د. سوسياليسم روحيه ساده زيستى و قناعت در طالبوف كه آن را شيوه حضرت ختمى مب، گمشده علماى اروپا، «اصل علم اقتصاد» و «تالى ثروت و علم» مى دانست ((423)) و نيز انگيزه دفاع از حقوق محرومان وتنگدستان كه در لابه لاى آثار او فراوان به چشم مى خورد،طالبوف را به انديشه سوسياليسم يا به قول خودش «سيسواليسم يعنى علم اصلاح حالت فقرا و رفاهيت محتاجين» ((424)) نزديك مى كرد. از اين رو به نظام فئوداليسم و ارباب و رعيتى حاكم برجامعه آن روز ايران اعتراض داشت و پيشنهاد مى كرد كه زمين هاى ملاك و خوانين كه براى كشت و زرع دراختياركشاورزان است به شكل اقساط ى به آنان فروخته شود. ((425)) اين ديدگاه طالبوف نيز گوياى اين است كه او دواى برخى از رنج هاو مشكلات جامعه ايران را از تمدن غرب مى جست و بدون تبيين رابطه آن با شريعت اسلامى، آن را به عنوان الگوى مناسبى براى رفع مشكلات جامعه خود معرفى مى كرد.

نتيجه گيرى: جريان روشنفكرى در عصر قاجار با فاصله زيادى از نقطه ايده آل خود، پديد آمد و اين طبيعى بود. اولين روشنفكران جامعه ايران در زمره عالم ترين و فاضل ترين انديشمندان جامعه نبودند كه غرب شناسى را به عنوان حوزه پژوهش وتحقيق براى خود برگزيده باشند. اين نيز طبيعى بود كه نخستين گروه روشنفكران كه پيام آورانديشه غربى بودند از ميان كسانى باشند كه يا مانند ملكم خان،مستشارالدوله و مشير الدوله (سپهسالار اعظم) براى ماموريت هاى سياسى و ديپلماتيك به غرب رفته و يا مانند آخوندزاده، طالبوف و آقاخان كرمانى براى كار، تجارت و زندگى به سرزمين هاى متاثر از فرهنگ غرب، همچون اسلامبول و قفقازسفر كرده بودند. در نتيجه، هيچ يك از آنها را نمى توان پژوهشگرو دانشمند غرب شناس دانست. ضعف ها و كاستى هاى جريان روشنفكرى در بدو پيدايش هر چند طبيعى بود و خلاف انتظارنبود، اما پيدايش اين مولود ناتوان و ناقص، توابع قهرى وناخوشايندى به همراه داشت كه مى بايست آنها را مورد كاوش قرار داد. از جمله نقاط ضعف جنبش روشنفكرى در آن عصر، عدم آگاهى عميق آنان از مبانى و زير ساخت هاى فرهنگ و تمدن غرب و سير پيدايش و بالندگى آن است. اگر بر اين نقطه ضعف،عدم آگاهى عميق و همه جانبه بيشتر آنان از مبانى و مفاهيم سنت ملى و اسلامى جامعه را ضميمه كنيم، نتيجه اين خواهد بود كه جريان روشنفكرى در چالش ميان سنت و تجدد در جامعه ايران،بدون آگاهى عميق از اين دو مقوله، برداشتى سطحى از اين رويارويى داشته است و درنتيجه بعضى يا بسيارى از راه حل هاى ارائه شده آنان نيز نه تنها سبب رشد و بالندگى جامعه نمى گرديد،بلكه چون از مبانى استوارى برخوردار نبود بر مشكلات جامعه مى افزود.

اصرار روشنفكران بر تغيير الفبا، نمونه روشنى از سطحى نگرى آنان نسبت به دو تمدن اسلام و غرب بود.

نكته ديگرى كه پيش از اين نيز به آن اشاره شد، اصالت يافتن فرهنگ غربى نزد بسيارى از روشنفكران بود كه موجب مى شد درمقام حل چالش ميان فرهنگ اسلامى و غربى و نزديك كردن آن دو به يكديگر، اسلام قربانى گردد و در اين رويارويى، هرگونه تاويل، انعطاف، تغيير و بلكه تحريف، نصيب اسلام شود.

ضعف اخلاقى و عدم صداقت جمعى از روشنفكران نيز سبب مى شد كه آنان با وجود درك سطحى خود، حتى آن مقدار كه ازنقاط اشتراك و افتراق دو فرهنگ دينى و غربى را هم كه فهميده بودند، گاهى از مردم پنهان دارند و آنان را به بيراهه سوق دهند.

انديشه مشروطيت كه پديده اى غربى بود، در چنين بسترى به جامعه ايران عرضه شد و فضايى وهم آلود و غير شفاف را درجامعه ايران پديد آورد و زمينه ساز مهمترين و شديدترين صف آرايى فقيهان شيعه در مقابل هم گرديد.

فهرست منابع:. آدميت، فريدون، انديشه هاى طالبوف تبريزى، دماوند، تهران،1363، چاپ دوم.

. آرين پور، يحيى، از صبا تا نيما، زوار، تهران، 1375، چاپ ششم.

. الگار، حامد، ميرزا ملكم خان، ترجمه جهانگير عظيما و مجيدتفرشى، مدرس، تهران، 1369، چاپ اول.

. جمعى از نويسندگان، آموزه، كتاب چهارم، جريان شناسى تاريخ نگارى مشروطيت، مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمينى، قم، 1383، چاپ اول.

. جمعى از نويسندگان، دائرة المعارف بزرگ اسلامى، زير نظركاظم موسوى بجنوردى، مركز دائرة المعارف بزرگ اسلامى،تهران، 1369، چاپ دوم.

. جمعى از نويسندگان، دانشنامه ادب فارسى، به سرپرستى حسن انوشه، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، تهران، 1382.

. جمعى از نويسندگان، دانشنامه ايران و اسلام، زير نظر احسان يارشاطر، بنگاه ترجمه و نشر كتاب، تهران، 1354.

. حلى، جعفر، شرايع الاسلام، استقلال، تهران، 1409، چاپ دوم.

. خمينى، سيد روح اللّه، تحريرالوسيله، اسماعيليان، قم،1409.

. خويى، سيد ابوالقاسم، تكملة منهاج الصالحين، مدينة العلم، قم،1410، چاپ بيست و هشتم.

. صافى گلپايگانى، لطف اللّه، التعزير انواعه و ملحقاته، مؤسسه نشر اسلامى، قم، 1363، چاپ اول.

. طائى، يحيى، التعزير فى الفقه الاسلامى، بوستان كتاب، قم،1381، چاپ اول.

