شركت به آنها اشاره خواهيم كرد. بنابراين هيچ مانعى ندارد كه فرد بعدى با فردقبلى در مال مضاربه شريك شود و شريك هم از زمان تحقق شركت سود خواهدبرد.

مسئله نهم: اگر مضاربه باطل گردد تمام سود براى مالك خواهد بود، خواه عامل ومالك هر دو از فساد مضاربه آگاه باشند يا هر دو نسبت به آن بى اطلاع باشند و يا يكى عالم به فساد باشد و ديگرى جاهل، زيرا معامله هايى كه عامل انجام مى دهد براى مالك است و سود آن نيز براى مالك خواهد بود و بطلان مضاربه به آن ضررى نمى زند، چون مضاربه حتى اگر باطل باشد باز هم مستلزم اذن مالك در تجارت است، پس وقتى معامله با اذن مالك باشد صحيح است.

نمى توان اشكال كرد كه در صحت معامله ها اظهار رضايت لازم است و مجرد رضايت قلبى كفايت نمى كند و در اينجا هم اظهار رضايت مفقود است، زيرا در جواب مى گوييم: اظهار رضايت مالك نسبت به مضاربه بدون آن كه رضايت را به مضاربه مقيدكند، اظهار رضايت نسبت به ديگر معامله ها نيز حساب مى شود و مجرد رضايت قلبى نيست، البته اگر رضايتش را به مضاربه مقيد كند صحت معامله هاى ديگر بر اجازه اوتوقف خواهد داشت و گرنه اين معامله ها به دليل فقدان اذن يا اجازه باطلند.

در مضاربه باطل بنابر اين كه اذن مالك به مضاربه محدود نباشد اگرعامل معامله اى را با مال مالك انجام دهد و هر دوى آنها يا فقط خود عامل نسبت به بطلان مضاربه بى اطلاع باشد عامل مستحق اجرة المثل عملش خواهد بود، زيرا فرض بر اين است كه مالك به انجام آن معامله ها اذن داده است و عامل نيز قصد انجام عمل مجانى رانداشته است. پس كسى كه از عمل عامل بهره بردارى مى كند ضامن مزد آن نيزخواهد بود و فرض بر اين است كه مالك، عمل عامل را استيفا كرده است ، چون وى اذنش را به مضاربه مقيد نكرد، و بطلان مضاربه هم به استيفاى مالك و ضمان اجرة المثل ضررى نمى زند. ولى اگر مالك و عامل هر دو و يا فقط عامل نسبت به آن آگاه باشد سيد محمد كاظم يزدى مى فرمايد كه عامل اجرتى ندارد، زيرا او با وجود آگاهى از صحيح نبودن معامله به آن اقدام كرده است. مرحوم حكيم نيز در كتاب مستمسك العروه بر گفته ايشان چنين اشكال مى كند:

علم به عدم صحت شرعى معامله اقتضا نمى كند كه عامل بر عمل تبرعى و مجانى اقدام كرده باشد تا موجب عدم استحقاق اجرت گردد. همچنين در مسئله غاصب هم اين گونه است، چون وقتى وى چيزى را با مال غصبى مى خرد، قصد خريد دارد نه آن كه قصد گرفتن مال را به صورت مجانى داشته باشد، فروشنده هم وقتى از غصب آگاه باشد باز هم قصد فروش دارد نه تمليك مجانى، و به همين دليل بيع با اجازه مالك صحيح است و اگر آن دو قصد بيع را نداشتند بيع با اجازه صحيح نمى شد.((18)) سخن مرحوم خويى در كتاب مبانى العروة الوثقى نيز به همين نكته باز مى گردد:

علم به فساد شرعى، با انجام عمل به صورت مجانى و بدون عوض ملازمه اى ندارد ومعمولا عامل قصد عوض دارد اگر چه بداند شارع آن مضاربه را امضا نكرده است ومقتضاى سيره قطعى عقلايى اين است كه اگر كسى فردى را به كارى امر كند و عملش را استيفا نمايد ضامن اجرت عملش خواهد بود، خواه عالم به فساد باشد و خواه جاهل ، زيرا تنها معيار براى عدم ضمان اجرت، قصد مجانى داشتن است و در اينجاعامل چنين قصدى ندارد.((19)) برخى احتمال داده اند كه در صورت علم هردو به فساد مضاربه، عامل از باب قصدجعاله مستحق سهمش از سود است ، چون مضاربه مركب از وكالت و جعاله يا وكالت و اجاره است.

