سيرى در كتاب العناوين(2) محمد رحمانىعنوان 58مولف در اين عنوان قاعده اتلاف را كه يكى از اسباب ضمان است،مورد بحث قرارداده است: اهم مطالب اين عنوان به شرح ذيل است:
1 - اثبات اينكه اتلاف موجب ضمان است، نياز به دليل ندارد. زيرا ضرورت، اجماع و روايات بر احترام مال، جان و آبروى مسلمان و ايجاب ضمان در صورت دستيازى به آنها، دلالت دارند. افزون بر اينها، عموم قاعده نفى ضرر نيز بر اينكه اتلاف موجب ضمان است، دلالت دارد. 2 - قلمرو كار برد قاعده، اموال، منافعاموال، نمو املاك، استيفاى عمل، استمتاع از زنان، نفوس، اعضا، جراحات، عيب در اموال، عيب در ابدان و زوال اوصاف در اموال را در بر مىگيرد.
3 - بحث از عنوان سبب و مباشر ارزش ندارد زيرا املاك، در
ضمان، صدق عرفى عنوان متلف است و اين عنوان گاه بر
شخص مباشر، گاه برسبب و گاهى بر هر دو عنوان صادق
است در نتيجه ضمان نيز ثابتخواهد بود. پس دو عنوان
مباشر و سبب از نظر حكم با همديگر اختلاف ندارند. از اين
رو، برخى از فقها بحث از ملاك و معيار سبب و مباشر را رها
كردهاند. ايشان سپس مثالهايى را جهت روشن شدن سبب و مباشر مورد بحث قرار دادهاند. عنوان 59ازجمله اسباب ضمان غرور است: مباحث اين عنوان به اين قاعده اختصاص يافته و مطالب مهم آن به شرح ذيل است: 1 - قلمرو كاربرد قاعدهء غرور سر تا سر فقه از جمله عقد فضولى در تمام معاملات، رجوع شاهدان از شهادت، مدعى وكالت در نكاح، شخص مدلس(گول زننده) درعقد نكاح و بيع،دادن ما به مالك آن به عنوان هديه، و مواردى از ايندست را فرا گرفته است.
2 - بى گمان در صدق غرور، جهل مغرور بهواقع لازم است. اما اينكهدر صدق عنوان غار نيز علم او به واقع شرط استيا نه، ميان فقها اختلاف است.
3 - چهار دليل بر ضمان غار اقامه شده است: دليل اول
شخص غار مصداق متلف است و اتلاف به او نسبت دادهمى
شود. زيرا نقش شخص مغرور(گول خورده) در نابودى مال
ضعيف است. ايشان براين دليل اشكال مىكند كهاگر اين
استدلال صحيح باشد، لازم مىآيد:
اولا مغرور به هيج وجه ضامن نباشد با اينكه فقها مغرور را
ضامن مىدانند هر چند مىگويند حق رجوع به غار براى او
محفوظ است. ثانيا: هنگامى سبب قوى ضامن است كه مباشر همانند وسيله به شمار آيد. مانند كودك غير مميز،مجنون، حيوان، شخص مكرهى كه بى اختيار باشد. اما مباشرى كه بالغ و عاقل است، وسيلهاى بى اختيار نسبت به فعل به شمار نمىآيد. بنابر اين مغرور هم افزون بر شخص غار ضامن است.
ب - دليل دوم بر ضمان غار، قاعده «لاضرر و لاضرار» است.،
زيرا چنانكه پيش از اين گفته آمد، ظهور قاعده لاضرر نفى
ضرر است. بنابر اين اگر كسى به ديگرى ضررى وارد سازد
مىبايست رفع كند و رفع ضرر جز بهضمان نخواهد بود. دليل سوم، روايت معروف «ان المغرور يرجع الى من غره، شخص مغرور به كسى كه موجب گول خوردن او شود رجوع مىكند.» مىباشد. هر چند اين روايت در كتاب بهاى حديث ديده نشده اما از آنجا كه مضمون آن مورد اجماع است، نيازى به سند ندارد. دليل چهارم برقاعده، اجماعمحصل است. 4 - اگر دو نفر موجب غرور يك نفر شوند. ضمان نيز به گونه اشتراك بر عهده آن دو خواهد بود. عنوان 60از جمله اسباب ضمان تعدى و تفريط است كه در اين عنوان بدانها پرداخته شده است.
1 - با اينكهقاعده اولى ضمان است، اما آنچه از امانات كه
دردست غير مالك قرار مىگيرد از اين قاعدهاستثنا مىگرد. البته قدر متيقن از اين تخصيص جايى است كه شخص امين بر حالت امانت دارى باقى باشد. بنابر اين اگر شخص امين تعدى و يا تفريط كند از حالت امانت دارى خارج شده و ضامن است. به عبارت ديگر تعدى و تفريط نوعى خيانت بهشمار مىآيد و بى گمان خيانت در برابر امانت قرار دارد. 2 - افزون بر ادله عامه، دليل بر ضمان آورى تعدى و تفريط، اجماع، قاعده نفى ضرر، لزوم عسر و حرج و روايتخاصه همچون صحيحه ابى ولاد (1) مىباشد.
3 - فقها از تعدى و تفريط تعريف مشخصى نكردهاند با اين
حال مىتوان تعدى را به كارى كه تركآن لازم است، تعريف
كرد. مانند آنكه شخص بر مركب مورد اجاره، بيش از مسافت
مورد توافق سوار شود. چنانكه مىتوانيم تفريط را چنين
تعريف كنيم: ترك كارى كه انجامش لازم است.مانند امتناع از آب و علف دادن به حيوان. البته گاهى تعدى به معنايى اعم از تفريط و تعدى به كار گرفته مى شود. 4 - آيا در صدق عنوان تعدى و تفريط، انجام و يا ترك فعل لازم، از روى قصد شرط است يا آنكه قصد شرط نيست. بنابر اين اگر ترك يا فعل از روى نسيان و يا سهو انجام پذيرد، اين دو عنوان همچنان صادق است ؟ بايد گفت لفظ تعدى و تفريط در شرطيت قصد در فعل و ترك ظهور دارد، هر چند ظاهر كلام فقها توسعه مىباشد زيرا آنان حتى اگر فعل و يا ترك لازم از روى سهو يا نسيان انجامپذيرد و موجب ضرر و اتلاف گردد، بهضمان فتوا داده اند.
5 - در صدق عنوان تعدى و تفريط، علم به اينكهمال متعلق
بهغير استشرط نمىباشد. بنا بر اين، اگر به گمان اينكهمال از خود او است موجبات صدق تعدى و تفريط را انجا م دهد، ضامن است. عنوان 61يكى از اسباب ضمان، تلف پيش از قبض است. ريشه اين قاعده خبر مشهور «ان المبيعاذا تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه (2). هر كالاى فروخته شود اگر پيش از قبض مشترى تلف شود از مال فروشنده به شمار مىآيد.»
فقها در اجراى اين قاعده نسبت به ثمن توقف كرده اند.
از اين رو اجراى اين قاعده در غير عقد بيع مانند: صلح،
اجاره، هبه معوضه، مزارعه. مساقات، نكاح، سبق و رمايه و... مورد اشكال خواهد بود. مورد قاعده عبارتست از: جايى كه مبيع با آفت آسمانى و يا اجنبى تلف گردد اما اگر بايع و يا مشترى آنرا تلف كنند از مورد قاعده خارج است. عنوان 62يكى از اسباب ضمان، گرفتن ثمن يا مثمن در عقد فاسد مىباشد. در اين عنوان مطالبى پيرامون اين قاعده، مطرح شده كه اهم آن بدين شرح است:
1 - عنوان ضمان به قبض در عقد فاسد از قاعده «كل عقد
يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و كل مالا يضمن بصحيحه
لايضمن بفاسده» فرا گيرتر است. زيرا مدعا در اين قاعده اين
است كه قبض در عقد فاسد موجب ضمان است چه صحيح
آن موجب ضمانباشد چه نباشد.
در حالى كه قاعدهء ما يضمن بصحيحهء يضمن بفاسده... قبضى را موجب ضمان مىداند كه در صحيح آن نيز ضمان راه داشته باشد. 2 - قبض در عقد فاسد موجب ضمان است. خواه فساد عقد ناشى از فساد لفظ باشد يا ناشى از فقدان شرايط متعاقدين يا شرايط عوضين. و خواه متفاقدين هر دو آگاه به فساد عقد باشند يا بى خبر از فساد آن، يا يكى آگاه و ديگرى بى خبر.
