تاملى  در ماده 91 قانون تعزيرات

سعيد قماشى

يكى از مسائل مورد ابتلا در جامعه كنونى سقط عمدى جنين است كه امروزه به دلايل گوناگون با فراوانى آن مواجه هستيم. اگرچه دولتها به لحاظ انبوه جمعيت و رشد فزاينده آن و از سوى ديگر كمبود امكانات زندگى مطلوب، شعار «فرزند كمتر زندگى بهتر» را ترويج مى كنند، با اين حال برخى از آنان به لحاظ در نظر داشتن ارزش هاى انسانى، دامنه شعار يادشده را به قبل از وجود يافتن انسان محدود كرده اند و با تحقق نخستين مراحل وجود او نه تنها شعار مزبور را مردود دانسته، بلكه با وضع قوانين و مقرراتى هر نوع ستم به جنين را جرم مى شمارند.

در حقوق ايران تدوين كنندگان قانون مجازات عمومى در گذشته در مبحث مربوط به قتل و ضرب و جرح عمدى، مقررات حاكم بر اين پديده را در مواد 180 تا 184 بدون توجه به منابع فقهى و موازين اسلامى آورده بودند و در تدوين آن تحت تاثير قانون جزاى فرانسه بوده و بدون اشاره به تعريف اين پديده از به كار بردن اصطلاح «سقط جنين» خوددارى و در همه موارد اصطلاح «سقط عمدى» را به كار برده بودند.

پس از پيروزى انقلاب اسلامى، به دنبال تجديد نظر در بيشتر قوانين كيفرى، ضوابط قانونى حاكم بر سقط جنين نيز بر اساس موازين اسلامى مورد تجديد نظر قرار گرفت و در نتيجه دگرگونى اساسى در آن به وجود آمد. اين دگرگونى با توجه به بحث هاى فقهى صورت گرفت و در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامى و همين طور ماده 90 و 91 قانون تعزيرات مصوب 18 مرداد 1362 درج گرديده است.

مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامى و همين طور ماده 90 قانون تعزيرات برابر موازين شرع بوده اشكال و ابهام در آنها به نظر نمى رسد. اشكال و ابهام در ماده 91 قانون تعزيرات است كه براى روشن شدن محل اشكال، نخست آن را مرور مى كنيم.

«اگر زن حامله براى سقط جنين به طبيب و يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عالما، عامدا مباشرت به اسقاط جنين بنمايد ديه جنين به عهده اوست و اگر روح در جنين دميده شده باشد بايد قصاص شود و اگر او را به وسائل اسقاط جنين راهنمايى كند به شش ماه تا سه سال حبس محكوم مى شود.»

در توضيح ماده يادشده بايستى گفت: اولا، مرتكب جرم سقط جنين صرفا شامل پزشك و ماما مى شود و ديگران را در بر ندارد. ثانيا، ماده فوق داراى سه قسمت است:

1 . اسقاط جنين توسط پزشك يا ماما از روى آگاهى و عمد قبل از دميده شدن روح، كه در اين فرض مرتكب، محكوم به پرداخت ديه خواهد شد.

2 . اسقاط جنين توسط پزشك يا ماما از روى آگاهى و عمد بعد از دميده شدن روح كه در اين فرض مرتكب، محكوم به قصاص خواهد شد.

3 . راهنمايى زن باردار به وسائل سقط جنين توسط پزشك يا ماما كه در اين فرض مرتكب، محكوم به حبس از 6 ماه تا 3 سال مى شود.

قسمت يكم و سوم ماده يادشده مورد اشكال نيست. محل اشكال و ابهام قسمت دوم ماده است كه قانون گذار حكم جرم سقط جنين بعد از دميدن روح را در هر صورت، قصاص تعيين نموده است. شگفت اينكه قانون گذار در تعيين مجازات از واژه «بايد» استفاده نموده است، به گونه اى كه ظاهرا نمى تواند تبديل به ديه شود؛ حال آنكه قسمت دوم ماده مذكور از مصاديق قتل عمد به شمار مى رود و قانون گذار در فصل قتل عمد ماده 205 قانون مجازات اسلامى كه به نظر مى رسد از اهميت بيشترى نسبت به سقط جنين برخوردار باشد، از واژه «مى تواند» استفاده كرده و اينگونه مقرر داشته است:

«قتل عمد برابر مواد اين فصل موجب قصاص است و اولياء دم «مى توانند» با اذن ولى امر، قاتل را با رعايت شرائط مذكور در فصول آينده قصاص نمايند.»