اين احتمال درست نيست، زيرا مضاربه مانند مصالحه امر بسيطی است و تحليل آن به وكالت و اجاره آن را از بسيط بودن خارج نمى كند، پس دليلى ندارد كه عامل از باب جعاله مستحق سهمش از سود باشد.

تمام اين بحث ها در صورتى است كه اذن مالك در خصوص مضاربه نباشد اما درصورتى كه اذن و اجازه بعدى مالك به مضاربه اختصاص داشته باشد، عامل نه مستحق سود خواهد بود و نه مستحق اجرة المثل، زيرا فرض بر اين است كه اذن مالك مقيد به مضاربه است و مالك او را به عمل ديگرى فرمان نداده و چيزى ازعملش را استيفا نكرده است و همان گونه كه مرحوم خويى تصريح كرده اند، ((20))اجازه معامله ها بعد از وقوع آنها به منزله استيفاى عمل نيست.

البته اگر در اين فرض مالك به خيال اين كه عقد مضاربه صحيح است او را به انجام معامله ها فرمان دهد بر او لازم است كه اجرة المثل اين كار را به او بدهد حتى اگر بعداز آگاهى از فساد مضاربه آن معامله ها را اجازه ندهد، زيرا كار عامل، محترم است وفرض هم بر اين است كه مالك او را به انجام اين كار امر كرده است.

از آنچه گفته شد معلوم مى شود در جايى كه مضاربه باطل است مى توان معامله هاى بانكى را صحيح دانست، چون نوعا اذن مالك به مضاربه محدود نيست. البته بانك دربرابر كارش فقط مستحق اجرة المثل است و سودى نمى برد، زيرا فرض بر اين است كه مضاربه صحيح نيست. بنابراين اگر عامل و مالك به مقدار سودى كه در مضاربه معين شده صلح كنند هيچ اشكالى ندارد و اگر مصالحه اى در ميان نباشد مالك بايداجرة المثل بدهد. هيچ اشكالى ندارد كه مالك بانك را وكيل كند براى اين كه حق خود را از اجرة المثل در برابر معامله هايى كه بر مال مضاربه انجام داده، تعيين كندحتى با اين فرض كه مضاربه صحيح نباشد.

همچنين از مطالب گذشته حكم اين مسئله هم معلوم مى شود كه مالك به عامل اجازه بدهد كه معامله هاى ديگرى مانند مساقات و مزارعه و يا شركت انجام بدهد. چون فرض بر اين است كه عامل در انجام هر نوع معامله اى وكيل مى باشد، پس همه معامله ها صحيح است، زيرا در انجام هر نوع معامله اى اذن صريح وجود دارد و تنهابحث در باره حق عامل است ، براى اين كه حق او در غير از مضاربه معلوم نيست.حال اگر مالك به او وكالت دهد تا ميزان حقش را از اجرة المثل تعيين كند و يا با او به مبلغى مصالحه كند هيچ اشكالى ندارد، در غير اين صورت بر مالك لازم است كه اجرة المثل را بدهد، چون كار عامل محترم است و با اذن و امر مالك انجام گرفته است.