3 - دليل بر ضمان قبض در عقد فاسد، در صورتى كه صحيح
آن ضمان آور باشد. عبارتست از:
الف. متعاقدين بر كارى اقدام كردهاند كه ضمان آور است.
ب. اجماع محصل و منقول. ج. خبر مشهور در مورد قاعده يد: «مع اليد ما اخذت حتى تودى .» د قاعده: «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.» 4 - در قاعده «كل عقد يضمن بصحيحه...» چند احتمال وجود دارد:
الف. اصل در اين قاعده يعنى جمله «كل عقد يضمن
بصحيحه» اختصاص به عقدهاى معاوضى دارد. و فرعآن به
عقدهاى غير معاوضى مانند: وديعه، عين مستاجره،راس
المال در عقد مضاربه و وهبه مجانى اختصاص مىيابد.
ب. مقصود از قاعده بيان مقدار ضمان از حيث مقدار و جنس
مىباشد يعنى همان مال به همان مقدار كه در عقد صحيح
مورد ضمان است، در عقد فاسد نيز مورد ضمان خواهد بود.
ج. مقصود قاعده ضمان عهده استيعنى همان گونه كه در
عقد صحيح چنانچه ملك از ديگرى باشد ضمان هست، در
عقد فاسد نيز ضمان برقرار مىباشد.
د. مفاد قاعده اين است: همانگونه كه نسبت به ابعاض عوض
و معوض در عقد صحيح ضمان هست. در عقد فاسد نيز
نسبت به ابعاض ضمان پا بر جا مىباشد.
ه. قاعده مختص به مهر است.
و. قاعده در مقام بيان ضمان از حيث ثمن است. ز. قاعده تنها در مقام بيان ضمان از حيث مثمن است. عنوان 63در اين عنوان در بارهء ديگر اسباب ضمان بحث مىشود: 1 - از جمله اسباب ضمان ضمانهايى است كه با حكم شرع ثابت مىگردد. اين نوع ضمان عبارتست از: تكاليف مالى. چه قصد قربت در آنها باشد و يا نباشد. مانند: زكات فطره، زكات اموال، خمس، نذر، قسم و عهدى كه به مال تعلق بگيرد، كفارات حج، كفارات صوم،قتل، ظهار، ايلاء، نفقه اولاد پدران زنان، عبيد، ضمان عاقله نسبت بهديه و... .
2 - ضمانى كه با يكى از عقود معاوضى بر ذمه ثابت مىگردد. مانند: عقد بيع، صلح، اجاره، جعاله، قرض و نكاح.
3 - ضمانى كهبا عقد ضمان حاصل مىشود و اين سه قسم
است:
الف. ضمان مال. از جمله شرايط ضمان مال اين است
كهذمهمغمون عند مشغول باشد. زيرا حقيقت چنين عقد
ضمانى، انتقال مال از ذمهاى به ذمهاى ديگر مىباشد. بنابر
اين ضمان مال جعاله پيش از تمام شدن مدت نادرست است.
ب. ضمان مال واسطه تعهد به نفس. به اين معنا كه عقد در
ابتدا بر تعهد نسبت به احضار مكفول براى مكفول له است.
بنابر اين اگر توانائى احضار را نداشت، بايد مالى را كه مكفول
له از مكفول طلب دارد به او بدهد.
ج. به ضمان خارج از اين دو قسم، كه اصطلاحا به آ ن «ضمان
مالم يجب» گويند، چيزى واجب نمىشود. مانند اينكه
شخصى بگويد: فلانى هر جنايتى انجام دهد من ضامن هستم.
يا بگويد: مالت را به فلانى بده من ضامن هستم. البته اين
حكم در صورتى است كهبراى آمر نفعى وجود نداشته باشد. مگر در مواردى كه دليل بر ضمان در اين موارد وارد شده باشد. عنوان 64
مولف محقق پس از نقد و بررسى اسباب ضمان آنچه را كه
موجب سقوط ضمان مىگردد، مورد نقد بررسى قرار
مىدهند.
در اين عنوان از قاعده احسان. كه يكى از موجبات سقوط
ضمان است گفتگو شده است. مهمترين مطالب آن بدين قرار است:
1 - دليل بر قاعده، آيه:«ما على المحسنين من سبيل»(3)
است، زيرا «سبيل» در آيه مكره است كه در سياق نفى واقع
شده، از اين رو مفيد عموم است. از سوى ديگر الف و لام در
«المحسنين» مفيد عموم استقرافى است، و «على» نيز دلالت بر
ضرر مىكند نتيجه اين خواهد بود:هر سبيلى كه موجب ضرر
بر هر شخصى محسنى باشد، منفى است.
از ديگر سو ممكن است گفته شود تعليق حكم به وصف م به
عليت است بنابر اين سبيلى كه موجب ضرر بر هر محسنى
باشد، بسته شده است، البته اين مفهوم مستفاد آيه با حكم
عقل نيز تاييد مىشود. بنابر اين ضمان - كه نوعى ضرر است - بر اشخاص محسن نخواهد بود مضمون آيه نيز عام بوده سبيل آخرت و سبيل دنيا و سبيل احتجاج و هما آ ن را در بر مىگيرد. 2 - قدر متيقن از معناى احسان عبارتست از: نفع رساندن به ديگران. اما جلوگيرى از ضرر ديگران از باب تبادر و عدم صحتسلب نيز احسان خواهد بود. 3 - آيا احسان داير مدار قصد و نيت استيا تحقق خارجى يا آنكه نيت به همراه تحقق خارجى هر دو شرط است ؟ بى گمان صورت سوم مصداق قطعى احسان خواهد بود. اما صرف قصد احسان، و يا تحقق خارجى دفع ضرر يا جلب منفعت، بدون قصد و به گونه اتفاقى، احسان نخواهد بود. 4 - فقها در باب لقطه يا قرض كه مالكش ناپيدا است گفته اند: به نيت مالك صدقه داده شود، و جواز صدقه را تعليل كردهاند به اينكه صدقه دهنده از طرف مالك، محسن است با اين حال به ضمان او در صورت پيدا شدن مالك پاسخ اشكال اين است كهاين شخص بدان اعتبار محسن است كه اگر مالك مال پيدا شود ضامن باشد. بنابر اين اگر ضمان نباشد احسان صدق نمىكند. عنوان 65در اين عنوان از قاعده استئمان بحث مىشود:
1 - امانت دو قسم است:
الف. امانتى مالكى كه از سوى
مالك داده مىشود. ب. امانتشرعى كه از جانب شارع داده مىشود. مانند: اذن شارع نسبت به دست پيدا كردن به اموال گمشده، تصرف اوليا در اموال مولى عليهم، يد مالك بر اموال زكوى و خمس مشروط بر اينكه افراط و تفريط نكند و مانند يد بر مجهول المالك.
2 - در برخى از موارد با آنكه از جانب مالك با شارع اذن
داده شده ضمان ثابت است از جمله:
الف. مقبوض به عقد فاسد، با اينكه از سوى مالك اذن داده
شده است.
ب. اگر در عقود معاوضى، مال پيش از قبض در دست
فروشنده تلف شود ضمان ثابت است هر چند به اذن مالك
در دست او باقى باشد.
ج. اگر مال در دست غاصب تلف شود ضامن است مالك بعد
از غصب به غاصب اجازه تصرف داده باشد صاحب اليد در
مجهول المالك از سوى شارع در صدقه دادن ماذون است
هر چند اگر مالك پيدا شود ضامن است.
ه. كسى كه از روى اضطرار و مخمصه و در حد ضرورت در
مال غير تصرف مىكند با آنكهاز طرف شارع ماذون است،
ضامن مىباشد. پاسخ اين موارد آن است كه قاعدهء استئمان در صورتى دلالت بر عدم ضمان مىكند كه تصرف به نفع مالك باشد نه بهمصلحت قابض يا هر دو، مانند: تصرف ودعى، مرتهن، مستاجر و وكيل.
3 - دليل بر ضامن نبودن امين عبارتست از:
الف. روايت معروف ليس على الامين الا اليمين. بر شخص
امين جز قسم چيزى نيست.
ب. اجماع.
ج. امين مشمول عنوان محسن است از اينرو قاعدهء احسان
نيز دلالت دارد بر عدم ضمان او.
د. ضمان شخص امين موجب سد راه امانت دارى مىشود. ه. ضمان امين ضرر بر امين است. عنوان 66از جمله مسقطات ضمان، اقدام مالك بر اسقاط احترام مال و نفى عوض مىباشد.