ممكن است اين گونه توجيه كنيم كه واژه «بايد» اشاره به حكم اولى مساله است؛ يعنى طبق قاعده مرتكب بايستى قصاص شود مگر اينكه ولى دم عفو و يا مصالحه به ديه كند.

اگرچه، برخى از قدما، مانند ابوالصلاح حلبى و در برخى نوشته هاى فقهى مانند فقه الرضا و بعضى از معاصرين چون مرحوم آيت الله خويى حتى در آن دو مورد نيز قصاص را نپذيرفته و حكم به ديه نموده اند حال آنكه ماده يادشده به طور عموم مرتكب سقط جنين را الزاما محكوم به قصاص كرده است.

از اين رو شايسته است پيشينه فقهى بحث سقط جنين را مطرح و آراء فقهاء را با توجه به دلائل آن ذكر كنيم تا صحت ترديد يادشده، بلكه صحيح نبودن حكم در قسمت دوم ماده مذكور روشن گردد.

يادآور مى شويم جنين در لغت عبارت است از هر چيزى كه پوشيده و پنهان باشد. به همين لحاظ، به انسان تا هنگامى كه در رحم است جنين گويند و تعريف فقهايى مانند ابن ادريس به همين اشاره دارد.

صورت هاى سقط جنين:

به طور كلى سقط با ايراد جنايت عمدى به جنين داراى چهار صورت است:

4 . ايراد جنايت يا سقط عمدى جنين و مرگ بيرون از رحم، بعد از استقرار حيات.

در نوشته هاى فقها به ويژه قدما بحث ايراد جنايت يا سقط عمدى، منقح نيست و موارد عمد و غير عمد به ويژه بعد از دميدن روح از يكديگر جدا نگرديده است. بيشتر نوشته هاى فقهى به دو صورت سقط كه عبارت است از قبل از دميدن روح و بعد از آن، پرداخته اند و برخى نيز به مرگ در رحم و خارج از رحم نيز اشاره كرده اند. پاره اى ديگر نيز استقرار حيات و عدم استقرار حيات را يادآور شده اند.

روايات در اين مساله مطلق هستند و هيچيك ميان سقط عمدى و غير عمدى تفاوت نگذاشته اند.

براى روشن شدن بحث، هر يك از چهار صورت را جداگانه مورد بررسى قرار مى دهيم:

1 . سقطيا جنابت عمدى بر جنين قبل از دميدن روح

مى توان گفت به اجماع فقهاى اماميه، چنانچه وارد كردن جنايت قبل از دميدن روح باشد -عمد يا غير عمد مرتكب، محكوم به ديه مى شود، كه با توجه به مراحل زيستى جنين، حكم به ديه متفاوت خواهد بود. قانون مجازات اسلامى هم با پيروى از آرا و فقهاء حكم صورت يادشده را در ماده 487 در شش بند و يك تبصره ذكر و در ماده 492 به عدم تفاوت ميان عمد و غير عمد تصريح مى كند.

مستند فقها روايات باب است كه به عنوان نمونه يكى از آنها ذكر مى شود. سند اين روايت ممكن است مورد خدشه قرار گيرد ولى چون مضمون آن متواتر نقل شده معتبر است.

اميرالمؤمنين(ع) ديه جنين را اينگونه مقرر فرموده بود: «جعل دية الجنين مائة دينار، وجعل منى الرجل الى ان يكون جنينا خمسة اجزاء، فاذا كان جنينا قبل ان تلجه الروح مائة دينار ...» ديه جنين صد دينار قرار داده شده است. و منى مرد تا هنگامى كه تبديل به جنين شود پنج جزء است. هنگامى كه جنين شود، قبل از دميدن روح صد دينار است ...

همانگونه كه ملاحظه مى شود، امام على(ع) در مقام بيان ديه جنين است و آن حضرت تفاوتى ميان عمد و غير عمد نگذاشته و به طور كلى وارد ساختن جنايت به جنين را قبل از دميدن روح، محكوم به ديه كرده اند.

روشن است كه قسمت نخست ماده 91 قانون تعزيرات مشمول صورت فوق است.

