ابو حنيفه مى گويد: مقصود از قصاص، تشفى، و تشفى براى ورثه حاصل مى شود نه براى مرده، بنابراين قصاص، ابتدائا حق ورثه است و اين حق براى هر يك از آنان به طور كامل و مستقل و نه به نحو شركت، ثابت است. اين راى، مانع از آن نيست كه ميت نيز حقى در قصاص داشته باشد كه با عفو او ساقط مى شود.((21)) ملاحظه مى شود كه ابو حنيفه قصاص را ابتدائا حق ثابتى براى وارث مى داند نه حقى كه از ميت به او منتقل شده باشد و مى گويد كه اين حق به نحو كمال و استقلال و نه به نحو شركت براى او ثابت است، و اين راى مطابق است با آنچه كه برخى از فقهاى ما از آيه مباركه استظهار كرده اند. هم چنين مالك و ابوحنيفه هر دو فتوا داده اند كه با وجود صغير و مجنون در ميان اوليا، ولى بزرگتر مستقلا حق قصاص دارد. در كتاب مدونه الكبرى آمده است:

گفتم: بر مذهب مالك اگر مردى كشته شود و فرزندان بزرگ و كوچك داشته باشد، آيا فرزندان بزرگ مى توانند قاتل را بكشند و فرزندان كوچك را در نظر نگيرند؟ گفت:

... بلى گفتم: بر مذهب مالك اگر مردى عمدا كشته شود و دو ولى داشته باشد يكى سالم و ديگرى ديوانه، آيا ولى سالم مى تواند قصاص كند؟ گفت: بلى.((22)) در كتاب الاختيار لتعليل المختار نوشته عبداللّه موصلى حنفى آمده است:

هرگاه اولياى بزرگ و كوچك وجود داشته باشد، بزرگترها مى توانند حق قصاص را استيفا كنند.((23)) اين سخنان بدان معنى است كه قول به استقلال هر يك از ورثه در حق قصاص، فى الجمله نزد عامه- حتى غير از مالكيه - معهود بوده است. بلكه ظاهر استدلال برخى از ايشان بر اين راى، همانند استدلال فقهاى ما بر استقلالى دانستن حق هر يك از اولياء به طور مطلق است. در كتاب الحاوى- الكبير از كتب فقهى شافعى ها- آمده است:

ابو حنيفه و مالك گفته اند: در مواردى كه صغير يا مجنونى ميان اوليا باشد هر يك از اوليا كه رشيد باشد مى تواند به تنهايى استيفاى قصاص كند و منتظر بلوغ صغير و افاقه مجنون نماند. اگر آنكه حق قصاص دارد صغير يا مجنون باشد، ولى او مى تواند نايب او در استيفاى قصاص بشود، به دليل آيه (فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف...) اينكه آيه كلمه ولى را به لفظ مفرد بيان كرده دلالت بر آن دارد كه ولى واحد مى تواند حق قصاص را استيفا كند. نيز به دليل آنكه: ابن ملجم كه على(ع) را به قتل رساند. حسن(ع) فرزند او، وى را قصاص كرد در حالى كه برادران صغير او در اين حق با او شريك بودند، ولى او قصاص را متوقف بر بلوغ ايشان نكرد و هيچ يك از صحابه(رض) با اين كار او مخالفت نورزيد، و اين نوعى اجماع است بر جواز اين كار.((24)) در جاى ديگرى از همين كتاب آمده است:

مالك مى گويد: كسى كه عفو نكرده- حتى اگر يك نفر در ميان گروهى باشد-، مى تواند قصاص كند، به دليل آيه (... ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) و اگر با عفو ديگرى حق او ساقط شود، سلطه مذكور عليه او قرار داده شده نه براى او. دليل ديگر آنكه قصاص مانند حد قذف براى نفى ننگ است، ثابت شد كه حد قذف با عفو بعضى از ورثه ساقط نمى شود، قصاص نيز بايد چنين باشد. دليل ديگر آنكه از آنجا كه عفو ديه از جانب بعضى از ورثه تاثيرى در حق ديگران نسبت به ديه ندارد، بايد عفو از قصاص نيز تاثيرى در حق ديگر ورثه نسبت به قصاص نداشته باشد.((25)) مذهب اهل ظاهر از مذاهب عامه نيز قائل به استقلال مطلق هر يك اوليا نسبت به حق قصاص است. در كتاب المحلى پس از مناقشه مفصل در ادله و آراى ديگر مذاهب، آمده است:

ابو محمد مى گويد: بنا به فرموده پيامبر(ص) صحيح است كه هر كس، كس را بكشد، به محض كشتن او، حرمت خون خود وى نيز از ميان مى رود و حلال مى شود. اگر اين درست باشد، قاتل به حليت خون خود يقين دارد و وليى كه خواهان قصاص است، خواهان چيزى است كه صحت آن يقينى است پس اين حق اوست. اما وليى كه عفو كند، خواهان حرمت گذاشتن به خونى است كه حليت آن به يقين صحيح است، پس او چنين حقى را ندارد مگر نص يا اجماعى چنين حقى را براى او اثبات كند. كسى كه به تنهايى خواهان ديه باشد، خواهان اباحه اخذ مالى است و طبق سخن پيامبر، اخذ اموال ديگران حرام است (ان دمائكم واموالكم عليكم حرام.) از طرفى نص داريم به اباحه خون قاتل چون گفتيم او با كشتن ديگرى يقين پيدا مى كند كه حرمت خون خود را از ميان برده است، و نصى به اباحه ديه مگر براى اهل آن نيامده است. به حكم اين لفظ بايد اهل ديه اجماع داشته باشند بر اخذ آن بنابراين مادام كه اهل ديه بر اخذ آن اجماع نداشته باشند اخذ آن حلال نيست، زيرا هيچ نص يا اجماعى حكم به اباحه آن نداده است، پس به يقين، اخذ آن باطل است. اين سخن مالك كه در مورد دختران مقتول و خويشان پدرى او گفته: (هر كدام خواهان قصاص شود حق دارد)، سخن درستى است، اما او اين سخن خود را در مورد پسران و دختران مقتول و در مورد پسران نسبت به يكديگر، نقض كرده است. ابو محمد مى گويد:

آنچه ما قائل به آن هستيم اين است كه همه اين موارد يكسانند، موضوع اين حكم، (اهل) است و اهل، كسانى هستند كه مقتول با انتساب به آنان شناخته مى شود- چنانكه عبداللّه بن سهل با انتساب به بنى حارثه شناخته شد و هم ايشان بودند كه پيامبر فرمان داد پنجاه نفر از آنان سوگند بخورند-، حق قصاص يا ديه مربوط به (اهل) است و هر يك از ايشان خواهان قصاص شود پسر باشد يا پسر عمو يا دختر يا خواهر يا غير از اينان همانند مادر يا همسر يا شوهر يا دختر عمو يا عمه،قصاص واجب خواهد شد و به دليل آنچه پيشتر گفتيم، به عفو هيچ كس چه نزديكتر به مقتول باشد و چه دورتر يا تعداد آنان بيشتر باشد، توجهى نمى شود، اگر همه ورثه به اتفاق عفو كردند، حق ديه خواهند داشت و قصاص حرام مى شود، بنابراين اگر يكى از ورثه بخواهد ديه را عفو كند، او فقط در سهم خود اين حق را دارد زيرا اين سهم، مالى از جمله اموال او است.((26)) نويسنده المحلى در موردى كه صغير يا مجنونى ميان اوليا باشد نيز همين موضع را دارد. وى پس از بدگويى نسبت به مذاهب ديگر خصوصا حنفيه، مى گويد:

ابو محمد مى گويد: راى ما در اين باره، همان است كه در باب پيشين بيان كرديم:

به سخن كسى از اوليا بايد توجه كرد كه خواهان قصاص است، بنابراين، ولى بالغ و يا حاضر عاقل مى تواند قصاص كند و منتظر بلوغ صغير يا افاقه مجنون يا رسيدن غايب نماند. اگر اولياى حاضر و بالغ عفو كردند، حق صغير و غايب و مجنون نسبت به قصاص ساقط نمى شود بلكه اين حق تا بلوغ صغير و افاقه مجنون براى آنها محفوظ است و در اين صورت اگر يكى از آنان خواهان قصاص شد حكم به قصاص مى شود. اگر همه اوليا به اتفاق عفو كردند، به همان دليلى كه در باب پيشين ذكر كرديم در اين صورت، عفو جايز خواهد بود.((27)) مراد نويسنده از (باب پيشين) همان مساله اى است كه ما سخن قبلى او را از ذيل آن نقل كرديم. عنوان آن مساله اين است:

مساله: در باب كسى كه حق عفو خون را دارد و كسى كه حق عفو ندارد: آراء مختلفى در اين مساله وجود دارد، گروهى مى گويند: براى هر كس كه ارث مى برد و براى همسر و شوهر و غيره عفو جايز است، بنابراين اگر هر يك از اينان عفو كند، قصاص حرام مى شود و براى كسانى كه عفو نكرده اند ديه واجب مى گردد، گروهى ديگر مى گويند:

عفو اختصاص به مردان دارد نه زنان. دسته اى مى گويند:

كسى كه خواهان قصاص باشد، حق اين كار را دارد و به كسانى كه خواهان ديه يا عفو باشند توجهى نمى شود مگر اينكه همه اوليا به اتفاق خواهان آن باشند.((28)) اين بود فتواهاى اهل سنت، اما روايات آنان در اين باب بيش از يك روايت نيست كه با سند منقطع از ابن مسعود از عمر بن خطاب نقل شده است. محمد بن حسن شيبانى در الحجه على اهل المدينه آورده است:

اخبرنا ابو حنيفه عن حماد عن ابراهيم ان عمر بن الخطاب اتى برجل قد قتل عمدا فامر بقتله فعفا بعض الاولياء فامر بقتله فقال ابن مسعود كانت لهم النفس فلما عفا هذا احيا النفس فلا يستيطع ان ياخذ حقه حتى ياخذ غيره. قال: فما ترى؟ قال:

ارى ان تجعل الديه عليه فى ماله و ترفع عنه حصه الذى عفا. فقال عمر: وانا ارى ذلك، ((29)) ابو حنفيه از حماد از ابراهيم نقل كرد كه مردى را نزد عمر بن خطاب آوردند كه قتل عمد انجام داده بود، عمر فرمان به قتل او داد، بعضى از اولياء عفو كردند، باز فرمان به قتل او داد. ابن مسعود گفت: جان قاتل در اختيار اولياى مقتول بود، چون اين يكى عفو كرده حيات را به او برگرداند، بنابراين تا اين يكى حق خود را نگيرد ديگر اوليا نمى توانند حق خود را بگيرند. عمر گفت: راى تو چيست؟ ابن مسعود گفت: راى من آن است كه ديه بر او قرار دهى و سهم عفو كننده را از ديه كسر كنى. عمر گفت: راى من نيز اين است. ابراهيم كه نام او در اين سند آمده، همان ابراهيم نخعى است و او عمر و ابن مسعود را درك نكرده است، از اين جهت گفته اند سند اين روايت منقطع است. در اينجا روايت ديگرى نيز هست كه بيهقى آن را در همين باب از زيد بن وهب جهنى نقل كرده است:

وجد رجل عند امراته رجلا فقتلها فرفع ذلك الى عمر بن الخطاب فوجد عليها بعض اخوتها فتصدق عليه بنصيبه فامر عمر لسائرهم بالديه، ((30)) مردى، مرد ديگرى را نزد زن خود يافت، زن خود را كشت، اين واقعه را نزد عمر بردند، بعضى از برادران زن، سهم خود را بخشيدند، پس عمر فرمان داد به ساير ورثه او ديه پرداخته شود. اما اين روايت ظهورى در محل بحث ندارد، زيرا در مورد اين روايت احتمال مى رود كه آن مرد، زن خود را در حال فجور ديده باشد و در اين قبيل موارد، كشتن اوبراى مرد جايز است. تعبير (تصدق عليه بنصيبه) ظاهر است در بخشيدن ديه نه در عفو از قصاص. از اين رو مى بينيم كه كسانى از اهل سنت كه قائل به سقوط هستند، با استحسانهايى بر اين راى خود استدلال كرده اند، برخى از ايشان به روايتى از پيامبر(ص) كه فرمان به عفو از قصاص داده است، تمسك كرده اند و مقتضاى اين روايت، برترى دادن عفو بر قصاص است. يا گفته اند چون قصاص قابل تجزيه نيست، يا چون عفو بعضى از اوليا سبب شبهه در صحت قصاص مى شود و شبهه موجب برداشتن حد قتل مى گردد، و با استدلالهايى از اين قبيل، راى به سقوط حق قصاص داده اند. شيخ طوسى گفته بود كه اهل سنت ادعاى اجماع صحابه را بر اين راى دارند ولى ما در كتب ايشان چنين ادعايى نيافتيم، آنچه در كتب ايشان هست استظهار اجماع صحابه است بر پرداخت سهم ديه به كسى كه عفو نكرده است. از آن رو كه عمر اين كار را انجام داد و هيچ يك از صحابه آن را انكار نكرد. در كتاب بدايع آمده است:

اگر قصاص، حق دو يا چند نفر باشد و يكى از ايشان عفو كرد، قصاص از قايل ساقط مى شود زيرا سهم عفو كننده با عفو او ساقط مى شود و سهم ديگرى نيز به ضرورت اينكه قصاص قابل تجزيه نيست، ساقط مى شود، قصاص، يك قصاص است، متصور نيست كه بخشى از آن استيفا شود و بخشى ديگر نشود. سهم ديگرى به اجماع صحابه گرامى تبديل به مال مى شود. از عمر و ابن مسعود و ابن عباس روايت شده كه ايشان در صورت عفو بعضى از اولياء پرداخت سهم ديه كسانى را كه عفو نكرده بودند، واجب مى دانستند و اين راى ايشان در حضور صحابه صادر مى شد و نقل نشده كه كسى از صحابه اين راى را انكار كرده باشد، بنابراين، اجماع صحابه در اين مورد محقق است.((31)) پيش از اين نيز گذشت كه ماوردى از رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون و عدم انكار صحابه برايشان، اجماع صحابه را بر اينكه ولى بزرگتر با وجود اولياى كوچكتر، مى تواند به تنهايى، قاتل را قصاص كند، استظهار كرد. از آنچه تا كنون گفتيم اين نتيجه به دست مى آيد كه اين قول كه قصاص حق واحدى براى مجموع ورثه است و هيچ يك از آنان به تنهايى در اين حق استقلال ندارد، ديدگاه فقهى واحد و روشنى نزد همه اهل سنت نيست نه در سطح فتاواى فقها و مذاهب ايشان و نه در سطح احاديث و روايات ايشان، عمل روشنى از صحابه نيز در اين مورد وجود ندارد. بلكه او بر عكس است بدين معنى كه قول به استقلالى بودن حق قصاص به طور- مطلق يا فى الجمله- براى هر يك از اوليا كه خواهان آن باشد، قول مشهور نزد مذاهب رايج در عصر امام صادق(ع) و خصوصا در مدينه بوده است. بر اين پايه، چگونه ممكن است روايات صحيحه فراوانى را كه از ائمه متعددى صادر شده اند، حمل بر تقيه از عامه كرد خصوصا در مساله اى كه سياسى نبوده و انگيزه اى براى تقيه در مورد آن وجود نداشته است؟ بلكه شايد ديدگاه بعضى از مذاهب عامه از روايات ما خصوصا رواياتى كه از امام على عليه السلام صادر شده اند، - مانند معتبره ابى مريم و اسحاق بن عمار- تاثير پذيرفته باشند. و شايد ابن عباس و ابن مسعود كه اين حكم در عصر عمر به آنان نسبت داده شده است، آن را از امام على(ع) آموخته باشند و اگر اين حكم نبود، عمر در آن مورد حكم به قصاص مى كرد. ى ى ى ى حاصل آنكه: اصالت اين ديدگاه در روايات ما كه با تاكيد و وضوح بيشترى نسبت به آنچه نزد عامه هست، از ائمه معصوم ما(ع) صادر شده اند، امرى روشن است، پس چرا تمامى اين روايات حمل بر تقيه شوند؟ اگر از اين جهت باشد كه اين راى، ديدگاه عامه بوده و به محض استظهار اين نكته، جزم پيدا كنيم كه صدور اين روايات از روى تقيه بوده است، دانستيم كه اين ديدگاه نه در سطح فتاوا و نه در سطح احاديث و نه عمل اصحاب، در آن عصر نزد عامه چندان روشن نبوده است. و اگر از جهت تعارض با صحيحه نخست ابى ولاد و ترجيح اين صحيحه به خاطر مخالفت با عامه باشد، روشن شد كه از اين جهت ترجيح با اين روايات است نه صحيحه ابى ولاد زيرا اين صحيحه موافق و مطابق با مذاهبى از عامه است كه در عصر صدور اين حديث، در مدينه رايج بوده اند. حقا كه اين مساله از شگفتى هاست و نمى دانم چگونه فتاواى فقهاى ما بر عدم سقوط متفق گشته و ايشان در قبال اين روايات صحيح، صرفا از آن رو كه مشهور مذاهب متاخر اهل سنت راى به سقوط داده اند، به صحيحه ابى ولاد عمل كرده اند؟ قويا گمان مى رود كه فقهاى ما بر اساس يكى از دو نكته ذيل- به نحو منع خلو-، عمل به صحيحه ابى ولاد را در قبال آن دسته از روايات ترجيح داده باشند.

1- عمل به صحيحه، متضمن جمع بين هر دو حق يعنى حق عفو كننده و حق قصاص كننده است، زيرا كسى را كه خواهان قصاص است ملزم مى كند كه سهم ديه عفو كننده و هم چنين سهم ديه كسى را كه خواهان ديه است، به ورثه قاتل بپردازد، سپس او را قصاص كند. اين كار خود نوعى جمع ميان هر دو حق است، همانند آنچه كه نزد ما ثابت شده كه اگر جماعتى كسى را به قتل برسانند، ولى مقتول حق دارد همه قاتلان را قصاص كند ولى ديه همه را به جز يك نفر به ورثه آنان بپردازد، يا يكى از ايشان را قصاص كند و ديگر قاتلان باقيمانده ديه فرد قصاص شده را به ورثه او بپردازند. از اين رو شيخ طوسى در استبصار ميان صحيحه و روايات سقوط را بدين صورت جمع كرد كه روايات سقوط را حمل بر فرض عدم پرداخت چيزى به ورثه فرد قصاص شده كرد، گويا در صحيحه، تفصيل و تفسيرى وجود دارد كه به ناچار بايد اين دسته از روايات را حمل بر آن يا مقيد به آن كرد.

2- در زمان تدوين فقه استدلالى شيعه، سه مذهب از چهار مذهب عامه قائل به سقوط بودند و همين سبب شد كه فقهاى ما هنگام تدوين كتب استدلالى خود، اين قول را قول مشهورتر نزد عامه به شمار آورند. بر اين اساس دريافتند كه روايات سقوط به رغم كثرت و درستى اسناد آنها موافق با راى اكثر و مشهور عامه است، از اين رو آنها را حمل بر تقيه كردند و صحيحه ابى ولاد را كه معارض با اين روايات و مخالف با اكثر عامه بود، مقدم داشتند. اما با توجه به آنچه گذشت، هيچ يك از دو نكته ياد شده را نمى توان پذيرفت، نكته اول را از آن جهت نمى توان پذيرفت كه دانستيم روايات سقوط به حدى صراحت دارند كه هيچ يك از وجوه حمل ياد شده را بر نمى تابند، در اين روايات تعابيرى همچون، (سقوط الدم) و (درء القتل) آمده است كه به صراحت دلالت بر سقوط حق قصاص و برداشته شدن حكم قتل دارند، چگونه مى توان اين تعابير صريح را حمل بر عدم سقوط قصاص كرد منتهى با ضمانت سهم ديه عفو كننده براى ورثه قصاص شونده يا ضمانت سهم ديه كسى كه خواهان ديه است، يا اينكه او نمى تواند حق قصاص را استيفا كند مگر بعد از پرداخت سهم عفو كننده و سهم طالب ديه؟ نكته دوم يعنى حمل همه روايات سقوط بر تقيه نيز بسيار بعيد است، زيرا اين روايات متعدد بوده و از ائمه متعددى نيز صادر شده اند و اسناد آنها هم بى عيب و درست است. در بعضى از اين روايات، امام صادق(ع) حكم سقوط قصاص و تبديل آن به ديه را از اميرالمومنين(ع) نقل كرده است. چنين حكمى در باب قصاص، نه از احكام سياسى مربوط به فرمانروايان و سياستمداران بوده و نه از احكام عام عبادى كه به صورت شعار مذهب يا گروه خاصى از مسلمين درآمده باشد و تقيه در مورد آن لازم باشد، بنابراين انگيزه روشنى براى تقيه كردن در اين حكم وجود ندارد. اگر كسى به روايات و كتب عامه در ابواب قصاص و ديات و حدود مراجعه كند، مى يابد كه فتاوا و روايات آنان بسيار متاثر از قضاوتها و احكام و سيره و روايات اميرالمومنين(ع) در اين ابواب است. ديديم كه آنان در مساله وجود اولياى صغير و كبير، رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون را نقل كرده و به آن استناد جسته اند. بلكه خود خلفا و صحابه غالبا در احكام و ابواب دقيق فقهى به اميرالمومنين(ع) رجوع و از او روايت مى كردند يا از شاگردان آن حضرت مانند ابن عباس و ابن مسعود مى گرفتند. بر اين اساس، اينكه فرض شود همه اين روايات معتبرى كه از ائمه متعدد صادر شده اند آن هم در مساله اى كه انگيزه اى براى تقيه در آن وجود ندارد و عامه نيز در مورد آن روايتى جز همان يك روايت كه از ابن مسعود در قبال راى عمر به عدم سقوط، نقل شده، ندارند، از روى تقيه صادر شده باشند، بسيار فرض بعيدى است. بلكه گمان قوى آن است كه ديدگاه اهل سنت در اين مساله، متاثر از روايات صادره از ائمه اهل بيت(ع) و خصوصا از اميرالمومنين(ع)- ولو به واسطه راويانى مثل ابن عباس و ابن مسعود- بوده است، وگرنه شايد مقتضاى ذوق اوليه عرفى همان باشد كه عمر بدان فتوا داده و امثال ابن حزم با اصرار و تاكيد بدان معتقد است يعنى عدم سقوط حق قصاص نسبت به هر يك از اوليا كه خواهان آن باشد هر چند برخى ديگر از اوليا عفو كرده باشند. افزون بر اين، در گذشته گفتيم كه صحيحه ابى ولاد در مورد مطلق عفو ولى نيامده است بلكه در موردى آمده كه پدر عفو كرده و پسر خواهان قصاص است و اين عينا مورد فتواى مالك به عدم سقوط حق قصاص است، بنابراين، صحيحه مذكور موافق مذهب رايج اهل سنت در مدينه در عصر امام صادق(ع) است. مقتضاى صناعت ترجيح كه راى مخالف فتواى عامه را ترجيح مى دهد آن است كه روايات معارض با اين صحيحه بر آن ترجيح داده شوند يا دست كم هيچكدام بر ديگرى ترجيح داده نشوند. زيرا هر يك از متعارضين در عصر صدور خود موافق با يكى از مذاهب عامه و مخالف با ديگرى بوده اند، بنابراين، نتيجه اين تعارض، تساقط هر دو و رجوع به اصل اولى است كه مقتضاى آن عدم جواز قصاص در صورت عفو مجانى يا عوض داد بعضى از اوليا است. البته اين درصورتى است كه با همه تعدد روايات سقوط و استحكام سندى آنها و وفور قرائن بر صحت آنها، اطمينان به صدور بعضى از آنها حاصل نكنيم وگرنه، صحيحه ابى ولاد معارض با دليل قطعى الصدور بوده و از حجيت ساقط مى شود، چرا كه هر گاه دليل ظنى معارض با دليل قطعى باشد از حجيت ساقط خواهد شد. همه آنچه گفته شد مبتنى بر آن است كه احتمال تفصيل ميان مورد صحيحه ابى ولاد و ساير موراد عفو بعضى از اوليا ندهيم، يعنى قائل به تفصيل ميان موردى كه ولى دورتر عفو كند و ولى نزديكتر خواهان قصاص باشد، با ديگر موارد عفو- هر دو ولى در يك رتبه باشند يا بر عكس مورد اول، ولى نزديكتر عفو كند و ولى دورتر خواهان قصاص باشد- نباشيم. وگرنه چنانچه احتمال عرفى يا فقهى چنين تفصيلى وجود داشته باشد- چنانكه راى برخى از مذاهب عامه چنين است- راهى جز تخصيص نخواهد بود، بايد هر دو طرف را گرفت و عموم روايات سقوط را به صحيحه ابى ولاد تخصيص زد، زيرا نسبت ميان اين دو، نسبت خاص به عام است و بر اين پايه، تعارض مستقر نخواهد شد و نوبت به ترجيح سندى نخواهد رسيد. نتيجه بحث آنكه: در موردى كه بعضى از اوليا عفو كرده باشند خصوصا وقتى كه عفو كننده از غير عفو كننده به مقتول نزديكتر يا همرتبه او باشد، حكم به سقوط قصاص متعين خواهد بود، چه از باب عمل به رواياتى كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارند و چه از باب قاعده اوليه بعد از فرض تعارض اين روايات با صحيحه ابى ولاد و تساقط هر دو طرف و رجوع به اصل لفظ ى و عملى كه مقتضى سقوط است. اينكه بيشتر فقهاى ما يا همه آنان راى به عدم سقوط حق قصاص داده ند- چنانكه پيش تر معلوم شد- سبب تشكيل اجماع تعبدى در اين مساله نخواهد شد. برخى از بزرگان معاصر نيز به مخالفت راى مشهور در اين مساله برخاسته اند از جمله: مرحوم آيت اللّه حكيم در منهاج الصالحين در مساله 14از مسائل فصل دوم كتاب ارث مى نويسد:

اگر بعضى از ورثه، عفو از قصاص كردند، به قولى باقى ورثه نمى توانند حق قصاص را استيفا كنند و به قولى ديگر با ضمان سهم ديه عفو كننده، مى توانند حق قصاص را استيفا كنند. قول اول اظهر است.((32)) شهيد صدر در تعليقه اى بر اين سخن نوشته:

ممكن است در اينجا قائل به تفصيل شد ميان موردى كه عفو كننده، كسى غير از پسر مقتول باشد و كسى كه خواهان قصاص است پسر مقتول باشد- مثلا شخصى كشته مى شود و پدر او عفو مى كند ولى پسر عفو نمى كند- و موردى كه يكى از فرزندان مقتول عفو كند، با اين تفصيل، جمع بين روايات صورت مى گيرد. با اين همه، احتياط واجب، همان است كه در متن آمده است زيرا اين احتمال قوى است كه عموم در روايات سقوط، عرفا قابل تخصيص نباشد.((33)) پس شهيد صدر نيز در حكم به سقوط قصاص، با مرحوم حكيم موافق است منتهى از باب احتياط در فرضى كه فزرند مقتول خواهان قصاص باشد و ورثه ديگر غير از فرزند، عفو كرده باشند. - مرحوم آيت اللّه خوانسارى در جامع المدارك در تعليقه اى بر متن شرايع كه قائل است با عفو بعضى از اوليا يا گرفتن ديه از سوى آنان، قصاص ساقط نمى شود، مى نويسد:

... گفته شد كه قصاص واحدى است و هيچ يك از اوليا نمى تواند اين حق واحد را بدون توافق ديگران استيفا كند، مقتضاى اين سخن آن است كه استقلال هيچ يك از اوليا در قصاص جايز نباشد مگر اينكه نصى بر آن دلالت كند... «وى سپس به نقل هر دو گروه روايات متعارض مى پردازد و مى گويد:»... جمع ميان اين دو گروه ممكن نيست و صرف مشهورتر بودن رواياتى كه قصاص هر يك از اوليا را به تنهايى جايز مى دانند موجب رفع يد از رواياتى كه دلالت بر سقوط دارند، نمى شود. علاوه بر اين، عدم قصاص موافق قاعده است، زيرا قصاص حق واحدى است و استيفاى حق واحد بدون اجازه ديگر اوليا كه نمى خواهند اين حق را استيفا كنند، خلاف قاعده است. عفو بعضى از اوليا چنانكه در اخبار آمده موجب برداشته شدن حد مى شود.((34)) علامه مجلسى نيز از كسانى است كه در اين مساله اشكال كرده است، وى در مرآت العقول پس از نقل سخن شيخ كه روايات سقوط را حمل بر عدم پرداخت سهم ديه عفو كننده يا حمل بر تقيه كرده بود مى گويد: (مساله خالى از اشكال نيست). بنابر قول به سقوط قصاص، جانى بايد سهم ديه اوليايى را كه عفو نكرده بودند به ايشان بپردازد، چه بر اساس عمل به ذيل روايات سقوط و چه از باب قاعده (هدر نرفتن خون مسلمان و اينكه در هر موردى قصاص از جانى ساقط شود، ديه بر او ثابت مى گردد). در اينجا تفاوت ميان دو قول در استحقاق باقى اوليا نسبت به ديه ثابت مى شود، بنابر قول به عدم سقوط قصاص اگر جانى با درخواست يكى از اوليا قصاص شد، بقيه اوليا حق مطالبه سهم خود از ديه را ندارند مگر اين كه خود جانى به پرداخت آن رضايت دهد. چون مشهور فقها مى گويند در قتل عمد، حق به قصاص تعلق مى گيرد نه به امر جامعى ميان قصاص و ديه، بنابراين اگر جانى از پرداخت ديه امتناع ورزيد، اولياى مقتول نمى توانند او را مجبور به پرداخت آن كنند. اما بنابر قول به سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا، سهم ديه باقى اوليا ثابت است و جانى حق ندارد از پرداخت آن كلا يا بعضا امتناع كند. اين بدان معنى است كه هر يك از دو قول، از جهتى جانى را ملزم مى كند. حكم فرض مطالبه ديه از سوى برخى از اوليا و موافقت جانى با آن و پرداخت سهم ايشان، از آنچه گذشت روشن مى شود زيرا عفو برخى از اوليا، در حقيقت عفوى مشروط بوده و حق مطالبه ديه، مشمول روايات سقوط قصاص بوده يا به اولويت از مفهوم اين روايات به دست مى آيد.گرچه- همان گونه كه پيش از اين نقل كرديم- ظاهر عبارات شرايع تفصيل در اين مساله است. كه در صورت عفو بعضى از اولياء حكم به عدم سقوط و در صورت اخذ ديه از سوى بعضى از اوليا حكم به سقوط قصاص مى شود. اين سخن او مورد اشكال واقع شده خصوصا كه روايات سقوط در مورد عفو آمده ند. صاحب مفتاح الكرامه پس از استظهار اجماع از سخنان فقها در مورد دو مساله ياد شده مى نويسد:

(در مسالك آمده اين راى فقهاى ما است و آن گونه كه گروهى از فقها تصريح كرده اند هر دو مساله از يك سنخ هستند، درمجمع الفائده و البرهان آمده است كه حكم در هر دو مساله روشن است. حاصل آنكه من كسى از فقها را نيافتم كه قبل از صدوق در اين مساله مخالفت ورزيده يا اشكال كرده يا احتمال سقوط قصاص را داده باشد، فقط صدوق گفته: در روايتى آمده كه هر گاه بعضى از اوليا عفو كنند قصاص برداشته مى شود، و اين سخن اندكى اشعار به تامل دارد. در شرايع آمده است: اگر بعضى از ورثه ديه را برگزيدند و قاتل پذيرفت، هر گاه ديه پرداخت شد، بنا به روايتى قصاص ساقط مى شود ولى راى مشهور آن است كه قصاص ساقط نمى شود. ابوالعباس «قاضى ابن براج» در مهذب و مقتصر، سقوط را محتمل دانسته است و در مهذب آن را با تاييد ذكر كرده گويا آن را پذيرفته است، ولى در مقتصر گفته: بر راى عدم سقوط اعتماد مى شود. در مختصر النافع و لمعه گفته شده كه (اشهر عدم سقوط است) و از اين تعبير بر مى آيد كه در اين مساله راى مخالفى نيز وجود دارد، از كتب شش گانه نيز همين برمى آيد چرا كه در اين كتب نيز آمده: (مشهور عدم سقوط است.) شهيد ثانى در روضه چنين به توجيه كلام شهيد اول پرداخته كه (مصنف(ره) از آن رو اين قول را به اشهر نسبت داده كه رواياتى دال بر سقوط قصاص وارد شده است.) از سخن گروهى از فقها چنين بر مى آيد كه هيچ اختلافى در مساله عفو نيست و فقط شبهه و اختلاف در موردى است كه يكى ا ز ورثه خواهان ديه باشد. نخستين كسى كه باب اين اختلاف را گشود محقق در شرايع بود، وى شبهه سقوط قصاص را فقط در موردى مطرح كرد كه يكى از اوليا ديه بخواهد ولى در مورد عفو، بى هيچ تاملى و بدون اشاره به هيچ روايتى، جزما راى به عدم سقوط قصاص داده است. علامه در منتهى و شهيد ثانى در مسالك و روضه و ديگر فقها، در اين راى از محقق پيروى كردند. شهيد ثانى در مسالك، مساله عفو را به اصحاب و مساله انتخاب ديه را به مشهور نسبت داده است. محقق در شرايع در اين مساله كه اگر برخى از اوليا خواهان ديه باشند و قاتل هم بپذيرد، حكم سقوط قصاص را به روايتى نسبت داد و علامه در منتهى و شهيد ثانى در مسالك و روضه در اين مساله از او پيروى كردند. ما اخبار اين باب را تتبع كرديم و دريافتيم كه اخبار دال بر سقوط قصاص فقط در صورتى است كه بعضى از اوليا عفو كرده باشند و در اين باب هيچ اثرى و خبرى كه منطوقا يا مفهوما در صورتى كه بعضى از اوليا خواهان ديه باشند، دلالت بر سقوط قصاص كند، وجود ندارد. بنابراين واضح است كه محقق و پيروان او بايد عكس آن مطلب را بيان مى كردند. اخبار اين باب كه درباره سقوط قصاص وارد شده، پنج روايت است...«در اينجا اخبار را نقل مى كند سپس مى گويد:» اصحاب از اين اخبار اعراض كرده اند، روايات صحيحى در ميان آنها هست كه گروهى آنها را حمل بر تقيه كرده اند. در ملاذالاخبار گفته كه اين حمل، اظهر است چرا كه حكم به سقوط قصاص نزد عامه، مشهور بوده است. برخى نيز اين روايات را حمل بر استحباب كرده اند. شيخ طوسى در استبصار، اين روايات را حمل بر موردى كرده است كه قصاص كننده سهم ديه عفو كنندگان را به اولياى قصاص شونده نپردازد زيرا وى تا اين سهم را نپردازد به هيچ وجهى حق قصاص ندارد. فاضل هندى در كشف اللثام، روايات مذكور را حمل بر سقوط حق قصاص فقط نسبت به عفو كنندگاه كرده است و اين حمل، بسيار بجاست. وى در توجيه سخن محقق و موافقان او گفته است: درخواست ديه، به معناى عفو از قصاص بوده و عفو معوض با عفو مطلق يكسان است. اين توجيه علاوه بر اينكه بعيد است فقط با قول كسانى سازگار است كه در قتل عمد، يكى از اين دو امر- قصاص يا گرفتن ديه- را واجب مى دانند و محقق و موافقان او قائل به اين قول نيستند. افزون براين، چهار روايت از روايات مزبور، صريح در عفو مجانى هستند و مى گويند به اندازه سهم عفو كننده حكم از قاتل برداشته مى شود. روايت پنجم نيز ظهور در همين معنا دارد. بلى مى توان گفت و- حق همين است- كه اين دو مساله از يك سنخ هستند بنابراين، دليل يكى دليل ديگرى نيز خواهد بود، ولى در اين صورت تفكيك حكم اين دو مساله وجهى نخواهد داشت.((35)) صاحب مفتاح الكرامه استظهار كرد كه مساله عدم سقوط قصاص ، اجماعى است، ما پيش از اين بى پايگى استظهار اجماع در اين مساله را روشن كرديم. ادعاى اعراض اصحاب از عمل به روايات سقوط نيز ممنوع است، چگونه ادعاى اعراض مى شود در حالى كه پيش تر نقل كرديم كه شيخ طوسى در استبصار، ميان اين روايات وصحيحه ابى ولاد جمع كرده است، بلكه عبارت استبصار صراحت دارد كه شيخ در دو مورد به اين روايات عمل كرده است يكى آنجا كه در بعضى از اين روايات آمده كه عفو هر ذى سهمى جايز است، وى به اين روايت عمل كرده منتهى در مورد زنان، اين روايت را به روايت ابى العباس مقيد كرده است. روايت ابى العباس دلالت بر آن دارد كه زنان حق عفو و قصاص را ندارند. و ديگرى در مورد سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا منتهى آن را براساس صحيحه ابى ولاد مقيد كرده است به موردى كه قصاص كننده، سهم ديه عفو كننده را به ورثه قصاص شونده نپرداخته باشد. شيخ پس از ذكر اخبار مى گويد:

پس ميان اين اخبار و خبر اول- مراد خبر ابى العباس است كه مى گويد: ليس للنساء عفو ولاقود- تنافى وجود ندارد به دو وجه:

وجه نخست: ما مى توانيم اين اخبار را تخصيص بزنيم و بگوييم: هر كس سهمى در ديه دارد حق عفو خواهد داشت مگر زن باشد، زن حق عفو و قصاص ندارد. وجه دوم: اين اخبار متضمن جواز عفو اوليا است و زن، ولى مقتول نيست زيرا ولى كسى است كه حق مطالبه قصاص يا ديه را دارد و زن چنين حقى ندارد، هرگاه كه زن، ولى نباشد، روايت ابوالعباس با ديگر روايات منافاتى نخواهد داشت. اما توجيه مضمون اين روايات كه مى گويند: (هرگاه بعضى از اوليا عفو كنند، حكم قتل از جانى برداشته و به ديه تبديل مى شود) آن است كه فقط در صورتى قصاص به ديه تبديل مى شود كه قصاص كننده، سهم ديه عفو كننده را به قصاص شونده نپرداخته باشد، زيرا وى تا اين سهم را نپردازد به هيچ وجهى حق قصاص ندارد.((36)) با اين سخن صريح شيخ در عمل به روايات مزبور، چگونه ممكن است اعراض فقها از اين روايات احراز شود؟ دانستيم كه وجه جمع هاى ياد شده و نيز حمل بر تقيه نيز هيچكدام پذيرفتنى نيستند. اما آنچه برخى از فقها در توجيه سخن محقق در شرايع و موافقان وى گفته اند و صاحب مفتاح الكرامه آنها را نقل كرده است بدين مضمون كه درخواست ديه به معناى عفو از قصاص است، اگرچه فى نفسه درست است و درخواست ديه خصوصاپس از اجابت قاتل و پرداخت آن، لامحاله متضمن يا مستلزم عفو از قصاص خواهد بود و بنابراين ولو به اوليت مشمول روايات عفو خواهد شد، اما با اين همه، نمى توان اين سخن را مقصود محقق دانست: زيرا واضح است كه نمى توان اين روايات را به مورد مطالبه ديه اختصاص داد. بعضى از اين روايات، چنانكه صاحب مفتاح الكرامه نيز گفته، تقريبا صريح در عفو مجانى هستند، پس چگونه ممكن است آنها را مختص به موردى دانست كه بعضى از اوليا، ديه گرفته باشند و عفو مجانى را كه مدلول صريح بعضى از اين روايات است مشمول آنها ندانست؟ اما اشكال صاحب مفتاح الكرامه بر توجيه ياد شده آن است كه اين توجيه با مبناى محقق ناسازگار است و فقط منطبق با مبناى كسانى است كه در باب قتل عمد، يكى از قصاص يا ديه را واجب مى دانند و محقق اين مبنى را قبول ندارد. ما وجه اين اشكال را درنيافتيم زيرا بر مبناى همان كسانى كه در قتل عمد مى گويند حق به طور معين به قصاص تعلق مى گيرد نيز درخواست ديه مستلزم يا متضمن عفو از قصاص است منتهى عفوى در قبال عوض كه همان ديه يا كمتر يا بيشترا ز آن است. بلى اين عفو بر موافقت جانى با پرداخت ديه استوار است، برخلاف عفو در مبناى تخيير، اما در سخن محقق و موافقان او قيد اجابت قاتل بلكه پرداخت سهم ديه عفو كننده از سوى قاتل اخذ شده است، و شايد از همين رو وى اين دو قيدرا در حكم به سقوط قصاص با مطالبه ديه از سوى بعضى از اولياء اخذ كرده است.

تعميم مورد صحيحه ابى ولاد و اشكال بر آن

تعميم مورد صحيحه ابى ولاد و فتواى مطلق و فراگير مشهور بر اساس آن ازدو ناحيه خلاف قاعده است:

1- نزد مشهور در قتل عمد، حق متعلق به قصاص است نه به امر جامعى ميان قصاص و ديه، بنابراين، ولى مخير بين اين دو نيست، فقط در طول رضايت جانى به ديه، قصاص تبديل به ديه مى شود. با اين حال، چگونه مى توان حكم كرد كه خواهان ديه ابتدائا حق مطالبه ديه را دارد. چنانكه از ظاهر صحيحه برمى آيد و غالبا نيز چنين است كه كسى كه خواهان قصاص است، قاتل را مى كشد و سهم ديه كسى را كه خواهان ديه است به او مى پردازد، چرا كه هر گاه جانى بداند كه او به هر حال به خاطر حق بعضى از اوليا كشته خواهد شد، عادتا راضى به پرداخت چيزى به ساير ورثه نخواهد شد. بلكه حتى بر مبناى تخيير ميان قصاص و ديه نيز، وجهى ندارد كه كسانى از اوليا كه حق قصاص دارند ضامن سهم ديگر اوليا باشند.

2- صحيحه در مورد هر كس كه حق قصاص دارد ولى مطالبه ديه مى كند، نيامده است، بلكه فقط در مورد مطالبه ديه از سوى مادر آمده است و بنابر قبول روايتى كه مى گويد زنان حق عفو و قصاص ندارند، مادر حق قصاص نخواهد داشت. بنابراين او چگونه مى تواند حق مطالبه ديه را داشته باشد؟ سپس چگونه ممكن است حكم موارد ديگر غير از مورد روايت را به نحو عام از اين روايت استفاده كرد؟ در مبانى تكمله المنهاج براى تعميم صحيحه به يكى از دو تقريب ذيل استدلال شده است. تقريب نخست: در صحيحه تصريح شده است كه بايد حق ديه عفو كننده به ورثه جانى پرداخته شود و مدلول اين سخن آن است كه حق، حق عفو كننده است منتهى در فرض عفو به ورثه جانى داده مى شود ولى در صورتى كه خود وى آن را مطالبه كند ناچار بايد آن را به خود وى داد. تقريب دوم: ضمان سهم مادر با آنكه معلوم نيست حق قصاص داشته باشد، به اولويت قطعى دلالت دارد برضمان سهم كسى كه حق قصاص دارد، بنابراين هر گاه او حق خود را مطالبه كند حتما بايد آن را به او داد. يك نكته باقى مىماند و آن اينكه نمى توان از مورد صحيحه- كه مادر است- تعدى كرد و حكم آن را به همه زنان تعميم داد، بلكه بايد به مورد صحيحه اكتفا كرد، بنابراين اگر مقتول، برادر و خواهرى داشته باشد، چنانچه برادر قصاص كند، خواهر حق مطالبه ديه از قاتل ندارد. چرا كه ثابت شده كه زنان حق قصاص و عفو ندارند و در فرض عدم قصاص و تراضى به ديه، حق ديه خواهند داشت.((37)) اشكال تقريب نخست: اين تقريب بى وجه است، زيرا شايد در فرضى كه جانى حاضر به قبول ديه و پرداخت سهم عفو كننده نباشد- كه اغلب نيز چنين است و چون قاتل مى داند به هر حال بعضى از اوليا خواهان قصاص او هستند، حاضر نخواهد شد به كسى ديه نيز بپردازد.- عفو كننده فقط حق قصاص يا عفو مجانى داشته باشد، بلكه بر مبناى مشهور، حتما چنين است. اما اينكه قصاص كننده بايد سهم ديه عفو كننده را به ورثه جانى بپردازد، به هيچ وجه دلالت بر آن ندارد كه عفو كننده مستحق اين سهم بوده است، بلكه وجه آن اين است كه خود قصاص شونده (جانى) به دنبال عفو مجانى يكى از اوليا، مالك همان مقدار از ديه خواهد شد. البته چون حق قصاص ديگر اوليا از لحاظ ماليت و مقدار ديه، بيش از اين حقى است كه جانى مالك آن شده، آنان مى توانند او را به قصاص بكشند چنانكه در قصاص مرد به عوض زن واجب است نصف ديه مرد را به ورثه او بپردازند. حاصل آنكه هيچ تلازمى ميان اين دو امر نيست و استفاده اين نكته خصوصا بر مبناى مشهور بى وجه است. بر مبناى مشهور، حق را معينا متعلق به قصاص مى دانند و آنچه در قبال قصاص و به عوض آن پرداخت مى شود، ولى مستحق آن نيست مگر در طول توافق با جانى. از اين روست كه ممكن است ولى و جانى بر مبلغى بيش از ديه با هم توافق كنند در حالى كه معلوم است كه نه خواهان ديه و نه ورثه جانى اگر مجانا مورد عفو قرار گيرد، استحقاق بيش از ديه را ندارند. اشكال تقريب دوم: اگر اين روايت در مورد خود، خلاف قاعده باشد- مادر مطالبه ديه مى كند با آنكه استحقاق آن را ندارد-، پس دلالت بر حكم تعبدى محض خواهد داشت، با اين وصف، چگونه مى توان منطين روايت را احراز و با الويت قطعى به ساير موارد تعميم داد؟ بلكه همان گونه كه نمى توان مورد روايت را- كه مادر است- به ساير زنان كه حق قصاص ندارند مانند خواهر تعميم داد، نمى توان آن را به كسانى كه حق قصاص دارند نيز تعميم داد، زيرا شايد اين حكم تعبدى بوده و از روى احترام يا خصوصيت ديگرى اختصاص به مادر داشته باشد. اگر بنا باشد از مورد روايت تعدى كنيم لازم است آن را به همه كسانى كه سهمى در ديه دارند به طور يكسان تعميم داد، چه حق قصاص داشته و چه نداشته باشند. واللّه العالم. با نتايج ذيل بحث مساله اول را به پايان مى بريم:

1- مقتضاى جمع ميان روايات متعارض در اينجا حكم به تخصيص اطلاق روايات سقوط است به صحيحه ابى ولاد كه مورد آن، طلب قصاص از سوى پسر و عفو پدر يا مادر مقتول است. بنابراين، يا بايد حكم به عدم سقوط قصاص در اين مورد خاص كرد، يا حداكثر اين حكم را به هر موردى كه قصاص كننده از عفو كننده به مقتول نزديكتر باشد، تعميم داد. اما ارتكاز اين نكته كه از نظر فقهى احتمال فرق ميان مورد صحيحه و ساير موارد وجود ندارد و اينكه حق قصاص يا براى مجموع ورثه جعل شده يا براى هر يك از آنان مستقلا و احتمال سومى وجود ندارد، مانع از انجام اين گونه جمعها است و تعارض همچنان باقى است. افزون بر اين، مى توان گفت: مراد از (ولى) در باب قصاص، هر وارثى نيست، بلكه آن وارثى است كه شرعا متولى امور ميت است كه در درجه اول، پسر و سپس پدر و جد و سپس ساير طبقات ارث است. بر اين اساس، با وجود پسر، ساير ورثه، ولى نيستند اگر چه سهمى از ديه مى برند، اين نكته را از ارتكاز عرفى و متشرعى و نيز از مجموع تعبيرهايى كه در روايات باب قصاص هست از قبيل (ان النساء ليس لهن عفو ولاقود)، يا (اذا مات من له القصاص قام ولده مقامه) با اينكه عادتا، وارث منحصر در ولد نيست، مى توان استفاده كرد. بنابراين، صحيحه ابى ولاد، اصلا معارض با روايات سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا، نيست، زيرا عفو كننده كه در مورد صحيحه، پدر و مادر مقتول هستند، با وجود پسر مقتول، ولى به شمار نمى آيند، اگرچه به همراه پسر وارث ديه مى باشند. بر اين پايه، مفاد صحيحه مطلب ديگرى است و آن اينكه هرگاه ولى بخواهد قصاص كند بايد سهم ديه ساير ورثه براى خود ايشان و يا اگر مجانى عفو كرده اند براى قصاص شونده ضمانت كند. گويا مقصود روايت اين است كه بر فرض ثبوت ديه و گرفتن آن، سهم ارث ساير ورثه از ديه بايد مراعات شود و وليى كه خواهان قصاص است ضامن سهم آنان است، و اين مطلب ربط ى به عفو بعضى از اوليا- چنانكه مثلا مقتول ى ى ى ى فرزندانى داشته و بعضى از آنان عفو كرده باشند- ندارد.

2- بر فرض تعارض و عدم امكان جمع عرفى، صحيحه ابى ولاد به دليل موافقت با اطلاق آيه (فقد جعلنا لوليه سلطانا...) ترجيح داده مى شود و در جاى خود ثابت شد كه ترجيح به جهت موافقت با كتاب، مقدم بر ترجيح به جهت مخالفت با عامه است، بر اين اساس قول مشهور (عدم سقوط حق قصاص) اثبات مى شود. اما بايد دانست مبناى اين علاج آن است كه دلالت آيه كريمه را بر استقلال هر يك از اوليا نسبت به حق قصاص تمام بدانيم و پيش از اين گفتيم كه اين دلالت تمام نيست و اشكال آن را بيان كرديم. علاوه بر اين، - چنانكه در جاى حق اثبات شده- اصل ترجيح روايتى به مجرد موافقت آن با دلالت اطلاقى كتاب- بر فرض كه دلالت آن هم تمام باشد- مورد اشكال است.

3- در صورت تعارض، روايات سقوط، مقدم بر صحيحه خواهند بود و صحيحه، به جهت آنكه موافق فتواى فقهى عامه اى است كه از نظر زمانى و مكانى با آن معاصر بوده است يعنى فتواى مالك در مدينه، حمل بر تقيه خواهد شد. در ترجيح روايتى به جهت مخالفت با عامه يا حمل روايتى بر تقيه به جهت موافقت با عامه، بايد زمان صدور روايت يا زمان نزديك به آن را ميزان قرار داد نه فتواهاى عامه را كه در زمانهاى متاخر از صدور روايت صادر شده اند.

4- با تنزل از آنچه در بند قبل گفته شد، هر يك از دو طرف تعارض، موافق بايكى از مذاهب عامه هستند، پس هيچكدام بر ديگرى ترجيح ندارند. بنابراين، هر دو ساقط مى شوند و بايد به مقتضاى اصل اولى رجوع كرد و مقتضاى اصل عبارت است از حرمت قتل مادام كه جواز آن با دليل ثابت نشده باشد. آنچه گفه شد در صورتى است كه از تعدد روايات سقوط و درستى سند آنها، اطمينان به صدور آنها حاصل نكنيم وگرنه معارضه صحيحه ابى ولاد با اين روايات، معارضه با دليل قطعى الصدور خواهد بود و خود از حجيت ساقط خواهد شد. افزون بر اين، خود ابى ولاد روايت ديگرى را از امام صادق(ع) نقل كرده كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارد، يعنى او هر دو طرف اين تعارض را از يك امام نقل كرده است و اين امر موجب تصنيف كاشفى ت نقل و خبر او در مقام تعارض مى گردد.