1 - دليل بر نفى ضمان در اين صورت اين است كه سبب
ضمان احترام مال مسلمان است و با اسقاط احترام مال از
سوى مالك، معلوم مىگردد كه او به تصرف بدون عوض در
آن مال، رضايت دارد. ازديگر سو ضمان براى جلوگيرى از ضرر بر مالك است و با اقدام مالك بر اسقاط احترام ضرر منتفى مىگردد. دليل سوم بر نفى ضمان با اقدام، اجماع است.
2 - فقها در موارد فراوانى به قاعده اقدام استدلال كردهاند از
جمله:
الف. هر گاه مشترى از بايع فضولى جنس را بخرد در حالى
كه به فضولى بودن بايع آگاه باشد.
ب. شخصى كه واجد شرايط عقد است با شخصى كه شرايط
عقد را ندارد مانند: مجنون و صبى معامله كند.
ج. در صورتى كه زن پيش از دخول مرتد شود. ه. هر گاه زوجه ناشزه گردد. عنوان 67از جمله مسقطات ضمان، قاعده جكب است. در اين عنوان از احكام آن بحث مىشود كه مهمترين آنها به شرح ذيل است: 1 - دليل بر اين قاعده روايت معروف «الاسلام يحب ما قبله(4). اسلام آنچه را كه پيش از آن بوده مىپوشاند.» -كه تلقى به قبول شده - مىباشد. و نيز روايت بحار الانوار كه على -عليه السلام- در مورد شخصى كه در زمان شرك يك بار زنش را طلاق داده بود و در زمان اسلام نيز دو بار او را طلاق داد، مىفرمايد: «هدم الاسلام ما كان قبله،هى عندك على واحد(5). اسلام آنچه را كه پيش از آن رخ داد نابود كرد اين زن همچنان همسر تواست و به يك طلاق ديگر بند است. 2 - اسباب ضمان عبارتند از: قاعده يد، اتلاف. خطاب شرعى، غرور، عقد قبض در عقد فاسد و تلف پيش از قبض. 3 - فقها قاعده جب را نسبت به حقوق انسانها جارى نمىدانند اما در مقابل معتقداند حقوق الهى با اين قاعده ساقط مىگردد. 4 - آيا قاعده جكب نسبت به غير اموال و عبادات نيز جريان دارد؟ مثلا در اسباب وضوء و غسل، حرمت نكاح از طريق رضاع و مصاهره، و طى در عده، ظهار و ايلاء، طلاقهاى سه گانه، اسباب تغرير، اسباب حدود شرعى مثل زنا، لواط و شرب خمر؟ در اين مساله چند احتمال است: الف. قاعده جكب از باب عموم يا اطلاق روايت تمام اين امور را در برگرفته و بى تاثير مىكند به ويژه آنكه در روايت بحار تصريح شده اسلام طلاقى را كه مرد در حال شرك داده بى تاثير مىكند. و از باب عدم قول به فصل ميان اين سبب(طلاق) و ديگر اسباب، مىتوان گفت كه تمام اسباب با قاعده جكب بى تاثير مىشوند.
ب.قاعده جب هيچ يك از اين موارد را در بر نمىگيرد. زيرا
متيقن از آن مورد عباد ات و حقوق الهى در احكام تكليفى
است. اما احكام و ضعى از قلمرو روايتخارج است. از طرفى هيچ يك از فقهاء در اين موارد به روايت تمسك نكرده است. روايت بحار نيز از نظر سند ضعيف است. ثانيا بر فرض قوت سند از موادش(طلاق) نقدى نمىشود. ج. تفصيل كه خود صور گوناگون دارد از جمله: تفصيل ميان اسباب حدود و تعزيرات و همانند آنها يا اسباب حليت و حرمت و اسباب و ضوء و غسل، قاعده تنها نسبت به اول جريان دارد. عنوان 68
از جمله مسقطات ضمان عبارتست از: اذن كسى كه شرع آن
را به رسميتشناخته است مانند: مالك،وكيل،وصى،ولى،
امين و شارع. در اين عنوان در باره احكام اذن بحث مىشود. و مطالب آن به شرح زير است: 1 - فرق اذن و اجازه اين است: هر گاه مالك يا كسى كه در حكم مالك است پيش از تصرف ديگران راضى بدان باشد اذن ناميده مىشود و اگر رضايت پس از تصرف باشد اجازه نام دارد.
2 - اذن در تصرف گاه صريح و گاهى به فحوا مىباشد فحوا
نيز به دلالت التزامى عقلى يا عرفى يا عادى است و گاهى نيز
اذن از طريق شاهد حال است. هريك از اذنهاى ياد شده يا
مفيد حكم تكليفى استيعنى حرمت تصرف را بر مىدارد، يا
مفيد حكم وضعى، يعنى رفع ضمان را به دنبال دارد. و از
طرفى در هريك از اين موارد يا ظن به اذن داريم و يا علم. در هريك از اقسام، علم يا ظن به اذن موافق واقع يا مخالف واقع تعلق گرفته است. 3 - اجازه نسبت به حكم تكليفى يعنى حرمت تصرف، اثر ندارد. اگر گفته شود همانگونه كه اجازه نسبت به احكام وضعى كاشف بوده و اثر دارد، در احكام تكليفى نيز اثر بخش است، به اين نحو كه بگويد من از اول راضى به تصرف بودم چه، در اين صورت تصرف در حالى صادر شده كه مالك طيب نفس داشته است. پاسخ اين است كه اجازه كاشقه هر چند كاشف از رضايت مالك به هنگام تصرف است اما براى رفع حرمت، علم تصرف كننده به رضايت مالك شرط مىباشد. افزون بر اين، مستفاد از برخى روايات اين است كه رضايت واقعى براى رفع حرمت، اثر نداشته و شرط حليت تصرف، آگاهى از رضايت مالك است: بنابر اين اجازه كاشفه هيچگونه اثرى نخواهد داشت.
اما بى گمان اذن سابق در صورتى كه تصرف از روى علم به
آن باشد، رافع حرمت است.
همچنين اگر تصرف از روى ظن به اذن باشد، مشروط به
انيكه اين ظن مستفاد از لفظ باشد، حرمت را برمى دارد.
زيرا اين گونه ظن از نظر عقلا اذن محسوب مىگردد.
همچنين اگر اذن از طريق اشاره يا كتابت بدست آمده باشد
در صورتى كه لفظ ممكن نباشد، رافع حرمت است و اما اگر
لفظ ممكن باشد اشاره و كتابت جايگزين لفظ نخواهد بود در
نتيجه چنين ظنى به اذن، رافع حرمت تصرف نخواهد بود. اما ظن حاصل از شاهد حال اعتبار ندارد زيرا دليلى بر حجيت چنين ظنى اقامه نشده است.
4 - اذن بنفسه رفع ضمان نمىكند زيرا در بحث استئمان
بيان شد كه در موارد بسيارى با آنكه اذن وجود داشت، در
عين حال ضمان برقرار بوده است مانند: مقبوض به عقد
فاسد،مال تلف شده قبل از قبض در عقود معاوضى و... . بنابر
اين اگر اذن مقيد به عدم ضمان باشد به صراحت مفيد رفع
ضمان است و اگر اذن مقيد به ضمان باشد، تنها مفيد رفع
حكم تكليفى است. به نظر مىرسد در صورتى كه اذن قيد رفع يا وجود ضمان را نداشته باشد، رافع ضمان نباشد زيرا ادلهء ضمان عموم داشته و اينجا را شامل مىشود، از طرفى دليلى بر تخصيص عموم وجود ندارد. البته اگر اذن به صورت مطلق باشد به گونهاى كه از سياق آن عدم ضمان فهميده شود، بدون شك موجب سقوط ضمان است. 5 - مصنف در پايان، صور تعارض اذن در تصرف با نهى از تصرف را به طور مبسوط مورد بررسى قرار داده است. عنوان 69مولف پس از اينكه از موارد ثبوت ضمان فارغ شد، بحث از چگونگى پرداخت ضمان را آغاز مىكند. از جمله اين مباحث تعريف مثلى و فيمى است. مباحث مهم اين عنوان بدين شرح است:
1 - فقها براى مثلى هشت تعريف را ذكر كرده اند. از جمله: مثلى عبارتست از: اشيائى كه اجزاء و جزئيات آنها مساوى مىباشد يا چيزى كه قيمت اجزاء آن برابر است.ايشان پس از اشكال بر هريك از تعريفها، بر اين باور است كه تعريف مثلى و قيمى بايد به عرف واگذار گردد. 2 - موءلف در جايى كه در مثلى يا قيمى بودن شك وجود دارد پس از نقد و بررسى ادلهء هر يك از قائلين به مثلى يا قيمى بودن،مى گويد: پرداخت مال به صاحب آن واجب است، حال اگر مال باقى است بايد همان را پرداخت و در صورت فقدان،اگر مثلى است مثل آن و اگر قيمى است قيمت آن به مالك پرداخت مىگردد. و اما در صورت شك، دفع مثل در مقايسه با دفع قيمت به واقع نزديكتر است. عنوان 70در اين عنوان از چگونگى تعيين قيمت در اجناس قيمى بحث مىشود. اهم مطالب آن عبارت است از:
1 - پرداخت قيمت در دو صورت واجب است:
الف. در اشياى
قيمى. ب. در اشياى مثلى در صورتى كه دفع مثل ممكن نباشد، قيمت به عنوان ضمان پرداخت مىشود. 2 - تعيين قيمت نسبت به هر مالى كه مغمون به قيمت، مانند: عين،يا منفعت، بعض، و يا منفعت كل، و يا وصف،نما و همانند آنها، فراگير است. 3 - چنانچه مال مغمون در دست غاصب حالات مختلفى داشته باشد، غاصب بالاترين قيمت را ضامن است. مانند اينكه گوسفند آن هنگام كه غصب شد لاغر بود آنگاه چاق شد و پس از آن مجددا لاغر گشت و تلف شد بايد در اين صورتبايد قيمتحالت چاقى پرداخت گردد. 4 - در تعيين قيمت نسبت به زمان با صرف نظر از حالات
مال مغمون، چند قول است:
الف. قيمت روز غصب.