2 . سقط جنين بعد از دميدن روح و مرگ در رحم

همان گونه كه ذكر شد ماده مذكور سه قسمت را در بردارد و فرض قسمت دوم اعم از اين است كه مرگ در رحم اتفاق بيفتد يا بيرون از رحم. مرگ بيرون از رحم نيز اعم از اين است كه حيات جنين استقرار پيدا كند، سپس بميرد و يا اينكه قبل از استقرار حيات بميرد. ابهام و اشكال ماده در همين قسمت است؛ چرا كه برابر ماده يادشده، حكم مرتكب چنين جرمى، به طور كلى قصاص تعيين شده است. حال آنكه وجود مقتضى براى ثبوت قصاص مشكوك است، زيرا اساسا يا مقتضى وجود ندارد و اگر هم موجود باشد ادعاى مانعيت در مورد آن شده است.

نخست آيات قرآن كريم را در مورد حكم قصاص طرح و چگونگى استدلال به آنها را بيان مى كنم سپس وجه مناقشه در استدلال به آيات را ذكر خواهيم كرد:

(وكتبنا فيها ان النفس بالنفس والعين بالعين والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن والجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفارة له ومن لم يحكم بما انزل الله فاولئك هم الظالمون).

و ما بر آنها در آن (تورات) مقرر داشتيم كه جان در برابر جان و چشم در برابر چشم و بينى در برابر بينى و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان مى باشد، و هر زخمى قصاص دارد و اگر كسى آن را ببخشد، كفاره او محسوب مى شود، و هر كس به احكامى كه خداوند نازل كرده ست حكم نكند ستمگر است.

چگونگى استدلال: به جنينى كه روح در آن دميده شده باشد در عرف و شرع، نفس اطلاق مى شود و مويّد اين ادعا روايتى است كه در بخشى از آن آمده است:

فاذا نشا فيه خلق آخر وهو الروح فهو حينئذً نفس بالف دينار كاملة.

«هنگامى كه خلقت ديگر در جنين آغاز شود؛ يعنى دميده شدن روح، در اين هنگام جنين يك نقش است و ديه اش هزار دينار خواهد بود.»

بنابراين سقط عمدى چنين جنينى مشمول آيه شريفه خواهد شد و موجب قصاص خواهد بود.

آيه ديگر: (يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى فمن عفى له من اخيه شىء فاتباع بالمعروف واداء اليه باحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب اليم) «اى كسانى كه ايمان آورديد، حكم قصاص در مورد كشتگان بر شما نوشته شده است. آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده، زن در برابر زن، پس اگر كسى از ناحيه برادر خود مورد عفو قرار گيرد بايستى از راه پسنديده پيروى نمايد و قاتل نيز به نيكى ديه را به ولى مقتول بپردازد و اين تخفيف و رحمتى است از ناحيه پروردگار شما و كسى كه بعد از آن تجاوز كند عذاب دردناكى خواهد داشت.»

چگونگى استدلال: جنينى كه روح در آن دميده شده به لحاظ حريت پدر و مادرش، آزاد خواهد بود و اطلاق «الحر بالحر» مشمول آن مى گردد. در نتيجه چنانچه كسى عمدا باعث سقط وى شود بايستى قصاص شود.

آيه ديگر: (ولا تقتلوا النفس التى حرم الله الا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف فى القتل انه كان منصورا) «نكشيد نفسى را كه خداوند (قتل) آن را حرام كرده است، و هر كسى مظلومى را به قتل برساند براى سرپرست وى سلطنت قرار داده ايم، بنابراين نبايستى در قتل اسراف نمايد، به درستى كه او يارى شده است.»

چگونگى استدلال: آيه شريفه در بر دارنده يك جمله شرطيه است. شرط آن «من قتل مظلوما» است و جزاى آن «فقد جعلنا لوليه سلطانا» مقصود از جعل سلطنت براى ولى دم اين است كه زمام امر قاتل و زندگى وى به دست اوست.

ممكن است اشكال شود موضوع حكم در آيه شريفه قتل است و چنين جرمى است كه موجب قصاص است. ولى در فرض مورد بحث آنچه اتفاق افتاده، سقط جنين است و قتل غير از سقط جنين مى باشد.

ممكن است در پاسخ گفته شود قتل عمد يعنى ازهاق نفس محترم و در اينجا هم در اثر سقط عمدى جنين ازهاق نفس محترم مصداق پيدا مى كند. لذا مشمول «قتل عمد» مى گردد.