مسئله دهم: اگر شخصى از بانك پول بگيرد تا با آن مضاربه كند، ولى با آن مضاربه انجام ندهد، بلكه آن را در پرداخت بدهى هايش يا ساخت منزل يا تعمير آن و يا ديگرنيازهايش هزينه كند، او عصيان و خيانت كرده و مستحق تنبيه و تعزير است و با تصرف در آن مال و اتلافش ضامن مى باشد. البته بانك نمى تواند بيشتر از آن مقدارى كه شخص گرفته است به عنوان سود از او بگيرد، زيرا فرض بر اين است كه آن شخص با آن مال، مضاربه اى انجام نداده و نسبت به سود هم هيچ ضمانى ندارد، از اين رو كه سودى وجود نداشت تا ضامن باشد، بلكه فقط امكان داشت با مضاربه حاصل شود وفرض هم بر اين است كه به دست نيامده است. اگر آن شخص با رضايت خودش چيزى را به بانك بدهد اشكالى ندارد، چون قرض يا شرطی در ميان نيست تا اين سود باعث ربا شود، بلكه در حقيقت آن چه او مى پردازد بخشش(هبه) است. البته نمى توان آن شخص را مجبور كرد كه چيزى را به عنوان هبه بپردازد، مگر اين كه پرداخت آن در عقد لازم ديگرى به عنوان جريمه كوتاهى و تعدى او از آن چه در عقدمقرر شده، شرط شود. اين جريمه اى كه شرط مى شود تحت عنوان شرط سود درقرض نمى گنجد، بر خلاف شرط غرامت در باب قرض كه عنوان شرط سود بر آن صدق مى كند.

همه اين ها در صورتى است كه آن شخص پول را در جهت حوايج شخصى خودخرج كرده و آن را تلف كند. اما اگر آن پول را در معامله هاى ديگرى غير از مضاربه مانند مزارعه يا مساقات و يا يك كار توليدى هزينه كند و اذن بانك هم به خصوص مضاربه مقيد نباشد، معامله هايى كه با عين آن مال انجام مى شود صحيح است، زيرامورد اذن است. سود اين معامله ها براى بانك است و عامل مستحق اجرة المثل مى باشد، چون با توجه به اين كه اذن بانك به مضاربه اختصاص نداشت، كار اين شخص در انجام معامله ها مورد اذن بانك و مستحق اجرت است. البته بانك مى توانددر اجرة المثل معامله هايى كه عامل انجام داده با وى مصالحه كند. ولى اگر اذن بانك به خصوص مضاربه مقيد باشد، معامله هايى كه عامل با عين آن مالى كه از بانك گرفته انجام داده، باطل است، مگر اين كه بانك نسبت به آنها اجازه دهد و با اجازه، بانك مستحق سود آن معامله خواهد بود و عامل استحقاق اجرت ندارد، زيرا نسبت به كاراو اذنى وجود نداشت و فرض هم بر اين است كه بانك عمل او را استيفا نكرده است.اگر چه اجازه بانك موجب صحت معامله هايى مى شود كه عامل انجام داده است ولى اين اجازه به منزله استيفاى عمل عامل نيست.

در صورتى كه عامل معامله ها را در ذمه و براى خودش انجام دهد و با آن پولى كه ازبانك گرفته بدهى اش را بپردازد، معامله هايى كه براى خودش انجام داده صحيح است و بانك نسبت به سود آنها هيچ حقى ندارد و فقط مى تواند پولى را كه عامل گرفته بودبدون زياده مطالبه كند، مگر اين كه در ضمن عقد لازمى، گرفتن زياده به عنوان جريمه تخلف او از قرار عقد شرط شده باشد.

مسئله يازدهم: مضاربه با مرگ يا ديوانه شدن يكى از دو طرف عقد مضاربه باطل مى شود، چون مضاربه از عقود جايز و اذنى است و مرده يا ديوانه نمى تواند اذن بدهدو نمى شود به او اذن داد.

بعضى از فقه، سفاهت را به جنون و موت ملحق كرده اند. شايد منظور از لفظ جنون در عبارت عروة الوثقى همين سفاهت باشد، زيرا بعد از ذكر شرط بلوغ و عقل واختيار در عبارت نيازى به لفظ جنون نبود.