ب. قيمت روز تلف.
ج. بالاترين قيمت از روز غصب تا روز تلف.
د. بالاترين قيمت از روز غصب تا هنگام اداء.
ه. قيمت زمان مطالبه.
و. كمترين قيمت از روز غصب تا روز تلف.
ر. كمترين قيمت از روز غصب تا هنگام ادا.
ح. تخيير ميان قيمتيوم الغصب و يوم التلف و يا تخيير در
قيمت بوم الغصب و يوم الاداء. ايشان پس از نقد و بررسى دليل هر يك از اقوال، گويد: در صورت عدم مخالفت صحيحه ابن ولاد بهترين قول قيمت روز تلف است.
5 - با آنكه اختلاف مكان نيز موجب اختلاف قيمت مىگردد،
فقها ملاكى براى تعيين قيمت در اين موارد بيان نداشته اند.
بنا بر اين بايد از اين جهت بحثشود كه كدام يك از
ملاكهاى : قيمت مكان غصب، مكان تلف، بالاترين قيمت،
كمترين قيمت، مكان مطالبه، مكان اداء، تخيير ضامن با
مالك در انتخاب قيمتيكى از مكانها، معتبر مىباشد. ايشان
مىفرمايد: بحث اختلاف قيمت به حسب مكان همانند بحث اختلاف به حسب زمان است. از اين رو همان ملاك يعنى قيمت روز و مكان تلف، در اينجا نيز جريان مىيابد. عنوان 71در اين عنوان از چگونگى قيمت گذارى و حكم اختلاف قيمت گذاران بحث مىشود:
1 - قيمت گذارى چند گونه است:
الف. قيمت گذارى نسبت به مال مستقل كه با چيز ديگرى
ارتباط ندارد.
ب. قيمت گذارى بخشى از مال مركب.
ج. قيمت گذارى اوصاف مال.
د.قيمت گذارى نمائات اموال. ه. قيمت گذارى نسبت به منافع اموال. هريك از اين پنج قسم داراى طريق خاصى براى قيمت گذارى است كه موءلف به تفصيل آنرا مورد بحث قرارداده است.
2 - اگر قيمت گذاران نسبت به قيمت بازار اختلاف كنند
نسبت به قيمت بازار چند صورت دارد:
الف. قيمت گذاران از قيمت بازار اخبار كنند.
اين صورت به باب تعارض بينات ملحق است كه بايد قول
اعلم، اورع و اكثر ترجيح داده شود و در صورت تساوى در
اين جهات نوبت به قرعه مىرسد. ب.هريك از قيمت گذاران قيمت را انشاء كنند. دراين صورت چند قول است:
1 - قيمتى كه از مجموع به دست مىآيد ملاك است.
2 - تخيير.
3 - بالاترين قيمت. 4 - كمترين قيمت. عنوان 72
در اين عنوان از صدق بقاى مال بحث مىشود. زيرا مال در
دست غاصب چند صورت دارد:
1 - بدون هيچ تغييرى در دست غاصب باقى بماند.
2 - تلف شود.
3 - به جنس ديگرى تبديل گردد.
4 - تنها منافع آن فوت شود.
5 - معيوب شود.
6 - با مال ديگرى مخلوط و ممزوج گردد.
7 - در مال ديگرى مستهلك شود.
8 - مال در دست ضامن به گونهاى باشد كه رد آن به مالك
همراه با مشقت باشد. مثل آنكه در ساختمان به كار رفته
باشد.
9 - مال از دست ضامن به دستشخص ديگر بى آنكه قابل
رد باشد،منتقل شود. دو صورت اخير در حكم تلف و مصداق
يدل حيلوله است. از اين رو بايد قيمت پرداختشود. مولف در چگونگى پرداخت در صورت استحاله، پنج نظر گاه را متعرض شده و معتقد است در صورت امتزاج به گونهاى كه تميز ممكن نباشد. محكوم به شركتخواهد بود. عنوان 73در اين عنوان از مصاديق اوليا و مولى عليهم و برخى از احكام آن بحث مىشود:
1 - بى گمان خدا و رسول و ائمه - عليهم السلام - بر مردم
دلالت دارند. زيرا روايات متواتر آيات فراوان از جمله: «انماوليكم الله و رسوله و الذين آمنوا... ولى و سرپرستشما خدا و رسول او و كسانىاند كه ايمان آوردهاند...(6)» بر آن دلالت دارد. در غير اين سه مورد به استناد اصل اولى كسى بر ديگرى ولايت ندارد. زيرا تمام انسانها در خلقت و رتبه يكسان اند. از سوى ديگر ولايت مقتضى احكام توقيفى است كه نسبت به آنها اصل عدم جارى مى باشد.
2- هشت گروه نسبت به مال و جان ولايت دارند: الف. پدر.
ب.جد پدرى . ج. وحى پدر يا جد. د. مولى نسبت به عبد. ه. حاكم شرع. و. مومن عادل. ز. وكيل پدر، جد، وصى، مولى، حاكم شرع، زوج، ح. وكيل وكيل. در صورتى كه وكيل در توكيل اذن داشته باشد. ط.وصى وصى، در صورتى كه وصى ماذون در تعيين وصى باشد.ى. ومقاص. در اين موارد ولايت بر مال و جان است، اما كسانى كه ولايت نسبت به اطاعت دارند بيش از اين موارد است. 3 -مولى عليهم عبارتند از: صغير، مجنون، سفيه، غايب در بعضى از امور، ممتنع از پرداختحق ديگران و بكر. 4- ايشان در اينكه كدام يك از اوليا با هم جمع شده و كدام يك در طول همديگراند بحث مفصلى را آورده است. از جمله مىفرمايد: ولايت پدر و جد با همديگر جمع مىشوند اما در صورت تعارض، ولايت جد به استناد روايتخاص مقدم است. 5 -تصرف ولى با لاجماع مشروط به مصحلت است. از آنجاكه فلسفهء ولايت ولى اصلاح جان و مال مولى عليه است، در صورت نبود مصلحت، ولايت منتفى مىگردد. در اين بين تنها مولى بر عبد است كه مشروط به مصلحت نمىباشد. البته برخى ولايت پدر و جد را مشروط به نبود مفسده دانسته اند، نه وجود مصلحت. 6 -در اينكه آيا مصلحتشرط واقعى استيا شرط علمى، ميان فقها اختلاف شده است ثمره بحث اين است كه اگر شرط واقعى باشد، در صورت نبود مصلحت تصرف باطل است هر چند به هنگام تصرف علم به مصلحت باشد. عنوان 74دراين عنوان از ولايتحاكم بحث مىشود و مطالب مهم آن بدين شرح است: 1 - در هر موردى كه ولى معينى از جانب شارع تعيين شود، حاكم شرع ولى مىباشد. ايشان سپس براى حاكم كه ولى شرعى است بيش از چهل وظيفه بر مىشمارد.