. طالبوف، عبدالرحيم، آزادى و سياست، به كوشش ايرج افشار،سحر، تهران، 1357.

. طالبوف، عبدالرحيم، ايضاحات در خصوص آزادى، مطبعه شاهنشاهى، 1325 ق.

. طالبوف، عبدالرحيم، تاريخ پيغمبر اسلام(ص) يا نخبه سپهرى، صابرى، تبريز، 1358.

. طالبوف، عبدالرحيم، سفينه طالبى يا كتاب احمد، گام،1336.(افست چاپ اسلامبول 1319ق).

. طالبوف، عبدالرحيم، مسائل الحيات، مطبعه غيرت، تفليس،1324ق.

. طالبوف، عبدالرحيم، مسالك المحسنين، شركت سهامى كتابهاى جيبى، تهران، 1347، چاپ اول.

. طباطبايى، سيد جواد، مكتب تبريز و مبانى تجدد خواهى،ستوده، تبريز، 1385، چاپ اول.

. عاملى، زين الدين، الروضة البهية، داورى، قم، 1410، چاپ اول.

. عنايت، حميد، انديشه سياسى در اسلام معاصر، ترجمه بهاالدين خرمشاهى، خوارزمى، تهران، 1380، چاپ چهارم.

. فراستخواه، مقصود، سر آغاز نوانديشى معاصر دينى و غيردينى، شركت سهامى انتشار، تهران، 1377، چاپ سوم.

. مستشار الدوله تبريزى، يوسف، يك كلمه و يك نامه، به كوشش سيد صادق فيض، صباح، تهران، 1382، چاپ اول.

. مكارم شيرازى، ناصر، تعزير و گستره آن، مدرسه امام على (ع)،قم، 1383، چاپ اول.

. نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام، دارالكتب الاسلاميه،تهران، 1363، چاپ ششم.

همراه با دايرة المعارف فقه اتلاف (قسمت دوم)

 هفتم: آثار اتلاف: آثار زيادى بر اتلاف مترتب است كه عبارت است از : اثر اول: گناه و استحقاق عقوبت: در صورتى كه اتلاف به لحاظ حكم تكليفى حرام باشد، شخص متلف، گناهكار و مستحق عقوبت خواهد بود، مانند اين كه انسان در مال خود اسراف و تبذير يا مال ديگرى را بدون اذن او تلف كند. ((426)) اثر دوم: گاهى مورد اتلاف، جان وگاهى مال است كه ضمان نسبت به هركدام نوعى خاص است. در اتلاف مال، تلف كننده ضامن مال تلف شده به قيمت يا مثل آن است اما در اتلاف جان، ضمان به صورت ديه يا قصاص است. البته هر دو قسم ضمان فقط در مواردى است كه اتلاف به لحاظ حكم وضعى جايز نباشد.

بررسى اقسام ضمان: قسم نخست، ضمان جانى: اتلافى كه نسبت به جان انسان صورت مى گيرد - خواه به كشتن يا نقص عضو و يا واردكردن جراحت باشد - عمدى، شبه عمد، يا از روى خطا و اشتباه است. ضمان در اتلاف عمدى، به صورت قصاص است، مگر اين كه قصاص امكان نداشته باشد و يا اولياى دم با قاتل مصالحه كنند. اماضمان در شبه عمد و خطا به صورت ديه و ارش خواهد بود. دراجراى حكم قصاص، صدق عمدى بودن قتل يا قطع عضو يا جرح،شرط است، بر خلاف ديه كه در اثبات آن، قصد شرط نيست، بلكه به مجرد وقوع قتل يا جراحت و يا قطع عضو، ديه بر آن مترتب مى شود، مانند اين كه قتل يا قطع عضو به سبب سرايت باشد.

قسم دوم، ضمان مالى (قاعده اتلاف): در اتلاف مال، قاعده اى جريان دارد كه در اصطلاح فقها، معروف به قاعده اتلاف است:«من اتلف مال غيره فهوله ضامن، هركس مال ديگرى را از بين ببردضامن آن است». اين قاعده از چند جهت قابل بررسى است:

1. مضمون قاعده: هركس مالى را كه متعلق به ديگرى است، بدون اجازه صاحب آن يا اجازه شارع تلف كند، ذمه او به عوض آن مال مشغول مى شود. فقها در ابواب مختلف فقهى در مورد اتلاف به اين قاعده تمسك كرده اند و برخى آن را از قواعد مسلم بين همه مذاهب مى دانند، بلكه به نظر برخى، از ضروريات دين است. ((427))

2. مدرك قاعده: برخى از فقها مانند شيخ طوسى و ابن ادريس درتاييد و تصحيح اين قاعده به آيه شريفه «فمن اعتدى عليكم فاعتدواعليه بمثل ما اعتدى عليكم، ((428)) هركس به شما ستم كرد شما هم در مقابل به همان اندازه بر او ستم رواداريد»، استدلال كرده اند.برخى نيز به روايت پيامبر اكرم (ص): «حرمة مال المسلم كحرمة دمه، مال مسلمان همانند خون او محترم است» تمسك كرده اند ((429)).

در هر دو استدلال مناقشه شده است، دلالت آيه بر ضمان روشن نيست، بلكه آيه بر جواز قصاص در ظلم و تجاوز يا مقابله به مثل درجنگ با دشمنان دلالت مى كند. ((430)) روايت نبوى نيز همانندآيه، دلالت بر ضمان ندارد، بلكه بر اين دلالت دارد كه گرفتن مال مسلمان و تصرف در آن، بدون اجازه او جايز نيست. ((431)) از اين رو برخى ديگر از فقها در مورد اين قاعده به روايات خاصى كه در ابواب مختلف فقهى، مانند اجاره، عاريه، مضاربه، شركت وغير آن وارد شده، استناد كرده اند كه مضمونشان اين است: «كسى كه مال ديگرى را بدون اذن او تلف كند ضامن است». ((432)) -در صحيحه حلبى از امام صادق (ع) آمده است: قال: سئل عن القصار يفسد؟ فقال: «كل اجير يعط ي الاجرة على ان يصلح فيفسد فهو ضامن، از امام صادق (ع) در باره رختشوى (گازر)كه لباس ديگران را تباه مى كند، سؤال شد.

