سيرى در العناوين، ج 2 بخش نخست محمد رحمانى العناوين يكى از آثار فقيه ژرف انديش واصولى محقق سيد
مير عبد الفتاح حسينى مراغه اى است كه جلد نخست آن را
در مجله فقه اهل بيت شماره نهم به تفصيل معرفى نموديم.
در آن مقال اندكى از ويژگيهاى كتاب ومؤلف توانا ونو انديش
آن قلمى شد. در اينجا تنها به ذكر برخى از برجستگيهاى
كتاب بسنده مى كنيم. العناوين در ميان آثار فقهى از جهات گوناگون كم نظير يابى نظير است. از جمله: نو آورى در روش وقالب، تتبع گسترده، فراوانى استدلال، اشراف بر انديشه هاى فقهاى عصر خويش وگذشته، تفريعات شگفت انگيز، موشكافى در آيات وروايات، نقد وبررسى ديدگاههاى ديگران و... در مقاله پيشين، نمونه هايى از اين ويژگيها را بر شمرديم.
در اين نوشتار به چند مورد ديگر اشاره مى كنيم:
1. نويسنده در بحث تبعض صفقه براى روشن شدن موضوع،
بيش از شصت مورد از موارد آن را بر مى شمرد.
2. در مبحث الفاظ عقود بيش از ده قول را بيان مى كند.
3. در مورد عقد معاطاتى، هشت دليل بر لزوم آن اقامه
مى كند.
4. عقد وايقاعاتى كه قبض در آنها شرط است، به تفصيل
تبيين شده اند.
5. در مبحث مقتضيات اطلاق عقد به گونه تفصيلى، وارد
بحث شده وبيش از شانزده مورد را بيان مى دارد. جهت آشنايى بيشتر با اين كتاب گران سنگ، جلد دوم آن را به ترتيب عنوان ها مرور مى كنيم.
عنوان 27
از جمله مباحث مهم در باب معاملات، تبيين اصل صحت يا
فساد در عقود است. در اين كه آيا اصل در عقود، صحت
است يا فساد، فقها ديدگاههاى مختلف ارائه نموده اند. مشهور
اصل در عقود را فساد دانسته اند. مؤلف محترم در اين بحث،
ديدگاه مشهور را پذيرفته وبر اين باور است كه استصحاب
عدم نقل وانتقال، در موارد شك جريان دارد. در پى اين مطلب، بحث ديگرى را مطرح مى كند كه آيا در ميان ادله، قاعده كلى كه حاكم ومانع از جريان استصحاب باشد، داريم ياخير؟ از اين رو عنوان را با اصل صحت در عقود آغاز كرده ومطالب سودمند فراوانى را فرا روى فقه پژوهشان قرارداده است. مانند اين كه گاهى منشا شك در صحت وفساد عقد، شبهه حكميه است ؛ مثلا نمى دانيم عقد وقف بدون قصد قربت ونيز داد وستد طلا ونقره بدون قبض، صحيح است يا نه؟ وگاهى منشا شك، شبهه موضوعيه است؛ مانند موردى كه شرايط صحت وبطلان عقد را مى دانيم ولى نمى دانيم عقدى كه در خارج واقع شده، شرايط صحت در آن رعايت شده است يا نه؟ در دو مقام به اين مبحث پرداخته مى شود. نويسنده در مقام اول در ارتباط با شبهه حكميه بحث مى كند ومقام دوم را در عنوان 28 مطرح مى كند. در مقام اول با پنج دليل اصل صحت در عقود را اثبات ودر ضمن هر دليل، اشكال وجوابهاى زيادى را مطرح مى سازد. دليل اول: معاملات وعقود از امور متداول ومورد نياز مردم
بوده است ودر زمان شارع مقدس نيز جريان داشته است.
بنابر اين اگر عقود مشكوك از باب شبهه حكميه، فاسد باشند،
شارع آنها را تقرير وامضا نمى فرمود.
دليل دوم: اگر عقود مشكوك باطل وفاسد باشند، باتوجه به
اين كه مورد ابتلا ومورد نياز بوده اند، بطلان آن عقود، بايد
مشهور شود ؛ در حالى كه چنين شهرتى تحقق نيافته است.
از اينجا روشن مى شود عقود مشكوك باطل نيستند.
مؤلف در ذيل اين دليل، دو اشكال وجواب علمى وسودمند
را مطرح مى كند.
دليل سوم: از عموم روايت مشهور الناس مسل طون على
اموالهم استفاده مى شود، افزون بر تصرفاتى چون: خوردن،
آشاميدن، پوشيدن وسوار شدن براى صاحبان اموال،
كارهاى ديگرى مانند فروختن، بخشيدن، اجاره دادن و... در
اموالشان صحيح است. بر اين اساس، با تمسك به عموم اين
روايت در موارد شك، هر عقدى صحيح خواهد بود.
اشكال: حديث در مقام بيان اذن در تصرف در اموال نيست
تا در موارد مشكوك به اطلاق آن بر اصل صحت تمسك شود
؛ زيرا مستفاد از روايت، اذن در تصرف در محدوده مقررات
شارع است نه بيشتر. جواب: اين گونه عبارات ظهور دارند در انشاء وامضاء تصرفات مالك به هر شكلى كه باشد وقرينه اى بر انصراف اين عبارت به مشروعيت تصرفات مالك تنها در قلمرو مقررات شارع وجود ندارد. ديگر آن كه فقها به همين عبارت بر مشروعيت بسيارى از تصرفات استدلال مى كنند؛ چنانچه مى گويند: اذن مالك موجب اباحه تصرف ديگران است واسقاط سبب سقوط است. ظاهرا تفاوتى ميان اين موارد كه به عموم حديث استدلال شود با موارد ديگر، كه شك در صحت داريم، نيست. زيرا هر كس اصالة الصحه را در برخى از عقود مالى بپذيرد، در تمام عقود مى پذيرد. دليل چهارم: آيه ياايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود، بر اصالة
الصحه در عقود دلالت دارد؛ زيرا هرچند در مورد كلمه
«عقد» فسيرهاى مختلفى شده (مؤلف محترم چهار تفسير را
بيان مى كند) ولى مقيد كردن اطلاق اوفوا بالعقود وجهى
ندارد. بر اساس نقل راغب عقد سه نوع است: عقد ميان انسان وخدا، عقد ميان انسان وخودش وعقد ميان انسان وديگران. آيه تمام اين سه نوع را فرا مى گيرد
؛ جز عقدهايى كه ترك
آنها واجب باشد. از اين رو هرگاه شك در صحت عقد از آن
جهت باشد كه احتمال ويا شك در شرطيت ويا مانعيت
چيزى باشد، حكم به صحت آن مى شود. سپس محقق بزرگوار اين بحث را مطرح مى كند: آيا اطلاق آيه اوفوا بالعقود به عقدهاى متداول در زمان شارع اختصاص دارد ويا اين كه عقدهاى نو پيداى زمان ما را نيز در بر مى گيرد؟ وى مى نويسد: دليل باور اول ممكن است اين باشد كه الف ولام هر چند براى استغراق است ؛ ولى منصرف به عقود متعارف در همان زمان است؛ زيرا دلالت الف ولام بر عموم در جايى است كه قرينه عهد ويا قرينه مجاز در كار نباشد. اين دليل ناتمام است ؛ زيرا اولا
؛ الف ولام براى استغراق
افراد است نه انواع وچون الف ولام براى استغراق افراد است
همه افراد آن، حتى فرد نادر غير متعارف را نيز شامل
مى شود. در غير اين صورت لازم مى آيد آيه به چند فرد
متعارف ومتداول در زمان شارع محدود شود.
ثاني؛ فقها آيه را منطبق كرده اند بر افراد كم يابى كه حتى
تحقق آن بعيد است. اين، دليل بر عدم انصراف آيه به افراد
متعارف است .
ثالث؛ ندرت وكم يابى ضرر به شمول عموم وارد نمى كند ؛
زيرا ميان عام واطلاق فرق است. ندرت وجود، در دلالت
مطلق مضراست نه در دلالت عام.
رابعا ؛ آنچه ضرر به شمول آيه مى زند، غلبه اطلاق است نه
غلبه وجود. يعنى هرجا لفظى گفته شود وغالبا بر برخى از
افراد اطلاق گردد، در اين مورد فراگيرى لفظ نسبت به افراد
ديگر جاى شبهه است. اما اگر شمول لفظ نسبت به تمام افراد
مساوى است ولى برخى از افراد آن، بيشتر وجود دارند، افراد
ديگر نيز داخل در آن لفظ نيز مى باشند. محقق مدقق پس از اثبات دلالت آيه بر اصالة الصحه واين كه آيه تمام عقدها حتى عقدهاى نو پيداى هر زمان را در بر مى گيرد، شش اشكال بر مدلول آيه، مطرح مى كند واز هر اشكال جوابهاى علمى ودقيق متعددى مى دهد. مثلا به اشكال دوم كه از محقق نراقى است نه جواب مى دهد كه هر كدام از ارزش علمى بالايى بر خوردار است. دليل پنجم: عموم روايت المسلمون يا المؤمنون عند
شروطهم دلالت دارد بر قاعده اصالة الصحه در عقود ؛ زيرا
شرطيا به معناى الزام والتزام است ويا به معناى ربط ومعلق
كردن چيزى به چيز ديگر. هر كدام باشد، در عقود نيز اين
ملاك شرط وجود دارد. وچون با اين ادله صحت هر شرطى
ثابت مى گردد، در نتيجه صحت هر عقدى نيز به اثبات
مى رسد. وخروج برخى از افراد شرط ضرر به حجيت عام در بقيه نمى رساند.
عنوان 28
به دنبال طرح اصالة الصحه در عقود در عنوان 27 نويسنده
در اين عنوان، اصالة الصحه در ايقاعات را مطرح مى كند
ومطالب سودمندى را بيان كرده است. از جمله سه دليل بر
اصل صحت در ايقاعات بيان داشته است:
دليل اول: عموم المؤمنون عند شروطهم بر اصالة الصحه در
ايقاعات دلالت دارد؛ در صورتى كه شرط به معناى الزام
والتزام باشد؛ زيرا در ايقاعات مانند طلاق، ظهار وعتق نيز
التزام به معنون آنها وجود دارد. پس از اثبات اصالة الصحه در ايقاعات، ايشان بيان مى دارد كه تمام مباحث گفته شده در اصالة الصحه در عقود، اينجا نيز راه پيدا مى كند. مانند بحث از اين كه عموم آيه آيا تنها ايقاعات متعارف ومتداول در زمان شارع را فراگير است يا تمام ايقاعات حتى ايقاعات نو پيدا را در بر مى گيرد؟ دليل دوم: عموم اوفوا بالعقود بر اصالة الصحه در ايقاعات دلالت دارد. بلكه برخى از مصاديق ايقاعات مانند نذر، يمين وعهد در كلام اهل لغت وتفسير تصريح شده كه مصداق عقد است؛ زيرا عقد همان عهد است. بنابر اين، اشكال به عموم آيه -به اين كه عقد بايد دو طرف داشته باشد- نا تمام است به جهت عموم آيه. دليل سوم: حديث انما يحلل الكلام ويحرم الكلام (الفاظ
موجب حليت وحرمت مى شود) دلالت دارد بر اصل صحت
در ايقاعات؛ زيرا در ايقاعات نيز كلام به كار برده مى شود.
ليكن ممكن است گفته شود: روايت در مقام بيان اين است
كه با غير كلام حليت وحرمت حاصل نمى شود. اما در مقام
بيان اين نيست كه با هر كلامى حليت وحرمت حاصل
مى شود.
مقام دوم در اين عنوان بحث از اصل صحت در عقود
وايقاعاتى مى كند كه شك ناشى از شبهه موضوعيه است. مى فرمايد: در اينجا دو وجه وجود دارد. وجه جريان اصل صحت در عقود وايقاعات از باب عموم اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم ومانند آنها مى باشد. نويسنده در ادامه اين اشكال را مطرح مى كند: با توجه به
اين كه افرادى از عقود وايقاعات از تحت عموم صحت خارج
شده اند، اگر در مورد عقد ويا ايقاعى شك كنيم داخل در
عام است ويا خاص، در دانش اصول دو ديدگاه وجود دارد:
برخى مورد شك را داخل در خاص مى دانند وبرخى داخل
در عام. ليكن ايشان چهار دليل مى آورد كه داخل در عام
است. از جمله عرف در چنين مواردى عنوان عام را نسبت به
فرد مشكوك فراگير مى داند تا زمانى كه عنوان خاص احراز
نگردد. دليل ديگر بر جريان اين اصل در عقود وايقاعات در
موارد شبهه موضوعيه، قاعده حمل فعل مسلمان بر صحت
است كه بر آن اجماع واخبار فراوان دلالت دارد. بنابر اين هرگاه عقد ويا ايقاعى از مسلمانى صادر گردد وشك كنيم آيا شرايط صحت را رعايت وموانع صحت را ترك كرده است يا نه، قاعده حمل فعل مسلمان بر صحت دلالت دارد بر اين كه شرايط رعايت، وموانع ترك شده است.
عنوان 29
مبحث اصل لزوم در عقود وايقاعات از جمله
باحث سودمندى است كه در اين عنوان مطرح شده است. از
جمله مطالب مطرح شده عبارت است از: 1. بى گمان عقود وايقاعات كه سبب در معاملات به شمار مى آيند، مى توانند لازم باشند -يعنى آثارشان بايد مترتب گردد؛ مگر دليلى بر جواز فسخ ويا بطلان داشته باشيم- ومى توانند ذاتا جايز باشند -يعنى آثار بار نگردد هر چند موجبى براى فسخ ويا بطلان نداشته باشيم. اين لزوم ويا جواز در عقد يا ايقاع گاهى معلوم وگاهى مشكوك است. در صورت دوم اين بحث مطرح است كه آيا اصل اولى لزوم است يا جواز؟ 2. اصل در عقود وايقاعات لزوم است:
دليل اول: پس از تحقق عقد ويا ايقاع وحصول اثر آن دو، هر
گاه شك در لزوم وجواز پيش آيد، استصحاب بقاء اثر،
مقتضى لزوم است.
دليل دوم: اقتضاى اطلاق عقد وايقاع، لزوم وعدم جواز فسخ
است؛ همان گونه كه مقتضى عقد، حال بودن ثمن است.
زيرا صيغه هاى عقد وايقاع در دوام ظهور دارند. يعنى وقتى
كه «بعت» ويا «زوجتى طالق» گفته مى شود مالك وزوج براى
هميشه مال و زن را از سلطه اش خارج مى كند. بنابر اين در
مدلول وانشاء بيع وطلاق، دوام خوابيده است وجواز با اين
مدلول عقد وايقاع منافات دارد.
دليل سوم : ممكن است -باصرف نظر از دلالت لفظى
صيغه هاى عقد وايقاع- لزوم را از حالت دو طرف عقد
استفاده كنيم. ليكن اين در صورتى تمام است كه دو طرف
عقد ويا جارى كننده ايقاع، دوام را قصد كند. دليل چهارم: عموم اوفوا بالعقود بر لزوم دلالت دارد. زيرا اقتضاى وفا به عقد وايقاع ترتيب اثر براى هميشه است واين جز لزوم چيز ديگرى نيست. 3. مطلب سوم در اين عنوان اين است كه اگر عقدى از يك
طرف لازم واز طرف ديگر جايز باشد داخل در چه عنوانى
است؟ لزوم يا جواز ويا مركب از اين دو؟ ايشان مى فرمايد: دليل داخل بودن در عنوان مركب اين است كه در چنين عقدى هم جواز وهم لزوم وجود دارد. دليل داخل شدن در عنوان جواز اين است كه بى گمان ميان لزوم وجواز تناقض وجود دارد؛ زيرا لزوم به معناى نفى جواز فسخ است وجواز به معناى جواز فسخ مى باشد وذات عقد نمى تواند هم لازم وهم جايز باشد. اما احتمال داخل بودن در عنوان لزوم بعيد است؛ مگر اين كه جواز را به جواز فسخ از هر دو طرف تفسير كنيم، ولازم تفسير شود به عقدى كه چنين نباشد. ليكن اين گونه تفسير از جواز ولزوم بعيد است. در پايان مى نگارد: اگر لزوم وجواز را نسبت به ذات عقد بسنجيم عقد جايز است واگر نسبت به دو طرد عقد (متعاقدان) بسنجيم عقد مركب از جواز ولزوم است. سپس بحث را با طرح اشكال وجواب مفصلى در اين رابطه ادامه مى دهد.
عنوان 30
موضوع اين عنوان، قاعده «العقود تابعة للقصود» است. از
جمله مطالب مطرح در اين عنوان عبارت است از:
1. در معناى اين قاعده دو احتمال وجود دارد واين دو معنا
قابل جمع است:
الف - عقد بدون قصد محقق نمى گردد. بنابر اين عقد شخص
خواب، شوخى كننده ومست باطل است. ب - مراد از قاعده اين است كه عقد در خصوصيات وويژگيها -مانند فورى بودن لزوم، جواز، منجز بودن، تعليق، اطلاق وتقييد- تابع قصد دو طرف عقد است. 2. دليل قاعده، در صورتى كه به معناى اول مراد باشد، دو
چيز است:
الف - اجماع فقها بر بار نكردن آثار بر عقد بى قصد .
ب - اصل اولى عدم ترتب آثار بر عقود است مگر با دليل. بر
اساس ادله عامه در صورتى آثار عقود مترتب مى شود كه
عنوان عقد محقق گردد وتحقق عنوان عقد متوقف است بر
تحقق عهد ويا ربط واگر قصد نباشد عهد ويا ربط نيز محقق
نمى گردد.
ادله خاصه نيز در صورتى دلالت بر ترتب آثار عقد مى كند
كه لفظ عقد خاص مانند بيع، اجاره، نكاح و... صادق باشد
وصدق اين عناوين به قصد آنها بستگى دارد. بنابراين اگر در
عقد، قصد نباشد اثر بار نمى شود.
افزون بر اين دو دليل، ممكن است به روايات لا عمل الا
بنية؛ هيچ عملى محقق نمى شود جز با نيت و انما الاعمال
بالنيات؛ همانا اعمال بانيتها محقق مى گردد، تمسك شود. زيرا ظهور اين روايات عبارت است از محقق شدن ماهيت عمل مگر با نيت ويا دست كم معناى روايات عبارت است از صحيح نبودن عمل بى نيت. زيرا نفى صحت نزديك ترين مجاز به حقيقت است. اما حمل معناى اين روايات بر نفى كمال ويا مجمل شمردن معناى روايات نا تمام است. 3. فقها بحث كرده اند كه شرطيت قصد در تحقق عقد از
جانب بايع اختصاص دارد به زمان ايجاب واز جانب مشترى
به زمان قبول ويا اين كه قصد از سوى هر يك، در تمام زمان
ايجاب وقبول شرط است. بنابر اين اگر بايع قصد بيع كند و
«بعت» بگويد وپس از آن غافل شود ويا از قصدش برگردد،
عقد باطل است. از ديدگاه نويسنده قصد در تمام زمان ايجاب وقبول از دو طرف عقد لازم است؛ زيرا هر يك از اين دو بايد در عقد قصد داشته باشند وعقد از ايجاب وقبول تشكيل شده است. پس در ظرف تحقق اين دو بايد قصد وجود داشته باشد. 4. دليل بر لزوم قصد -اگر قاعده به معناى دوم باشد-
عبارت است از اجماع واصل عدم تحقق، مگر با قصد كردن
اركان عقد. مانند اين كه بايع قصد كند موجب خاص را وبه
عكس ويا قصد ثمن ومثمن از جانب هر يك از دو طرف عقد
بشود.
5. فراگير كردن قاعده نسبت به احكام لاحق مانند وجوب
نفقه، خيار مجلس وحيوان، حق شفعه، مهر، عدم جمع دو
خواهر در نكاح، بطلان نكاح پنجم ومانند اينها نادرست است.
زيرا هيچ فقيهى نگفته ترتب اين آثار، متوقف بر قصد آنها از
سوى عاقد است؛ به چند دليل از جمله: اجماع قطعى بر اين
كه ترتب اين آثار داير مدار قصد نيست؛ سيره قطعى؛ اطلاق
ادله نسبت به ترتب اين آثار بر عقد هر چند عاقد آنها را قصد
نكند.
عنوان 31
موضوع اين عنوان، قاعده «العقد ينحل الى عقود» مى باشد
كه در چند جهت بحث شده است. از جمله:
1. هر چند مقصود فقها از عقد، ايقاع نيست؛ ليكن عقد در
اين قاعده ايقاع را نيز در بر مى گيرد؛ مگر اين كه دليل
قاعده، اجماع باشد. 2. مراد از انحلال يك عقد به عقدهاى متعدد انحلال حكمى است نه انحلال حقيقى ونيز مقصود، انحلال يك عقد به عقدهاى متعدد از جنس همان عقد وايقاع است. پس يك عقد بيع در حكم عقدهاى متعدد بيع است؛ نه عقد بيع واجاره. دليل برانحلال عبارت است از:
الف - اجماع. شاهد بر اجماع، استدلال فقها به اين قاعده در
ابواب مختلف فقه است. ب - استقراء. زيرا در موارد مختلف چنانچه بعضى از مبيع ومنشا عقد باطل باشد عقد در باقى صحيح است. مثلا اگر نصف مبيع ملك ديگرى باشد بيع در باقى صحيح است. يا اگر عقد نكاح بر دو زن كه يكى از آنها خواهر زوج باشد واقع گردد عقد نسبت به ديگرى صحيح است. يا اگر دو زن را طلاق دهد ويا ظهار يا ايلاء كند؛ اما يكى از آنها فاقد شرايط طلاق، ظهار وايلاء باشد در ديگرى صحيح است. همچنين در اقرار، مزارعه، شركت وعقود ديگر. 4. اشكال: چون عقد بر مجموع ومركب واقع مى گردد، اگر
بعضى فاسد وباطل باشد نسبت به بعض ديگر نيز عقد باطل
است. چون عقد بر مجموع مرتبط تعلق گرفته واين مانع
انحلال است. پاسخ: چون عقد بر جزء جزء به تنهايى جايز است، تعلق عقد بر مجموع، دلالت بر ارتباطى بودن آنها نمى كند. بنابر اين به هر مقدار از اين اجزاء كه قابليت براى تاثير عقد داشته باشد واقع مى گردد وبه هر مقدار قابليت نداشته باشد عقد اثر نمى كند. زيرا عقد سبب شرعى است وفرقى ميان اسباب شرعى وعقلى نيست. 5. در معاوضات مجموع به مجموع، در واقع هر جزئى در
برابر جزء ديگر معاوضه مى شود. پس معاوضات، متعدد
خواهد بود. از اين رو چنين اشكالى مطرح مى شود كه در
اين گونه عقدها قصد تعلق مى گيرد به كل در برابر كل واما
وقوع هر جزئى در برابر جزء ديگر قصد نمى شود. بنابر اين
قاعده «العقود تابعة للقصود» در اين موارد رعايت نمى شود.
جواب: اول؛ در عقدهاى مجموع در مقابل مجموع، قصد
تعلق مى گيرد به تعلق هر جزئى در برابر جزء ديگر وقصد
ارتباط امر زايد است ونياز به دليل دارد. بنابر اين تا هنگامى
كه به ارتباط تصريح نكرده، بطلان بعض، ضرر به صحت بعض
ديگر نمى رساند. ثاني؛ عقد مقتضى نقل وانتقال متعلق عقد است. اگر نسبت به بعض اجزاء مقتضى موجود باشد وشك شود آيا عدم نقل وانتقال در اجزاء ديگر مانع است يا نه، اصل عدم مانعيت است؛ زيرا مانع بودن يا نيازمند به انشاء شارع است ويا اشتراط مكلف؛ حال آن كه هر دو مفقود است. ادله ديگرى نيز در اين زمينه آورده است . 6. انحلال عقد به عقدهاى متعدد موجب مى گردد در تمام
احكام، حكم عقد مستقل داشته باشند؛ مگر مواردى كه
دليل بر خلاف آن باشد. بنابر اين اگر عقد هبه، وقف، سكنى،
رهن، صرف وسلم كه قبض شرط صحت آنهاست بر مجموع
واقع گردد به هر مقدار قبض تحقق گيرد عقد صحيح است
اما جارى نشدن خيار در اجزاء عقد از آن جهت است كه دليل
خيار بر خلاف قاعده است. از مباحث سودمند اين عنوان، تحقيقى است پيرامون ملاك ومعيار وحدت وتعدد صفقه. خلاصه نظر ايشان -پس از رساندن صورتهاى مساله به بيشتر از 60 مورد- عبارت است از اين كه تعدد ثمن موجب تعدد صفقه است. همين طور تعدد مثمن موجب تعدد صفقه است ولى تعدد ويا وحدت ايجاب كننده وقبول كننده ونيز ايجاب وقبول، تاثيرى در اين جهت ندارد. عنوان 32 در اين عنوان تبيين مى شود كه باقصد ورضايت وآرزوى تحقق عقد ويا ايقاع هيچ يك از اين دو واقع نمى شوند؛ مگر با صيغه والفاظى كه از سوى شارع سبب به شمار مى آيد، رعايت شود. دليل آن عبارت است از: 1. اصل، عدم ترتب آثار عقد وايقاع است مگر با تحقق اسباب شرعى (صيغه).
2. ادله عقد وايقاع اين موارد را فرا نمى گيرد.
انشاء قلبى نيز اثر ندارد؛ چون:
1. اصل، عدم ترتب است مگر با تحقق اسباب شرعى.
2. انشاء در قلب هر چند ايقاع است ولى عقد نيست؛ چون
عقد نيازمند به قبول است. 3. در روايت است كه انما يحلل الكلام ويحرم الكلام. عنوان 33 پس از اثبات كافى نبودن عقد قلبى، اين بحث مطرح مى شود كه آنچه بر قصد وانشاء قلبى دلالت مى كند يا لفظ است ويا فعل. موضوع اين عنوان فعل دلالت كننده بر انشاء عقد وايقاع است. مباحث مهم اين عنوان عبارت است از: 1. فعل دال بر عقد وايقاع، يا در صورتى است كه انشاء لفظى ممكن نيست؛ مانند گنگ ويا انشاء لفظى ممكن است. در هر يك از اين دو صورت يا فعل در دلالت بر مراد صريح است يا دلالت ظنى ويا مشكوك دارد. ايشان حكم هر مورد را جداگانه بحث مى كند. 2. اگر فعل دال بر انشاء وقصد ظنى باشد در تحقق عقد
وايقاع كافى نيست. مانند لمس كردن وسنگ انداختن در
عقد نكاح. زيرا:
الف - تمام فقها در صحت عقد وايقاع، وجود لفظ ويا فعلى
كه صريح در مراد باشد را شرط مى كنند.
ب - كفايت چنين فعلى با مشروع بودن آنها منافات دارد؛
زيرا با چنين فعلى تنازع ومرافعات رفع نمى گردد. بنابر اين
نمى تواند مشروع باشد. ج - اصل در معاملات فساد است وهر عقد وايقاعى منصرف است به مواردى كه در دلالت بر مراد صريح باشد ودلالت كننده ظنى بر مراد، عقد وايقاع به شمار نمى آيد واثرى بر آن بار نمى شود. 3. اگر فعلى كه دلالت بر عقد ويا ايقاع مى كند (با امكان انشاء لفظى) دلالتش بر مراد مشكوك باشد، اين نيز كفايت نمى كند. زيرا همان ادله صورت پيش به طريق اولى اينجا نيز راه پيدا مى كند. 4. اما اگر دلالت فعل بر مراد صريح باشد -كه در فقه به آن «معاطات» گفته مى شود- صورتهاى مختلفى دارد. زيرا معاطات يا در عقد است ويا در ايقاع وهر يك از اينها يا رايگان است ويا معاوضى. از طرف ديگر، معاطات يا مفيد اباحه است ويا مفيد ملك. در صورت دوم ملك يا لازم است ويا جايز. ونيز معاطات در عقد يا از دو طرف است ويا از يك طرف. همچنين معاطات يا عقد مستقل است ويا مصداق يكى از عقود متعارف در فقه مى باشد. بنابر اين در چند مقام به اين موضوع پرداخته مى شود. 5. معاطات در ايقاعات معروف مانند طلاق، ظهار، لعان،
ايلاء، عتق واقرار كافى نيست. زيرا:
اول؛ فقها اتفاق دارند در اين موارد نياز به لفظ صريح است؛
بلكه در بعضى صيغه مخصوص لازم دارد. مانند طلاق.
ثاني؛ استصحاب بقاء زوجيت در مورد طلاق معاطاتى، وبقاء
عبديت در عتق معاطاتى جريان دارد وهيچ يك از ادله
خاصه وعامه كه دال بر صحت معاطات است نمى تواند حاكم
بر استصحاب باشد؛ زيرا ادله خاصه تنها معاطات قولى را
شامل مى شود وادله عامه مانند اوفوا بالعقود -بنابر اين كه
عقد را اعم از ايقاع بدانيم- باز عقد قولى ويا عهد مؤكد را
شامل مى شود وعهد مؤكد بدون لفظ حاصل نمى شود. اما
حديث المؤمنون عند شروطهم؛ اگر شرط به معناى ربط
باشد شامل ايقاع نمى شود واگر به معناى التزام باشد شامل
ايقاع مى شود والتزام، قولى است نه مجرد قصد. افزون بر
اينها مدلول حديث، شروط ميان بندگان باخودشان است. در
حالى كه ايقاعات شروط ميان مؤمنان نيست. دليل سوم بر بطلان ايقاع فعلى ظهور حديث انما يحلل الكلام ويحرم الكلام است كه دلالت دارد بر اين كه تنها محلل ومحرم، كلام است مگر مواردى كه تخصيص زده شود. 6. معاطات در ايقاعاتى كه شبيه عقد است مانند وقف عام،
وصيت براى عموم، اذن موجب اباحه تصرف وسقوط ضمان و..
. به نظر مى رسد صحيح باشد؛ زيرا:
اول؛ از نظر عرف هر يك از اين ايقاعات با فعل مناسب آنها
صادق است. مثلا اگر كسى مسجدى بسازد ويا حصيرى را در
مسجد فرش كند در عرف مى گويند: او وقف كرده است. ثاني؛ سيره گذشته وحال مسلمانان دلالت دارد بر اين كه اين گونه ايقاعات همان گونه كه با قول محقق مى شود با فعل نيز تحقق پيدا مى كند وچون اين سيره در زمان معصوم نيز برقرار بوده مورد امضا واقع شده است. واگر مورد امضا نباشد بايد بطلان آن مشهور گردد. زيرا مورد ابتلاى همه مردم مى باشد. 7. مقتضاى اصل اولى در معاطات در عقدهاى رايگان مانند
وقف خاص، صدقه خاص، عطيه، سكنى، تحبيس و... عدم
ترتب آثار بر اين عقود است. ليكن دو دليل غير لفظى بر
صحت معاطات در عقود رايگان وجود دارد واز آنجا كه اين
دو دليل اطلاق وعموميت ندارند، دلالت آنها نسبت به هر
يك از اين موارد بايد جداگانه بررسى گردد. آن دو عبارتند از
: الف - سيره مستمر متشرعه كه دليل اصلى بر مشروعيت
معاطات است.
ب - صدق نام وعنوان اين عقود با فعل مناسب آنها. نويسنده دلالت هر يك از اين دو دليل را نسبت به موارد فوق ملاحظه كرده وبعضى را پذيرفته وبعضى را رد كرده است. 8. معاطات در نكاح -كه يكى از عقود معاوضى است- باطل
مى باشد وبر آن پنج دليل اقامه كرده. از جمله: اجماع، سيره مسلمين، لزوم هرج ومرج واصل تحريم در فروج. 9. معاطات در عقود معاوضى جزء نكاح صحيح است واثر آن
يا اباحه تصرف است ويا تمليك. وى سه دليل بر اين مطلب
اقامه كرده است:
الف - اجماع محصل.
ب - سيره گذشته وحال مسلمانان به گونه اى كه صحت
معاطات در عقود معاوضى از ضروريات فقه به شمار مى آيد. ج - عموم ادله اى كه بر مشروعيت بيع واجاره ومانند آن وارد شده معاطات را نيز فرا مى گيرد. 10. نسبت به لزوم وجواز عقد معاطاتى دو ديدگاه مطرح
است. مشهور قائل به جواز است ونظر برخى از فقها از جمله
مقدس اردبيلى لزوم است. ايشان براى قول دوم هشت دليل
اقامه مى كند. از جمله:
الف - پس از تحقق وصدق اين عناوين با فعل معاطاتى
مناسب، ادله لزوم شامل آنها مى شود .
ب - عموم اوفوا بالعقود نيز شامل عقد معاطاتى مى شود؛
زيرا با فعل معاطاتى نام عقد بر آنها صادق است.
ج - استصحاب بقاء اثر.
د - سيره متشرعه بر اين كه پس از عقد معاطاتى، راضى به
فسخ نمى شوند.
ايشان تمام اين ادله را نقد مى كند وبا دو برهان ديدگاه
مشهور را مى پذيرد:
الف - اجماع مستفيض بر عدم لزوم وجود دارد ومخالفت
مقدس اردبيلى ضرر به اجماع نمى رساند. ب - اصل، عدم لزوم عقد است. 11. در اين كه آيا عقد معاطاتى مفيد اباحه در تصرف است يا
ملك، دو قول است. مشهور اباحه در تصرف را پذيرفته اند.
ولى شيخ جعفر غروى صاحب شرح قواعد ديدگاه دوم را
ترجيح داده است.
نويسنده براى ديدگاه مشهور، چهار دليل مى آورد:
الف - اصل، عدم نقل وانتقال مالكى است مگر با دليل ودليل
منحصر در عقد لفظى است.
ب - فقها در مفيد اباحه در تصرف بودن اتفاق دارند.
ج - اگر معاطات مفيد ملكيت باشد بايد مفيد لزوم نيز باشد؛
در حالى كه ثابت شده عقد معاطاتى مفيد لزوم نيست.
د - رواياتى كه لزوم را بيان مى كنند، بر الفاظ مخصوص در
عقود -براى نقل وانتقال مالكى- دلالت دارند ونيز دلالت
دارند بر اين كه عقد معاطاتى مفيد مالكيت نيست؛ زيرا در
اين صورت لغويت لزوم الفاظ مخصوص لازم مى آيد.
مؤلف براى صاحبان نظريه ملكيت پنج دليل ذكر مى كند:
الف - در معاطات، عنوان بيع، صلح، اجاره ومانند آنها صدق
مى كند وبى گمان با تحقق اين عناوين، نقل وانتقال مالكى
نيز صورت مى گيرد.
ب - قصد دو طرف عقد معاطاتى تمليك وتملك است
وعقود تابع قصد هستند.
ج - سيره گذشته وحال مسلمانان بر اجراى احكام ملك بر
عقد معاطاتى است. وى پس از بيان ادله اين ديدگاه به يكايك ادله اباحه اشكال مى كند. 12. بى گمان در تحقق ماهيت معاطات قبض شرط است
وصرف رضايت به معاوضه وعقد كافى نيست. بحث در اين
است كه آيا قبض ابتدايى شرط است ويا قبض استدامه اى نيز
كافى است؟ از باب مثال اگر مال زيد نزد عمرو امانت باشد
مال عمرو نيز نزد زيد امانت باشد واينها راضى شوند به
معاوضه اين دو مال اين گونه قبض در صحت معاطات
كفايت مى كند يا نه؟ از نظر نويسنده، اين گونه قبض در
صحت معاطات كفايت نمى كند. زيرا: اول؛ مقتضى اصل، عدم ترتب اثر است مگر در مواردى كه احراز گردد سبب نقل وانتقال، شرعى ثاني؛ سيره مسلمانان بر كافى نبودن چنين قبضى است. 13. آيا عقد معاطاتى عقد مستقلى است ويا در هر بابى
داخل در عقد همان باب مى گردد؟ مثلا خريد وفروش
معاطاتى در عقد بيع داخل است. اجاره معاطاتى در عقد
اجاره داخل است. ايشان مى فرمايد: چون فقها ابواب معاملات را در عقود مخصوص منحصر كرده اند وبراى عقد معاطاتى نيز عنوان مستقلى نگشوده اند پس عقد معاطات داخل در عقود ديگر است. بنابر اين تمام احكام وشرايط عقود مانند شرايط متعاقدان، دو عوض، خيار وضمان نسبت به آن جارى است. عنوان 34 در اين عنوان از جايگزين بودن اشاره اخرس (مطلق عاجز از تكلم) به جاى لفظ در تمام ابواب فقه بحث مى شود. نويسنده پيش از ورود به اصل بحث، مى فرمايد: جز معاطات هيچ فعلى از افعال جايگزين لفظ نمى شود؛ مگر اشاره اخرس كه در تمام ابواب فقه حتى عبادات جايگزين لفظ مى شود. از اين رو اشاره او به جاى قرائت، تلاوت، ذكر در نماز، تلبيه در حج وخواندن صيغه در عقود وايقاعات به شمار مى آيد. ايشان شش برهان بر اين مدعا اقامه مى كند. از جمله: الف - در برخى موارد مانند قرائت نماز روايت خاص وجود
دارد. بى گمان فرقى ميان اين موارد وموارد ديگرى كه
روايت وارد نشده نيست.
ب - اگر اشاره جايگزين لفظ نباشد موجب عسر وحرج
مى گردد.
ج - اجماع نيز بر آن دلالت دارد. به دنبال اين بحث، هفت بحث ديگر در ارتباط با ويژگيهاى اشاره طرح مى كند. چون بحث مورد ابتلاى همه مردم نيست از تفصيل بيشتر خود دارى مى كنيم. عنوان 35 آيا عربى بودن صيغه عقد وايقاع شرط است يا نه؟ اگر عربى بودن شرط نيست آيا اهل هر زبانى با همان زبان خود بايد صيغه را اجرا كند ويا با هر زبانى مى توان صيغه را اجرا كرد؟ آيا در صورت دوم ممكن است بخشى از صيغه با يك زبان وبخش ديگر با زبان ديگر اجرا گردد؟ در عنوان 35 مباحثى در اين خصوص مطرح شده است. از جمله: 1. بيشتر فقهاى سابق عربى بودن صيغه را شرط كرده اند
مگر در مواردى كه دليل بر جواز غير عربى داشته باشيم. مانند عقد اقرار ووصيت. گروهى از فقهاى متاخر جز در عقد نكاح عربى را شرط نكرده اند. حتى بعضى از فقها مانند سيد محمد طباطبايى حتى در نكاح نيز عربى بودن را شرط نمى دانند. 2. در عقود وايقاعات جايز، عربى بودن صيغه شرط نيست اما در عقد وايقاع لازم اختلاف است. 3. كسانى كه عربى بودن را در عقد وايقاعات لازم شرط
كرده اند به ادله اى تمسك كرده اند. از جمله:
الف - اصل، عدم نقل وانتقال با عقد وايقاع است؛ مگر دليل
اقامه گردد ودليل در موردى اقامه شده كه صيغه عربى
باشد.
ب - عقد وايقاعى كه از نظر شرع سبب نقل وانتقال است به
موارد متعارف انصراف دارد. وموارد متعارف جايى است كه
صيغه عربى باشد.
ج - لزوم تاسى وپيروى از شارع اقتضا مى كند صيغه عربى
باشد. ايشان ادله ديگرى نيز اقامه مى كند. 4. كسانى كه عربى بودن صيغه را شرط نمى دانند به ادله اى
تمسك كرده اند. از جمله:
الف - اطلاق ادله عقود وايقاعات، عقد وايقاع غير عربى را
فرا مى گيرد.
ب - عموم آيه اوفوا بالعقود عقد وايقاع غير عربى را در بر
مى گيرد. مؤلف، اين دو استدلال را اين گونه رد مى كند كه اطلاق وعموم، غير عربى را شامل نمى شود؛ زيرا عقد منصرف است به عقد متعارف وعقد متعارف بايد با زبان عربى باشد. عنوان 36 موضوع اين عنوان بحث از الفاظ صيغه عقد وايقاع است. در اين رابطه ده ديدگاه را نقل مى كند. مهم ترين مطالب اين عنوان عبارت است از: 1. از نظر نويسنده، ملاك وميزان در الفاظ صيغه عقد وايقاع
اين است كه با صراحت بر مراد متكلم دلالت كند. خواه با
قرائن دلالت كند يا بدون قرائن. دلايل اين ادعا:
الف - اجماع فقها .
ب - تعليل فقها نسبت به مشروعيت برخى از الفاظ به اين
كه اين لفظ صريح در اين معنا است.
ج - مذاق شرع كه اهتمام به مراد متكلم است نه الفاظ
والفاظ تنها طريق بيان مراد متكلم است. د - اطلاق ادله احل الله البيع و الصلح جائز ومانند آنها عقد وايقاع با هر لفظى را در بر مى گيرد.
عنوان 37
موضوع بحث در اين عنوان اعتبار ماضى بودن صيغه عقد يا
استقبال ويا امر بودن صيغه است. ايشان پنج دليل را بر شرط ماضى بودن صيغه عقد اقامه مى كند. از جمله: 1. صيغه ماضى وضعا دلالت مى كند كه فعل در زمان گذشته واقع شده واين با مقصود عقد يعنى وقوع تمليك وتملك در زمان اجراى عقد، ساز گارتر است. 2. در صيغه عقد صراحت در معناى تمليك وتملك ومانند آن شرط است بى گمان فعل ماضى از مستقبل وامر بر وقوع فعل صريح تر است. 3. برخى از فقها ادعاى اجماع كرده اند بر اين كه صيغه عقد
عربى اگر ماضى نباشد صحيح نيست. اين اجماع با عمل
مشهور واصل عملى واحتياط در عمل تاييد مى گردد.
اما دليل بر عدم شرط ماضى بودن صيغه عقد اين است كه
ملاك، صراحت است وهر لفظى چه فعل ماضى وچه فعل
مستقبل وامر وچه جمله اسميه اگر صريح در بيان مراد باشد
صحيح است. از نظر ايشان در عقود جايز هيچ خصوصيتى در صيغه شرط نيست. اما در عقود لازم در بعضى دليل خاص داريم بر عدم شرطيت ويا شرطيت ماضى بودن ودر باقى ملاك، صريح بودن در دلالت بر مراد است. عنوان 38 اعتبار ترتيب وتطابق ميان ايجاب وقبول موضوع اين عنوان را تشكيل مى دهد. مهم ترين مباحث آن عبارت است از: 1. در اعتبار ترتيب چهار ديدگاه وجود دارد: لزوم ترتيب در تمام عقود؛ عدم لزوم؛ ترتيب در نكاح لازم است ودر غير آن لازم نيست؛ در صورت قبول با كلمه «قبلت» ترتيب شرط است ودر غير اين صورت شرط نيست. 2. تعدادى از ادله كسانى كه ترتيب را شرط مى دانند عبارت
است از:
الف - اصل در معاملات عدم نقل وانتقال است مگر دليلى بر
خلاف اصل باشد وقدر متيقن از موارد دليل جايى است كه
ترتيب رعايت شود.
ب - ادله مشروعيت وصحت عقود، به صورت مرتب منصرف
است. ج - قبول يعنى انفعال وانفعال به ايجاب بستگى دارد. 3. كسانى كه ترتيب را شرط نمى دانند به دو دليل تمسك
كرده اند:
الف - بيشتر فقها بلكه تمام آنها تقديم قبول را پذيرفته اند. ب - اطلاق ادله عقود، صورت تقديم قبول بر ايجاب را در بر مى گيرد. 4. نظر مؤلف محترم اين است كه تفاوت ميان قبول وايجاب
يكى از سه امر است:
الف - هرچه اول باشد ايجاب وهرچه بعد باشد قبول است.
ب - آنچه از طرف شخصى كه نقش اصلى را در عقد دارد
صادر مى شود ايجاب است وآنچه از طرف مقابل صادر
مى گردد قبول است، وفرد اصلى در عقد موجب است؛ زيرا
عوض كه موضوع عقد را تشكيل مى دهد از جانب اوست
مانند مبيع در عقد بيع و زن در عقد نكاح ومنفعت در عقد
اجاره.
ج - ايجاب عبارت است از شروع به احداث اثرى كه اقتضاى
حصول عقد دارد وقبول عبارت است از پذيرش وانفعال
نسبت به اين اثر.
بنابر اين قبول هميشه انفعال وپذيرش اثرى است كه از
طرف شخص مقابل ايجاد شده؛ هر چند اين پذيرش اول
باشد. مثل اين كه مرد اول بگويد: «تزوجت» وقصد كند
پذيرش تزوجى را كه از سوى زن ايجاد شده كه اين، مورد
پذيرش است. بنابر اين اگر ملاك قضاوت ميان ايجاب وقبول امر اول ويا سوم باشد بحث از جواز وعدم جواز تقديم بى معناست. نزاع در صورتى صحيح است كه ملاك فرق را دوم بدانيم. در اين صورت تقديم قبول، جايز است. 5. تطابق ميان ايجاب وقبول يا به معناى اتصال قبول به ايجاب است ويا وارد شدن قبول بر چيزى كه ايجاب بر آن وارد شده است ويا صادر شدن قبول با همان كيفيتى كه ايجاب صادر شده است. عنوان 39 در اين عنوان سخن در شرايط عقد است؛ از آن جهت كه در آن لفظ خطاب وعنوان عقد وجود دارد. برخى مباحث مطرح در اين عنوان عبارت است از:
1. از آن جهت كه عقد، لفظى است شرايطى بايد لحاظ گردد:
الف - صدور لفظ از روى قصد. بنابر اين صدور لفظ از روى
سهو وفراموشى ارزش ندارد.
ب - قصد معناى لفظ از سوى گوينده. بنابر اين صدور لفظ
از روى شوخى اثرى ندارد. ج - قصد معناى مقصود؛ يعنى قصد انشاء عقد. پس قصد معناى جزئى از لفظ نادرست است. 2. عقد از جهت خطاب داراى شرايطى است. از جمله: الف - تعيين مخاطب از سوى متكلم. بنابر اين اگر موجب بدون تعيين مخاطب «بعت» بگويد ونيز اگر قابل بى آن كه موجب در نظر او معين باشد «قبلت» بگويد باطل است. البته تعيين مخاطب در عقد جعاله لازم نيست. دليل اين شرطين است كه شارع عقدهاى متعارف را امضا كرده است ودر عقود متعارف ومتداول مخاطب متكلم (موجب يا قابل) بايد معلوم ومشخص باشد. 3. شرايط عقد عبارت است از: بلوغ، عقل، رشد، اختيار، اسلام وگاهى عدالت.
عنوان 40
شرط تنجيز در عقد وايقاع موضوع بحث اين عنوان است.
اهم مطالب:
1. گاه عقد وايقاع نسبت به امورى در ذات خود معلق است. مانند تعليق عقد بيع بر وجود مبيع وعقد اجاره بر وجود منفعت وعقد نكاح بر وجود زن ومرد. تعليق در اين موارد اشكال ندارد. بنابر اين تعليق وصيت و تدبير بر مرگ اشكالى ندارد. چون مرگ در تحقق مفهوم وصيت وتدبير تاثير دارد. 2. گاهى صحت عقد وايقاع از نظر شرع بستگى به تحقق
شرايطى دارد. مانند توقف صحت طلاق بر پاك بودن از
حيض وتوقف صحت بيع عصير عنبى بر خمر نبودن ومانند
توقف عقد مزارعه بر وجود آب. اين گونه شرايط، واقعى است. بنابر اين اگر عقدى نسبت به آنها مقيد نباشد ودر واقع آن شرايط وموانع رعايت شود عقد صحيح است. در غير اين صورت باطل خواهد بود وتعليق بر آنها نيز اشكال ندارد. در صورت شك چنانچه استصحاب وجود شرط وعدم مانع جارى باشد عقد صحيح است. چون با استصحاب تنجيز عقد تمام مى شود. 3. شرايط ضمن عقد، تعليق به شمار نمى آيد. زيرا تعليق يعنى معلق كردن اشياء. شرط ضمن عقد ربطى به تعليق انشاء ندارد؛ بلكه خود به منزله عقدى مستقل در ضمن عقد است. 4 هر گاه تعليق بازگشتش به تقييد موضوع عقد باشد خارج
از بحث است ومورد اشكال نيست. مانند اين كه در وصيت
بگويد: اگر زيد در سفر حج فوت كرد چنين وصيت مى كنم. يا در عقد وكالت بگويد: تورا وكيل در فروش اسبم مى كنم چنانچه زيد خريدار آن باشد. 5. بازگشت تعليق به توصيف موضوع عقد نيز بى اشكال است ؛ مانند اين كه بگويد: اين گندم را فروختم ويا هبه كردم ويا صلح كردم چنانچه قرمز باشد.
6. تعليق عقد بر امور خارجى اقسامى دارد: تعليق يا بالفظ
شرط است ويا با ادات شرط مانند «ان» و «اذ». در هر يك از
اين دو صورت يا تعليق مربوط به گذشته است يا حال يا آينده. در هر يك از اين شش صورت وقوع ويا عدم وقوع آن يا معلوم است يا مشكوك ويا مظنون. 7. تعليق به امر خارجى با لفظ «شرط» كه مربوط به گذشته است با علم به تحقق اشكال ندارد. مثل اين كه ازدواج كند به شرطين كه طرف مقابل قبلا حج انجام داده باشد؛ زيرا تعليق بر امرى است كه تحقق آن معلوم است. 8. تعليق بر امر خارجى مربوط به گذشته با علم به تحقق آن با ادات شرط نيز اشكال ندارد. مانند همان مثال قبلى با اين تفاوت كه به جاى لفظ «شرط»، «اذ» آورده شود. 9. تعليق بر امر خارجى مربوط به گذشته -باادات ويا كلمه «شرط»- در صورتى كه علم به عدم تحقق داشته باشيم باطل است؛ چه در عقد وچه در ايقاع. زيرا اجماع بر بطلان داريم وقصد انشاء با علم به عدم تحقق شرط ممكن نيست. 10. تعليق بر امر گذشته -با الفاظ شرط وبا ادات شرط- در صورتى كه ظن به تحقق يا عدم تحقق وشك در تحقق وعدم تحقق وجود داشته باشد، داخل در تعليق مبطل است وادله لزوم تنجيز در عقد، اين موارد را شامل نمى شود در نتيجه باطل است. 11. تعليق بر امر خارجى كه مقارن با عقد است با علم به
وجود -چه با الفاظ شرط وچه با ادات شرط- اشكال ندارد. چون با علم به تحقق معلق عليه، تعليق صورى است. اما با علم به عدم تحقق تعليق، مبطل است، زيرا قصد انشاء محقق نمى گردد. 12. تعليق بر امرى كه مقارن عقد است -با ادات شرط ويا الفاظ شرط- در صورتى كه شك ويا ظن به وجود ويا شك ويا ظن به عدم آن داشته باشيم مبطل است. 13. تعليق بر امر استقبالى -با الفاظ شرط ويا ادات شرط- با علم به عدم تحقق، مبطل است.
14. تعليق بر امر استقبالى -با ادات شرط ويا الفاظ آن- با
علم به تحقق آن اشكال ندارد.
خلاصه اين كه تعليق مورد بحث عبارت است از تعليق عقد
ويا ايقاع به امر گذشته ويا حال با علم نداشتن به وجود يا
عدم آن ونيز تعليق بر امر استقبالى با علم نداشتن به عدم. البته در تعليق مورد بحث شرط است كه معلق عليه از مقومات ماهيت مورد عقد وايقاع نباشد. همچنين از شرايط صحت شرعى عقد وايقاع نباشد. 15. ادله مبطل بودن تعليق در عقد وايقاع عبارت است از: الف - اجماع محصل ومنقول ب - انصراف ادله مشروعيت عقد وايقاع به عقود وايقاعات متعارف. بى شك عقد وايقاع متعارف معلق بر چيزى نيست. عنوان 41
در اين عنوان از متعلق عقود وايقاعات بحث مى شود. مطالبى مهمى در اين رابطه بيان مى شود. از جمله: 1. متعلق عقود وايقاعات يا منفعت است؛ مانند متعلق وقف،
سكنى، تحبيس، صلح، مضاربه، وديعه، عاريه، مزارعه،
مساقات، اجاره، وكالت، جعاله، سبق ورمايه ووصايت؛ ويا
عينى است؛ مانند متعلق بيع، صدقه، هبه، قرض، رهن، صلح،
شركت ووصيت؛ ويا حق است؛ مانند صلح، ضمان، حواله
وكفالت (بنابر وجهى) ويا انتفاع است؛ مانند نكاح. هر يك از اين موارد يا در عقد وايقاع رايگان است ويا در عقد وايقاع معاوضى. در صورت دوم يا عوض از جنس معوض است ويا از آن جنس نيست. فراگيرتر از تمام عقود، عقد صلح است. 2. هر عقدى كه در آن، جهت مالى وجود دارد جز مال نمى تواند متعلق آن قرار گيرد. بنابر اين آنچه تنها ملك است مانند يك دانه گندم نمى تواند متعلق عقد معاوضى كه مال مقصود است قرار گيرد؛ هر چند ممكن است متعلق عقد مالى مجانى قرار گيرد. 3. هر عقدى كه متعلق آن عمل است، مانند اجاره، جعاله ووكالت، عمل بايد عقلائى باشد. 4. عقود وايقاعاتى كه متعلق آنها انتفاع است، مانند وقف، سكنى تحبيس، عاريه واجاره ضابطه در آن عينى است كه انتفاع از آن با بقائش ممكن باشد. 5. در عقود معاوضى چنانچه وصف معوض تغيير كند،
موجب تبعيض در صفقه نمى شود؛ بلكه تنها موجب خيار
مى گردد. زيرا اوصاف به تنهايى در مقابل عوض واقع
نمى شوند تا قلت وكثرت آنها موجب قلت وكثرت عوض گردد. ولى از آن جهت كه قلت وكثرت اوصاف موجب نقصان وزيادى قيمت مى شود، تغيير وصف موجب خيار مى شود. 6. نسبت به وصف صحت ميان فقها اختلاف است كه آيا در
برابر عوض واقع مى شود يا نه؟ كسانى كه وصف صحت را جزء
معوض مى دانند به ادله اى تمسك جسته اند. از جمله:
الف - صحت از اوصاف داخلى معوض است؛ زيرا صحت يعنى شىء بر اساس خلقت اصلى باشد. بنابر اين وصف صحت به
منزله فصل معوض است.
ب - با تغيير وصف صحت، عوض وثمن نيز تغيير مى كند. از
اينجا معلوم مى شود كه وصف جزء معوض است. ج - اجماع داريم بر اين كه با تغيير وصف صحت، مشترى ميان فسخ وگرفتن ارش مخير است. اگر وصف صحت جزء معوض نباشد چگونه ممكن است در برابر آن ارش گرفته شود؟ نويسنده، اين سه استدلال را به تفصيل نقد مى كند. از جمله مى فرمايد: تخيير ميان ارش وخيار فسخ حكم خاص در اين مورد است.
7. آيا صلح -كه فراگيرتر از تمام عقود است- نسبت به تمام
حقوق جريان دارد يا نه؟ نويسنده چنين پاسخ مى دهد كه
حقوق اقسامى دارد:
الف - حقوق غير قابل اسقاط حتى با صلح؛ مانند حق
استمتاع از زن.
ب - حقوق قابل اسقاط به صورت رايگان ويا در مقابل عوض
با صلح وغير صلح؛ مانند حق خيار شفعه، قصاص وحق رهن. ج - حقوقى كه سقوط وعدم سقوط آنها با صلح مورد شك است؛ مانند حق ابوت، حق حضانت، حق ولايت، حق تقسيم اوقات براى زنها، حق مضاجعت (هم خوابى)، حق مواقعه، حق رجوع مرد به زن در طلاق رجعى، حق فسخ در عقود جايز، حق سبق در امامت جماعت ومسجد، حق توليت در وقف ومانند آن، حق نفقه ابوين وحق فسخ در نكاح به سبب عيوب. 8. متعلق عقد اجاره، منافع است نه اعيان. بنابر اين مستاجر حق اتلاف عين را ندارد. از اين رو به اجاره اى كه موجب اتلاف عين مى شود اشكال شده است؛ مانند اجاره كردن براى رضاع واستحمام، اجاره كردن زمين براى چريدن گوسفندان واجاره كردن چاه براى آب كشى. ايشان جوابهاى گوناگونى در اين زمينه ارائه كرده است. 9. عقد وكالت نسبت به امورى جايز است كه غرض شارع به
صدور آن به گونه مباشرت ومستقيم از مكلف، تعلق نگرفته
است. بنابر اين صحت وكالت در برخى از امور معلوم است؛
مانند بيع، حواله، ضمان، شركت، قراض، جعاله، مساقات،
نكاح، طلاق، خلع، صلح، رهن، قبض ثمن، وكالت، عاريه،
اخذ به شعفه، ابراء، وديعه، قسمت، صدقات، استيفاء قصاص،
حدود، قبض ديات، اثبات حدود انسانها، عقد سبق ورمى،
عتق كتابت، تدبير، دعواى انواع فسخ، وقف، هبه، حبس و
وصيت.
وكالت در برخى امور قطعا جايز نيست؛ مانند طهارت، نماز
واجب در حال حيات، روزه واجب در حال حيات، اعتكاف،
حج واجب با قدرت، نذر، قسم، عهد، سرقت، غصب، قتل،
ظهار، لعان، عده واثبات حدود خدا.
برخى ديگر از امور مورد شك است كه آيا وكالت در آنها
صحيح است يا نه؟ از جمله: وكالت در سلام يا جواب آن،
جهاد، واجبات كفايى، اثبات يد بر مباحات مانند صيد،
حيازت، التقاط، شهادت، قضاوت، اقرار، نوافل ومستحبات،
اداء زكات، خمس و كفارات. ايشان در پايان اظهار مى دارد كه هر چند فقها بحث نكرده اند اصل در موارد شك، صحت وكالت است يا بطلان آن اما به نظر مى رسد كه اصل بطلان است وپنج دليل بر آن اقامه مى كند. از جمله استصحاب عدم سقوط واين كه ظهور اوامر در مباشرت است. عنوان 42 در اين عنوان بحث از توابع عقود است كه بايد ضميمه متعلق آن گردد. اين تبعيت گاهى به حكم شرع است وگاه به حكم عرف. توابع احكامى دارند. از جمله: الف - ممكن است تابع با متعلق فرق كند مانند اين كه تابع
عقد اجاره، عين وتابع عقد بيع منفعت باشد.
ب - اگر تابع وجود نداشته باشد ايجاد آنها لازم نيست. ج - توابع عرفى داير مدار قصد دو طرف عقد نيست. عنوان 43 آنچه كه عقد در ذات ويا به اطلاق اقتضا مى كند، موضوع بحث اين عنوان است. از جمله مقتضيات ذات عقد بيع، اجاره، صلح، جعاله وسبق ورمايه وجود معاوضه است واز جمله مقتضيات ذات عقد مضاربه ربح است، واز جمله مقتضيات اطلاق عقود عبارت است از تساوى افراد در وقف و وصيت به جواز تصرف موصى له در مال مورد وصيت، دوام در وقف وسكنى وعاريه، حال بودن عوض در عقد صلح و اجاره و بيع، از پول رايج بودن عوض در عقود معاوضى ومتعارف بودن كيل و وزن. عنوان 44 موضوع بحث در اين عنوان قبض واحكام آن است. مهم ترين مباحث مطرح در اين عنوان: 1. قبض اين گونه قابل تقسيم است كه متعلق آن يا عين است ويا منفعت. در صورت اول، عين يا شخصى است ويا كلى. (مانند قبض آنچه كه در ذمه است.) در هر يك از اين موارد يا عين، منقول است ويا غير منقول. در هر صورت يا قبض ابتدايى است ويا استدامه اى. 2. قبض يا شرط صحت عقد است ويا شرط تعيين كلى ويا سبب ضمان است ويا سبب ارتفاع ضمان. گاهى موجب احكام ديگرى نيز مى باشد. 3. عقدهايى كه قبض شرط صحت آنها ست عبارتند از: وقف، صدقه، هبه، سكنى، رقبى، عمرى، تحبيس، صرف، سلف، قرض و رهن. 4. مواردى كه قبض سبب تعيين كلى است عبارت است از:
كفارات در ذمه، نذر، دين (تفاوتى نمى كند منشا آن، قرض
باشد يا عقد معاوضى ويا اتلاف مال ديگرى)، اموال مشاع
مانند زكات وخمس بنابر اين كه اين دو به عين تعلق گيرد. اگر قابض مستحق باشد، قبض سبب برائت طرف مقابل مى شود وقبض موجب ضمان است اگر قابض مستحق نباشد ومالك نيز راضى نباشد. قبض در مباحات موجب مالكيت است. عنوان 45 در اين عنوان سخن از شرايط ضمن عقد وشرطهاى جايز وباطل است. از جمله مباحث مطرح شده عبارت است از :
1. شرط در دانش هاى مختلف معانى گوناگون دارد. در
دانش اصول شرطيعنى آنچه كه از نبودش نبود مشروط لازم
آيد واز بودش بود مشروط لازم نيايد. در دانش نحو شرط،
چيزى است كه ادات شرط بر آن داخل شود ومعناى سببيت
را برساند. در لغت، شرط به چيزى گويند كه ديگرى را ملزم
به آن كند ويا ديگرى ملتزم به آن شود. مؤلف محترم
مى فرمايد:
معناى حقيقى شرط ربط وايجاد پيوند ميان دو چيز است. زيرا معناى ربط از كلمه شرط تبادر مى كند ومعناى آن در دانش نحو واصول نيز بدين مناسبت است. پس اگر چيزى در آن ربط نباشد اطلاق شرط صحيح نيست؛ هر چند در آن الزام باشد. 2. شرط ضمن عقد، خارج از اسم عقد است. از اين رو ادله
مشروعيت عقد آن را فرا نمى گيرد وصحت آن ولزوم وفا به آن
نياز به دليل دارد. فقها بر اين مطلب ادله اى را اقامه كرده اند.
از جمله:
الف - اجماع فقها بر صحت شرط ضمن عقد مگر در چهار
مورد.
ب - رضايت شارع؛ زيرا شرط ضمن عقد در عرف، متداول
بوده؛ حتى در زمان شارع واگر راضى نبوده بايد از آن نهى
مى كرده است.
ج - دلالت ادله لزوم وفا به عقد بر لزوم وفا به شرط. زيرا
شرط ضمن عقد، يا جزء عقد است ويا از آن جهت كه شرط به
تنهايى عهد است. د - روايات. مانند المسلمون عند شروطهم الا كل شرط خالف كتاب الله فلا يجوز؛ مسلمانان پايبند به شرايطشان هستند مگر شرطى با كتاب خدا مخالف باشد كه پايبندى به آن جايز نيست. 3. وفا به شرط ضمن عقد جايز، واجب نيست. زيرا ادله لزوم وفا به عقد شامل آن نمى شود؛ چون عقد جايز است ولزوم وفا ندارد. اما شمول خود شرط با صرف نظر از عقد نا تمام است؛ زيرا شرط به معناى ربط ميان مشروط وشرط است. شرط بدين معناست كه با نبود مشروط، شرط نيز از بين برود وفرض اين است كه مشروط، عقد جايز است وقابل فسخ است. بنابر اين شرط ضمن عقد جايز، موجب تقييد تصرف مى شود. مثلا شرايط ضمن عقد مضاربه، شركت وعاريه موجب تقييد تصرف عامل ومستعير است. 4. فقها در ثمره شرط ضمن عقد لازم اختلاف كرده اند
ونظرات گوناگونى اظهار نموده اند. از جمله:
الف - شرط ضمن عقد اگر با امكان وقدرت بر انجام آن ترك
شود، هم وجوب وفا دارد و هم جايز است بر وفا به آن اجبار
شود. اين نظر مشهور فقها است. دليل آن افزون بر اجماع،
ادله وجوب وفا به شرط است.
ب - در صورت ترك شرط، افزون بر وجوب وفا، شرط كننده
ميان اجبار وخيار فسخ مخير است.
ج - ترك شرط تنها موجب خيار است وشرط كننده حق
اجبار ندارد.
د - ترك شرط موجب خيار فسخ است و وفا به آن واجب
نيست.
ه - شرطهايى كه تحقق آنها نيازمند صيغه مستقل است؛
مانند شرط عتق در ضمن عقد بيع؛ ترك اين گونه شرطها
جايز است. اما اخلال به شرطهايى كه با عقد بيع نيز محقق
مى گردد جايز نيست. مانند شرط وكالت در ضمن عقد بيع. نويسنده، ثمره اول را مى پذيرد وثمرات ديگر را مورد نقد واشكال قرار مى دهد. 5. ترك خيار شرط از روى عذر موجب خيار است وبر آن ادله اى اقامه شده است.
عنوان 46
شرطهاى فاسد، موضوع اين عنوان است كه عبارتند از: 1. شرطى كه موجب جهل نسبت به يكى از دو عوض (ثمن ومثمن) گردد. زيرا شرط، مرتبط با عقد وبه منزله وصف است. بنابر اين با مجهول بودن شرط، عوض نيز مجهول مى گردد. در اين جهت تفاوتى ميان جهل در مفهوم يا عين يا در هر دو نيست. 2. شرطى كه مخالف مقتضاى عقد باشد. زيرا اگر مقومات عقد (مقتضاى عقد) با شرط ترك گردد عنوان عقد نيز منتفى مى گردد. پس امر داير است ميان بطلان عقد ويا بطلان شرط وصحت عقد. 3. شرط مخالف با كتاب وسنت يكى ديگر از شرطهاى فاسد است. دليل بطلان، اجماع وروايات است. 4. شرطى كه حلالى را حرام وحرامى را حلال كند. دليل
بطلان آن نيز اجماع است. در معناى مخالفت مطالب فراوان ونظرات گوناگونى مطرح شده است. از نظر نويسنده مدقق، مقصود از شرط مخالف كتاب وسنت شرط حلال بودن حرام وحرام بودن حلال نيست؛ زيرا اين گونه شرط خارج از قدرت وباطل است ولازم نيست داخل در مخالفت كتاب وسنت گردد. بلكه مقصود از شرط مخالف كتاب وسنت افعال حلال است؛ مانند ازواج دوم وبا شرط ملزم مى شود به ترك ويا افعال حرام؛ مانند ازدواج دايم پنجم وبا شرط الزام مى شود بر انجام آن ويا مانند شرط ترك نماز و حجاب. 5. شرطى كه مقدور نيست. زيرا وفا به شرط واجب است
وشرط غير مقدور قابل وفا نيست. در خور توجه است كه شرط به معناى تعليق عقد ويا دوام عقد ويا لزوم آن نيست. بلكه الزام مستقلى است مرتبط با عقد. بنابر اين ممكن است با ادات شرط ويا الفاظ شرط ادا گردد. ليكن برخى از فقها شرط ضمن عقد با ادات را جايز نشمرده اند. شايد از اين جهت است كه ادات در تعليق صريحند. ليكن بر فرض پذيرش صراحت ادات در تعليق باز اشكالى ندارد؛ چون اين معنا مقصود نيست.
عنوان 47
اين عنوان به غرر كه يكى از مبطلات عقد است مى پردازد. مباحث مهم اين عنوان عبارتند از:
1. دليل بطلان غرر، در مورد بيع غررى است. زيرا در روايت
است كه نهى النبي عن بيع الغرر؛ رسول خدا از داد وستد
غررى نهى كرده است. ليكن تمام عقدهاى غررى باطلند؛
زيرا:
اول؛ غرر در اين روايت علت است. يعنى وجود غرر سبب
بطلان بيع است، وبيع خصوصيتى ندارد.
ثاني؛ بر اساس نقل علامه در مختلف، نهى النبي عن الغرر
بدون كلمه «بيع» آمده است.
ثالث؛ ملاك در فراگيرى عمومات صحت عبارت است از عقود
متعارف وبى گمان عقد غررى ميان عقلا وعرف متعارف
نيست.
رابع؛ روش شارع در اين موارد نفى نزاع ومشاجره است وبى
شك بيع غررى موجب نزاع واختلاف است. مباحث ديگرى نيز در باره غرر طرح شده است. عنوان 48 موضوع اين عنوان تعليق در عقد وايقاع است واين كه آيا مبطل بودن تعليق از باب حكم عقل است يا شرع ويا اثر وضعى؟ از آنجا كه مباحث مهم اين عنوان ضمن عنوان 40 -كه مربوط به تنجيز بود- آمده است از تكرار آنها خوددارى مى شود. عنوان 49 يكى از مبطلات عقود، تسلط كافر بر مسلمان است. قاعده نفى سبيل موضوع اين عنوان مى باشد. مهم ترين مباحث اين عنوان عبارت است از: 1. آثار فقهى اين قاعده در فقه فراوان است. از جمله:
الف - ولايت نداشتن كافر بر مسلمان.
ب - ثابت نشدن حقى براى كافر بر ذمه مسلمان؛ از قبيل
خمس، زكات وكفاره. علت شرط اسلام در مستحق اين امور
همين نفى سبيل است.
ج - مشروط نبودن صحت نذر، عهد ويمين فرزند مسلمان به
اذن پدر كافر.
د - نافذ نبودن قضاوت كافر.
ه - عدم جواز توليت كافر بر وقف مربوط به مسلمانها. وى بيش از هفده مورد از امورى كه از آثار فقهى اين قاعده به شمار مى آيد بيان مى كند. 2. دليل اين قاعده چند امر است. از جمله:
الف - اجماع محصل ومنقول مستفيض بلكه متواتر.
ب - حكم عقل. زيرا شرافت اسلام موجب مى گردد مسلمان
تحت سلطه كافر نباشد مگر اين كه خود مسلمان سبب
مقهور شدن را ايجاد كند. در اين صورت خود مسلمان
احترامش را از بين برده است.
ج - ادله خاصه در برخى از ابواب فقه؛ مانند بطلان ازدواج
مرد كافر با زن مسلمان.
د - حديث مشهور الاسلام يعلو ولا يعلى عليه؛ اسلام برتر
است وچيزى بر آن برتر نخواهد بود.
ه - ادله اى كه دلالت دارند بر حرمت اهانت شعائر الهى وبى
شك مؤمن يكى از شعائر الهى است وتسلط بر او موجب
اهانت اوست. و - آيه لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيل؛ خداوند براى كافر بر مؤمن راهى (تسلط) قرار نداده است. در هر يك از اين ادله نقد وايرادات زيادى مورد بحث وتحقيق قرار گرفته است.
عنوان 50
اين عنوان به پاسخ اين سؤال مى پردازد: آيا شرط فاسد
مبطل عقد است يا نه؟
در پاسخ به اين سؤال دو ديدگاه مطرح است: برخى شرط
وعقد هر دو را فاسد وباطل مى دانند و برخى ديگر تنها شرط
را باطل مى دانند.
ايشان نظر اول يعنى نظر مشهور را مى پذيرد. زيرا شرط به
منزله جزء ثمن ويا مثمن است چون هر يك از اين دو عوض
مقيد به وجود آن شده است . از طرف ديگر عقد تابع قصد
است وقصد به عقد مقيد به شرط تعلق گرفته نه به عقد بدون
شرط. پس عقد بدون شرط واقع نمى شود؛ زيرا مقصود نيست. پيش از اين گذشت كه عقد با شرط ضمن عقد ربط پيدا مى كند نه اين كه شرط، تنها التزام در ضمن التزام است. عنوان 51 يكى از مبطلات عقد، سفيهانه بودن معامله است. در عنوان 51 از مفهوم اين قاعده سخن به ميان رفته است. اهم مباحث: 1. مقصود از عقد سفهى اين نيست كه دو طرف عقد ويا يكى
از آنها سفيه باشند؛ بلكه مقصود اين است كه معامله به
گونه اى باشد كه از سفيه صادر مى گردد هر چند دو طرف
عقد سفيه نباشند. سفه در برابر رشد است يعنى معامله به گونه اى باشد كه از نوع مردم وعقلا صادر نمى شود. بنابر اين ميان معامله سفيه با معامله سفهى عموم وخصوص من وجه است. 2. اشخاص سفيه در معاملات محجورند ولى كسى كه معامله سفهى انجام مى دهد در بار اول مصداق سفيه محجور نيست. بنابر اين ادله حجر شامل او نمى شود. 3. هرچند در كلام فقها معامله سفهى مورد بحث واقع شده است؛ ليكن بطلان اختصاص به معامله ندارد وهر عقد سفهى را فرا مى گيرد. زيرا ملاك سفهى بودن در تمام عقود به ويژه معاملات معاوضى راه دارد. 4. دليل بطلان معاملات سفهى: اصالة الصحه -كه اصل
فساد را نفى مى كند- نسبت به معاملاتى جريان دارد كه در
زمان شارع متداول ومتعارف بوده ومورد تقرير وامضاء شارع
بوده است وبى گمان معاملات مورد تقرير شارع سفهى نبوده
است هر چند ممكن است برخى از معاملات سفهى در زمان
شارع نيز وجود داشته باشد؛ ليكن يا ردع شده ويا در مرآى
ومنظر شارع نبوده تا سكوت معصوم(ع) امضاى آن به شمار
آيد. از سوى ديگر آيه ولا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل؛ مالهايتان را به باطل نخوريد؛ عقد سفهى را در بر مى گيرد. زيرا باطل يعنى چيزى كه نفع نداشته باشد. مقصود از باطل در اينجا باطل عرفى است نه باطل شرعى؛ چون اثبات باطل شرعى با آيه دور خواهد بود. 5. مفهوم سفيه بر حسب زمان ومكان وجنس وعرض آن فرق مى كند واگر به معاملات سفهى غرض عقلائى تعلق گيرد از سفاهت خارج مى شوند. عنوان 52 از جمله مبطلات عقد تعلق نهى از سوى شارع است. اين عنوان به اين موضوع مى پردازد. مهم ترين مطالب آن عبارت است از: 1. هر چند در دانش اصول از دلالت نهى بر فساد معامله بحث مى شود؛ ليكن بحث در اينجا اعم ازبحث اصولى است؛ زيرا در اينجا محدود به نهى اصطلاحى نستيم بلكه اگر با قراين خارجى ويا از باب قاعده شرعى، نهى به دست آمد، داخل در بحث است.
2. نسبت به باطل شدن ويا باطل نشدن معامله مورد نهى،
ميان فقها اختلاف است. مشهور اصوليين بر اين باورند كه
نهى موجب فساد معامله نيست. برخى ديگر از جمله سيد
مرتضى بر اين باورند كه نهى در معامله موجب فساد است. برخى ديگر تفصيل داده اند ميان نهى متعلق به اركان معامله كه موجب فساد است وغير آن كه موجب فساد نيست. اين تفصيل از محقق ثانى در حاشيه قواعد است. نظرات ديگرى نيز ذكر شده است. 3. متعلق نهى ومعاملات چند چيز ممكن است باشد: كل معامله، جزء معامله، وصف لازم آن، وصف مقارن يا امر خارج از معامله. 4. لفظ «نهى» دلالت بر فساد معامله ندارد؛ چه دلالت
مطابقى ويا تضمن ويا التزام. زيرا مدلول نهى حرمت وترتب
عقاب بر فعل آن است ومنافاتى ميان اين دو وترتيب اثر
نيست. مانند حرمت معامله هنگام نماز جمعه وترتب صحت.
استناد فقهايى كه نهى در معامله را موجب فساد دانسته اند
به ادله اى است. از جمله:
الف - تمام فقها در تمام ابواب فقه معامله مورد نهى را باطل
مى دانند. اين كاشف از قرينه ويا دليل بر بطلان است. بنابر
اين بطلان از مدلول نهى استفاده نمى شود.
ب - اجماع بر بطلان وجود دارد. ج - در روايتى كه دلالت دارد نكاح عبد بدون اذن مولايش صحيح است، به اين صورت علت آورده شده كه: ما عصى الله؛ خدا را معصيت نكرده است. اين تعليل دلالت دارد بر اين كه اگر در عقد معصيت خدا صورت گيرد باطل است. ادله ديگرى نيز بر بطلان معاملات منهى عنه اقامه شده است. عنوان 53 از جمله مبطلات تداوم عقد، اقاله است كه موضوع اين عنوان را تشكيل مى دهد. اهم مطالب مطرح شده عبارت است از: 1. مورد اختلاف است كه آيا اقاله فسخ است يا بيع يا عقد جديد يا بايد ميان «اقلت» و «فسخت» تفصيل داد؟ نويسنده قائل است كه اقاله فسخ است؛ زيرا تنها فسخ بر آن صادق است وهيچ يك از عقود بر آن صدق نمى كند. از طرف ديگر قصد دو طرف عقد از اقاله رفع اثر مقتضى اول است نه ايجاد مقتضى جديد. در اين جهت تفاوتى ميان لفظ «اقلت» و «فسخت» نيست. 2. بى گمان اقاله بر خلاف قاعده است؛ زيرا پس از اجراى عقد وصحت آن وفا به آن لازم است وآثار نيز مترتب خواهد بود وتا هنگامى كه رافع شرعى نيايد اين آثار بار مى گردد. 3. آيا اقاله در عقدهاى ديگر جريان دارد؟ اگر بگوييم اقاله بر
اساس قاعده است، در تمام عقود جريان دارد وروايتى كه در
خصوص اقاله بيع وارد شده مؤكّد اقاله در بيع است. اگر اقاله
بر خلاف قاعده باشد باز هم اقاله در عقدهاى ديگر جريان
دارد. زيرا روايت امام صادق(ع) در خصوص اقاله بيع دلالت
دارد بر اين كه اقاله به دست صاحب حق يعنى دو طرف عقد
است وچون آنها از حقشان مى گذرند ثواب اخروى دارند.
ذكر خصوص بيع دلالت بر انحصار ندارد؛ زيرا ذكر بيع يا از
باب غالب است ويا از باب اين كه لفظ «اقاله» در غير بيع
اطلاق نمى شود. شاهد بر اين مطلب اين است كه فقها در تمام عقود لازم بر آنند كه با تقايل باطل مى شوند مگر عقدهايى مانند نكاح كه با دليل خارج شده است. اين كاشف از اين است كه اقاله در تمام عقود لازم، جايز است وسيره مسلمين نيز مؤيد اين مدعا است. 4. اقاله همان گونه كه در تمام عقد جريان پيدا مى كند در بعضى از اجزاى عقد نيز جريان مى يابد. در نتيجه بطلان نسبت به بعضى از عقد راه پيدا مى كند. مانند بيع مايملك وما لايملك.
عنوان 54
فسخ عقد واسباب آن موضوع اين عنوان را تشكيل مى دهد. مهم ترين مباحث اين عنوان چنين است: 1. اسباب فسخ عبارتند از: مجلس در عقد بيع؛ اگر مبيع حيوان باشد تا سه روز حق فسخ هست؛ خيار شرط؛ تاخير تحويل يكى از دو عوض از سه روز؛ غبن در بيع وديگر عقود معاوضى؛ عيب قبل از عقد ويا عيب حادث پيش از قبض؛ تدليس؛ فوت شرط؛ تبع ض صفقه؛ فلس مشترى در صورتى كه ثمن پرداخت نشده باشد؛ عيوب موجب فسخ در عقد نكاح و...
2. برخى از اين موجبات فسخ منصوص است؛ مانند خيار
مجلس، خيار حيوان، شرط خيار، خيار تفليس وخيار عيوب
نكاح. ليكن عمده دليل تمام خيارات قاعده «لا ضرر» است.
زيرا قاعده «لا ضرر» بر اوفوا بالعقود كه دال بر لزوم وفا وعدم
جواز فسخ است به چند دليل مقدم مى باشد:
اول؛ اضرار حرام ووفا واجب است وجمع هر دو ممكن نيست
وبه حكم عقل جانب نهى بايد گرفته شود؛ زيرا دفع مفسده
اولويت دارد.
ثاني؛ فقها در مقام تعارض واجب وحرام جانب حرام را مقدم
مى دارند.
ثالث؛ اين روايت دلالت بر تقدم حرام دارد: ما اجتمع الحرام
والحلال الا وغلب الحرام الحلال؛ حلال وحرام جمع نمى شوند
مگر اين كه حرام بر حلال غالب مى شود. رابع؛ قاعده «لا ضرر» عقلى است وقابل تخصيص نيست. 3. ضررى كه موجب خيار فسخ است سه شرط دارد:
الف - قابل تحمل وتسامح نباشد.
ب - ضرر ناشى از عقد باشد نه از سبب آسمانى ويا فرد
اجنبى.
ج - شخص متضرر به ضرر اقدام نكند. با اين توضيحات اين اشكال رفع مى شود كه هر جا در عقد ضرر باشد بايد خيار نيز باشد.
عنوان 55
يكى از مبطلات عقد تعذر وفا به عقد است كه موضوع اين
عنوان مى باشد. تلف متعلق وكالت مانند مرگ وكيل، موت
حيوان چهار پا در عقد مسابقه، تلف آلت معين در عقد رمى،
ثمن معين در عقد بيع، منفعت در عقد عاريه و صلح و... موجب بطلان عقد مى شود؛ زيرا عمل به مقتضاى عقد ممكن نيست. البته در عقد بيع واجاره وصلح ممكن است بگوييم، با مشخص شدن ثمن ومثمن، ضمان مثل وقيمت جايگزين مى گردد. عنوان 56 از جمله مبطلات عقد مرگ وجنون واغماء است كه در اين عنوان از ويژگيهاى اين امور بحث مى شود. اهم مطالب چنين است:
1. مرگ، جنون واغماء در عقود جايز مبطل است؛ چه مدت
آن طولانى باشد ويا كوتاه ولى هيچ يك از اين سه امر موجب
بطلان عقود لازم نمى شود. يعنى خود مرگ واغماء وجنون
مبطل نيستند؛ بلكه در برخى از عقود لازم مبطل بودن مرگ
به خاطر اين است كه با مرگ، وفا به عقد متعذر مى گردد. يا
در عقود لازم ديگر اگر مباشرت شرط باشد، مانند عقد
مضاربه، با جنون واغماء باطل مى شوند؛ چون شرط مباشرت
منتفى مى گردد. ايشان نسبت به عقود مختلف از جمله عقدهاى مركب از جهت جواز ولزوم بحث را ادامه داده است. عنوان 57 در اين عنوان يكى از اسباب ضمان كه قاعده يد است، مورد بحث واقع شده است. مطالب آن عبارتند از: 1. مهم ترين دليل قاعده يد، اين روايت مشهور است: على اليد ما اخذت حتى تؤدي؛ هر دستى نسبت به آنچه گرفته است ضامن است تا آن را بپردازد. ايشان در تفسير حديث وهر يك از واژه هاى آن نظرات گوناگون را مورد دقت قرار داده. از جمله مباحث سودمند، اثبات ضمان منافع انسان آزاد است. 2. افزون بر ضمان عين، تمام منافع وحقوقى كه از نظر عرف جنبه عوضيت دارند مورد ضمان مى باشند؛ زيرا مقصود از اخذ، استيلا وقدرت پيدا كردن است نه گرفتن با دست. 3. ضمان با اين قاعده فراگير است؛ چه عالم به حكم وموضوع باشد ويا جاهل. |