از اين رو مى توان گفت نسبت بين قتل عمد و سقط جنين بعد از دميدن روح، عام و خاص مطلق است يعنى هر سقط جنين عمدى بعد از دميده شدن روح قتل عمد است و لى هر قتل عمدى سقط جنين نيست.

پاسخ: همان گونه كه ذكر شد وجه استدلال به آيات شريفه تمسك جستن به اطلاق آنهاست. و بنابر آنچه در علم اصول ابت شده زمانى مى توان به اطلاق كلام گوينده استناد جست و قيدها وشرطهاى احتمالى را نفى كرد كه وى در مقام بيان همه قيدها وشرطهاى داخل در حكم باشد. در اين صورت، عدم ذكر قيدى يا شرطى در كلام گوينده، نشانه دخالت نداشتن آن در حكم است و مى توان گفت، اين كلام نسبت به آن قيد يا شرط اطلاق دارد.

وجود چنين شرطى در محل استدلال مشكوك است، بلكه اساسا وجود ندارد، زيرا خداوند آيه 45 از سوره مائده -با توجه به آيات قبل آن و فضاى نزول آنهادر مقام بيان اين حقيقت است كه در تورات حكم قصاص وضع شده و در مورد آن بايستى اصل تساوى در اعضا را رعايت كرد و آيه هيچگاه در مقام بيان حكم قصاص با همه قيود و شروط آن نيست .

همين طور در آيه 57 سوره بقره، خداوند در مقام بيان تشريع اصل قصاص و رعايت تساوى و عدم تجاوز هنگام اجراى آن است. مؤيد اين سخن روايتى است كه در ذيل آيه شريفه از امام سجاد(ع) نقل شده است:

عن على بن الحسين(ع) قال: (يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى) يعنى المساواة، وان يسلك بالقاتل فى طريق المقتول المسلك الذى سلكه به من قتله؛ الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى تقتل المراة بالمراة اذا قتلتها».

از على بن الحسين(ع) نقل شده كه فرمود: «منظور از (يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى) مساوات در اجراى قصاص است، يعنى با قاتل همان گونه رفتار كنيد كه وى نسبت به مقتول انجام داده.

آزاد در برابر آزاد، و برده در برابر برده قصاص مى شود. و اگر زنى، زنى را كشت در برابر آن قصاص مى شود.»

همان گونه كه آشكار است و امام(ع) نيز به آن اشاره فرموده، خداوند در مقام بيان رعايت مساوات در اجراى قصاص است و چيزى بيش تر از آن استفاده نمى شود.

در آيه 32 سوره اسراء خداوند در مقام بيان اين حقيقت است كه اگر كسى به قتل رسيد خويشاوندان او اقدام به خونريزى نكنند، چرا كه خداوند براى ولى مقتول سلطنت قرار داده است تا قاتل را قصاص كند. از اين رو، خويشاوندان وى نبايستى دست به خشونت زده در اجراى مجازات، خونريزى و اسراف كنند.

ممكن است برخى به آيه شريفه (من يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم) تمسك جويند. ولى آن نيز قابل مناقشه است زيرا اولا، در آيه شريفه تعبير «مؤمنا» آمده است و از نظر فقهى واژه «مؤمن» شامل غير بالغ نمى شود چه رسد به اينكه شامل جنين شود. ثانيا، آيه شريفه در صدد بيان عقاب اخروى است و نظرى به عقاب دنيوى ندارد زيرا فرموده:

«فجزاؤه جهنم».

ممكن است برخى به مفاد رواياتى تمسك جويند كه در تفسير قتل عمد وارد شده و مجازات آن را قصاص قرار داده اند. مانند روايت امام صادق(ع):

«خطا مانند عمد نيست، در عمد كشتن است.»

چگونگى استدلال: روايت، اطلاق دارد و امام(ع) به طور كلى فرموده اند مجازات قتل عمد، قتل است و در مساله مورد بحث نيز مرتكب، از روى عمد باعث قتل نفس محترم گرديده است و بايستى قصاص شود.