در پاسخ فرمود: «هر كه اجرتى گرفته تا كارى را درست انجام دهد اما آن را تباه كرد، ضامن است. ((433)) -صحيح سليمان بن خالد از امام صادق (ع): قال: سالته عن المملوك بين شركا فيعتق احدهم نصيبه، قال: ذلك افساد على اصحابه، فلايستطيعون بيعه و لا مؤاجرته. قال: يقوم قيمة فيجعل على الذي اعتقه عقوبة و انما جعل ذلك لما افسده،سليمان بن خالد مى گويد: از امام صادق (ع) در باره برده اى سؤال كردم كه مملوك مشترك چند نفر است، يكى از شركا به نسبت سهم خودش او را آزاد كرد. حضرت فرمود: اين افساد در كار شركااست، نه مى توانند او را بفروشند و نه اجاره دهند. سپس فرمود:برده قيمت گذارده مى شود و كسى كه سهم خودش را آزاد كرده بايدقيمت سهم شركا را بپردازد، اين به سبب افسادى است كه در حق آنها انجام داده است. ((434)) -روايت اسحاق بن عمار : قال: سالت ابا ابراهيم(ع) عن الرجل يرهن الرهن بمئة درهم و هويساوي ثلاثمئة فيهلك. اعلى الرجل ان يرد على صاحبه مئتى درهم؟ قال: نعم، لانه اخذ رهنا فيه فضل وضيعه، اسحاق بن عمارمى گويد: از امام كاظم (ع) در باره مردى سؤال كردم كه در مقابل صد درهم پولى كه از رفيقش گرفته، يك شىء سيصد درهمى را به رهن گذاشته و آن شىء در نزد مرتهن (گرو گيرنده) از بين رفت. آيابر او لازم است كه دويست درهم به راهن بپردازد؟ حضرت فرمود: بله، چون چيزى را كه به عنوان رهن گرفته و از بين برده ارزش آن بيشتر از پولى است كه داده است. ((435)) د) روايت وهب از جعفر از پدرش: ان عليا(ع) كان يقول: «من استعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهوضامن»، امام على(ع) مى فرمود: هر كه برده كسى را به عنوان عاريه به خدمت بگيرد و او را معيوب كند، ضامن است. ((436)) روايات ديگرى نيز به مناسبت، در ابواب ديگر وارد شده است هرچند هركدام از اين روايات در يك مورد خاص و باب مخصوصى وارد شده است، ولى از مجموع آن با الغاى خصوصيت، يك قاعده كلى به دست مى آيد كه در همه ابواب قابل جريان است.

محقق خويى در باره قاعده «اتلاف» مى گويد: اگر چه اين قاعده، با اين كيفيت و خصوصيت در هيچ روايت خاصى ذكر نشده ولى قاعده اى كلى است كه از موارد خاص ومتعددى گرفته شده است، البته آن موارد خاص، هيچ خصوصيت وموضوعيتى در ثبوت حكم ندارند. از اين رو مى توان به اين قاعده در هر موردى كه نياز باشد، تمسك كرد.

فقها از روايات متعددى كه در موارد مختلفى، مانند رهن، عاريه، مضاربه، اجاره، وديعه وغير آن به مناسبت وارد شده و مضمون همه آنها اين است كه اتلاف مال ديگران، موجب ضمان است، يك قاعده كلى به نام قاعده «من اتلف مال غيره فهو له ضامن» را استخراج كردند. ((437)) برخى ديگر از فقها در مقام استدلال براى اين قاعده به سيره عقلائيه اى تمسك كرده اند كه چون شارع آن را منع نكرده معلوم مى شود آن را امضا كرده است.

امام خمينى در اين باره چنين مى گويد: قاعده اتلاف قاعده اى عقلايى است و شرع مقدس آن را تاسيس نكرده است. بناى عقلا در اين خصوص، بسيار گسترده تر از «من اتلف مال الغير...» و ديگر رواياتى است كه اين قاعده از آن هااستنباط شده است. ((438)) برخى ديگر به قاعده «لاضرر و لاضرار» استدلال كردند.

صاحب رياض در اين باره گفته است: همانطور كه غصب، موجب ضمان است، اتلاف نيز موجب ضمان است و هيچ اختلافى در آن نيست، دليل آن شايد حديث «لاضررولاضرار» باشد. ((439)) ديگر فقها اين استدلال را مورد مناقشه قرار داده اند. ((440)) برخى ديگر براى اثبات ضمان اتلاف به قاعده «ضمان يد» استدلال كرده اند، بلكه برخى قاعده اتلاف را از بديهيات عقل و عرف وشرع دانسته و عدم ضمان نسبت به مال تلف شده را در حق صاحب مال، ظلم مى دانند كه عقلا قبيح است. ((441)) 3. عموميت قاعده: قاعده اتلاف، قاعده اى كلى است و مختص به باب خاصى نيست، بلكه در هر موردى كه اتلافى نسبت به مال محترمى صورت گيرد، قاعده شامل آن مى شود، چه اين اتلاف به صورت غصب باشد و چه به صورت رهن، عاريه، مضاربه، اجاره،وديعه و يا غير آن، چه مستقيما و بى واسطه باشد و چه با تسبيب.همچنين اين قاعده اختصاص به اتلاف اعيان ندارد، بلكه شامل اتلاف منافع و عمل نيز مى شود، زيرا منفعت و عمل نيز مال محسوب مى شود. بنابر اين هركس منفعت، عين، عمل و يا كار كسى را تلف كند، ضامن قيمت آن است. برخى قاعده اتلاف را به حقوق مالى نيز تعميم داده اند.

امام خمينى (ره) در اين باره مى گويد: ضمان اتلاف مال، اعم از ضمان ملك تلف شده است، از اين روحق تحجير نسبت به كسى كه تحجير كرده، مال محسوب مى شود واگر كسى آن را از بين ببرد قاعده اتلاف شامل آن مى شود. همچنين است ساير حقوقى كه جنبه ماليت دارد. ((442)) قاعده اتلاف تمام مراتب اتلاف را نيز در بر مى گيرد و اختصاص به مرتبه اى خاص ندارد.

محقق اصفهانى در اين زمينه گفته است: همه مراتب اتلاف موجب ضمان است، چون بر اتلاف اين موضوع خاص - يعنى مالى كه به اضافه ملكيه به ديگرى نسبت داده مى شود - ضمان مترتب شده است. اتلاف چنين مالى، گاهى به اتلاف رابطه ملكيت است و گاهى به اتلاف ماليت مال و گاهى به زيادى در مال از هر دو جهت است. ((443)) 4. شروط قاعده: همان طور كه در بحث «مضمون قاعده» اشاره كرديم، قاعده اتلاف در اجرا و شمول شرايط ى دارد كه مهم ترين آنها عبارت است از : الف - تحقق اتلاف: در جريان قاعده اتلاف و ثبوت ضمان، ابتدابايد موضوع اتلاف تحقق يابد، يعنى چيزى تلف شود و اين تلف مستند به كسى باشد. اتلاف با هر گونه تفويت مال مالك محقق مى شود كه گاهى اين تفويت به صورت اتلاف (از بين بردن) است وگاهى به صورت تفويت منفعت و يا ضايع كردن آن و يا غير آن است، خواه اتلاف به صورت مستقيم باشد يا با واسطه.

