در عقد متضمن ايقاع اگر تصالح بر ابراء باشد، مانند جايى كه يكى به ديگرى بگويد باتو بر ابراى ذمه ات در مقابل فلان چيز صلح نمودم و يا مانند صلح متضمن اسقاط درجايى كه بگويد با تو بر اسقاط ادعاى خودم در برابر فلان چيز صلح نمودم، در اين موارد كه خود ابراء و اسقاط مورد تصالح است [شرط خيار درست نيست]... اما درعقدى كه فقط اثر ابراء و اسقاط دارد مانند صلح بر چيزى در ذمه كه باعث ابراى ذمه مى شود، ظاهرا شرط خيار صحيح است، زيرا اين عقد مانند ساير عقود و ديگر مواردصلح و بيع دين به خود بدهكار است.((368)) بحث دهم: فساد ابراء 1. بى اثر بودن ابراى فاسد هرگاه يكى از اركان ابراء به سبب فقدان يكى از شروط قبلى دچار اختلال گردد، مانندآن كه ابراء كننده اهل ابراء نباشد يا بر عهده كسى كه او را ابرا مى كند دين يا حقى نداشته باشد و يا آن كه مورد ابراء عين باشد نه دين، ابراء در چنين مواردى باطل است و هيچ اثرى ندارد و همه چيز بر همان حالت قبل از ابراء باقى مى ماند.

2. ابراى فاسد، مدلول ضمنى اش را نيز فاسد مى كند.

اگر ابراء فاسد بوده و در عين حال متضمن اسقاط حق ثابتى از ابراء كننده نيز باشد، آيابا بطلان ابراء مدلول ضمنى آن نيز كه اسقاط حق باشد باطل مى گردد و در نتيجه حق ابراء كننده همچنان باقى است يا اين كه فساد ابراء باعث فساد مدلول ضمنى آن نمى شود و حق ابرا كننده ساقط گردد؟ مثال: اگر كسى چيزى را به عنوان وثيقه دينش به ديگرى رهن دهد، سپس فرد ديگرى خسارتى به آن وارد كند كه باعث ارش شود، اين ارش گرچه مانند خود شىء، ملك راهن است ولى متعلق حق رهانتى است كه براى مرتهن ثابت مى باشد. در اين صورت اگر مرتهن عامل خسارت را از پرداخت ارش ابراء كند اين ابراء اگر چه فاسداست و اثرى ندارد ولى باعث فراغ ذمه عامل خسارت از پرداخت ارش نمى شود، زيرا ارش براى مرتهن نبوده است تا بتواند آن را از عهده او ساقط كند، اما اين ابراى مرتهن متضمن اسقاط حق رهانه مرتهن مى باشد. حال آيا فساد ابراء، اين مدلول ضمنى را نيز فاسد مى كند؟ در اين جا دو احتمال و به گفته شيخ طوسى(ره) دو قول وجوددارد:

در صورتى كه ابراى مرتهن باطل باشد آيا حق مرتهن نسبت به وثيقه نيز باطل مى شود؟ برخى گفته اند كه حق او ساقط مى شود، زيرا ابراى او از مال به طورضمنى بر اسقاط حقش نسبت به وثيقه نيز دلالت مى كند. برخى ديگر گفته اند كه حق مرتهن نسبت به وثيقه بودن ارش ساقط نمى شود، چون ابرا و عفو وى نسبت به ارش باطل بوده و وجود و عدم آن يكسان است.

پس ارش بر همان وضعيتى كه داشت باقى مى ماند [متعلق رهن خواهدبود].((369)) علامه حلى(ره) مى گويد:

ابراى مرتهن صحيح نيست و حق او باقى است، زيرا ابراى فاسد، مدلول ضمنى خودرا هم فاسد مى كند. اين مسئله مانند آن است كه مرتهن، رهن را به ديگرى ببخشد.((370)) فخر المحققين در توضيح كلام علامه مى نويسد:

علت بقاى حق مرتهن نسبت به ارش اين است كه سقوط حق او يا به تصريح مرتهن به سقوط حق است، يا به اثبات علت آن، يا از راه اثبات ملزوم آن. در حالى كه همه اين موارد منتفى هستند، چون مرتهن اسقاط حقش را به صراحت بيان نكرد، علت سقوط حق او نيز ثابت نشد، زيرا علت آن همان ابراى عامل خسارت از ارش بود كه نافذنيست، چرا كه تصرف در ملك ديگرى است، پس علت سقوط حق ثابت نشده تاحق مرتهن ساقط شود. همچنين عدم سقوط حق از طريق اثبات ملزوم روشن است، زيرا در اينجا ملزومى وجود ندارد تا كشف كنيم كه لازمه آن سقوط حق است.

... احتمال ديگرى در مسئله وجود دارد و آن سقوط حق رهانه است چون وقتى كه مرتهن جانى را نسبت به ارش جنايت ابرا كند دلالت اين ابراء بر سقوط حق رهن رساتر از تصريح به اسقاط آن است، زيرا مدلول چنين ابرايى حكم به انتفاى علتى است كه باعث تعلق حق رهن به ارش بود و آن علت، همان ثبوت ارش در ذمه جانى است و بى ترديد دلالت حكم به انتفاى علت، بر انتفاى معلول از خود حكم به انتفاى معلول رساتر است، زيرا اين دلالت لمى است.((371)) محقق كركى نيز در توضيح كلام علامه(ره) مى نويسد:

اين ابراء به طور ضمنى سقوط حق مرتهن را در بردارد، زيرا ممكن نيست ابراى ارش صحيح باشد در حالى كه حق رهن نسبت به آن باقى است و از آن جا كه اصل ابراء باطل است مدلول ضمنى آن نيز باطل خواهد بود، چون ممكن نيست تابع به عنوان تابع ثابت باشد، ولى متبوع آن منتفى گردد.