2 -ادلهاى كه كه بر ولايتحاكم شرع، در مواردى كه ولى
معينى وجود ندارد، دلالت دارد عبارتست از: الف. اجماع
محصل. ب. اجماع منقول. ج. روايات. از جمله «العلما ورثة
النبياء»(7) تقريب استدلال به اين روايت اين است كهبگوييم:
همان گونه كه وارث آنچه را كه مورث داشته به ارث مىبرد،
علما از انبيا تمام ما ترك از جمله ولايتى را كه داشتهاند به
ارث مىبرند. ايشان بر اين استدلال چهار اشكال وارد مىكند. از جمله: مقصود از علما به قرينه اضافه ورثه به انبيا، اوصيا مىباشد. زيرا وارث بى واسطهء انبيا اوصيا هستند نه علما. بنا بر اين علما و رثهء اوصياء به شمار مىآيند. از طرفى متبادر از ارث علم مىباشد بويژه كه در روايت آمده است كه انبياء جز علم چيزى را به ارث نمىگذارند. 3- ايشان بسيارى از روايات اين باب را مورد نقد و بررسى قرار داده در پايان مىگويد: دليل عمده اثبات ولايت فقيه اجماع است والا روايات از اثبات ولايت براى فقيه قاصر است.
4 - ايشان در پايان در مقام فرق اين مطلب كه چرا اگر بر
حاكم شرعى جنون و يا بى هوشى عارض شود، ولايتش زايل
مىگردد و اگر جنون و بى هوشى پايان پذيرد ولايت بر
مىگردد ولى اگر همين حالت براى امين حاكم شرع يا نايب
خاص امام معصوم رخ دهد نيابت بر نگشته و نياز به نصب
جديد دارد؟
پس از نقد و بررسى ديدگاهها در تبيين تفاوت بين آن دو،
مىفرمايد: تفويض امرى به ديگرى سه گونه است:
الف. از باب نيابت است مانند وكالت. دراين صورت با عزل
موكل يا با موت يا جنون وكيل وكالت از بين رفته و نياز به
نصب جديد دارد.
ب. از باب نصب است مانند باب وصيت. در اين صورت هر
چند متنيب بميرد، ولايت وصى باقى است. ج. از باب بيان حكم شرعى است. در اين صورت ولى اگر بى هوش يا مجنون گردد ولايت از بين مىرود ولى اگر اين موانع رفع گردد ولايت نيز بر مىگردد و ولايتحاكم از اين قبيل است. عنوان 75در اين عنوان از ولايت عدول مومنان بحث مىشود. اهم مطالب آن از اين قرار است:
1- در اينكهمومن عادل در صورت فقدان اوليا از جمله حاكم
شرع، مطلقا ولايت دارد يا مطلقا ولايت ندارد يا آنكهتنها در
مواردى كه تاخير آن جايز نباشد ولايت دارد، اقوالى است:
قول سوم مورد قبول فقها مىباشد. ادله آن عبارتست از:
الف.
اين گونه تصرف مصداق احسان است و هر احسانى به حكم
عقل و نقل جايز بوده و ضمان هم ندارد.
ب . ظاهر آيه :«لاتقربوا مال اليتم الا باللتى هى احسن(8).
به مال يتيم نزديك نشويد مگر به
گونهاى كه بهتر از آن ممكن نباشد.»
دلالت دارد بر اينكهتصرف به گونه ء احسن در مال يتيم جايز
است. از طرفى اين خطاب مخصوص حاكم شرعنيست. ايشان چهار دليل ديگر نيز اقامه مىكند. 2- آيا در صورتى كه ولى شرعى حتى حاكم شرع وجود نداشته باشد و تاخير نيز جايز نباشد تصرف مومن عادل واجب است.؟ ايشان مىفرمايد: از باب اجماع، واجب است. عنوان 76در اين عنوان از قاعدهء «االبينة على المدعى و اليمين على من انكر» بحث مىشود.
1 -ادله دال بر حجيت اين قاده عبارتنداز: الف. اجماع. ب. نبوى مشهور. كه از سند بى نياز است.«البينه على المدعى واليمين على من انكر(9). بينه بر مدعى و قسم بر منكر لازم است».
2 - از جمله شرايط تحقق دعوا آن است كهنفى و اثباتى بر
يك مورد وارد گردد. بنابر اين اگر متعلق نفى و اثبات عام و
خاص مطلق يا من وجه باشد، دعوا محقق نمىگردد.
از جمله شرايط تحقق دعوا را وجود نفع براى مدعى دانسته
اند ليكن اين شرط از مقومات دعوا به شمار نمىآيد.
از جمله شرايط تحقق دعوا جاز ميت است به اين معنا كه
مدعى بهآنچه كهادعا مىكند علم وقطعداشته باشد يا اينكه
ادعايش را از روى قطع و جزم بيان كند هر چند دراعتقاد
قاطعنباشد.
ايشان پس از نقد و بررسى وجوه محتمله در اين بحث،
مىفرمايد: به نظر ما دعوا هر چند به صورت قطع بيان نشود،
يا با مدعى در اعتقاد خود قاطعنباشد صادق است. از جمله شرايط تحقق دعوا اين است كهجنس وصف و مقدار مدعا معلوم باشد به گونهاى كه اگر حاكم حكم كرد دعوا حل گردد. بنابر اين اگر مدعا به گونهاى مجهول باشد كه باحكم حاكم دعوا فيصله پيدا نكند دعوا محقق نمىشود زيرا حكم حاكملغو خواهد بود. 3 - براى مدعى چند تعريف بيان شده: الف . قولش مخالف
ظاهر باشد.
ب . قولش مخالف اصل باشد.
ج . مدعى امرمخفى باشد.
د . كسى كهاگر ترك دعوا كند نزاع خاتمه پيدا
مىكند.
مقصود از ظاهر امورى است كه دليلى بر حجيت
آنها اقامهنشده است مانند: ظن عادى و باطنى كه از غلبهء
وجود به دست مىآيد. منظور از اصل چيزى است كه از نظر
شرع حجتشده باشد چه نافى باشد مانند: اصل برائت،
استحصاب عدم و اصالة العدم يا مثبت باشد مانند:
استصحاب وجود، اصالة بقاء شغل الذمه و اصالة الصحة. ايشان در پايان مىفرمايد: بهترين تعريف از مدعى تعريف چهارم است. عنوان 77دراين عنوان از احكام مواردى كه مدعى و منكر از هم باز شناخته نشوند، بحثشده است: 1 -ايشان پس از بيان مواردى كه مدعى و منكر با همديگر اشتباه مىشوند، آورده است: اگر راهى براى تشخيص مدعى از منكر نباشد، راه چاره صلح است. البته برخى از آنجاكه در واقع هريك از اين دو نفر يا مدعىاند يا منكر، قرعه را پيشنهاد كرده اند. 2- هر جا در عقود اختلاف بر سر زياده و نقصان عوضين باشد به عبارت ديگر هر جا اختلاف ناشى از اقل و اكثر باشد منكر زيادت بايد قسم بخورد. برخى گفتهاند در اين موارد بايد هر دو قسم بخورند زيرا عقد يك امر مشخصى است، ما شك داريم به شكل اقل واقع شده يا به شكل اكثر. بنا بر اين ادعاى هريك از اين دو نفر مخالف اصل است. عنوان 78در اين عنوان از قاعده كل من يسمع قوله فعليه اليمين مدعيا كان او منكرا بحث مىشود:
1- هر كسى گفته اش از نظر شرعى حجت باشد بايد قسم
بخورد مدعى باشد و يا منكر مانند اينكه ذواليد يكى از دو
طرف دعوارا تصديق كند يا مرتهن بگويد به مركب غذا داده
است. اين موارد با اين كه طرفى كه ذواليد آنرا تصديق كرده
و يا مرتهن مصداق منكر نبوده و نيز از باب رد يمين قول
ذواليد و مرتهن به شمار نمىآيد، در عين حال در ابتدا گفتهء
او پذيرفته مىشود. اما علت اين كه هر كس قولش پذيرفته
مىشود، با آنكه منكر اصطلاحى نيست بايد قسم بخورد، چند
امر است:
الف. اجماع. البته اين اجماع بر موارد نيست بلكه بر تحقق
قاعده است. مانند: اجماع بر قاعده بر ائت و اصالة الطهاره.
ب. با تتبع در كلمات فقها به دست مىآيد، در غالب مواردى
كه قول كسى پذيرفته مىشود بايد قسم بخورد تنها مواردى
بسيار اندك از اين قاعده خارج شده است.