امام خمينى در رد قول كسانى كه قاعده اتلاف را مختص به اتلافى مى دانند كه به صورت تضييع باشد، چنين مى گويد: آنچه برخى در معناى اتلاف گفته اند - كه اتلاف عبارت از تضييع مال است، نه مصرف آن با خوردن و آشاميدن، از اين رو قاعده اتلاف شامل مواردى از قبيل خوردن و آشاميدن نمى شود - درنهايت ضعف قرار دارد، زيرا قاعده اتلاف يك قاعده عقلايى است و آنچه كه عقلا از اتلاف مى فهمند فقط عنوان اتلاف يا تلف نيست، بلكه مطلق اعدام و از بين بردن مال ديگران به هر شكل وصورتى است. مضافا بر اين كه اتلاف - ولو به مناسبت حكم وموضوع - اعم از تضييع است، همان طور كه در روايات شهادت زور نيز به معناى تضييع نيست. بنابراين، قاعده اتلاف فراگير بوده و در همه اتلاف از سوى شارع امضا شده است. ((444)) ايشان در جاى ديگر گفته است: ظاهر اين است كه گسترده تر بودن دايره قاعده اتلاف از مفهوم لفظ آن، امرى عقلايى است، از اين رو اگر كسى مال ديگرى را تلف يا فاسد كند يا آن را بخورد يا معيوبش كند يا كارى كند كه براى صاحب مال قابل استفاده نباشد، اگر چه اصل مال سالم باشد -مانند اين كه مال كسى را به غاصبى بدهد كه امكان پس گرفتن از اونباشد يا پرنده اى را كه مال ديگرى است از قفس آزاد كند - عقلاچنين شخصى را ضامن مى دانند.

دليل آن، روايات متعددى است كه در ابواب مختلفى به مناسبت وارد شده است. از جمله موثقه سماعه است كه مى گويد: از امام صادق (ع) در باره برده اى سؤال كردم كه بين چند نفر مشترك است. يكى از شركا به نسبت سهم خودش او را آزاد مى كند. امام(ع) در جواب فرمود: «اين كار تباه كردن مال شركا است. بايد برده قيمت شود و آن كه سهم خودش راآزاد كرده بايد قيمت سهم شركاى خود را بپردازد، چون مال شركارا تباه كرده است». ((445)) همين مضمون در روايت سليمان بن خالداز امام صادق (ع) نيز تصريح شده است. ((446)) از ظاهر اين روايات و مانند آن استفاده مى شود كه تباه كردن ما بر صاحب مال،موجب ضمان است، چه خود مال هم تباه شده باشد، چه تباه نشده باشد. بنابراين علت ضمان در اين روايات و غير آن، تباه كردن مال بر صاحب مال است به طورى كه امكان انتفاع از مال براى اووجود نداشته باشد. پس حايل شدن بين مالك و مال به هر شكلى كه باشد - مانند اين كه مالش را به دريا بيندازد و يا پرنده اى را كه مال اوست از قفس آزاد كند و مانند آن - افساد عليه مالك وموجب ضمان است. از اين روايات مى توان مفهومى گسترده تر ازقاعده اتلاف را استنباط كرد، بر همين مبنا عرف تباه كردن مال را،خواه به معيوب كردن و خواه به سوزاندن و مانند آن باشد، موجب ضمان مى داند. ((447)) و در جاى ديگر نيز چنين مى گويد:... مى توان گفت: صرف عنوان اتلاف مال ديگرى، موضوع براى ضمان و غرامت نيست، بلكه از اين جهت كه اتلاف، موجب قطع سلطه دايمى مالك از ملكش گرديده ضمان آور است. با فرض قطع سلطه دايمى مالك از ملك، هر چند مال از بين نرفته باشد، ملاك ضمان وجود دارد و اين حكم عقلايى است.

بنابراين، قاعده اتلاف با لحاظ مناسباتى كه به صورت ارتكازى در ذهن عقلا وجوددارد، اين معنا را مى رساند كه هر آنچه دست مالك براى هميشه ازآن قطع شده باشد، يا حتى احتمال بازگشت اتفاقى آن به مالك وجود داشته باشد، ضمان دارد، مانند اين كه مال كسى در درياانداخته شود. ((448)) چنان كه مراد از استناد تلف كردن مال به فاعل، اعم از استنادمباشر و استناد تسبيبى و اعم از استناد عمدى و غير عمدى است،زيرا مبنا و ملاك ضمان نسبت به مال ديگرى، محترم بودن مال ولزوم جبران خسارت آن است و اين معنا اختصاصى به صورت عمد و قصد ندارد، بلكه در صورت خطا و اشتباه نيز صادق است،مقتضى اطلاق ادله قاعده اتلاف نيز همين است.

اختلاف فقها در مورد ضمان منافع استيفا نشده چيزى كه با عقدفاسدى گرفته مى شود ناشى از اشتراط استناد تلف به فاعل است.مشهور فقها قايل به ضمان هستند و قول غير مشهور عدم ضمان است، دليل قول دوم اين است كه اتلاف منافع فوت شده را نمى توان به كسى (فاعلى) نسبت داد، به خلاف منافعى كه استيفا شده است.

آيت اللّه خويى در اين باره مى گويد: مشهور ميان فقها اين است كه منافعى كه هنوز استيفا نشده فوت شده است نيز بر عهده گيرنده مال با عقد فاسد است، بلكه ظاهركلام ابن ادريس - بنابر آنچه كه از كتاب سرائر در آخر باب اجاره حكايت شده كه اتفاق فقها بر ضمان منافعى است كه از طريق غصب مال از مالك فوت شده، هر چند غاصب نيز آن را استيفانكرده باشد - ظهور در اجماع بر نظريه مشهور دارد با اين كه خودوى در باب بيع مى گويد: «بيع فاسد نزد فقها از نظر ضمان در حكم غصب است». بلكه صدق عنوان مال بر منافع فوت شده از مالك -هر چند غاصب يا كسى كه از طريق عقد فاسد، مال را قبض مى كندآن را استيفا نكرده باشد -مقتضى حكم به ضمان است، بنابراين مشمول قاعده «من اتلف مال غيره فهو ضامن» است. ولى با تحقيق در مسئله، عدم ضمان را مى فهميم، چون دليلى بر آن وجود ندارد.صدق تفويت بر منافعى كه قبل از استيفا فوت شده، پذيرفتنى نيست مگر اين كه فوت منافع، مستند به گيرنده مال باشد، ماننداين كه دست بر مال ديگرى بگذارد و آن را حبس كند به طورى كه امكان تصرف در آن براى مالك وجود نداشته باشد. با اين فرض،آنچه انسان از طريق عقد فاسد قبض مى كند، حكم غصب را دارد.مؤيد سخن ما (عدم ضمان) رواياتى است كه در اين زمينه واردشده است. علاوه بر اين كه منافع استيفا نشده در باب «مقبوض به عقد فاسد» مشمول قاعده «مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده»است، زيرا اگر بيع صحيح واقع مى شد، مشترى نسبت به منافعى كه از مالك (بايع) فوت مى شد ضامن نبود، چون ملك مشترى مى شد،در بيع فاسد نيز چنين است. اين سخن با پذيرفتن ضمان در موردمنافع مستوفى نقض نمى شود، زيرا ضمان در اين فرض به سبب صدق اتلاف براستيفاى آن منافع است. از اين رو در قاعده «من اتلف مال غيره فهو له ضامن» مندرج است.