بيشتر فقها در اينجا بحث سفاهت را مطرح نكرده اند و فقط در بحث حجر گفته اند كه سفيه از تصرف در مالش محجور است.

در مبانى العروه آمده است:

بدون ترديد، عدم سفاهت در مالك معتبر است و سفيه نمى تواند با عامل عقد مضاربه ببندد، چون از تصرف در اموالش محجور است. اما نسبت به اعتبار عدم سفاهت عامل دليلى وجود ندارد، براى اين كه قبول مضاربه توسط عامل نه تصرف در اموالش به شمار مى آيد و نه تصرف در عملش كه درحكم مال است. عامل عملش را به مالك تمليك نمى كند و مضاربه عقدى است شبيه وكالت چنان كه از محقق حلى نقل شده  يا شبيه جعاله. بنابراين دليلى براى شرط عدم سفاهت در عامل وجود ندارد، زيراسفيه از پذيرش وكالت يا جعاله منع نمى شود.

بلكه بسيارى از فقها گفته اند سفيه مى تواند عوض خلع را بگيرد، چون اين كار به دست آوردن مال است نه تصرف دراموال.((21)) مى توان گفت مضاربه از سنخ معاوضه است ، زيرا بخشى از سود در برابر كار عامل وكار عامل هم در برابر بخشى از سود است و مقتضاى معاوضه تمليك از هر دو طرف است. بنابراين در اينجا لازم مى آيد عامل با اين كه سفيه است و از تصرف در اموالش محجور مى باشد، عملش را كه به منزله مالش محسوب مى شود به مالك تمليك كند.به همين دليل گروهى از فقها در باب اجاره گفته اند كه سفيه نمى تواند خود را براى كارى اجاره دهد. در حالى كه در جعاله و وكالت هيچ تمليك عملى وجود ندارد، بلكه جعاله از ايقاعات به شمار مى رود در صورتى كه مضاربه عقد است، پس نمى توان مضاربه را به وكالت يا جعاله قياس كرد.

بنابراين در عامل مضاربه نيز شرط است كه سفيه نباشد، علاوه بر اين مى توان گفت كه آيه شريفه «لاتؤتوا السفهاء اموالكم، ((22)) مال هايتان را به سفيهان ندهيد» دلالت مى كند كه مالكان نبايد مالشان را به افراد سفيه بدهند، پس چگونه مى توان از آنان كارى را پذيرفت كه مانند مال است.

از آنچه گفته شد حكم بيهوشى هم روشن مى شود، اذن با بيهوش شدن اذن دهنده باطل مى شود، پس همچنان كه وكالت با بيهوش شدن باطل مى شود، اذن صاحب مال در مضاربه نيز با بيهوش شدن او باطل مى گردد.

مسئله دوازدهم: هر تعهدى كه عامل در ضمن عقد مضاربه به مالك بدهد، تا هنگامى كه مضاربه پابرجاست واجب است به آن عمل كند، بلكه بايد به هر تعهدى كه درضمن عقد لازم ديگرى مانند صلح داده باشد نيز عمل كند. پس اگر عامل متعهد شدكه مال را بيمه كند واجب است آن را بيمه كند و اگر جبران خسارت مال را درصورت بيمه نكردن آن به عهده بگيرد، در صورت خسارت ديدن مال بايد آن راجبران كند. اين حكم هيچ منافاتى با روايات «الوضيعة على المال» ندارد، زيرا مضمون شرط مذكور جبران خسارت است نه اين كه خسارت از ابتدا بر عامل باشد.

همچنين اگر عامل به مالك تعهد دهد كه در پايان مضاربه يا فسخ آن، مال مضاربه را به قيمت روز پايان مضاربه يا روز فسخ آن و يا به قيمت توافقى از مالك بخرد، بر اوواجب است كه مطابق شرط وتعهد آن مال را بخرد.