ج. قول منكر با قسم پذيرفته مىشود پس مدعى به طريق
اولى بايد قسم بخورد. د. تنقيع مناط. به اين معنا كه ميان مدعى و منكر در اين جهت فرقى نيست. پس همانگونكه منكر بايد قسم بخورد مدعى نيز بايد سوگند ياد كند. عنوان 79
در اين عنوان از قاعده «كل شى لايعلم الامن قبل مدعيه
يسمع قوله فيه» بحث مىشود.
مثالهاى اين قاعده فراوان است. از جمله: مدعى اداى زكات،
خمس، مدعى زنى كه از نظر مالى مستطيع است نسبت به
عدم خوف و... دليل بر اينكه در چنين مواردى قول مدعى
بدون بينه پذيرفته است، چند امر مىباشد:
الف. اجماع قطعى بر پذيرش قول مدعى با قسم در اين
موارد قائم شده است.
ب. از روش شارع استفاده مىشود كه براى حل هر نزاعى
راه حلى ارايه مىكند. در اين موارد راه حل قسم مدعى
است زيرا ممكن است بينه نداشته باشد. ج. در برخى از روايات چنين تعليل شده كه ممكن است مدعى قدرت بر شاهد آوردن نداشته باشد. عنوان 80
در اين عنوان برخى از قواعد مربوط به باب قضا مورد
رسيدگى قرار مىگيرد از جمله: 1- «النكول ليس حجة على النا كل قسم نخوردن حجتى بر ضرر ناكل به شمار نمىرود»، چون ممكن است ترك قسم از باب احترام به قرآن باشد. 2- «الحلف لاثبات مال الغير غير جائز. قسم براى اثبات مال
ديگران ناروا است» دليل آن عبارتست از: الف. اجماع. ب.
آگاهى از كارهاى ديگران ممكن نيست. ج. ادله دلالت دارند كه بينه و يمين براى مدعى و منكر است نه ديگران پس وكيل و نايب حق قسم ندارند. 3- « كل مالم يرد فيه حد من الشرع فيالعاصى فقيه التعزير. در هر معصيتى كه از سوى شارع حدى نرسيده باشد جاى تعزير است »دليل آن عموم ادله امر به معروف و نهى ازمنكر و ادله اعانت بر برد تقوا مىباشد. 4- « فاعل الكبار يقتل فى الرابعه بالنص.... . كسى كه مرتكب گناه كبيره شود در صورتى كه بار اول حد خورده باشد».، طبق روايت و اجماع در مرتبه چهارم كشته مىشود. برخى گفتهاند بار سوم كشته مىشود. ليكن مقتضاى احتياط و استحباب آن است كه بار چهارم كشته شود. 5- « كل مالم يرد فيه دية فى الشرع من الجنايات ففيه الحكومه .در هر موردى كه از سوى شارع ديه خاص مقرر نشده باشد جاى حكومت است». زيرا قاعده ضمان اقتضا دارد كه قيمت پرداختشود. از اين قاعده تنها موارد حد خارج شده است. 6- «الملوك نصف الحر فى الحدود كلها. تمام حدود عبد به استناد اين روايت نصف آنسان آزاد است». عنوان 81در اين عنوان پيرامون قاعده اقرار بحث مىشود و مطالب آن بدين قرار است:
1- بر اساس روايت نبوى اقرار عقلا بر ضررخود پذيرفته
است. دليل آن امورى است از جمله:
الف . اجماع محصل.
ب .اجماع منقول.
ج . عقل بر اين مطلب
حكم مىكند، از اين رو آن را ضرورى
اديان و ملل دانستهاند.
د .سيره مستمره متشرعه. ه . روايات. 2 -معناى جواز در اين قاعده نفوذ است نه اباحه عقلى يا شرعى. 3 -اقرار داير مدار لفظ خاص نيست. بنا بر اين هر چيزى كه از نظر عرف اقرار به حساب آيد شرعا اقرار است. 4 -اقرار شخص عاجز از كلام وگفتار به اشاره است البته به نحوى كه مطلب را برساند. اما حصول اقرار به نوشتن براى كسى كه قدرت گفتاردارد، محل اشكال است. حتى براى عاجز از كلام نيز صدق اقرار بر نوشتن محل اشكال است. 5 - قاعده اقرار نسبتا به مال و حق و نسب فراگير است. 6 -گاهى شخص عاقل با جمله منفى چيزى را به ضرر خود اثبات مىكند مثل اينكه به او مىگويند: اين مال تو است. او مىگويد: مال من نيست آيا در اينجا اقرار صدق مىكند؟ يا بايد قائل به تفصيل شد،به اين معنا كه نفى بعد از اثبات را اقرار و نفى ابتدايى را انكار بدانيم .
7 -اگر شخصى عليه ديگرى اقرار كند ارزشى ندارد. ولى
اگربه ضرر خودش و ديگرى اقرار كند چنانچه موضوع مورد
اقرار قابل تفكيك باشد، مثل خانه مشترك، حكم اقرار تنها
عليه مقر اجراء مىشود. همچنين اگر قابل تفكيك نباشد، مثل اقرار به همسرى يا فرزندى ، ولى طرف مقابل منكر باشد، دراين صورت نيز احكام اقرار تنها نسبت به مقر جارى مىشود. زيرا اجراى اين احكام داير مدار وجود واقعى موضوع نيست. 8 -اقرار به يك چيز اقرار به لوازم آن است چه لوازم وجودى آن باشديا لوازم حكمى آن. 9 -پس از تحقق اقرار، اگر چيزى را كه منافع آن باشد بيان كند ارزش ندارد. زيرا ادله حجيت اقرار، اطلاق داشته و اقرارهايى را كه متعاقب آن نفى باشد، در بر مىگيرد. عنوان 82در اين عنوان از قاعده حجيت بينه در موضوعات بحث مىشود برخى مطالب آن بدين شرح است:
1 -در حجيت بينه احتمالاتى داده مىشود:
الف. حجيت بينه به مواردى كه نص وارد شده اختصاص
دارد. مانند دعاوى و محاكمات زيرا قيام بينه به جاى علم،
خلاف اصل است كه در آن تنها به موارد نص اكتفا مىگردد.
ب. بينه نسبت به مواردى كه مقيد به علم نبوده و ثبوت
حكم اعم از طريق علم و بينه باشد، حجت است. بنا بر اين
احكامى همچون حرمت مشكوك الحرمه و نجاست مشكوك
النجاسه كه در ثبوت آنها علم دخالت دارد، بينه حجت
نمىباشد.
ج.بينه مطلقا در تمام موارد جز مواردى كه دليل بر لزوم امر
زايد قائم شده باشد، حجت است. به عبارت ديگر بينه مطلقا
حجت است مگر در مواردى كه با دليل خارج شده باشد.
دليل آن عبارتست از:
1 .اجماع محصل.
2. اجماع منقول.
3. استقرا.
4. تشخيص موضوعات از آن جهت كه مخفى اند، مشكل
استحال اگر قرار باشد بينه حجت نبوده و تنها علم حجت
باشد، هرج و مرج لازم مىآيد.
5. لزوم علم در تشخيص موضوعات موجب حرج شديد
مىشود.
6. روايت معروف «اذا شهد عندكم المومنون فاقبلوا»(10)هر
گاه مومنان پيش شما شهادت دادند بپذيريد.
7. آياتى كه بر حجيت دو عدل در باب قرض، وصيت و
ضمان متلف دلالت دارند. از طرفى چون ميان اين موارد و
موارد ديگر تفاوتى نيست، حجيت بينه در همه موارد ثابت
مىگردد. 8. آياتى كه بر وجوب اداء شهادت تحمل آن دلالت دارد، حجيت بينه را مىرساند و الا لغو خواهد بود. عنوان 83در اين عنوان از شرط نبودن بلوغ نسبت به احكام وضعى بحث مىشود ،جز در صورتى كه اين احكام ناشى از لفظ باشد. زيرا در بيشتر احكام وضعى همانند ارث، ديات، ضمان، غصب و اتلاف حكم صبى همانند حكم بالغ است. زيرا ادله اين ابواب عموم داشته و ادعاى انصراف آنها به بالغ نادرست است.
اشكال شده كه احكام وضعى مستلزم احكام تكليفى است.