برخى گفته اند: «آنچه انسان از راه عقد فاسد به دست مى آورد، باآنچه از راه غصب به دست مى آورد، نسبت به ضمان مساوى است و التزام به تفكيك بين آن دو با قواعد فقهى سازگار نيست».

پاسخ آن است كه فرق بين آن دو بسيار آشكار است، زيرا غاصب،مال را از صاحب آن با زور و قوه قهريه غصب مى كند، بنابراين ضامن مال با تمام خصوصيات آن است و اين به خلاف مقبوض به عقد فاسد است، چون مالك به اختيار خود، مال را به گيرنده(مشترى) داده است و فرض هم اين است كه مالك از تصرف درمال خود به هيچ وجه ممنوع نشده است. از اين رو فوت منافع مال،مستند به شخص مالك است نه گيرنده و قياس مقبوض به عقدفاسد با مغصوب، بى وجه است. بنابراين منافع غير مستوفى و فوت شده مالى كه با عقد فاسد گرفته شده باشد، ضمان ندارد. ((449)) ب - شىء تلف شده شرعا ماليت داشته باشد.

در جريان قاعده اتلاف، طبق نظر مشهور شرط است كه شىء تلف شده، مال باشد در غير اين صورت، تلف كننده به موجب قاعده اتلاف، ضامن نيست. ((450)) مراد از ماليت شرعى، يعنى آنچه عقلا آن را ثروت و نفع بدانندكه در بازار هم قيمتى داشته باشد و مورد تاييد شارع نيز باشد.برخى فقها در تعريف مال گفته اند: آنچه عقلا به آن راغب هستند و در مقابل آن حاضرند مال يا پول پرداخت كنند. ((451)) ماليت نداشتن چيزى، گاهى به سبب نبود منفعت در آن است كه ناشى از بى مقدار بودن يا كم بودن آن مال است، مانند يك دانه گندم، گاهى به سبب فراوانى آن چيز است كه تحصيل آن، مؤونه اى براى انسان ندارد، مانند آب رودخانه، گاهى به جهت ماليت نداشتن آن از نظر شرع است، با اين كه از نظر عرف مال محسوب مى شود، مانند خمر و خوك. ((452)) وجه اشتراط ماليت شىء تلف شده، اين است كه در موضوع قاعده اتلاف، عنوان مال قيد شده و آمده است: «من اتلف مال الغير...» اين تعبير بدان معناست كه در ارتكاز فقها، اين قاعده اختصاص به مال دارد و اين معنا از ادله قاعده استفاده مى شود. ((453)) سيره عقلا در مورد مالى كه تلف شده اين است كه عوض آن ياغرامت و خسارتى را كه بر آن مال وارد شده است مى پردازند.

ازاين رو، هر چيزى كه ماليت و قيمتى نداشته باشد از مفاد اين قاعده عقلايى خارج است. از نصوص و روايات متفرقه اى كه در اين باره وارد شده است نيز، بيش از اين استفاده نمى شود و بعيد نيست كه ضمان در لغت و عرف به معناى اشتغال ذمه به خسارت مالى باشدكه از مالك فوت شده است، پس هر چيزى كه ماليت نداشته باشداز موضوع ضمان خارج است. ((454)) البته ضمان، به معناى ديگر آن يعنى برعهده گرفتن وجوب تكليفى برگرداندن عين در مواردى كه شىء ارزش مالى نداشته باشد،معقول است، بنابراين اگر كسى چيزى را از ديگرى غصب كند، تاوقتى كه آن شىء موجود است بايد آن را به صاحبش برگرداند. ولى اين معنا از مفهوم ضمان در قاعده اتلاف خارج است، چون برگرداندن عين مال، بعد از تلف امكان ندارد.

در ضمان ماليت و قيمت بازارى، بحثى جداى از ضمان عين به سبب اتلاف يا غصب آن وجود دارد كه مورد اختلاف نظرفقهاست. تحقيق مطلب اين است كه دو بحث مرتبط با هم درمساله ضمان ماليت به معناى قيمت بازارى آن مطرح است: بحث اول: آيا ماليت و قيمت بازارى ساقط شده در دست كسى، به صورت مستقل و جداى از عين مال، مورد ضمان است، به طورى كه اگر ماليت قيمت در دست كسى كه نسبت به آن ضامن است نه به سبب تصرف او، بلكه به سبب بى نيازى مردم از آن، پايين بيايد،آن شخص ضامن مى شود و بايد مابه التفاوت بين دو قيمت را به علاوه اصل مال بپردازد ؟ راى مشهور فقها، عدم ضمان است، مگر اين كه عين به طور كلى ازارزش و ماليت ساقط شود كه در اين صورت ضامن آخرين قيمت بازارى آن عين است (تفصيل اين بحث در مدخل ضمان خواهدآمد).