مسئله سيزدهم: عامل در زمان حيات خود مى تواند بانك را وكيل كند كه مال مضاربه را در محلى كه قرار دارد، ببيند و آن را انتقال دهد و در صورت لزوم آن را بفروشد وسود را تقسيم كرده و سهم عامل را بدهد. اين كار به مقتضاى وكالت جايز بوده و به معناى فسخ مضاربه نيست، بلكه مضاربه همچنان باقى است و بانك فقط به عنوان وكيل از طرف عامل اين كار را انجام مى دهد، اگر چه آن مال براى بانك است. حتى عامل مى تواند وصيت كند كه بانك اين كارها را بعد از مرگ او و انفساخ مضاربه انجام دهد، چون اين كار وصيت به پس دادن امانت هايى است كه انجام آن بر وصى لازم است.

البته بانك براى ورود به انبار كالاها و نقل آنها بايد از ورثه عامل اجازه بگيرد و اين مقتضاى جمع بين ادله نفوذ وصيت با ادله اى است كه مدلول آنها عدم جواز تصرف درمال ديگرى است، مگر با اذن او. اين در صورتى است كه موصى براى ورود و خروج كالا مبلغى تعيين نكرده باشد، ولى اگر خود او مالى براى آن تعيين كرده باشد دروصيت به ثلث داخل مى شود و به اجازه گرفتن از ورثه نيازى نيست.

آشكار است كه لزوم اجازه گرفتن براى فروش كالاها در صورتى است كه عامل به اندازه سهمش از سود در آن كالاها شريك باشد، زيرا آن سهم به ورثه منتقل شده است.

مسئله چهاردهم: فسخ مضاربه از طرف مالك يا عامل جايز است، مگر اين كه درضمن عقد لازم ديگرى شرط شود تا مدت معينى مضاربه فسخ نشود، در اين صورت به مقتضاى شرط، فسخ مضاربه جايز نيست. ادعاى اين كه چنين شرطی حرام كردن حلال است، درست نيست، زيرا شرط عدم فسخ، شرط چيزى است كه اختيار انجام دادن يا ترك آن را داشته است و شرط فعل يا ترك، شرط كارى است كه جايز است وحرام كردن حلال نيست.

اگر طرف شرط تخلف كند و مضاربه را فسخ نمايد مضاربه باطل مى شود، چون شرط عدم فسخ، حكم وضعى در پى ندارد و فسخ از حقوق نيست تا مانند حق خيار آدر بيع با شرط ساقط شود، بلكه فسخ از احكام شرعى است و شرط عدم فسخ فقط حكم تكليفى دارد.

اگر مضاربه قبل از پايان زمان آن فسخ شود و نتوان حق عامل را معين كرد، عامل ومالك بايد نسبت به آن صلح كنند و همان گونه كه در برخى قوانين آمده است حق عامل به اجرة المثل تبديل نمى شود، زيرا اجرة المثل در جايى است كه اجرت معينى در عقد مطرح نباشد و در اينجا اجرت معين وجود دارد.

مسئله پانزدهم: در احكامى كه مطرح شد ميان مضاربه فردى و مضاربه اشتراكى تفاوتى وجود ندارد. مقصود از مضاربه اشتراكى، نوعى از مضاربه است كه چندين نفردر عرض هم يا در پى هم با يك شخص حقيقى يا حقوقى توافق كنند كه آن شخص بااموالشان كاركند و به طور صريح يا ضمنى به او اجازه بدهند كه اموالشان را با هم يا بامال خود مخلوط كرده و با آن معامله كند.

در مضاربه اشتراكى همه آن افراد بهره بردار به صورت مجموعى به عنوان صاحب كالا به حساب مى آيند و ارتباط ميان آنها مشاركت به اندازه نسبت مالشان مى باشد.عامل كسى است كه متعهد شده تا با اموال آنها كار كند و فرقى نمى كند كه آن شخص حقيقى باشد يا حقوقى(مانند بانك ها يا مؤسسات مالى)، ارتباط ميان صاحبان مال وعامل به صورت مضاربه است.