... به احتمال ضعيف حق رهن نسبت به ارش ساقط مى گردد، زيرا ابراى جنايت مقتضى دو چيز است: سقوط ارش و سقوط حق رهن، و صحت يكى از اين دو فقط به سبب مانع كه همان مالك نبودن ابراء كننده نسبت به ارش باشد ممتنع است، ولى ديگرى يعنى سقوط حق رهن صحيح است، چون درحكم به بطلان بايد برمورد يقينى بطلان بسنده كرد.((372)) 3. شرط ابراء در عقد فاسد هرگاه ابراء در ضمن عقدى مانند بيع شرط شود و بعد از ابراء معلوم گردد كه آن ابراءفاسد بوده است، مانند آن كه شخصى از ديگرى طلبى داشته و بدهكار در ضمن بيعى با طلبكار شرط كند كه او را از اين دين ابراء نمايد و طلبكار هم اين كار را بكند، سپس معلوم شود كه آن بيع به دليلى باطل بوده است، از كلام محقق نجفى(ره) بر مى آيد كه آن ابراء صحيح است به اين دليل كه گمان صحيح بودن بيع فقط انگيزه اى است كه اورا به ابراء وادار كند و تخلف از انگيزه باعث بطلان بيع نمى شود، بنابراين اطلاق ادله صحت ابراء، چنين ابرايى را در بر مى گيرد.((373)) البته اين بيان قابل مناقشه است ، چون اگر شرط برائت ذمه بدهكار به صورت شرط نتيجه در ضمن بيع باشد فساد بيع حتما باعث فساد شرط نتيجه هم مى گردد، زيرا دليل نفوذ و صحت شرط نتيجه، ادله ابراء نيست بلكه دليل آن همان دليل صحت بيع ووجوب وفا به آن و يا دليل «المسلمون عند شروطهم» مى باشد و از آن جا كه دليل وجوب وفا شامل بيع فاسد نمى شود، شرط ابراء شرط ابتدايى خواهد بود كه لزومى ندارد. همچنين اگر شرط ابراء به صورت شرط فعل باشد و طلبكار هم بعد از بيع به گمان صحت آن وى را ابراء كند باز هم مى توان گفت كه ابراء باطل است چون ابراءكننده فقط در صورت صحت بيع به ابراء راضى مى گردد، مانند جايى كه طلبى را به خيال اين كه كم است ابراء كند و بعد معلوم شود كه آن طلب زياد بوده است.

4. ابراى مهريه به گمان صحت طلاق گاهى مردى همسرش را طلاق مى دهد و زن نيز ذمه او را از مهريه ابراء مى كند به گمان اين كه طلاق صحيح بوده ولى بعد معلوم مى شود كه آن طلاق به دليلى فاسد بوده است. از كلام محقق نجفى(ره) بر مى آيد كه ابراء در اينجا نيز به همان دليلى كه درمسئله قبلى مطرح شد صحيح است چون گمان صحت طلاق فقط انگيزه اى بوده كه زن را براى ابراء تحريك مى كند و تخلف از انگيزه باعث بطلان ابراء نمى شود، پس اطلاق صحت طلاق شامل آن نيز مى شود.((374)) البته در برابر اين قول نظريه احتمال بطلان ابراء نيز وجود دارد، چون از نظر عرف صحت معامله در اين موارد به عنوان قيد ابراء است نه اين كه فقط انگيزه باشد، بنابراين، زن فقط بعد از صحت طلاق ذمه شوهرش را ابرا كرده نه مطلقا.

بحث يازدهم: ابراء و دعاوى

 1. شفاعت حاكم در ابراء از كلمات گروهى از فقها برمى آيد كه حاكم بعد از ثابت شدن حق نزد او نمى تواندنسبت به حق طلبكار درخواست اسقاط حق و ابراء، يا درخواست مهلت در پرداخت دين كند، بنابراين براى حاكم جايز نيست كه در اين باره شفاعت كند.

مرحوم نراقى اين نظريه را با توجه به كلمات برخى از فقيهان مانند شيخ مفيد، شيخ طوسى، سلار، و ابن ادريس((375)) بيان كرده((376))و براى آن دو دليل مطرح مى كند:

دليل اول: روايت سكونى:

ولا تشفع في حق امرىء مسلم و لاغيره الا باذنه، ((377)) در باره حق مسلمان و غير آن شفاعت نكن مگر با اجازه او.

دليل دوم: در روايتى اسامه براى يك طرف در باره اختلافى كه پيش پيامبر بردندحاجتى درخواست كرد. آن حضرت در پاسخ او فرمودند:

يا اسامة لاتسالني حاجة اذا جلست مجلس القضاء، فان الحقوق ليس فيهاشفاعة، ((378)) اى اسامه! وقتى درجايگاه قضاوت نشستم از من چيزى نخواه ، همانا در حقوق نمى توان شفاعت كرد.

مرحوم نراقى در باره روايت اول مى گويد دلالت آن قاصر است و در باره روايت دوم مى گويد: حجيت آن ثابت نشده است.((379)) فقيهان متاخر تصريح كرده اند كه شفاعت حاكم در باره اسقاط حق بعد از ثبوت آن مكروه است((380)).

در برابر حكم حرمت يا كراهت شفاعت حاكم در باره اسقاط يا ابراى حق، بسيارى ازفقها گفته اند مستحب است كه حاكم دو طرف دعوا را به مصالحه راهنمايى و تشويق كند((381)).

مستند آنها ادله اى است كه به طور عموم يا به نحو خاص بر رجحان صلح دلالت دارد.

محقق اردبيلى در اين زمينه مى نويسد:

بعد از آشكار شدن حق مستحب است كه حاكم دو طرف را به صلح ترغيب كند، زيرا صلح خير است و تشويق به آن، معروف و پسنديده است.((382)) سيد على طباطبايى(مؤلف كتاب رياض المسائل) بعد از بيان كراهت شفاعت براى اسقاط حق مى گويد:

اين در صورتى است كه حق اثبات شده باشد و گرنه، نه تنها مكروه نيست بلكه ترغيب به صلح مستحب است.((383)) همچنين مرحوم نراقى مطلبى را با اين مضمون بيان مى كند:

بدون شك قبل از آن كه حق در پيش حاكم از راه بينه يا قسم يا اقرار ثابت شود و يا باسوگند منكر ساقط گردد، مستحب است كه حاكم آنها را به صلح ترغيب كند. اما بعداز اثبات حق يا سقوط آن پيش حاكم، تنها در صورتى تشويق به صلح مستحب است كه حاكم ثبوت حق را به مدعى و يا سقوط حق را به منكر اعلام نكرده باشد و از حاكم درخواست نشده باشد كه حكم را قطعى كند و يا اين كه حاكم نداند اگر حكم كندفردى كه به نفع او حكم شده به صلح رضايت نمى دهد. اما بعد از صدور حكم ازطرف حاكم معلوم نيست كه ترغيب به صلح از طرف حاكم مستحب باشد ، زيرا اين در حقيقت ترغيب به صلح نيست، چرا كه منظور از صلح چيزى است كه مربوط به قبل از ثبوت حق باشد ولى بعد از ثبوت حق، ترغيب حاكم ترغيب يك طرف به اسقاط حق يا بذل مال به فردى است كه استحقاق آن را ندارد. ظاهر كلمات فقيهان كه مى گويند ترغيب هر دو طرف مستحب است اين است كه استحباب ترغيب فرض اخير را شامل نمى شود... .((384)) البته از عبارات ابن ادريس حلى((385)) چنين بر مى آيد كه برخى از فقها معتقدندترغيب به صلح به هيچ وجه براى حاكم جايز نيست.