بحث دوم: آيا اتلاف ماليت - به معناى پايين آمدن يا سقوط كلى ارزش آن توسط كسى كه عين در دست اوست - موجب ضمان است ؟ شكى نيست كه اگر اتلاف ماليت به معناى مذكور، به صورت تغييرصفتى باشد كه داراى ارزش مالى است، موجب ضمان است، مثلااگر آب انگورى كه مال ديگرى است، در دست كسى تبديل به خمرشود، او ضامن ساقط شده آن است. اگر هيچ تغييرى در اوصاف مال ايجاد نشود، بلكه تغيير در آن به جهت تغيير مكان يا زمان باشد -مانند يخ در زمستان و تابستان يا آب در كنار رودخانه يا در وسط صحرا و بيابان - باز مشهور، ضمان آن است. اما اگر تغيير در مال،صرف پايين آمدن قيمت بازارى مال باشد كه ناشى از عواملى است كه متعلق به بازار و مانند آن است - هر چند اين عوامل ساخته وپرداخته شخص تلف كننده باشد - قول مشهور عدم ضمان است،زيرا يا آنچه باعث اتلاف شد، امرى اعتبارى است نه حقيقى، يااصلا بر چنين تغييرى اتلاف صدق نمى كند، يا اين كه اتلاف، مستندبه كسى نيست كه مال در دست او تلف شده است، هر چند تصرف او در مال، بدون حق و اذن مالك صورت گرفته باشد. ولى اگر مال،به طور كلى از ارزش ساقط شود، كسى كه مال در دست وى تلف مى شود ضامن است. ((455)) برخى از فقها بين موارد صدق اضرار وعدم آن تفصيل داده و در صورت اول حكم به ضمان كرده اند.

محقق اصفهانى در اين باره مى گويد: در صورتى كه اصل مال به كلى از ارزش ساقط شود، قاعده «من اتلف مال الغير...» شامل آن نمى شود، چون مقتضاى قاعده، فقط تدارك اصل مال است، نه ماليت و ارزش مال و صادق بودن اتلاف مال در فرض اتلاف ماليت و ارزش آن - اگر عين مال تلف نشود -توهمى بيش نيست، زيرا مال با فرض ماليت آن، مركب از ذات مال و وصف ماليت است و با باقى ماندن اصل مال، اتلاف فرضى ندارد، مگر نسبت به ماليت مال پس در اين صورت، اتلاف مال به اعتبار متعلق (وصف ماليت) آن است نه اتلاف ذات مال. بر همين مبنا مشهور فقها قايل به تدارك و ضمان تنزل قيمت مال نيستند، بااين كه در اين فرض، مقدارى از ماليت مال تلف شده است.پرواضح است كه صدق اتلاف ماليت، در صورتى است كه گيرنده مال با نگه داشتن مال، موجب سقوط آن از ماليت شود، مانند اين كه پول يا اوراق بهادارى را كه ارزش زمانى محدودى داشته باشدبعد از تاريخ مصرف آن كه هيچ گونه ارزشى ندارد به صاحبش برگرداند.

اما زوال ماليت به طور اتفاقى و در زمانى كه مال در دست گيرنده مال است - بى آن كه هيچ دخالتى در زوال آن داشته باشد - اتلاف آن محسوب نمى شود، چنانكه انتقال مال به جايى كه اين مال درآنجا هيچ ارزشى ندارد، از بين بردن ماليت آن نيست. اين غير ازتبديل كردن سركه به خمر است، چون در تبديل كردن سركه به خمر، از بين بردن وصف سركه بودن است كه به دنبال آن، ماليت نيز از بين مى رود. ضمان در اين فرض به سبب از بين بردن وصف سركه بودن است، نه به جهت از بين بردن ماليت آن. ((456)) امام خمينى نيز چنين گفته است: اگر عين مالى كه از طريق عقد فاسد در دست گيرنده مال است به كلى از ارزش ساقط شود، مثل اين كه كسى يخ را تابستان گرفته باشد و زمستان به صاحبش برگرداند يا در بيابان خشك و بى آب از او آب بگيرد اما در كنار رودخانه به او برگرداند، به مقتضاى آنچه در «قاعده يد» گفتيم، ضامن است... اين در صورتى است كه دليل ضمان «قاعده يد» باشد، اما اگر دليل ضمان «قاعده اتلاف»باشد، ممكن است گفته شود كه ظاهر قاعده، اتلاف مال است نه اتلاف ماليت و انتقال مال از مكانى به مكان ديگر كه اين مال درآنجا ارزش و قيمتى ندارد ازاله ماليت آن است نه اتلاف عين مال.اين مثل تبديل كردن سركه به خمر نيست، چون تبديل كردن سركه به خمر ازاله وصف سركه بودن است كه در پى آن ماليت نيز از بين مى رود، بنابراين، ضمان به سبب ازاله وصف است نه به جهت ازاله ماليت.

ولى اشكال اين سخن آن است كه وقتى ازاله وصفى كه در ماليت مال دخيل است موجب ضمان گردد، فرقى ميان صفات، حقيقى واعتبارى و نسبى دخيل در ماليت، وجود ندارد. بنابراين، انتقال آب از بيابان خشك به كنار رود دجله، همانند ازاله وصف سركه بودن است كه در قيمت آن دخيل است، از اين رو مشمول قاعده اتلاف است. همچنان كه نگه داشتن يخ از تابستان و تحويل دادن آن درزمستان به صاحبش، ازاله و اتلاف وصف نسبى است كه در ارزش مال دخيل است....

اشكال كرده اند كه با سقوط همه ماليت، پرداخت مثل، تدارك آن به حساب نمى آيد، چون پرداخت غرامت عين فقط به جهت رعايت ماليت آن است و چيزى كه هيچ ماليت ندارد نمى توان به واسطه آن، مالى را تدارك كرد و در فرض بقاى ماليت، پرداخت مثل، كفايت مى كند.

اين اشكال وارد نيست، چون اگر غرامت به لحاظ ماليت باشد،همچنان كه در فرض سقوط ماليت، تدارك معنا ندارد، در صورت تنزل قيمت نيز نمى توان با ماليت پايين، ماليت بالايى را تدارك كرد.

صحيح اين است كه همه اوصاف دخيل در ماليت، ضمان دارد نه خود ماليت. ((457)) ظاهر اين سخنان آن است كه ماليت و كاهش قيمت مال، مستقلا وجداى از عين يا اوصاف و حالاتى كه در ماليت مال دخيل است،ضمان ندارد. البته ضمان به حالات عين نيز تعميم داده شده، از اين رو اگر كسى در تابستان يخى را غصب كند و بخواهد در زمستان تحويل دهد، ضامن قيمت تابستان آن است. همچنين كاهش قيمت به سبب تغيير مكان يا زمان نيز ضمان دارد. اما اگر پايين آمدن قيمت به جهت قيمت بازار و عوامل آن باشد، هيچ يك از فقهاقايل به ضمان آن نيست، فقط در برخى از نوشته هاى فقهى معاصرسخن از ضمان آن رفته است.

ج - شىء تلف شده به شخص ديگرى تعلق داشته باشد.

يكى ديگر از شروط قاعده اتلاف اين است كه مال تلف شده،متعلق به شخص حقيقى يا حقوقى محترمى غير از تلف كننده باشد.از اين رو اگر مال تلف شده مانند مباحات عمومى به هيچ كس تعلق نداشته باشد، اتلاف آن موجب ضمان نيست، چون ملاك ومبناى قاعده، رعايت و احترام حق ديگرى است.

مراد از تعلق مال تلف شده به ديگرى هرگونه اختصاص آن به شخص حقيقى يا حقوقى محترمى است، هر چند اين تعلق واختصاص به صورت ملكيت نباشد، بلكه به صورت حق خاص ياحق عام مانند اوقاف و صدقات باشد.

شيخ انصارى در اين باره گفته است: اگر كسى، چيزى از موقوفات را تلف كند، در اين كه تلف كننده ضامن است دو احتمال وجود دارد: نخست اين كه به دليل عموم «قاعده يد»، شخص تلف كننده ضامن است. احتمال دوم، اين كه ضامن نيست، چون ظاهر از كلمه «تاديه» در حديث يد، ((458)) رساندن مال به مالك آن است. بنابراين قاعده يد اختصاص به مواردى دارد كه ملك مردم باشد.

احتمال اول موافق با احتياط است و برخى نيز آن را قوى دانسته اند. ((459)) سيد يزدى مى گويد: دو وجهى كه در مورد ضمان اتلاف موقوفات ذكر كردند هيچ توجيهى ندارد، چون در اين كه تلف كننده ضامن عوض آن است جاى اشكال نيست.... بنابراين، اقوى اين است كه اگر شىء موقوفه را غصب و از آن استفاده كند، ضامن اجرت آن و اگر آن را تلف كند، ضامن عوض آن است و از اين جهت هيچ فرقى بين اقسام وقف و اقوال در آن نيست. ((460)) محقق اصفهانى نيز در اين باره مطالبى دارد كه مضمون آن چنين است: قوام مساله ضمان به سه چيز است: «ضامن، مضمون ومضمون له» ولى لازم نيست كه مضمون، حتما ملك كسى باشد،بلكه اگر متعلق حق كسى باشد، كفايت مى كند، مثل وقفهاى عمومى كه ملك شخص خاصى نيست اما عموم مردم در استفاده از آن حق دارند. از اين رو نسبت اعيان موقوفه به مضمون له (موقوف عليهم)، مانند نسبت مال به كسى است كه حق انتفاع از آن را دارد.پس اعيان موقوفه به وقف عام - به معنايى كه ذكر شد - درصورت اتلاف مورد ضمان است.

البته اتلاف منافع اين موقوفات ضمان ندارد، زيرا ضمان نسبت به عين براى اين است كه بدل آن برگردانده شود تا موقوف عليهم بتوانند از آن انتفاع ببرند كه اين انتفاع حق مسلم آنهاست. اماضمان به اين معنا نسبت به منافع معقول نيست، چون استفاده ازبدل منافع (مانند اجرت و...) حق موقوف عليهم نيست. ((461)) ميرزاى نايينى در اين باره مى گويد: حق اين است كه ضمان مطلقا ثابت است، هر چند شىء موردضمان ملك نباشد، چون براى ثبوت ضمان، حق اختصاص مالك نسبت به آن مال كفايت مى كند و براى ثبوت ضمان نياز به ملكيت تام نيست، بلكه مرتبه پايين تر از ملكيت كه از آن تعبير به حق مى شود كافى است. ((462)) آيت اللّه حكيم در مساله وقف عام مى گويد: اوقاف عمومى چند قسم است: قسم اول: منظور واقف، انتفاع موقوف عليهم از اموال وقف شده است به گونه اى كه منفعت آن ملك ايشان گردد... در اين صورت،منافع، ملك موقوف عليهم مى شود و اتلاف آن همچون اتلاف ديگر املاكشان موجب ضمان است.

قسم دوم: نظر واقف اين است كه منفعت عين مرقوفه بدون اين كه تمليك و تملكى در كار باشد در جهت موقوف عليهم مصرف شود.در اين صورت همان گونه كه غصب منافع و استيفاى آن موردضمان است، اتلاف آن نيز مضمون است، همانند زكات كنارگذاشته كه اگر قبل از وصول به مستحق آن، غصب يا تلف مى شود،مضمون است. دليل ضمان در اين موارد، عام بودن ادله ضمان است.هيچ دليلى بر اعتبار ملكيت در ثبوت ضمان وجود ندارد، بلكه اطلاق دليل ضمان خلاف آن است...

... قسم چهارم: منظور واقف، بهره مندى مستقيم و بى واسطه هريك از افراد موقوف عليه از عين موقوفه است، مانند سراها وكاروانسراها و كتاب هاى علمى و ادعيه و زيارات. در اين فرض،اگر ظالمى اين اماكن را غصب و منافع آن را استيفا كند، اين منافع ضمان ندارد، چون ثبوت و اعتبار ضمان، متوقف بر اين است كه مضمون له حقى نسبت به منافع داشته باشد و فرض اين است كه واقف در اين قسم، منافع موقوفه را نه ملك موقوف عليهم و نه ملك نهاد خاصى قرار داده و نه عنوان خاصى مانند صدقه به آن داده است. پس در اين فرض چگونه ضمان صحيح باشد؟ اتلاف اين قسم از منافع همانند اتلاف مباحات اصلى است. البته نسبت به خود نفس اعيان موقوفه ضمان ثابت است.... ((463)) امام خمينى نيز در ثبوت ضمان با قاعده اتلاف، ملكيت را لازمه آن نمى داند. لذا اگر كسى مالى را كه مورد رهن است تلف كند،ضامن آن است براى مرتهن، همچنان كه ضامن است براى راهن،حتى اگر تلف كننده، شخص راهن (گروگذارنده) باشد، با آن كه عين مرهونه ملك خود اوست باز ضامن آن است. ايشان ضمان مال رااعم از ضمان ملك مى داند و در حقوقى مانند حق رهن، حق تحجيرو ساير حقوق مالى قايل به ضمان است. ((464)) د - اتلاف به اذن مالك نباشد.

يكى ديگر از شروط اجراى قاعده اتلاف اين است كه اتلاف به اذن مالك نباشد، چون در اين فرض، مالك با رضايت خود به اتلاف،احترام مال خود را از بين برده است. ضمان براساس محترم بودن مال ديگرى و حق او نسبت به آن است، پس هرگاه مالك بارضايت خود به اتلاف، در واقع مال خود را هدر بدهد، موضوعى براى ضمان باقى نمى ماند.

ه -) اتلاف از روى حق نباشد.

وقتى اتلاف ناشى از حق باشد، مانند حق ماره ((465))، حق تقاص،حق رها سازى مال خود از وضعى كه ديگرى به نا حق براى آن ايجاد كرده، حق دفع ضررى كه ديگرى متوجه او كرده و ديگرمواردى كه اتلاف نسبت به مال ديگرى از روى حق باشد، ضمان ندارد، چون شارع اجازه اتلاف داده و اتلاف را حق تلف كننده قرار داده است.

محقق حلى در اين باره مى گويد: وقتى انسان به صورت اتفاقى از كنار نخلستان يا باغ ميوه يا زمين زراعى مى گذرد، مى تواند از آنها بخورد بدون اين كه چيزى را ازبين ببرد و يا با خود ببرد. ((466)) محقق خويى نيز در استدلال بر حلال بودن جوايز سلطان،مى گويد: شارع در موارد بسيارى تصرف در اموال ديگران را بدون اذن ورضايت آنها واقعا مباح كرده است، مانند خوردن غذاى ديگرى بدون اجازه او در زمان قحط ى، يا تصرف در زمين ديگرى براى نجات غريق، يا خوردن عابر از ميوه درختان كناره راه، يا مصرف مال پيدا شده (لقطه) يك سال پس از تعريف مقرر شرعى و.... ((467))

و - اتلاف به امر شرع نباشد: وقتى اتلاف به دستور شرعى باشد، مانند خطا در حكم قاضى اگر ازروى تقصير نباشد، ضمان ندارد، چون او مامور به صدور حكم بوده و شرعا معذور است، بنابراين قاعده اتلاف دراين موردجريان ندارد و ضمان اين اتلاف بر بيت المال است.

محقق حلى در باره حكم قاضى مى گويد: اگر قاضى در مقام حكم، اشتباه كرده باشد ضامن نيست، بلكه ضمان برعهده بيت المال است. ((468)) علامه حلى، محقق سبزوارى و صاحب جواهر نيز به اين مطلب تصريح كرده اند. ((469))

 ز - تلف كننده اهليت ضمان داشته باشد.

اگر متلف، حيوان بدون صاحب باشد، ضمان معنا ندارد، چون حيوان اهليت ضمان ندارد و صاحب هم ندارد. ((470)) در اهليت ضمان، بلوغ و عقل شرط نيست، چنانكه عمد و كوتاهى كردن نيز شرط نيست. از اين رو اگر كودك يا ديوانه و يا انسان بالغ از روى سهو و يا در حال خواب، مال كسى را تلف كنند ضامن هستند.

ح - تلف كننده مجبور به اتلاف نشده باشد: در صورت اجبار، ضمان بر عهده اجبار كننده به اتلاف است، نه آن كه مجبور به اتلاف شده است.

5. كيفيت ضمان در اتلاف.

آنچه به سبب اتلاف بر متلف ثابت است، فقط ضمان مال تلف شده است. كيفيت اين ضمان نزد مشهور فقها ((471))، بلكه همه فقها اين است كه اگر مال تلف شده مثلى باشد، تلف كننده، ضامن مثل و اگر مال تلف شده قيمى باشد، ضامن قيمت آن است و درصورت تعذر «مثل» نيز، ضامن قيمت آن است.

در ضمان قيمت، اين بحث مطرح است كه آيا قيمت روز پرداخت را ضامن است يا قيمت روز تلف و يا بالاترين قيمت از زمان تلف شدن مال تا زمان پرداخت قيمت و يا غير آن را ضامن است؟ علامه حلى در اين باره مى گويد: اگر كسى مالى از مثليات را غصب كند و در دست او تلف شود يا آن را تلف كند و مثل آن هم در بازار موجود باشد، ولى مثل آن را تهيه نكرده و به مالك نداده است تا اين كه مثل آن در بازار ناياب شده است، در اين صورت ضامن قيمت آن است، چون در اين فرض، مال تلف شده شبيه قيميات مى شود. مراد از ناياب شدن اين است كه درمنطقه اى كه تلف كننده در آن زندگى مى كند و حومه اش آن مال يافت نشود. اگر قيمت را به صاحب آن پرداخت نكرده تا مدتى گذشت و قيمت آن بالا و پايين رفت، قيمت روز پرداخت را ضامن است نه قيمت روزى كه مال ناياب شد. اگر مثل ناياب شد و حاكم به پرداخت قيمت حكم كرد و قيمت كم و زياد شد، لازم نيست به حكم حاكم عمل شود، بلكه حكم به قيمت روز پرداخت مى شود،چون آنچه در ذمه مى باشد، فقط «مثل» است.

شيخ نيز گفته است كه مالك قيمت روز پرداخت را مطالبه مى كندو حكم حاكم اعتبارى ندارد. ((472)) محقق كركى در مورد ضمان مهريه گفته است: وقتى ثابت شد كه زن مى تواند از زوج قيمت مهر را مطالبه كند، درقيمتى كه زوجه استحقاق مطالبه آن را دارد دو احتمال وجوددارد: اول: بالاترين قيمت از زمان عقد تا زمان تلف، چون مال تلف شده در تمام اين مدت (زمان عقد تا زمان تلف) مورد ضمان است وزمان بالا بودن قيمت نيز از جمله اين زمان است، اين زياده باكاهش مجدد قيمت، ساقط نخواهد شد.

دوم: قيمت روز تلف محاسبه شود، چون تا وقتى كه عين مال موجود است قيمت آن لازم نيست و بايد عين مال را به زوجه برگرداند. معناى ضمان اين است كه در صورت تلف عين، بايد بدل آن را پرداخت كرد. پس انتقال ضمان از عين مال به بدل، هنگام تلف است. قول صحيح همين احتمال دوم است. ((473)) امام خمينى در اين باره مى گويد: ضمانى كه در اذهان عقلاى عالم معهود است، به عهده گرفتن خسارت و غرامت است و اين ضمان در مثلى به مثل است و درقيميات به قيمت روزى كه عين مال، تلف شده است. ضمان عين به اين معنا كه هم در مثليات و هم در قيميات، عين مال بر عهده ضامن باشد، خلاف معناى متعارف و معهود نزد عقلا است. عمل كردن بر خلاف بنا و سيره عقلا، نياز به دليل صريح و معتبر دارد،چنانكه در مورد ديه سگ، روايات صريح و معتبرى بر خلاف بناى عقلا وارد شده است. ((474)) محقق خويى نيز گفته است: ضمان در قيميات و مثليات يكسان نيست، در قيميات، متلف ضامن قيمت زمان قبض است، در مثليات ضامن مثل مال تلف شده است، اگر مثل آن را پرداخت كرد ذمه اش مبرا مى شود و اگر مثل ناياب شد، بايد قيمت زمان پرداخت را بدهد. ((475)) 6. شمول قاعده نسبت به شخص امين.