زيرا ضمان در اتلاف مستلزم وجوب رد ضمان است از طرفى
احكام تكليفى بر غير بالغ ثابت نمىگردد. پاسخ اين است كه هر چند استلزام احكام وضعى نسبت به احكام تكليفى فى الجمله پذيرفتنى است ليكن هرگاه شرايط احكام تكليفى محقق گردد، نظير آنكه صبى بالغ شود، حكم تكليفى قطع مىشود در حالى كه پيش از تحقق شرايط، حكم تكليفى منع نيست. عنوان 84در اين عنوان از صحت عبادات كودك مميز بحث مىشود و مطالب مهم آن عبارتند از:
1- فقها در شرط بودن بلوغ و تميز نسبت به وجوب و حرمت
اتفاق نظر دارند ولى نسبت به شرطيت بلوغ نسبت به صحت
عبادت اختلاف دارند. برخى گفته اند: عبادات كودك تمرينى
محض است از اين رو ثواب ندارد. البته ولى او ثواب تمرين
دادن را مىبرد. جمعى معتقداند كه عبادات كودك حكم
استحبابى را دارد بنا بر اين ثواب بر آن مترتب مىگردد. گروهى هم گفته اند: عبادات كودك تمرينى است از آنجا كه اين تمرين مستحب است برآن - نه بر اصل عبادت - ثواب داده مىشود. ثمره هريك از اقوال سه گانه واضح است.
2- دليل قول اول(تمرينى بودن محض) عبارتست از: الف. اصل، عدم ترتب ثواب است مگر دليلى بر ثواب قائم شود. از طرف ديگر مامور بودن اوليا به تمرين كودك سبب نمىشود كه اين عمل تمرينى صبى استحباب پيدا كند. افزون بر اين اگر ادله احكام، عام باشد و كودك را در بر گيرد، با حديث رفع قلم تخصيص مىخورد. 3- ايشان رد مقام انتخاب نظر مىفرمايند: پاداش دادن به كودك براى انجام عبادات از نظر عقلى بدون اشكال است بلكه مقتضاى قبح ترجيح بلامرجح و قاعده لطف اين است كه همانگونه كه به بالغ پاداش داده مىشود، به كودك نيز پاداش داده شود. مختار صاحبان ديدگاه دوم و سوم همين است، جز آنكه صاحبان نظريه سوم ثواب را بر تمرين مىدانند ولى صاحبان نظريه دوم بر اين باورند كه ثواب بر اصل عمل است. ايشان در پايان پس از پذيرش قول دوم، گويد: احتمال چهارمى نيز وجود دارد و آن اين كه ثواب بر اصل عمل است ، منتهى اين ثواب به ولى داده مىشود نه به كودك. عنوان 85
در اين عنوان از مشروط بودن صحت عقود و ايقاعات به بلوغ
گفتگو مىشود.
ايشان مىفرمايد: عبادات كودك در تحقق عقد و ايقاع بى
ارزش و بى اعتبار است. دليل آن عبارت است از:
1 اجماع محصل.
2. اجماع منقول در حد استفاضه.
3. اصل در عقود و ايقاعات فساد است جز مواردى كه با
دليل صحت آن ثابت گردد و عقد كودك با دليل ثابت نشده
است.
4. كودك در تصرفاتش محجور است از طرفى عقد، نوعى
تصرف به شمار مىآيد.
5. صحيح بودن عقد كودك مستلزم ترتب احكام تكليفى
است و احكام تكليفى بر كودك واجب نسيت. 6. روايات مستفيضه بر شرطيت بلوغ در عقد و ايقاع دلالت دارد. عنوان 86
دراين عنوان از مواردى كه عقل در آنها شرط استيا شرط
نيست، بحث مىشود. ايشان مىفرمايند: عقل مانند بلوغ در احكام وضعى شرط نيست.اما در تحققگناه و عقاب شرط است همانگونه كه در صحت عبادات و معاملات نيز شرط است. عنوان 87
در اين عنوان مشروط بودن رشد در تصرفات مالى بحث
مىشود. ادله اشتراط رشد عبارتست از:
1 -اجماع محصل.
2- اجماع منقول.
3- جواز تصرف در اموال مستند به حديث «الناص مسلطون
على اموالهم(11) مردم بر مالهايشان تسلط دارند.» مىباشد.،
در حالى كه اين حديثسفيه را در بر نمىگيرد.
4- همان ملاك محجور بودن كودك و مجنون از تصرف در
اموال، مورد سفيه نيز جارى است.
5 -جواز تصرف سفيه در اموال، خلاف غرض شارع مبنى بر
حفظ جال، مال و نسب، مىباشد. 6 -ظاهر آياتى مانند «لاتاتوا السفهاء اموالكم(12). به سفيهان مالهايتان را ندهيد. و نيز روايات فراوانى بر محجوريتسفيه دلالت دارد. عنوان 88در اين عنوان از امورى كه در آنها حريت (آزاد بودن) شرط است، بحث مىشود، امااز آنجا كه اين بحث در حال حاضرموضوع ندارد حتى اشاره اجمالى بدان نيز بى فايدهاست. عنوان 89در اين عنوان از احتمالهايى كه نسبت به ضمان شخص مملوك(عبد) داده مىشود، گفتگو شده است. اين بحث نيز اكنون موضوع ندارد. عنوان 90
در اين عنوان از قاعده رفع تكليف از شخص مكركه و موارد
استثناء، بحث مىكند.
ايشان مىفرمايد: اختيار در برابر اكراه، شرط تمام تكاليف
است. بنابر اين شخص مكره نسبت به ترك واجب يا انجام
حرام هيچ گونه تكليفى ندارد. از اين قاعده مواردى استثناء
شده است. از جمله: 1 -اكراه بر كشتن نفس محترمه. زيرا به استناد نص و اجماع در مورد جان انسان تقيه راه ندارد. مرحوم شيخ افزون بر قتل نفس محترمه، وارد كردن جراحت را نيز اضافه كرده است.ولى مشهور بر خلاف شيخ تمثى كردهاند زيرا معتقدند متبادراز نبودن تقيه در دماء، قتل است نه جرح. عنوان 91ايشان مىفرمايند: ايمان(شيعه بودن) و اسلام شرط تكليف نيست. زيرا ادله تكاليف اطلاق دارد. پس مقتضى تكليف براى اهل كفر و معتقدان به مذاهب ديگر بوده نداشتن اسلام و ايمان مانعبه حساب نمىآيد. عنوان 92در اين عنوان از كار برد عدالت در مباحث و مقولات فقهى گفتگو شده است. مهمترين مباحث آن عبارتند از: 1 - عدالت در مكلف شدن، ضامن شدن، صحت عبادت، اجراى عقودو ايقاعات شرط نيست. زيرا ادله در اين موار نسبت به عدالت عموم و اطلاق. از طرف ديگر دليلى نيز بر شرط بودن عدالت وجود ندارد. 2- فقها عدالت را در مواردى شرط كرده اند، از جمله: هر گاه فعل و يا گفتار شخصى موجب اسقاط حقى از ديگران شود، و يا فعل يا گفتار شخصى حجت بر ضرر ديگران باشد، هرگاه شخصى از سوى غير مالك امين بر مال و يا حق ديگران قرار گيرد، شاهد، قاضى، كاتب، مترجم، كسانى كه مامور جمع آورى صدقات و اداره آنها هستند، قيمت كننده و تقسيم كننده اموال، نائب در انجام عبادات ديگران، شخصى كه از سوى حاكم شرع بر اموال ايتام، غائبين و مجانين امين شود، امين از سوى حاكم بر اخذ ماليات و هر گونه حقوق مالى، منصوب حاكم در نظارت بر وقف، منصوب حاكم در نظارت بر وصيت، وصى بر مال مجانين و اطفال، پرداخت كننده حقوق مالى از سوى مالك، شخصى كه مال وديعه نزد او گذارده مىشود، مستاجرى كه بخواهد از مستاجر ديگرى عين مال را بگيرد - چنانچه اذن مالك را شرط ندانيم - و امام جماعت. 3 - قاعده كلى در موارد شرط بودن عدالت آن است كه هر جا قول يا فعل كسى مسقط چيزى از ديگران و يا حجت بر عليه آنان باشد و يا شخصى از سوى غير مالك مسلط بر مال ديگران باشد،بايد عادل باشد.
4- در وكيل براى اجراى عقود و ايقاعات و براى تطهير
لباس و همانند اينها عدالت شرط نيست با اينكه قاعده
وضابطه اقتضا مىكند كه عدالتشرط باشد. زيرا در اين
موارد نيز وكالت موجب سقوط وظيفهء موكل مىگردد. پس
همانگونه كه در نائب از عبادت ديگران، عدالتشرط است در
وكيل نيز عدالتشرط مىباشد.در مقام پاسخ از اين اشكال
جوابهايى داده شده است از جمله:
الف. هر چند مقتضاى قاعده، اشتراط عدالت در مورد
وكالت است، ليكن باب وكالت با اجماع و اطلاق ادله و
روايات خاص خارج شده است.