ثانيا، به فرض كه روايت يادشده داراى اطلاق باشد و شامل سقط عمدى جنين شود. ولى روايات ديگرى در خصوص جنينى كه روح در آن دميده شده وجود دارد كه در صورت سقط، حكم به ديه كرده است و مفاد اين روايات اعم از عمد يا غير عمد است. از آنجا كه روايت قبلى با اطلاق لفظى جنين را در برمى گيرد ولى اين روايات، نص در جنين است، از باب تقديم نص بر ظاهر، اطلاق رواياتى كه حكم به ديه كرده اند مقدم بر روايت يادشده است، زيرا اين دسته از روايات در خصوص جنين وارد شده اند و حكم، در آنها اعم از عمد و غير عمد است. براى نمونه دو روايت ذيل را ذكر مى كنيم:

عن ابى عبدالله(ع): فى النطفة عشرون دينارا، وفى العلقة اربعون دينارا، وفى المضغة ستون دينارا، وفى العظم ثمانون دينارا، فاذا كسى اللحم فمائة دينار، ثم هى ديته حتى يستهل فاذا استهل فالدية كاملة.

در نطفه 20 دينار، ودر علقه 40 دينار، و در مضغه 60 دينار، و در استخوان 80 دينار است و هنگامى كه استخوان از گوشت پوشيده شود ديه آن 100 دينار است تا اينكه جنين متولد شود. در اين صورت ديه وى كامل خواهد بود.»

سالت على بن الحسين(ع) عن رجل ضرب امراة حاملا برجله فطرحت ما فى بطنها... فقال: وان طرحته وهو نسمة مخلقة له عظم ولحم مزيل مرتب الجوارح قد نفخت فيه روح العقل فان عليه دية كاملة.

از امام سجاد(ع) در مورد مردى كه به زن حامله لگد زده و باعث سقط جنين وى شده، سؤال كردم. حضرت فرمود: اگر آنچه كه سقط شده داراى استخوان، گوشت و جوارح است و روح در آن دميده شده، وى محكوم به ديه كامل مى شود.»

همان گونه كه روش است امام صادق(ع) و امام سجاد(ع) حكم جنايت بر جنين را در صورت دميده شدن روح، ديه كامل بيان فرمودند و تفاوتى بين عمد و غير عمد نگذاشته اند.

با وجود اينكه محتواى سخن به گونه اى است كه اگر واقعا چنين فرقى وجود داشت بايستى بيان مى فرمودند و نبايد حكم را به صورت مطلق بيان مى كردند به ويژه در روايت امام سجاد(ع).

بنابراين، معلوم مى شود حكم جنايت عمدى بر جنين و مرگ در رحم، قصاص نيست.

از سوى ديگر ممكن است گفته شود: ادله عام قصاص، انصراف به نفسى دارد كه وجود مستقل داشته و از نفسى كه وجود وابسته دارد منصرف است و چون جنين موجودى وابسته به مادر و جزئى از وجود وى محسوب مى شود مشمول ادله قصاص نيست، دست كم شبهه به وجود مى آيد و بناى شارع و عقلا در باب دماء احتياط است از اين رو حكم به قصاص در فرض مذكور مردود است.

مؤيد اين سخن بيان شهيد ثانى است كه ملاك حكم به قصاص را انفصال جنين از مادر و به عبارت ديگر استقلال وجود جنين از مادر مى داند:

ضابطه حكم به قصاص يا ديه در تمام صور، علم به حيات جنين بعد از انفصال است، خواه حيات وى استقرار يابد يا استقرا نيابد، و بايستى مرگ در اثر جنايت باشد تا ازهاق روح محترم صدق كند ...»

همان گونه كه ملاحظه مى شود ايشان فرموده اند ضابطه حكم به قصاص يا ديه با توجه به دو شرط است اولا، جنين بعد از انفصال، حيات داشته باشد. ثانيا، مرگ در اثر جنايتى باشد كه به او وارد شده و بعد از انفصال فوت كرده باشد.

سخن آخر اينكه هيچ يك از فقها در فرض ايراد جنايت به جنين و مرگ در رحم، تفاوتى بين عمد و غير عمد نگذاشته اند و تا آنجا كه بررسى كرديم همه فقهاء حكم به ديه كرده اند. بنابراين مى توان نتيجه گرفت كه اطلاق ماده 91 قانون تعزيرات مبنى بر حكم به قصاص براى مرتكب سقط جنين صحيح نيست و بايستى دامنه آن را محدود كرد و به روشنى بيان كرد كه در چه فرضى حكم ارتكاب سقط جنين، قصاص است.