وقتى حرمت يا كراهت شفاعت در ابراء و اسقاط، با جواز يا استحباب ترغيب در صلح سنجيده شود به نظر مى رسد كه بين اين دو منافات وجود دارد، چون در بيشتر اوقات صلح اقتضاء مى كند بخشى از حق اسقاط شود، پس جواز يا استحباب ترغيب درصلح معمولا مساوى با آن است كه واسطه شدن حاكم در ابراء و اسقاط حق و ترغيب به آن جايز و بلكه مستحب باشد و اين حكم با حكم به حرمت يا كراهت شفاعت درابراء واسقاط منافات دارد.

فقها براى رفع اين تنافى چندين وجه را مطرح نموده اند:

وجه اول كه شهيد ثانى و فاضل هندى((386)) آن را بيان كرده اند اين است كه صلح گرچه در برگيرنده مضمونى نزديك به اسقاط است اما اسقاط نيست، بلكه حدوسط بين اسقاط و عدم اسقاط است، بنابراين بين استحباب ترغيب به صلح و حرمت يا كراهت شفاعت در باره اسقاط هيچ منافاتى وجود ندارد.

وجه دوم كه شهيد ثانى((387)) آن را مطرح كرده و شايد بتوان گفت كه منظوربيشتر فقيهان هم باشد اين است كه صلح على رغم اين كه غالبا اقتضاى اسقاط بخشى از حق را دارد باز هم ترغيب به آن استثنائا مستحب است، چون صلح كار خير ومعروف بوده و ترغيب به آن نوعى امر به معروف است. از اين رو جواز ترغيب به صلح يك تخصيص و استثنا از عموم حرمت يا كراهت شفاعت حاكم در باره اسقاط خواهد بود.

وجه سوم: مقصود از ترغيب در صلح اين است كه قاضى فرد ديگرى را منصوب كندتا وى طرفين دعوا را به صلح تشويق كند، ولى مقصود از شفاعت در اسقاط اين است كه خود قاضى واسطه و شفيع در اسقاط باشد. شهيد ثانى اين وجه را بهتر از دو وجه قبلى دانسته و آن را به ابوالصلاح حلبى نسبت داده است.((388)) وجه چهارم: صلح مربوط به قبل از ثبوت حق نزد حاكم است و غرض از آن اسقاط سوگند از منكر يا رفع اثبات ادعا از عهده مدعى است در حالى كه اسقاط و ابراء به بعد از ثبوت حق مربوط است، پس استحباب ترغيب در صورت اول با كراهت شفاعت در صورت دوم هيچ منافاتى ندارد.((389)) وجه پنجم: استحباب صلح مربوط به زمانى است كه هنوز حاكم به ثبوت حق يا سقوط آن حكم نكرده باشد. در اين صورت براى حاكم مستحب است با استناد به ادله صلح آنها را به صلح ترغيب كند، زيرا هنوز اختلاف در دو طرف متخاصم وجود دارد وثبوت يا سقوط حق براى هيچ كس آشكار نشده است، ولى بعد از حكم حاكم به ثبوت حق يا سقوط آن ترغيب آن دو به صلح معنايى ندارد، چون با صدور حكم خصومت پايان مى پذيرد و اين كار قاضى در حقيقت ترغيب به صلح نيست، بلكه ياترغيب مدعى به اسقاط حقش مى باشد در صورتى كه حكم به نفع او صادر شود و ياترغيب منكر به بذل مال به غير مستحق آن است اگر قاضى به سقوط ادعاى مدعى حكم كرده باشد.

محقق نراقى به اين وجه تصريح كرده و مى گويد:

در سخن فقها كلمه ترغيب به ضمير تثنيه(هم) اضافه شده است و معلوم است كه ترغيب هر دو به صلح به قبل از صدور حكم اختصاص دارد و گرنه ترغيب هر دومعنايى ندارد. كلام محقق در شرايع و علامه در قواعد را مبنى بر كراهت شفاعت حاكم در اسقاط حق را بايد بر اين معنا حمل كرد.((390)) اين توجيه را نيز مى توان از كلام برخى از فقيهان قبل از محقق نراقى از جمله شهيدثانى به دست آورد كه مى گويد:

مستحب است قبل از صدور حكم آن دو را به صلح ترغيب نمود.((391)) شايد منظور محقق نجفى نيز همين توجيه باشد، آن جا كه مى نويسد:

شايد بين رجحان صلح قبل از حكم، با كراهت شفاعت در اسقاط حق بعد از ثبوت آن هيچ تنافى نباشد.((392)) مى توان گفت مقصود كسانى كه توجيه قبلى(وجه چهارم) را مطرح كرده اند، ((393)) بلكه مقصود همه كسانى كه كراهت شفاعت را به بعد از ثبوت حق مقيد كرده اند((394)) همين وجه باشد.

2. ادعاى ابراء از طرف منكر الف اگر شخصى ادعاى طلب از فرد ديگرى را داشته باشد ولى نفر دوم بگويدمدعى ذمه مرا ابراء كرده است، ظاهرا همه فقها معتقدند كه در اين صورت نفر دوم مدعى مى شود و مدعى اول هم به منكر تبديل مى شود. اگر نفر دوم نتواند بينه اى بياورد نفر اول بايد براى اثبات حقش سوگند ياد كند، در اين صورت حاكم به ثبوت بدهى يا ثبوت حق در ذمه دومى حكم مى كند.((395)) ب وقتى كار منتهى به سوگند مدعى اول شود او هم مى تواند بر عدم ابراء سوگند يادكند و هم مى تواند بر عدم برائت ذمه طرفش و بقاى دين يا حق بر ذمه او قسم ياد كند.گرچه برائت اعم از ابراء است ولى نفى برائت مستلزم نفى ابراء مى باشد، چون نفى اعم مستلزم نفى اخص است و اصل عملى و اطلاق ادله نيز اقتضا مى كند كه سوگند برنفى ابراء لازم نيست اگر چه چنين سوگندى داراى تاكيد بيشترى است و مقتضاى احتياط نيز مى باشد.((396)) ج ظاهرا اختلافى ميان فقها نيست در اين كه ادعاى منكر در ابرا شدن از بدهى ياحق، اقرار به اصل بدهى و يا حق مى باشد.((397)) محقق كركى در اين باره چنين استدلال مى كند:

ابراء فرع بر ثبوت بدهى يا استحقاق حق و لازمه آن دو است، پس ادعاى ابراء اقتضامى كند كه ملزوم [بدهى يا استحقاق] ثابت باشد و اصل هم بقاى آن است.((398)) د اگر منكر بگويد كه مدعى مرا از دعوا ابراء كرده است سخن وى پذيرفته نمى شود.

علامه حلى(ره) بر اين مطلب چنين استدلال مى كند كه ابراء از دعوا معنايى ندارد((399)).