ب. صحت فعل وكيل به استناد اصالة الصحه در فعل
مسلمان ثابت مىگردد و اين صحت براى فعل موكل نيز
كافى است. اما اصالة الصحهدر فعل نايب جريان ندارد زيرا
نايب فعل را براى ديگران انجام مىدهد. ج. ميان عبادات و معاملات تفاوت است زيرا شارع الفاظ را در معاملات كاشف از قصد قرار داده درحالى كه در عبادات، عدالت نايب را براى آنكه اطمينان به قصد قربت و انجام او حاصل گردد، شرط دانسته است. عنوان 93
در اين عنوان برخى از موضوعاتى كه در لسان ادله وارد شده،
توضيح داده مىشود. از جمله: 1 -عقل و جنون دو عنوان معروف است و اگر در مجنون يا عاقل بودن شخصى شك شود، اصل عاقل بودن اوست زيرا اصاله عدم العيب جريان دارد. البته اين اصل هنگامى جارى است كه شخص حالتسابقه نداشته باشد. 2 -بلوغ و صغر هر چند دو امر عرفى اند، ليكن شرع آنها را تحديد كرده و در مورد مرد پانزده سال كامل هلالى يا خروج منى يا روييدن موى خشن بر عانه و در مورد زن نه سال كامل هلالى و يا حيض و حمل را ملاك بلوغ شناخته است. البته در مورد شك در بلوغ، اصل عدم بلوغ است.
3 -كفر و اسلام دو موضوع شرعى است. اسلام عبارتست از:
اقرار به وحدانيتخدا و نبوت محمد - صلى الله عليه و آله -
و آنچه كه ايشان آورده است. و كافر كسى است كه اين
ويژگيها را نداشته باشد. كسى كه منكر ضرورى دين است
چه بداند و منكر شود و چه نداند، از جملهء كفار است. در صورت شك در كفر و اسلام چند وجه ممكن است:
الف. اصاله الكفر جارى است. زيرا نسبت ميان اسلام و كفر
عدم و ملكه است ،چون اسلام عبارتست از: اعتقاد و اقرار به
اصول و ضروريات و كفر عبارتست از: عدم اقرار و اعتقاد. پس اسلام امر وجودى است از اين رو در موارد شك اصل عدم جريان پيدا مىكند افزون بر اين، آيه «فما ذا بعد الحق الاالضلال.(13) پس از حق چيزى جز گمراهى وجود ندارد.» نيز بر اين اصل دلالت دارد.
ب. اصاله الاسلام جريان دارد. البته فقها. آن را نپذيرفته اند،
با اين حال چند امر مىتواند مستند آن باشد، از جمله: 1 -آيه:
« فطرت الله التى فطر الناس عليها.» (14)
بنا بر اينكه فطرت الله به پذيرش دين و اسلام تفسير شود. بنابر اين هر انسانى در فطرت، اسلام و دين را پذيرفته است و كافر، خلقت را تغيير داده است. 2- آيهء: «فليغيرين خلق الله(15). به فرمان شيطان آفريده خداوند را دگرگون مىسازند.» بنابر اينكه آيه كفار را از آن جهت كه خلقت الهى را - كه همانا پذيرش اسلام است - تغيير داده و كافر شدهاند مذمت كرده است بنابر اين اصل در هر انسانى اسلام خواهد بود.
3- نبوى مشهور «كل مولود يولد على الفطرة حتى يكون ابوا
هما اللذان يهودانه و ينصرانه و يمجسانه(16). هر نوزادى بر
فطرت [الهى] پا به عرصه وجود مىگذارد مگر اينكه پدر و
مادرش او را يهودى ، نصرانى يا آتش پرست(مجوسى) كنند.»
ايشان در هريك از اين وجوه خدشه مىكند و مىفرمايد:
مقصود روايت آن است كه اگر كسى بعد از بلوغ، كفر را
اظهار كند مرتد خواهد بود، هر چند وضعيت پدر و مادرش
معلوم نباشد.
ج. اصالة الاسلام و اصاله الكفر هيچ يك جارى نمىشود. زيرا
كفر همانند اسلام امرى وجودى است. چون كفر باور خلاف
حق است. پس هم كفر و هم اسلام با اصل عدم نفى مىگردد.
در نتيجه ميان كفر و اسلام واسطه و امر سومى ثابت مىشود
مانند كسانى كه در حال خواب بالغ شدهاند يا پيام حق به
گوش آنها نرسيده استيا ميان حق و باطل در ترديداند. اين
نظر به معتزله نسبت داده شده است. 4- بحث درد و عنوان عدالت فسق همانند بحث كفر و اسلام است. 5 -در شك بين رشد و سفه حكم به رشد مىشود، زيرا سفه
عيب است و اصل در اعيان خارجى صحت مىباشد. استحصاب عدم رشد در حال خردسالى جارى نمىشود، زيرا سفه نقصان عقل است و آن غير از نادانى كودكانه است. هر چند نسبت به مفهوم سفه گفتگو فراوان است، اما حق اين است كه سفه امر عرفى مىباشد. عنوان 94
در اين عنوان از مفهوم قاعدهء معروف «حمل فعل مسلمان
برصحت» بحث مىشود. ايشان در آغاز مىفرمايد: اين قاعده
از ضروريات به شمار مىآيد از اين رو بى نياز از دليل است
در عين حال بيش از هفده دليل را از جمله اجماع،روايات و
آيات اقامه مىكند. آنگاه در مقام تبيين مفهوم آن چنين آورده است:
1 -اگر كار يا گفتارى از مسلمان سرزند حمل برواقع مىشود،
به اين معنا كهفاعل، آنچه را واقع مىپنداشته گفته و يا
انجام داده است. و در اين جهت تفاوت نمىكند اين گفته و
كار مطابق با واقع باشد و يا نباشد. ثمرهء اين قاعده بر طرف
كردن گناه از مسلمان مىباشد. بنابر اين قاعده، بايد فعل
مسلمان را حمل برصحت كرد هر چند با حمل كردن آن بر
قيود و شرايطى كه موجب رفع معصيت باشد. مثلا اگر
شخصى در روز ماه رمضاندرحال غذا خوردن ديده شود.
بايد اين كار او را حمل بر آن كرد كه يا مسافر استيا روزه
برايش ضرر دارد يا مكركه است و يا جاهل به رمضان يا
مبطل بودن يا وجوب روزه استو... . و اما حمل گفته مسلمان بر مطابق با واقع، از اين قاعده استفاده نمىشود ،زيرا قاعده بر عدم تكذيب گفته مسلمان دلالت دارد. پيد است كه سكوت يا ترديد نسبت به صدق و كذب نيز با تكذيب نكردن سازگار است. 2- مقصود از حمل فعل و قول مسلمان برصحت اين است كه آن را مطابق با شرع و واقع بدانيم بنا بر اين تمام آثار مطابقت با شرع و واقع از روى تعبد بر آن بار مىشود ليكن مشهور فقها چنين معنايى را نپذيرفتهاند. خاتمهمولف در پايان متعرض اين مساله شده كه آيا قاعده «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» تمام آثار و احكام نسب را مانند: حرمت نكاح، نفى ربا، عدم قصاص، بطلان نكاح زن پدر،حرمت زوجه با ظهار، وجوب اطاعت فرزند از پدرو حرمت عقوق در رضاع را در بر مىگيرد، يا آنكهتنها در حوزه نكاح جريان دارد؟ ايشان ديدگاه دوم را مىپذيرد. در پايان ضمن بحثى مفصل بيان مىدارد كه به اين در باب عتق قاعده استدلال شده است.
1. وسايل الشيعه،ج13،باب17 ازابواب احكام الاجاره،ج،
ص255.
2. ابن ابى جمهور،عوالى اللئالى،ج3،ص212،ح59.
3. توبه /91.
4.عوالى اللئالى،ج2،ص54،ح145.
5.بحار الانوار،ج40،ص230،ح9.
6.مائده /55.
7.كافى، ج،ص32،باب صنعه العلم،ج2.
8. انعام /152.
9. عوالى اللئالى،ج2،ص345،ح11.
10. مصحح در پاورقى ياد آور شده كه مدرك حديث پيدا
نشده است.
11 .عوالى اللئالى،ج،ص222،ح99.
12. نساء/51.
13.يونس، 2.
14.روم،130.
15.نساء،1191. 16.عوالى اللئالى،جص 35،ح181. |