عامل مى تواند با آنان در اصل مال شريك شود، در اين صورت عامل به نسبت مالش با آنان شريك و نسبت به سهم ديگران عامل به شمار مى آيد. در مضاربه اشتراكى، مخلوط شدن اموال صاحبان سرمايه با يكديگر و يا با مال عامل در صورت رضايت صريح يا ضمنى اشكال ندارد.

مضاربه اشتراكى طورى نيست كه ضرر فقط به برخى از افراد برسد، با معين شدن سهم هريك در اصل سرمايه و اقدام عامل به مضاربه و تنظيم و تقسيم سود نيز براساس سهم هريك از شرك، ضرر و خسارت نيز بر همه صاحبان سرمايه به نسبت سهمشان وارد مى گردد، سود هم به همان نسبت ميان آنها تقسيم مى شود.

در تعيين سهم سود سرمايه ها بايد مدت بقاى هريك از افراد در سرمايه گذارى درنظر گرفته شود، سرمايه هاى هريك از افراد بر حسب مقدار و مدت سرمايه گذارى ازسهمى از درآمدها برخوردار است. برخوردارى از سهم سود متناسب با ميزان ومدت سرمايه گذارى، عادلانه ترين راه براى رسيدن صاحبان سرمايه به حق خودمى باشد. اما در مورد حقوق و منافعى كه دست يابى به آن ممكن نيست، ظاهر اقدام آنها بر مضاربه اشتراكى اين است كه توافق ضمنى بر ابراى آن دارند.

بنابراين اگر يكى از سرمايه گذاران در وسط كار جدا شود سود او به نسبت سهمش تا آن زمان محاسبه مى گردد ولى خسارت هاى احتمالى بعدى در نظر گرفته نمى شود. از اين رو بعد ازاين مصالحه و توافق اگر خسارتى پديد آيد به فردى كه از آنان جدا شده نمى توان مراجعه كرد، چون صلح از عقود لازم است، مگر اين كه شرط شود كه در خسارت بعدى نيز به نسبت سهمش به او مراجعه شود كه در اين صورت اشكالى ندارد.

ضميمه 1: شهيد صدر مى فرمايد: گاهى عامل مضاربه به دروغ ادعا مى كند كه مال مضاربه تلف شده يا سودى نداشته است. پيشنهاد مى شود كه بانك با او طبق اين اصل كلى رفتار كند كه مقرر مى دارد همواره مفروض بقاى سرمايه و بقاى حداقل سوداست مادامى كه خلاف آن با قراين معين ثابت نشده باشد و از آن جا كه اين اصل برخلاف قاعده اى است كه مى گويد قول امين را بايد در اموالى كه مالك در اختيارش گذاشته و اجازه تجارت با او را داده، پذيرفت.

بنابراين بايد اصل فرض بقاى سرمايه وحداقل سود را يا از راه شرط فعل تصحيح كرد به اين صورت كه بانك در ضمن عقدى با عامل شرط كند در صورتى كه براى خسارت وارده قراينى كه بانك آن قراين و شواهد را معين كرده نياورد بايد به اندازه خسارتى كه ادعا كرده به بانك بپردازد يا از راه جعاله، به اين صورت كه عامل براى تحصيل سرمايه مضاربه، جعلى براى بانك قرار دهد، مقدار جعل به اندازه قيمت اصل سرمايه با حداقل سودمفروض باشد... و يا اين كه آن قراينى را كه بانك معين كرده است بياورد.((23)) ضميمه 2: شهيد صدر همچنين مى نويسد: سهمى كه به صورت درصدى از سودبراى بانك غير ربوى در نظر گرفته مى شود به مقتضاى عقد مضاربه نيست، چون طبق عقد مضاربه فقط بخشى از سود كه طبق قاعده اولى براى مالك است براى عامل مضاربه در نظر گرفته مى شود، در حالى كه در اينجا بانك، عامل مضاربه نيست بلكه عامل مضاربه تاجرى است كه مالى را از بانك مى گيرد و بانك فقط نقش واسطه را دارد.