فاضل هندى نيز در شرح اين كلام علامه مى گويد:

طرح دعوى حقى است كه در هر زمان تجديد مى شود و ابراى چيزى كه ثابت نيست معنا ندارد.((400)) شايد نكته اصلى در اين باشد كه ابراء مربوط به چيزى است كه در ذمه ثابت شده باشد، ولى دعوى در ذمه ثابت نيست.

3. ابراء بعد از سوگند منكر اگر حاكم منكر را سوگند دهد و او نيز بر نفى حق يا دين سوگند ياد كند و حاكم هم بااستناد به سوگند منكر به عدم ثبوت حق يا دين حكم بكند ولى مدعى همچنان به ثبوت حقش در ذمه منكر عقيده داشته باشد، آيا در اين صورت مدعى مى تواند منكررا از حق يا دين ابراء كند؟ در اين مسئله دو وجه وجود دارد:

وجه اول: چنين ابرايى صحيح نيست به دليل برخى از نصوص مانند «ابطلت كل ماادعاه قبله، سوگند همه چيزهايى را كه مدعى پيش از آن ادعا كرده بود باطل مى كند».

بنابراى((401))ن سوگند منكر ادعاى مدعى را ساقط مى كند و مدعى در دنيا برمنكر حقى ندارد و تا هنگامى كه منكر با اقرار، خودش را تكذيب نكند مدعى نمى تواند در آن مال تصرف كند، چه آن تصرف با بقاى مال در دست منكر منافات داشته باشد مانند پوشيدن لباس و مانند آن، و يا با بقاى مال در دست منكر منافاتى نداشته باشد، مانند ابراى دين.

وجه دوم: ابراء صحيح است، زيرا عتق و ابراء و مانند آن تصرفى نيست كه به عنوان حق مدعى بر منكر باشد تا گفته شود روايات مى گويند كه مدعى بعد از سوگند منكرحقى بر او ندارد، بلكه چنين تصرفاتى تابع اصل ملكيت مى باشد و شكى نيست كه اصل ملكيت مدعى نسبت به مورد ادعا حتى بعد از سوگند منكر نيز باقى است.

محقق نجفى بعداز نقل اين دو وجه مى گويد:

اگر اجماع يا شهرتى وجود نداشته باشد كه بتواند دلالت روايات بر وجه اول را تمام كند، صحت وجه اول نسبت به تصرفاتى مانند عتق و ابراء خالى از اشكال نيست.((402)) بعضى از فقيهان متاخر مانند آقاى حكيم((403)) عقيده دارند كه چنين تصرفاتى صحيح است حتى اگر با بقاى مال در دست منكر منافات داشته باشد، زيرا حكم حاكم در اين گونه موارد حكم ظاهرى است و با وجود علم به خلاف آن به آن عمل نمى شود، و در اين علم بين دو طرف دعوى و ديگران فرقى نيست. بنابراين اگرمحكوم عليه بداند كه حكم حاكم خلاف واقع است مى تواند مطابق علمش عمل كند، البته مقاصه(تقاص) از اين امر خارج مى شود، وقتى مدرك حكم حاكم سوگند باشدمحكوم عليه نمى تواند تقاص كند. براين اساس در مسئله مورد بحث مدعى مى توانددر آن مال هر نوع تصرفى را غير از تقاص انجام دهد، خواه آن تصرف خارجى باشد، مانند پوشيدن لباس و خواه اعتبارى باشد مانند ابراء و وقف.

4. رجوع شاهدان بعد از ابراء فقها متفقند كه اگر دو شاهد در نزد حاكم به بدهكارى فردى شهادت دهند و حاكم به بدهكار بودن او حكم كند و مدعى(طلبكار) آن فرد را ابراء كند، سپس آن دو شاهدشهادتشان را پس بگيرند، چيزى به مشهودعليه بدهكار نخواهند بود و او نمى تواند ازآن دو چيزى را مطالبه كند.((404)) فاضل هندى در توجيه اين مسئله مى گويد:

آنچه در فرض پس گرفتن شهادت باعث بدهكارى دو شاهد مى گردد همانا زيان ديدن و بدهكار شدن مشهودعليه به مدعى است، در حالى كه در اينجا مدعى، مشهودعليه را بدهكار نكرده، بلكه او را ابراء كرده و ابراء هم ساقط نمودن و ابطال بدهكارى است. پس با سقوط بدهكارى از مشهودعليه، شاهدان نيز بدهكار نخواهندبود.((405)) دوازدهم: وكالت در ابراء 1. صحت وكالت در ابراء ظاهرا در اين مسئله اختلافى نيست كه ابراء از امور نيابت پذير است و وكالت در آن درصورت وجود شرايط وكالت، صحيح است.((406)) دليل آن همان ادله ى صحت وكالت و نيابت در عقود و ايقاعات بلكه در هر تصرف انشايى است كه با وكالت ونيابت، قابليت انتساب به شخص را دارد. ابراء و اسقاط نيز از اين نوع تصرفات مى باشد و دليل خاصى وجود ندارد كه از وكالت در ابراء جلوگيرى كند. همچنين هيچ دليل خاصى وجود ندارد كه طلبكار بايد به طور مستقيم و بى واسطه بدهكار خود راابراء كند.((407)) وكالت در موارد زير به معناى وكالت در ابراء نيست:

الف. وكالت در خصومت(طرح دعو) وكيل كردن در خصومت وكالت در ابراء يا اذن به ابراء نيست.

بنابراين اگر طلبكارفردى را وكيل كند تا به طرح شكايت عليه بدهكار بپردازد وكيل حق ندارد بدهكار رااز آن بدهى ابراء كند و چنين ابرايى بيهوده و باطل است.

علامه حلى در اين باره مى نويسد:

وكيل در خصومت، نمى تواند صلح يا ابراء كند و در اين مسئله مخالفى نديدم، زيرااذن در خصومت اقتضاى صلح ياابراء را ندارد.((408)) ب. وكالت در بيع وكالت در فروش كال، وكالت دادن او در ابراء از ثمن يا اذن در آن نيست و شخص وكيل حق ندارد مشترى را از پرداخت بهاى كالا ابراء كند، ((409)) چون وكالت درفروش مفهومى مستقل از ابراء از ثمن است و با هيچ يك از انواع دلالت بر آن دلالت نمى كند.((410)) 2. عدم اشتراط علم به مقدار بدهى، در وكالت در ابراء آيا در وكالت در ابراى دين علم موكل به مقدار مورد ابراء لازم است؟ آيا علم وكيل نسبت به آن لازم است؟ آيا علم كسى كه ابراء مى شود نيز شرط است؟ علم موكل: علامه حلى در كتاب قواعد مى گويد:

وكالت در ابراء مستلزم آن است كه موكل به مقدار مورد ابراء علم داشته باشد.((411)) ولى ايشان در برخى ديگر از كتاب هايش به عدم اشتراط علم تصريح كرده است ، حتى از سخن او در كتاب تذكره چنين بر مى آيد كه اين مساله جماعى است:

اگر موكل [به وكيل] بگويد: تو را وكيل كردم تا فلانى را از بدهى اش به من ابراء كنى، در حالى كه نه موكل مقدار آن را بداند ونه وكيل، اين نوع وكالت نزد ما صحيح است».منظور از «عندنا» اجماع فقهاى شيعه است.((412)) محقق كركى، محقق نجفى و سيد محمد كاظم يزدى نيز به عدم اشتراط علم موكل تصريح كرده اند.((413)) محقق كركى سخن اول علامه را بر موردى حمل كرده است كه وكالت در ابراء نسبت به بعضى از بدهى باشد كه در اين صورت موكل بايد به آن مقدار علم داشته باشد. امااگر وكالت در ابراء نسبت به همه بدهى باشد علم وكيل شرط نيست، زيرا چنين وكالتى در ابراء مانند تصريح موكل به اين مطلب است كه او را وكيل در ابراء همه چيز چه كم و چه زياد كرده است.((414)) علم وكيل: در مورد اشتراط علم وكيل سخنى از فقها يافت نشده است، بلكه بسيارى از ايشان به عدم اشتراط آن تصريح كرده اند و از كلام علامه حلى((415)) چنين برمى آيد كه اين مسئله اجماعى است.

دليل صحت چنين توكيلى اطلاقات و عمومات ادله صحت وكالت است به ضميمه اين كه دليل خاصى بر اشتراط علم وكيل و مانع بودن جهل او نداريم، چون از جهالت اوهيچ غررى لازم نمى آيد. علاوه بر اين كه ادله غرر و معلوم بودن مقدار عين، مخصوص باب بيع و معاوضه ها مى باشد و در مسئله وكالت جارى نيست.

علم كسى كه ابراء مى شود: علامه حلى(ره) در برخى از كتاب هايش((416)) به عدم اشتراط علم مديون تصريح كرده اند و در برخى ديگر از كتاب((417))هاى خوداشتراط و عدم آن را بر اين مسئله مبتنى كرده اند كه آيا ابراء، اسقاط محض است يانوعى تمليك مى باشد؟ بنابر اين كه ابراء فقط اسقاط باشد علم بدهكار به مقدار بدهى لازم نيست، ولى بنابر اين كه تمليك باشد علم بدهكار لازم است همان طور كه در باب هبه علم كسى كه مى خواهد هبه را دريافت كند لازم است. از سخن محقق كركى چنين بر مى آيد كه حتى در صورتى كه ابراء تمليك باشد نيز علم ابراء شونده به مبلغ دين شرط نيست.((418))نظر محقق كركى صحيح است، زيرا جهل مديون به مقداردين هيچ گونه غررى را در پى ندارد و عنوان هبه بر چنين ابرايى صدق نمى كند تا گفته شود علم گيرنده هبه به مقدار آن لازم است.

3. وكالت به بدهكار در ابراى خودش طلبكار مى تواند به بدهكار وكالت دهد كه خودش را از بدهى ابراء كند. شيخ طوسى(ره) مى فرمايد:

اگر مضمون له ضامن را در ابراى خودش وكيل كند... قول اقوى اين است كه چنين وكالتى صحيح است، چون اين نيابت در اسقاط از خودش به شمارمى رود.((419)) علامه حلى(ره) هم مى نويسد:

اگر فردى حقى بر ديگرى داشته باشد و صاحب حق، فرد بدهكار را در ابراى خودش وكيل كند اين وكالت صحيح است ، زيرا او را در اسقاط حق از خودش وكيل كرده پس بايد صحيح باشد. همانند آن كه زنى را در طلاق دادن خودش وكيل كند.مشهور فقهاى شافعى نيز اين نظريه را قبول دارند، اما برخى از ايشان گفته اند كه چنين وكالتى درست نيست، چون انسان خودش نمى تواند حقى را از گردن خود ساقط كند، مانند آن كه در دست انسان عين مضمونى باشد در اين صورت نمى توان او را دراسقاط ضمان از خودش وكيل كرد. اين سخن ضعيف است، زيرا مخالف اسقاط حق از ذمه است. حق ساقط نمى گردد مگر بعد از آن كه قبض شود در حالى كه انسان نمى تواند چيزى را از خودش قبض كند، در اينجا مجرد اسقاط كفايت مى كند.((420)) شهيد اول انجام ابراء توسط خود ابراء شونده به وكالت از ابراء كننده را بنابر اين كه ابراء اسقاط باشد ممكن مى داند اما بنابر قولى كه ابراء تمليك باشد، صحت چنين ابرايى را بر اين مسئله مبتنى مى كند كه آيا يك نفر مى تواند عهده دار انجام دو طرف عقد باشد؟((421)) در صحت وكالت در ابراء فرقى نيست ميان آن كه طلبكار به بدهكار معينى چنين وكالتى بدهد يا به مطلق بدهكاران وكالت بدهد.

4. آيا وكالت مطلق در ابراء شامل بدهى خود وكيل هم مى شود؟ در اين مسئله دو احتمال و بلكه دو قول وجود دارد:

قول اول: شيخ طوسى معتقد است كه وكالت مطلق در ابراى بدهكاران شامل بدهى خود وكيل نمى شود. ايشان چنين دليل مى آورد:

مطابق نظريه صحيح، در امرى كه موضوعش ديگران باشند مخاطب در آن امر داخل نمى شود. مثلا وقتى خداوند به پيامبر فرمان دهد تا به امتش دستور فلان كار را دهدخود پيامبر در آن امر داخل نمى شود.((422)) علامه حلى در برخى از كتاب هايش((423))با اين نظريه موافقت كرده است ومحقق كركى نيز اين قول را تقويت كرده و دليل آن را تبادر عرفى دانسته است، يعنى از نظر عرف آنچه به ذهن تبادر مى كند اين است كه يك نفر نمى تواند هم ابراء كننده وهم ابراء شونده باشد. به همين دليل وقتى كسى وكيل در فروش خانه موكل شدنمى تواند بدون اذن به خودش بفروشد. در صورت شك، اصل بقاى آن مال به حالت اوليه است.((424)) قول دوم: وكالت در ابراى مطلق شامل بدهى وكيل نيز مى شود.

اين نظريه علامه حلى در برخى ديگر از كتاب هايش مانند قواعد و تذكره((425))است و فخر المحققين نيز اين نظريه را برگزيده ((426))است.