3 . سقط عمدى جنين بعد از دميدن روح و مرگ بيرون از رحم

همان گونه گه پيش تر ذكر شد اين فرض دو صورت دارد، گاهى مرگ قبل از استقرار حيات در جنين صورت مى پذيرد و گاهى بعد از استقرار حيات. در كلمات فقهاء به هر دو صورت اشاره شده است. در اينجا نخست مساله را به طور كلى بحث كرده و مقتضاى ادله بيان مى شود، آنگاه اگر تفاوتى وجود داشت تبيين خواهد شد.

به نظر مى رسد اگر كسى عمدا جنايتى به زن حامله وارد سازد، مانند آنكه دارويى به وى بخوراند و يا از راههاى معمول پزشكى سبب سقط جنين شود و جنين بعد از خارج شدن از شكم مادر فوت كند، مشمول عمومات ادله قصاص خواهد شد، چرا كه وى بدين وسيله مرتكب قتل عمدى نفس محترمى گرديده است و اشكالاتى كه در فرض دوم مطرح كرديم وارد نيست. در اين مورد به سخن دو تن از فقهاء كه شاهد بر اين مدعاست بسنده مى كنيم. محقق در شرايع مى گويد:

«لو ضربها فالقته فمات عند سقوطه فالضارب قاتل؛ يقتل ان كان عمدا» «اگر شخصى زن حمله را مضروب كند، آنگاه جنين از رحم جدا شود و هنگام سقوط فوت كند، اگر عمل ضارب از روى عمد صورت پذيرد، قصاص خواهد شد.»

ممكن است اشكال شود كه كلام محقق منحصر در فرض سوم نيست بلكه شامل فرض دوم يعنى مرگ در رحم مادر نيز مى شود لذا بنابه نظر ايشان در فرض دوم هم بايستى حكم به قصاص كرد.

«مات عند سقوطه». شاهد برداشت يادشده، سخنى است از مرحوم فاضل هندى كه آشكارا برداشت فوق را تاييد مى كند:

«لو ضربها فالقته حيا فمات عند سقوطه قتل الضارب ان تعمد الضرب».

«اگر شخصى از روى عمد زن حامله اى را بزند و در اثر آن، جنين زنده از رحم مادر جدا شود و هنگام سقوط فوت كند قصاص خواهد شد.»

روشن است كه «لو ضربها فالقته حيا» يعنى جنين هنگام جدا شدن از رحم مادر زنده است ولى پس از سقوط و بيرون آمدن، فوت مى كند. بنابراين مرگ بيرون از رحم صورت مى پذيرد لذا در عبارت آمده: «فمات عند سقوطه».

وى در مبانى تكملة المنهاج مى نگارد:

«لو ضرب حاملا فاسقطت حملها فمات حين سقوطه فالضارب قاتل، والمشهور ان عليه القود ان كان متعمدا وقاصدا لقتله، وفيه اشكال، والاقرب عدمه وعليه الدية...».

«اگر كسى زن حامله را مورد ضرب قرار دهد و باعث سقط جنين وى گردد و جنين هم هنگام سقوط از رحم بميرد، در صورتى كه اين عمل از روى عمد و قصد صورت پذيرد بر اساس ديدگاه مشهور فقها بايستى قصاص شود ولى در اين حكم اشكال وجود دارد و نظريه صحيح اين است كه قصاص نمى شود و بايستى ديه بپردازد.»

اصل اين بحث را ايشان در مساله 80 كتاب القصاص آورده و چنين مى گويد:

«... وهل يقتل البالغ بقتل الصبي؟ قيل: نعم، وهو المشهور، وفيه اشكال، بل منع» آيا بالغ به خاطر قتل طفل قصاص مى شود؟ گفته شده: بله و اين حكم مشهور است. ولى در آن اشكال هست بلكه به كلى نادرست است.»

وى در توضيح و استدلال براى نظريه خويش نخست دليل مشهور را بيان كرده و مى گويد:

«استدلال مشهور براى حكم به قصاص، تمسك به عموم ادله قصاص و خصوص مرسله ابن فضال است كه مى فرمايد: «كل من قتل شيئا صغيرا او كبيرا بعد ان يتعمده، فعليه القود» هر كسى، ديگرى را چه كوچك باشد و چه بزرگ، به قتل برساند، چنانچه اين كار را عمدا انجام داده باشد بايستى قصاص شود.»

بنابراين كشتن كودك علاوه بر اينكه مشمول عموم ادله قصاص است، در خصوص آن، روايت مذكور نيز آمده است.

ايشان پس از ذكر دليل مشهور، در رد آنها مى فرمايد: «اولا، عمومات ادله قصاص به وسيله روايت صحيحى كه از ابوبصير نقل شده است قابل تخصيص است. و روايتى كه از ابن فضال نقل شده اگر چه از نظر دلالت روشن است ولى از نظر سند ضعيف بوده زيرا مرسل است. البته روايت ديگرى با سند صحيح نقل شده ولى مضمون آن با مرسله ابن فضال متفاوت است و به هيچ وجه دلالت بر حكم مشهور ندارد. متن روايت چنين است:

«كل من قتل بشىء صغرً او كبرً بعد ان يتعمد فعليه القود» «هر كسى ديگرى را با چيز كوچك يا بزرگ به قتل برساند، چنانچه عامداباشد، بايستى قصاص شود.»

همان گونه كه پيداست در اين روايت، دو كلمه «صغر» و «كبر» صفت براى «شىء» هستند كه ابزار قتل است. ولى در مرسله ابن فضال دو كلمه «صغيرا» و«كبيرا»، صفت مقتول هستند.

از سوى ديگر ايشان براى عدم قصاص در مورد قتل كودك به عموم روايت ابوبصير تمسك مى كند كه در مورد ديوانه وارد شده است:

«ابوبصير مى گويد از امام صادق(ع) در مورد مردى كه ديوانه اى را به قتل رسانده سؤال كردم، آن حضرت در پاسخ فرمود: اگر ديوانه قصد حمله به وى را داشته است و او مى خواسته از خويش دفاع كند در اين صورت نه قصاص بر عهده اوست ونه ديه. بايستى ديه ديوانه از بيت المال پرداخت شود و چنانچه وى ديوانه را به قتل رسانده، بدون اينكه قصد حمله را به او داشته باشد، در اين صورت كسى كه خود قصاص نمى شود، به خاطر او نيز كسى را قصاص نمى كنند.

آية الله خويى در مورد استدلال به اين روايت فرموده اند: درست است كه روايت در مورد ديوانه است ولى امام صادق(ع) براى حكم عدم قصاص تمسك به يك قضيه كلى كرده اند و آن عبارت است از اينكه:

«هر كسى كه خود قصاص نمى شود به خاطر او كسى را نيز قصاص نمى كنند.»

عموم چنين قضيه اى كودك را نيز در بر مى گيرد. زيرا كودك قاتل قصاص نمى شود، بنابراين اگر مقتول هم واقع شد به خاطر او كسى قصاص نمى شود.

ممكن است به ايشان اشكال شود، روايتى را كه به كبراى آن استدلال كرديد، شمول آن، مورد اعراض و بى اعتنايى مشهور فقهاء قرار گرفته و آنان قبول ندارند كه قاتل صغير قصاص نمى شود. بنابراين، با اينكه سند روايت صحيح است ولى چون شمول آن در مورد كودك مورد اعراض مشهور فقها قرار گرفته قابل اعتماد و عمل نيست.

در پاسخ گفته مى شود: ايشان اساسا نمى پذيرند كه اگر اصل روايتى يا بخشى از آن مورد اعراض مشهور فقهاء قرار گرفت، غير قابل اعتماد باشد و عقيده دارند چنانچه سند روايت از لحاظ قواعد علم رجال درست باشد مى توان به آن عمل كرد اگر چه مشهور فقهاء به آن عمل نكرده باشند.

از سوى ديگر از نوشته هاى برخى فقهاء به دست مى آيد كه اين مساله، مورد اختلاف فقهاء بوده و حكم به قصاص قاتل كودك داراى آن چنان شهرتى نيست كه بتواند فقيه را در استدلال به روايت ابوبصير متزلزل كند. لذا ابن زهره با توجه به اينكه در بسيارى از مسائل فقهى به آسانى ادعاى اجماع مى كند، در بحث شرائط اجراى قصاص مى گويد:

«ومنها: ان لا يكون صغيرا على خلاف بينهم». «از جلمه شرائط اجراى قصاص اين است كه مقتول، صغير نباشد، البته بين فقهاء در اين مورد اختلاف است.»

ابن ادريس نيز در مقام بيان شرائط اجراى قصاص مى گويد: «ومنها: ان لا يكون صغيرا على خلاف بيننا فيه».

«از جلمه شرائط اجراى قصاص اين است كه مقتول صغير نباشد كه اين مساله ميان فقهاى شيعه، مورد اختلاف است.»

لذا برخى از فقهاى معاصر با آنكه اهميت فراوان براى شهرت ميان قدما قائل هستند ولى چون شهرت در اين مساله قوى نيست و از سوى ديگر عموم روايت ابوبصير خالى از قوت نمى باشد، حكم به مصالحه كرده اند.

ممكن است گفته شود عموم روايت ابوبصير اگرچه ممكن است شامل قتل كودك شود ولى در مورد شمول آن نسبت به سقط جنين و مرگ بيرون از رحم كه -مورد بحث ماست -جاى ترديد و جود دارد زيرا جمله «لا قود لمن لا يقاد منه» انصراف به كسى دارد كه قابليت قصاص داشته باشد تا بتوان در مورد او گفت: «كسى كه قصاص نمى شود، به خاطر اونيز كسى را قصاص نمى كنند.» به عبارت ديگر «جنين» موضوعااز عبارت «لمن لا يقاد منه» خارج است. بنابراين نمى توان گفت كه شمول روايت يادشده جنين را نيز در برمى گيرد.

با اين همه اگر كسى عموم روايت ابوبصير را بپذيرد، در اين نكته ترديد نخواهد كرد كه قاتل كودك و قاتل جنين در حكم عدم قصاص مشتركند چرا كه اگرچه دلالت لفظى روايت نسبت به جنين محل اشكال است ولى ملاك حكم شامل جنين نيز مى شود و حكم به طريق اولى براى آن ثابت مى گردد، زيرا وقتى قاتل كودك محكوم به قصاص نشود مرتكب سقط جنين به طريق اولى محكوم به قصاص نخواهد شد.

علاوه بر اين، در مساله مورد بحث شايد به كاربردن لفظ جنين، چندان درست نباشد، زيرا فرض مساله در موردى است كه جنين از رحم مادر جدا شده و بيرون از رحم فوت كرده باشد. در اين صورت ديگر «جنين» نيست بلكه كودك است. در هر حال برداشت يك قاعده كلى از روايت ابوبصير و مخصص قراردادن آن براى عموم ادله قصاص، امرى مشكل است. اگر روايت يادشده داراى چنان عموم روشنى بود، قاعدتا مى بايست در طول تاريخ فقه، مورد توجه گروهى از فقها قرار مى گرفت.

چكيده و نتيجه بحث: همان گونه كه ذكر شد ماده 91 قانون مجازات اسلامى داراى سه قسمت است:

3 . راهنمايى زن حامله به وسايل سقط جنين توسط پزشك يا ماما.

قسمت هاى يكم و سوم مورد اشكال نيست، اشكال و ابهام در قسمت دوم ماده است، چرا كه قانون گذار در اين سمت حكم جرم سقط عمدى جنين را در هر صورت قصاص تعيين كرده است. حال آنكه با توجه به مباحث يادشده، روشن شد مرتكب سقطيا ايراد جنايت عمدى به جنين، تنها در صورتى محكوم به قصاص است كه مرگ جنين خارج از رحم اتفاق افتد، چه در اين صورت است كه مشمول ادله عام قصاص مى شود. شاهد ادعاى يادشده، نظريات پاره اى از فقهاء بود كه در ضمن بحث به نقل آنها پرداختيم.

در بقيه صور مساله، بايستى حكم به ديه شود. تنها مخالف در مساله كه حتى در صورت دوم نيز حكم به ديه كرده است مرحوم آيت الله خويى است. ايشان با توجه به قاعده كلى كه از روايت ابوبصير استفاده كرده ادعا مى كند: «كسى كه قصاص نمى شود به خاطر او نيز كسى قصاص نخواهد شد.» بنابراين مرتكب سقط عمدى جنين، محكوم به ديه است نه قصاص.

به نظر مى رسد برداشت قاعده كلى از روايت ابوبصير به گونه اى كه آن را در غير از مورد مجنون سرايت دهيم امرى مشكل و نامقبول است. لذا اكثر فقهاى قديم و جديد با وجود چنين روايتى، چنان، قاعده اى را استنباط نكرده اند. به عبارت ديگر روايت ابوبصير داراى چنان ظهور و قوتى نيست كه بتواند عموم ادله قصاص را حتى نسبت به كودك تخصيص بزند.