علامه حلى در جواب استدلال شيخ طوسى چنين مى گويد كه عدم ورود مخاطب درامرى كه راجع به ديگران به او خطاب شده، صحيح نيست، وقتى خداوند به پيامبر(ص) فرمان مى دهد كه در باره چيزى به امت خود امر كند خود او نيز در آن امرداخل مى شود.((427)) فخر المحققين هم براى شمول ابراء چنين استدلال مى كند كه مقتضى براى شمول(عموم صيغه) وجود دارد و به جز اتحاد ابراء كننده وابراء شونده مانعى در ميان نيست و اين هم مانع حساب نمى شود، زيرا تغاير اعتبارى كفايت مى كند.((428)) 5. وكالت به مضمون عنه در ابراى ضامن اگر طلبكارى به مضمون عنه كه به او بدهكار است وكالت دهد تا ضامن را ابرا كند اين وكالت صحيح است چون ضمان باعث انتقال دين از ذمه بدهكار به ذمه ضامن مى شودو وقتى ضامن بدهكار شد او را مى توان با وكالت ابراء كرد. ولى اگر طلبكار به ضامن وكالت دهد كه مضمون عنه را ابراء كند اين وكالت صحيح نيست، زيرا اين نوع ازوكالت، وكالت در ابراى كسى است كه هيچ بدهى ندارد، به دليل اين كه ضمان باعث ابراى ذمه مضمون عنه و انتقال بدهى از ذمه او به ذمه ضامن شده بود.((429)) البته اگر ضمان به معناى ضميمه كردن يك ذمه به ذمه ديگر باشد به گونه اى كه ذمه اولى نيزمديون باشد، دراين صورت مى توان به ضامن وكالت داد تا مضمون عنه را ابراء كند ودر اين صورت بدهى از ذمه هر دو ساقط مى شود. ذمه مضمون عنه به واسطه وكالت در ابراء از طرف طلبكار ساقط مى شود ودليل سقوط بدهى از ذمه ضامن اين است كه اصل دين از ذمه مضمون عنه ساقط شده بود، پس فرع آن نيز كه اشتغال ذمه ضامن به دليل ضمانت باشد ساقط مى شود.

سيزدهم: ابراء در مورد اجتماع بدهى و ضمان گاهى يك بدهى باضمان بدهى ديگر جمع مى شود، در اين حالت صور متعددى ازابراء با احكام متفاوتى واقع مى شود:

1. ابراى طلبكار نسبت به يكى از دو بدهكارى كه هريك بدهى ديگرى را ضمانت كرده باشند.

الف. اگر شخصى از دو نفر به مقدار معينى طلب داشته باشد، مثلا هر كدام هزار تومان به او بدهكار باشند و هريك از اين دو نفر بدهى ديگرى را ضمانت كنند، سپس طلبكار يكى از آن دو را ابراء كند، در اين صورت آن فرد از ضمانت بدهى ديگرى ابراء مى شود ولى فرد دوم از آنچه ضمانت كرده كه همان بدهى فرد اولى باشد آابراء نمى شود.((430)) البته اين حكم مبتنى بر نظر فقهاى شيعه در عقد ضمان است كه ضمان را نقل بدهى از يك ذمه به ذمه ديگر مى دانند، اما بنابر اين كه ضمان، ضميمه كردن يك ذمه به ذمه ديگر باشد در اين صورت در هر ذمه اى دو بدهى وجوددارد: يكى بدهى اصلى هر فرد و ديگرى بدهى كه به سبب ضمانت بر ذمه او آمده است.

بنابراين طلبكار بايد تعيين كند كه كدام بدهى را ابراء مى كند.

ب. در همين مسئله اگر نفر دوم چيزى را كه ضمانت كرده به طلبكار بدهد، در اين صورت آيا او مى تواند آن را از اولى بگيرد؟ در اينجا دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: فرد دوم حق رجوع به نفر اول را ندارد، چون به مجرد ضمانت دو نفربراى يكديگر تهاتر قهرى بين دو بدهى صورت مى گيرد و ذمه هر كدام از بدهى دربرابر ديگرى فارغ مى شود، از اين رو دليلى براى رجوع دومى به اولى وجود ندارد.محقق نجفى اين احتمال را مطرح كرده و سپس به دليل آن كه از مذاق فقه دور است آن را مورد اشكال قرارداده است.((431)) احتمال دوم: نفر دوم مى تواند براى گرفتن آنچه به طلبكار پرداخته به بدهكار اولى مراجعه كند، زيرا به مجرد ضمانت تهاتر قهرى صورت نمى گيرد، چون كه تهاتر فرع بر آن است كه هر كدام به ديگرى بدهكار باشند و ضمانت هريك اگرچه باعث اشتغال و بدهكارى مضمون عنه به ضامن مى گردد ولى اين اشتغال مشروط بر آن است كه هريك از آنها مورد ضمانت را به طلبكار بدهد. در اين صورت است كه كشف مى شود هركدام از آنها به ديگرى بدهكارند و در اين هنگام تهاتر قهرى شكل مى گيرد. ولى اگر هر دو يا يكى از آنها بر اثر ابراى طلبكار يا به دليل ديگر موردضمانت را به طلبكار نپردازد در اين صورت معلوم مى شود كه هر دو به يكديگربدهكار نيستند و در نتيجه تهاتر صورت نمى گيرد. در مسئله مورد بحث چون بدهكاراول بر اثر ابراى طلبكار، بدهى فرد دوم را كه ضمانت كرده نپرداخته است اين امركشف مى كند كه نفر دوم چيزى به نفر اولى بدهكار نيست كه آن را ضمانت كرده بود.بنابراين وقتى كه نفر دوم بدهى نفر اول را كه ضمانت كرده بود بپردازد، لازمه اش اين است كه نفر اول به نفر دومى بدهكار شود و دومى مى تواند آنچه را پرداخته از اوبگيرد.

همچنين اگربگوييم كه ضمانت به تنهايى سبب اشتغال ذمه مضمون عنه براى ضامن نيست بلكه مجموع عقد ضمان و پرداخت بدهى به طلبكار در آن مؤثر است، باز نتيجه آن، جواز رجوع به نفر اول خواهد بود، چون به همان بيانى كه گذشت تهاترقهرى در اينجا روى نمى دهد.

اما بنابر اين كه ذمه مضمون عنه به مجرد ضمان مشغول بدهى براى ضامن شود و ابراى ذمه ضامن توسط طلبكار باعث سقوط بدهكارى مضمون عنه به ضامن گردد، قبل ازابراء و پرداخت بدهى، بين ضامن و مضمون عنه تهاتر قهرى روى مى دهد، زيرا هريك از آن دو، بدهى يكديگر را ضمانت كرده اند، پس ذمه هر كدام به مبلغ بدهى به ديگرى مشغول مى شود. بنابراين تهاتر قهرى فقط بين دو بدهكار پديد مى آيد واشتغال ذمه آنها براى طلبكار به حال خود باقى است و فرض بر اين است كه طلبكارفقط يك نفر را ابراء كرده و پولش را از ديگرى گرفته است. اين احتمال به قول صاحب جواهر دور از مذاق فقه است، اما در واقع نه تنها خلاف ذوق فقهى است، بلكه اساسا از نظر مبنا و بنابر هر دو نادرست است. اشكال مبنايى اين است كه ذمه مضمون عنه فقط بعد از پرداخت مبلغ ضمان توسط ضامن به او بدهكار مى شود نه به مجرد ضمان. اما اشكال بنايى اين است كه حتى اگر فرض كنيم ذمه مضمون عنه به مجرد ضمان ضامن بدهكار شود باز هم آنچه گفته شد صحيح نيست، زيرا تهاترى دراينجا وجود ندارد، چرا كه ذمه مضمون عنه به صورت مطلق مشغول بدهى ضامن نمى گردد، بلكه به اين عنوان كه او آن مبلغ را براى طلبكار ضمانت كرده مشغول است. پس مادامى كه ضمانت براى طلبكار باقى است ذمه مضمون عنه نيز نسبت به مبلغ ضمان، بدهكار به ضامن است، بنابر اين ممكن نيست كه تهاتر روى دهد حتى اگر مبلغ هر دو ضمان يكى باشد. از اين رو بين اين سه مبنا فرقى در نتيجه وجودندارد كه همان رجوع به ضامنى باشد كه بدهى اش را به بدهكار ديگرى پرداخته كه مالك او را ابرا كرده بود.

2. ابراى كسى كه هم بدهكار است و هم ضامن گاهى ممكن است بر ذمه يك نفر دو نوع بدهى باشد يكى اصيل باشد و ديگرى به عنوان ضمانت، مثلا هرگاه دو نفر به يك نفر بدهكار باشند و آن دو بدهى يك ديگر راضمانت كنند ولى طلبكار فقط ضمانت يكى را بپذيرد، در اينجا دو بدهى بر ذمه كسى مى آيد كه طلبكار به ضمانت او راضى شده است يا مانند جايى كه دو نفر بدهكارباشند و نفر اول بدهى نفر دوم را ضمانت كند ولى نفر دوم بدهى نفر اول را ضمانت نكند، در اينجا دو بدهى بر ذمه اولى است. حال اگر طلبكار اين شخص را ابراء كند، چند فرض وجود دارد:

فرض اول: طلبكار او را از هر دو بدهى ابراء كند، در اين صورت بى ترديد ذمه او ازهر دو بدهى ابراء مى شود و حق ندارد به بدهكارى كه او را ضمانت كرده مراجعه كند.

فرض دوم: طلبكار او را نسبت به بخش معينى از بدهى مثلا تمام بدهى اصلى او يابخشى از آن و يا تمام بدهى فرد ديگر يا بخشى از آن و يا بخشى از هر دو بدهى راابراء كند. در اين صورت هر گونه كه طلبكار ابراء كرده باشد او ابراء مى شود.

اگر او رااز بدهى اصلى خودش يا بعضى از آن ابراء كند بقيه بدهى ديگر بر ذمه او باقى مى ماندو مى تواند براى گرفتن آن به بدهكار ديگر(مضمون عنه) مراجعه كند. اما اگر طلبكار، آن بخش از بدهى را كه بر اثر عقد ضمان به عهده ضامن آمده ابرا كند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را ندارد.((432)) فرض سوم: طلبكار بخش غير معينى از بدهى را ابرا كند، در اينجا چند قول وجوددارد:

قول اول: مقدار ابراء شده به ميزان نسبت هر يك به مجموع دو بدهى، برهر دو بدهى توزيع مى گردد. برخى مانند علامه حلى((433))، فخر المحققين((434))، محقق كركى((435))، محقق نجفى((436))سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى((437))و بسيارى از فقيهان متاخر اين نظريه را پذيرفته اند. دليل آن ممكن است يكى از اين دو وجه باشد:

وجه اول: قاعده عدل و انصاف كه ادعا مى شود در امثال اين مورد عرفى و عقلايى است و شارع هم در پاره اى از موارد آن را امضاء كرده است، مانند درهم امانتى كه مالك آن بين دو نفر مردد باشد. ولى مى توان بر اين وجه اشكال كرد كه دليلى بر كليت اين قاعده نداريم و بر فرض اين كه دليلى بر آن وجود داشته باشد موضوع آن، مال خارجى است كه مالك آن بين دو نفر مردد باشد(شبهه موضوعيه) نه در مانند اين مورد كه شبهه در آن حكمى است.

وجه دوم: چون احتمال هاى ديگر ممتنع مى باشد، پس به ناچار تقسيط متعين مى گردد، اما احتمال هايى كه در مسئله وجود دارد:

احتمال اول: ابراى غير معين شامل هر دو بدهى مى شود، بنابراين آن ابراء، ابراء از كل مى باشد. اين احتمال محال است، چون فرض بر اين است كه طلبكار فقط بخشى ازبدهى را ابراء كرده است.

احتمال دوم: اصلا ابراى غير معين شامل هيچ يك از دو بدهى نمى شود. اين فرض هم محال است، زيرا فرض بر اين است كه طلبكار برخى از بدهى را ابراء كرده است.

احتمال سوم: ابراء فقط يكى از دو بدهى معين را شامل مى شود. اشكال اين احتمال اين است كه، ترجيح بدون مرجح مى باشد ، چون هيچ كدام از دو بدهى اولويتى برديگرى ندارد، چرا كه نسبت ابراء به هر دو بدهى به يك اندازه است.

احتمال چهارم: ابراء شامل بدهى مى شود كه طلبكار آن را بعد از ابراء تعيين مى كند، زيرا محال است كه ابراء بدون قصد محقق گردد و چون در زمان ابراء قصدى نبوده پس به ناچار بايد بعد از ابراء محقق شود. اين احتمال هم درست نيست ، چون ابراءبه معناى اسقاط است، بنابراين هنگامى كه ابراء محقق شد بايد مقدار ابراء شده از ذمه بدهكار ساقط شود، از اين رو چنين فرضى معنا ندارد كه ابراء صورت گرفته باشدولى چيزى از ذمه بدهكار ساقط نشود تا بعدها مالك آن را تعيين كند.

احتمال پنجم: مورد ابراء بر هردو بدهى توزيع مى شود. اين احتمال بعد از نادرستى احتمال هاى قبلى متعين مى گردد.((438)) آقاى حكيم اشكال مى كند كه احتمال پنجم نيز متعين نيست و به مرجح احتياج دارد، زيرا هريك از دو بدهى اصلى و ضمانى جداگانه متعين هستند، از اين رو ابراى هركدام نيازمند تعيين و قصد آن است، زيرا ابراء يك كار قصدى است و همان گونه كه انصراف ابراء به ابراى بدهى اصلى يا ابراى مال ضمان، بر قصد هر كدام به طورجداگانه توقف دارد، انصراف ابراء نيز به هردو بدهى به صورت تقسيط و توزيع بين آن دو بدهى نيز بر قصد و تعيين اين گونه ابراء توقف دارد و با عدم قصد توزيع، ابراءمحقق نمى شود. اين مسئله مانند آن است كه بر عهده يك مكلف دو روزه واجب باشد كه هريك معلوم هستند، يكى روزه كفار و ديگرى روزه قضا و اگر اين شخص يك روز روزه بگيرد و معين نكند كه كدام روزه را قصد كرده است دراينجا اين روزه نه به عنوان قضا محسوب مى شود و نه به عنوان كفاره.((439)) به سبب همين اشكال برخى از فقيهان معاصر مانند آقاى خويى و امام خمينى((440)) قول تقسيط را در مورد ابراء مطلق نپذيرفته اند.

قول دوم: در ابراى مطلق به وسيله قرعه معين مى شود كه كدام بدهى مورد ابراء قرارگرفته است. محقق نجفى((441))و سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى((442))اين وجه را به صورت احتمال بيان كرده اند و امام خمينى هم احتمال قرعه را قوى تر ازاحتمال تقسيط دانسته اند.((443)) دليل محقق نجفى براى رجوع به قرعه، مرجع بودن قرعه براى هر كار مشتبهى مى باشد البته براين مبنا كه قرعه شامل موارد مشتبه واقعى نيز بشود((444)) و آقاى حكيم در رجوع به قرعه در چنين موردى اشكال مى كند كه احتمال قرعه در اين مسئله مانند احتمال قرعه در مورد فردى است كه دو يا چند زن داشته باشد و بگويدزنم مطلقه است و هيچ كدام را هم به صورت معين قصد نكند و زن مطلقه از طريق قرعه تعيين شود. احتمال تعيين با قرعه در اين مسئله و مسئله ابراء بسيار ضعيف است، زيرا در هر دو مسئله دليلى بر قرعه نداريم.

چون موضوع قرعه عنوان مشكل يا مشتبه است و هيچ اشكال و يا شبهه اى در اين دو مسئله وجود ندارد، چون بر بطلان اين گونه طلاق و ابراء دليل داريم.((445)) برخى ديگر از فقهايى كه بر كتاب عروه تعليقه زده اند احتمال رجوع به قرعه راضعيف دانسته اند، به دليل انتفاى موضوع آن يا از آن جهت كه براساس قواعد يكى ازاحتمال هاى ديگر متعين مى شود و ديگر شبهه اى در ميان نمى ماند، و يا از آن جهت كه موضوع قرعه مشتبه و مردد خارجى است، نه مشتبه حكمى.

قول سوم: به طلبكارى كه ابراء كرده مراجعه مى شود تا تعيين كند چه چيزى را ابراءكرده است، بدهى اصلى يا مال ضمان و يا قسمتى از هر دو را؟ اين قول را محقق كركى((446))به صورت احتمال مطرح كرده و مورد اشكال قرار داده است و سيدمحمد كاظم طباطبايى يزدى((447))هم آن را به صورت احتمال بيان كرده است.اما آقاى حكيم((448)) اين نظريه را پذيرفته و آن را مقتضاى ادله مى داند، زيراابراء، امرى قصدى است و از آن جا كه هريك از دو بدهى فى نفسه معين هستند پس براى تعيين هر كدام در ابراء، به قصد ابراء كننده نيازداريم.

قول چهارم: ابراء به بدهى اصلى انصراف دارد و قهرا بر آن نيز منطبق مى شود، بنابراين، آن بدهى كه بر اثر ضمانت به ذمه او آمده است همچنان بر ذمه اش باقى مى ماند و هر گاه آن را به طلبكار بدهد مى تواند براى گرفتن آن به مضمون عنه مراجعه كند.

بسيارى از كسانى كه بر كتاب عروه تعليقه زده اند اين نظريه را پذيرفته اند. مهم ترين دليل آنها اين است كه چون ابراى طلبكار يا پرداخت بخشى از بدهى توسط ضامن، به عنوان جامع بدون لحاظ خصوصيت تعلق مى گيرد، پس قهرا فقط به آن بخش ازبدهى تعلق مى گيرد كه هيچ خصوصيتى نداشته باشد و اين ويژگى بدهى اصلى است و براى سقوط آن و ابراى مطلق كفايت مى كند. اما بدهى كه به عنوان ضمان يا رهن باشد، بدهى داراى خصوصيت است و سقوط آن نيازمند تعيين است. تعيين آن يا بايداز طرف مالك در زمان ابراء صورت گيرد، يا از طرف بدهكار هنگام پرداخت بدهى.

بنابراين هنگامى كه نه تعيينى باشد و نه تعينى، قهرا ابراء واداء بر چيزى منطبق مى شودكه هيچ خصوصيتى نداشته باشد. از اين رو طبق قاعده، بدهى اصلى كه هيچ خصوصيتى ندارد ساقط مى شود اما بدهى كه داراى خصوصيت است همچنان برحالت قبلى خود باقى مى ماند. در اين بخش به برخى از سخنان فقها در اين مسئله واختلاف نظر آنان در كيفيت استدلالها اشاره مى كنيم:

آقا ضياء الدين عراقى دراين باره مى گويد:

توزيع اشكال دارد، چون عقلا يكى از دو بدهى را بدون عنوان ساقط مى دانند. البته اثرآن يعنى رهن ساقط نمى شود، چرا كه رهن تابع آن بدهى است كه برايش رهن پرداخت شده است و به حكم استصحاب، آن بدهى باقى است، زيرا انتفاى بدون عنوان يكى از دو بدهى به ناچار بايد در ضمن انتفاى يكى از دو خصوصيت باشد وچون آن معلوم نيست بايد به استصحاب عمل كرد.((449)) آقاى خويى مى گويد:

ظاهرا پرداخت بدهى به صورت مطلق توسط ضامن به عنوان وفاى بدهى اصلى درذمه او به حساب مى آيد. از اين رو ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد، مگر آن كه پرداخت چيزى را قصد كرده باشد كه از طرف مضمون عنه به ذمه او آمده بود، زيراحق رجوع از آثار پرداخت چيزى است كه از طرف مضمون عنه به ذمه او آمده است و تا هنگامى كه پرداخت آن را به طور معين قصد نكند اثر آن حاصل نمى شود.((450)) آقاى بروجردى در اين باره مى نويسد:

به احتمال قوى اين ابراء قهرا به آن بدهى منصرف است كه پرداخت آن هيچ اثرى غير از برائت ذمه بدهكار از دين با فك رهن يا سقوط خيار يا رجوع به غير با عوض آندارد.((451)) امام خمينى در اين مسئله مى گويد: