مساله دوم:

آيا بعضى از اوليا در غياب ديگر اوليا يا عدم اذن آنان مى توانند حق قصاص را استيفا كنند؟ به مشهور نسبت داده شده كه در اين مقام، استيفاى حق قصاص جايز نيست مگر با اجتماع همه اوليا بر وكالت يا اذن به ديگرى، در قبال مشهور، برخى قائل به جواز شدند اما با ضمان سهم ديه كسانى كه اذن نداده اند، شيخ طوسى و گروهى از قدما، اين راى را برگزيدند. محقق در شرايع مى نويسد:

اگر اولياى مقتول، جماعتى باشند، استيفاى قصاص جايز نيست مگر بعد از اجتماع ايشان بر وكالت يا اذن دادن به كسى، شيخ طوسى مى گويد: جايز است هر يك از اوليا مبادرت به قصاص كند و اين كار او متوقف بر اذن دادن ديگر اوليا نيست ولى او ضامن سهم ديه كسانى است كه اذن نداده اند.((38)) صاحب جواهر در تعليقه اى بر قول اول مى گويد:

نزد علامه و شهيد اول و ثانى و مقداد و اردبيلى و فيض كاشانى و در غايه المرام، اين قول،راى مشهور شمرده شده است بدين معنا كه بايد همه اوليا در استيفاى حق قصاص حاضر باشند يا به كسى غير از خود وكالت و يا به يكى از ميان خودشان اذن بدهند نه اينكه هر يك از ايشان ضربتى به جانى وارد سازند، بلى در بعضى حالات، مقصور است كه همه اوليا هر كدام يك ضرب شمشير به او بزنند. اگر اوليا در انتخاب يك نفر از خودشان و اذن دادن به او براى استيفاى قصاص، منازعه كردند و همه آنان توانايى انجام اين كار را داشته باشند، ميان ايشان قرعه كشيده مى شود. اگر در ميان ايشان كسانى باشند كه به خوبى قادر به استيفاى قصاص نيستند مانند زن يا مريض يا فرد ناتوانى، باز بهتر آن است كه آنان را در قرعه شريك كنند ولو اين افراد براى استيفاى قصاص كسى را وكيل كنند.((39)) هم او در تعليقه اى بر قول دوم مى گويد:

اين قول از ابى على و سيد مرتضى و قاضى ابن براج و كيدرى و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اكثر فقها نسبت داده شده است، بلكه سيد مرتضى و شيخ در خلاف و ابن زهره در غنيه و ظاهر مبسوط شيخ. ادعاى اجماع بر اين قول كرده اند، در كتاب خلاف، اين قول به اخبار فرقه نيز نسبت داده شده است. اين قول حجت است و از چند جهت تاييد مى شود: اولا، در باب قصاص، بنابر تغليب و ترجيح قصاص است و لذا هرگاه همه اوليا عفو كنند مگر يك نفر، همان يك نفر حق قصاص دارد با اينكه قاتل «با عفو ساير اوليا» بخشى از جان خود را احراز كرده است. ثانيا، هرگاه در صورت عفو بعضى از اوليا كه قاتل، مالك بخشى از جان خود مى شود، اجراى قصاص جايز باشد، در صورت سكوت اوليا يا به دست نياوردن نظر آنان، اجراى قصاص به طريق اولى جايز خواهد بود. ثالثا، ثبوت سلطه براى ولى مقتول، اقتضا مى كند كه هر يك از اوليا به تنهايى بر قصاص تسلط داشته باشد، مقتضاى اضافه شدن لفظ ولى به ضمير مقتول (لوليه) همين است وگرنه سلطه ولى بر قصاص تمام نيست. رابعا، نظر اولياى غايب از سه حال بيرون نيست: يا قتل است يا ديه و يا عفو، اگر قتل باشد كه مفروض آن است كه حاصل شده است، و اگر ديه باشد كه آن نيز از جانب قصاص كننده پرداخت مى شود و اگر عفو باشد نيز به جاى خود واقع شده است زيرا غرض از عفو، ثواب اخروى است و اين ثواب براى عفو كننده محفوظ است. خامسا، اين قول، مخالف اجماع عامه يا اكثريت ايشان است. سادسصا، اشتراك در اين حق همانند اشتراك در اموال نيست كه تصرف در آن بدون اذن شريك جايز نباشد: بلكه مراد از اشتراك در اين حق آن است كه هر يك از اوليا مى توانند آن را استيفا كنند نه اينكه اين حق ميان ايشان قسمت شده و هر يك سهمى از آن را دارند، و نه اينكه حق مجموعى ايشان باشد، چرا كه اولى (تجزيه حق قصاص) نامعقول و دومى (مجموعى بودن حق قصاص) با بقاى اين حق در صورت عفو بعضى از اوليا منافات دارد. ضمان ديه براى اوليايى كه عفو نكرده اند از باب اشتراك نيست بلكه خود دليل جداگانه دارد. شايد تمام آيات و رواياتى كه دلالت بر حق قصاص براى اولياى مقتول دارند پس از آنكه دانستيم هيئت مجموعى اوليا مراد نيست، ظهور در جواز استيفاى اين حق براى هر يك از اوليا به تنهايى داشته باشند و شايد از همين جهت، شيخ طوسى اين قول را به اخبار فرقه نسبت داده است. از آنچه گفته شد، اشكال دليل قول اول- كه تنها دليل آنان هم هست- معلوم مى شود، دليل مذكور اين است كه حق مشتركى كه قابل تجزيه نيست به ناچار بايد به اتفاق همه شركاء استيفا شود. اما دانستيم كه مقتضاى قول دوم اين است كه هر يك از اوليا به تنهايى مى تواند حق قصاص را همانند حق خيار يا حق شفعه اى كه به ارث رسيده باشند، استيفا كند، اجتماع اوليا در استيفاى اين حق كه در صورت غياب يا قصور شريك چه بسا موجب ضرر گردد، اعتبارى ندارد. از اين رو

 به نقل از ظاهر عبارت مبسوط گفته شده كه در استيفاى حق قصاص عدم اعتبار اذن نيز اجماعى است، اجماع مورد ادعاى غنيه نيز در همين مورد است، بلكه در كتاب خلاف ادعاى اجماع شيعه و اخبار ايشان بر اين نكته شده است. از همه شگفت تر، ادعاى تعارض اين قول با شهرتى است كه فخر المحققين در غايه المرام نقل كرده است و اگر مراد از آن، شهرت ميان متاخرين نباشد قطعا خطا است مضافا كه معارض است با ادعاى شهرتى كه محقق اردبيلى بر خلاف آن كرده است. بلكه معارض است با ظاهر سخنان قدما و اجماعات ايشان مبنى بر اينكه اين قول از آراى شناخته شده مذهبشان در مقابل عامه است و مفروغ عنه مى باشد، حتى ايشان راى عامه را با اين استدلال رد مى كردند كه اين قول نزد ما مجمع عليه است، بنابراين اگر هم بپذيريم كه مقتضاى قاعده شركت، سقوط قصاص در صورت غياب يا عدم اذن برخى از اوليا باشد، باز خروج از اين قاعده به واسطه بعضى از سخنان و اجماعات قدما كه نقل كرديم- چه رسد به همه آنها-، موجه است.((40)) جاى هيچ ترديدى نيست كه بنابر قول به سقوط حق قصاص با عفو بعضى از اوليا در مساله پيشين و اينكه قصاص حق واحدى است كه همانند ارث خيار، قائم به مجموع ورثه است، هيچ وجهى براى توهم استقلال هر يك از اوليا در استيفاى حق قصاص بدون اذن ديگران، وجود ندارد، زيرا اصل حق براى هيچ يك از ورثه به تنهايى ثابت نيست بلكه براى مجموع ورثه است، بنابراين هيچ يك از ايشان به تنهايى، ولى نيست و اين واضح است. شايد از همين روى است كه راى مشهور يا متفق عليه نزد عامه، عدم استقلال هر يك از اوليا بدون اذن ديگران در استيفاى قصاص است، چون در مساله پيشين نيز راى مشهورتر نزد آنان، سقوط قصاص است. اما اگر در آن مساله تعبدا قائل به سقوط قصاص شديم نه از آن جهت كه حق قصاص قائم به مجموع ورثه است، يا قول مشهور را مبنى بر عدم سقوط قصاص- كه نزد فقهاى ما به استثناى برخى از متاخران متفق عليه است-، پذيرفتيم در اين صورت جا دارد كه از كيفيت استيفا و اينكه آيا هر يك از اوليا به تنهايى و بدون حضور و اذن ساير اوليا مى تواند حق قصاص را استيفا كند يا نمى تواند، بحث شود. از مطالب گذشته معلوم شد كه در اين مساله برخلاف مساله نخست، هر دو قول نزد فقهاى ما مشهور است و هر كدام را گروهى از فقهاى بزرگ برگزيده اند. برخى از فقهاى متاخر مثل صاحب مفتاح الكرامه و صاحب جواهر اصرار دارند كه در اين مساله، قول دوم (استقلال ولى و استيفاى حق قصاص) قول مشهور متفق عليه نزد فقهاى پيشين است و استقلال ولى در مساله نخست به اولويت مستلزم استقلال ولى در اين مساله نيز هست. بلكه در هر دو مساله براى اثبات استقلالى بودن حق قصاص به آيه مباركه (فقد جعلنا لوليه سلطانا... )استدلال كرده اند.

تحقيق در مساله

تحقيق در اين مساله مى طلبد كه در دو جهت بحث شود:

جهت نخست اينكه در صورت شك و فقدان دليل براى اثبات استقلال هر يك از اوليا در مقام استيفا، مقتضاى قاعده اوليه چيست؟ جهت دوم بررسى ادله اى كه براى اثبات استقلال هر يك از اوليا در مقام استيفاى حق قصاص به كار گرفته شده يا ممكن است به كار گرفته شود. جهت نخست: ممكن است گفته شود مقتضاى اصل، جواز استيفا است براى هر يك اوليا و اذن خواستن از ديگران، شرط نيست، چرا كه اذن خواستن از دو جهت ممكن است لازم باشد، يا از جهت تكليفى يعنى بر هر يك از اوليا حرام است به تنهايى و بدون مشاركت ديگران مبادرت به استيفا كند و يا از جهت وضعى يعنى حق منع ديگرى از مبادرت براى هر يك از اوليا وضع شده است. با شك در ثبوت هر دو جهت، مقضاى اصل، عدم لزوم استيذان خواهد بود و مرجع آن يا اصاله البرائه است از تكليفى كه ثبوت آن مشكوك مى باشد يا استصحاب عدم حق منع است. بنابراين در اينجا بر عكس مساله پيشين، مقتضاى اصل، تغليب قصاص است. اما اين سخن تمام نيست، بلكه درست آن است كه در اين مساله نيز مقتضاى اصل، عدم جواز استقلال در استيفا و عدم جواز مبادرت هر يك از اوليا بدون اذن ديگران است، زيرا احتمال دارد حقى كه از اول براى هر يك از اوليا است قصاصى باشد كه موجب از دست رفتن حق ديگر اوليا نباشد. بر اين پايه، شك برمى گردد به مقدار حقى كه از اول براى هر يك از اوليا ثابت شده است كه آيا اين حق، مطلق و در تمام حالات بوده يا مقيد به مشاركت ديگران و ضايع نشدن حق آنان در استيفا است؟ از آنجا كه اصل اين حق بر خلاف اصل اولى است، در صورت شك در حدود و مقدار آن به ناچار بايد به مقدارى كه ثبوت آن يقينى است اكتفا كرد و مقدار زايد بر آن، با اصل لفظ ى يا عملى، منتفى است. به عبارت ديگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دليل جواز قصاص قاتل، مخصص آن حرمت عام است، بنابراين هرگاه در مقدار و حدود جواز شك شود، در مقدار زايد بر جواز يقينى، مرجع، عموم عام است: مقتضاى استصحاب نيز بقاى حرمت است. اشكال: ممكن است گفته شود كه در اينجا علم داريم كه دليل حرمت ساقط است، چرا كه بى هيچ ترديدى حق قصاص مستقلا براى ولى ثابت بوده و جانى نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه ديگران راضى به قصاص باشند چه نباشند. شك فقط در شرايط استيفا است نه در اصل حق قصاص و بر اين اساس، نمى توان به عموم دليل حرمت تمسك كرد زيرا علم به سقوط آن داريم. شك در ثبوت حرمت ديگرى است كه از جهت حق ساير اوليا در قصاص، عارض شده باشد و اين حرمت بر فرض ثبوتش، تكليف ديگرى است غيراز آن حرمت نخستين و با اصل، نفى مى شود. پاسخ: دليل حرمت قتل نفس يا قطع عضو، دلالت بر حرمتى شرعى دارد بدون آنكه اين حرمت را مقيد به جهت خاصى مثل حق غير يا حق اللّه يا حق عام بودن، كرده باشد، اين جهات، حيثيات و ملاكهاى حكم هستند و حكم به آنها مقيد نمى شود و تخصيص نمى پذيرد. اطلاق دليل حرمت قتل نفس، حاكم است و نمى توان از تحت اين اطلاق خارج شد مگر با دليلى كه جواز قتل را اثبات كند و آن، دليل قصاص است. بنابراين هرگاه امر مخصص يا مقيدى بين اقل و اكثر((41)) دوران داشته باشد، در مورد شك، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانكه مقتضاى استصحاب نيز بقاى حرمت است. به سخنى ديگر، پس از آنكه پذيرفتيم كه حق قصاص، حق واحدى نيست كه براى مجموع ورثه جعل شده باشد، بلكه كسانى كه عفو نكرده اند نيز حق قصاص دارند، شك مى كنيم كه آيا حق قصاص براى مجموع كسانى كه عفو نكرده اند جعل شده و بنابراين هيچ يك از آنان نمى تواند به تنهايى و مستقلا آن را استيفا كند، يا اين حق براى هر يك از آنان مستقلا جعل شده است؟ بدون ترديد، شق دوم تقييد و تخصيص بيشترى را براى دليل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراين، مادام كه تخصيص اثبات نشده باشد، اطلاق دليل حرمت، آن را نفى مى كند و در اين حالت مانند ساير موارد دوران مخصص بين اقل و اكثر بايد به عموم عام رجوع كرد. بر اين اساس، مقتضاى اصل لفظ ى و عملى در هر دو مساله، عدم جواز قصاص است و از اين جهت فرقى ميان دو مساله نيست. جهت دوم: بررسى ادله استقلال هر يك از اوليا در استيفاى حق قصاص:

1- گروهى از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الكرامه گفته اند كه در سخنان برخى از قدما ادعاى اجماع شده و اكثر يا همه ايشان قائل به استقلال شده اند منتهى قصاص كننده ضامن سهم ديه غايبان است. اشكال اين استدال آن است كه:

اولا: به جز در دو كتاب غنيه و خلاف، ذكرى از اجماع به ميان نيامده است و مراد از اجماع مذكور در اين كتاب، اجماع مصطلح نيست، علاوه بر اين، بيشتر كتب قدما اصلا متعرض اين مساله نشده اند. ثانيا: اين گونه اجماعها بر فرض كه ثبوت آنها را بپذيريم، احتمال مدركى بودن آنها وجود دارد، زيرا كسى مثل ابن زهره كه ادعاى اجماع كرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آيه مباركه كرده و گفته مخالف اين راى مخالف ظاهر آيه است. پس، اين مساله، اجتهادى بوده و هيچ اجماع تعبدى در مورد آن وجود ندارد، گرايش بيشتر متاخران به راى مخالف آن، شاهدى بر اين سخن است. 2- با تمسك به ظاهر(آيه ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا...) ادعا شده كه آيه ظهور در انحلالى بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه براى (ولى) مقتضى سلطه انفرادى هر يك از اوليا بر قصاص است، چه در غير اين صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود. اين استدلال در مساله نخست نيز گذشت و همانجا اشكال آن را بيان كرديم، در اينجا مى افزاييم كه بر فرض دلالت آيه بر انحلالى بودن حق قصاص و قراردادن ولايت بر قصاص براى هر يك از ورثه مستقلا، نهايت آن ثبوت اصل حق قصاص براى هر يك از ورثه به طور مستقل است، يعنى اين حق، قائم به مجموع ورثه نيست بلكه قائم به فرد فرد ورثه است، اما كيفيت استيفاى اين حق و اينكه آيا اذن خواهى از ديگران و ضايع نشدن حق قصاص آنان نيز شرط است يا نه؟ اين مطلب ديگرى بوده و بيرون از مفاد آيه است، زيرا ظاهر آيه، بيان تشريع اصل حق قصاص براى ورثه و قرار دادن آن براى هر ولى و وارثى است، اما مقام استيفا و شروط آن، با اين جهت بيان آيه، بيگانه است. از اين رو به استناد آيه نمى توان شروط ى از اين قبيل را كه استيفا بايد به اذن امام يا در زمان حضور او باشد، يا قصاص با شمشير انجام گيرد يا به گونه ديگرى، يا هر شرط ى از شروط استيفا را نفى كرد. 3- در جواهر آمده است كه در باب قصاص، بنابر (تغليب) است، از اين رو هرگاه همه اوليا به جز يك نفر از آنان، قاتل را عفو كنند، همان يك نفر مى تواند قاتل را قصاص كند با اينكه قاتل به سبب عفو بعضى از اوليا مالك بخشى از حيات خود شده بود. اشكال اين استدلال آن است كه اگر مراد از تغليب قصاص، همان مقتضاى اصل هنگام شك باشد، پيش از اين معلوم كرديم كه مقتضاى اصل، عدم جواز انفراد در استيفا است. و اگر مراد از تغليب قصاص، بيان قاعده خاصى در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته مى شود كه (بنابر تغليب عتق است)، وجود چنين قاعده اى بايد با دليل خاص يا از مجموع ادله باب ولو به طريق فحوا و ملازمه اثبات شود و مادر اينجا چنين دليلى نداريم. بلكه شايد امر بر عكس باشد زيرا در باب قصاص و حدود بنابر احتياط است. 4- استقلال هر يك از اوليا در استيفاى قصاص، از طريق ملازمه با راى مشهور در مساله پيشين اثبات مى شود. هر گاه كه حق قصاص براى هر وليى مستقلا ثابت باشد و با عفو يا مطالبه ديه از سوى ديگر اوليا، ساقط نشود. بلكه در نهايت قصاص كننده ضامن سهم ديه ديگر اوليا خواهد بود، در اين مساله نيز بايد هر يك از اوليا به صورت انفرادى حق استيفا داشته باشد. زيرا به تعبير صاحب جواهر، ساير اوليا يا خواهان قصاص هستند يا ديه و يا عفو، مفروض آن است كه خواسته اول با اجراى قصاص، حاصل شده است و ديه نيز از جانب قصاص كننده پرداخت مى شود و ثواب عفو نيز به جاى خود باقى است، زيرا مقصود از عفو، دست يابى به ثواب اخروى بود كه محقق شده است. اين استدلال از دو جهت مخدوش است، اولا: احتمال مى رود كه حق قصاص براى مجموع ورثه اى كه خواهان كشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه براى فرد فرد آنان. ثانيا: بر فرض ثبوت حق قصاص براى فرد فردايشان، باز سخن صاحب جواهر درست نيست، زيرا حقى كه براى ولى قرار داده شده اين است كه خود او مستقيما يا غير مستقيم، جانى را قصاص كند، نه اينكه جانى را كشته ببيند ولو به سبب ديگرى مثل بلاى آسمانى يا به وسيله 1 شخصى ديگرى غير از ولى، كشته شده باشد. به عبارت ديگر، انتساب كشتن قاتل به خود ولى و اينكه اين كار، قصاص از جانب ولى است و آثارى كه بر اين كار مترتب است مثل تشفى، از حقوق ولى بوده كه در باب قصاص براى او قرار داده شده است و تكروى يكى از اوليا در استيفاى حق قصاص، قطعا موجب تضييع اين حق نسبت به ساير اوليا خواهد شد. بدين ترتيب روشن مى شود كه ملازمه اى ميان دو مساله ياد شده نيست. بلى در فرض نابالغ يا مجنون يا غايب بودن بعضى از اوليا به گونه اى كه استيذان از آنان ممكن نباشد يا نياز به زمان طولانى داشته باشد، اگر انتظار كشيدن را براى ولى رشيد حاضر لازم بدانيم، موجب تضييع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراين، در چنين فرضى لزوم انتظار به حكم اطلاق آيه -اگر قائل به آن باشيم- يا به حكم حديث لاضرر، نفى مى شود. بلكه گفته شده كه عنوان (ولى ميت) بر صغير و مجنون صدق نمى كند اگرچه وارث هستند و اين خود بحث ديگرى است. نتيجه: بر هر دو مبنا در مساله پيشين، با وجود ساير اوليا و رشيد بودن آنان و امكان استيذان از ايشان، تكروى هر يك از اوليا در مقام استيفاى حق قصاص جايز نيست، زيرا همان گونه كه گفتيم دست كم اين كار خلاف مقتضاى اصل اولى است.

زمين موات

غلامرضا رضوانى

زمين موات جزء انفال است كه به خدا و رسول و پس از او به امام (ع) تعلق دارد. در اين مقاله بحث مى كنيم كه آيا زمين موات به وسيله احياء و آباد كردن به ملكيت در مى آيد يا خير؟ در صورت اول آيا به زمينهايى كه در اصل موات بوده اند اختصاص دارد يا موات عارضى را نيز شامل مى شود؟ براى حصول ملكيت آيا اذن امام شرط است يا نه؟ يا لازم است كه آباد كننده، امامى مذهب باشد يا اينكه مسلمان غير امامى يا كافر نيز مى تواند مالك شود؟

ملكيت با احياء

برخى از فقها در حصول ملكيت به وسيله احياء، ادعاى اجماع كرده اند. در المهذب البارع آمده است : (امت اسلامى اجماع دارند بر اينكه اگرمانع ديگرى نباشد، با احياء تملك حاصل مى شود.)((42)) در تنقيح آمده است: (مسلمانان در اين مساله اجماع كرده اند.)((43)) صاحب مفتاح الكرامه مى گويد:

فقهاى بلاد گرچه در شروط تحقق تملك اختلاف دارند، ولى در اصل مساله اتفاق نظر دارند. در تذكره آمده است:اخبار زيادى از طريق شيعه و سنى نقل شده كه بر اين مساله دلالت دارد.افزون بر آن، انسان مدنى بالطبع است و نياز مبرم به مسكن اختصاصى دارد تا در آن ماوى گزيند. اگر احياء سبب مالكيت نباشد، عسر و حرج و تكليف به مالايطاق پيش مى آيد. اين اجماع ها دلالت بر آن دارند كه احياء فى الجمله سبب تملك مى شود. در عبارات فقهاى ما و در اجماعات و اخبار ايشان تصريح شده ا ست كه تملك از طريق احياء حاصل مى شود اگر احياء به اذن امام باشد.((44)) اساس اين مبحث - همان گونه كه در جواهر آمده- روايات صحيح ((45))است مانند اين روايت امام باقر (ع) كه مى فرمايد: (من احيا مواتا فهوله)((46))، و اين روايت امام صادق (ع) كه مى فرمايد: (من احيا ارضا مواتا فهى له)((47)). روايت سكونى((48)) و صحيح ابن مسلم نيز از اين جمله اند.((49)) اطلاق اين روايت ها شامل زمينهاى موات عارضى نيز مى شود. بنا بر اين چنانچه موات بر زمينى عارض شود و عنوان موات بر آن صدق كند، جزء انفال مى گردد و به امام (ع) تعلق دارد و روايت هاى مذكور آن را در بر مى گيرد.اختصاص زمين موات به زمينهاى موات بالا صاله كه ملك كسى نبوده است، بى وجه است، آرى آنچه جاى بحث دارد تعيين مصاديق موات است كه در چه مواردى موات صدق مى كند و درچه مواردى صدق نمى كند. درنهايه ابن اثير آمده است:

موات زمينى است كه آباد نشده باشد و به ملكيت كسى در نيامده باشد. ((50)) در صحاح و المصباح المنير آمده است:

موات زمينى است كه مالك نداشته باشد و كسى از آن استفاده نمى كند. ((51)) چنانكه صاحب جواهر بيان كرده است اختلاف لفظ ى كه در تعريفهاى مذكور وجود دارد، مستلزم اختلاف در معناى عرفى آن نيست. ايشان پس از نقل كلام شرايع مى گويد:

تعريف شرايع از موات، مطابق تعريف عرفى آن است و اين تعريف مورد قبول المختصر ا لنافع، جامع الشرايع، تحرير،دروس، لمعه، مسالك، روضه و كفايه است. شايد قول اينان هيچ تفاوت و اختلافى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد. و قاموس، قسمت اول تعريف را پذيرفته است. نهايه، موات را زمينى مى داند كه زراعت نشود آباد نباشد و در ملك هيچ كس نباشد. در تذكره آمده است: موات زمينى است كه ويرانه باشد و ساكنانش آن را ترك كرده اند و آبادى آن از بين رفته است. منظور همه اين تعريفها از موات، زمين متروك است، چه در گذشته مملوك بوده چه نبوده باشد. زيرا مملوك بودن يا نبودن در صدق ا سم (موات) تاثيرى ندارد. چنانكه بقاى آبادى و آثار جويهاى آب نيز در صدق اسم (موات) موثر نيست.((52)) توهم شده كه اگر چه حرف (لام) فى نفسه ظهور در ملكيت دارد، اما در اين روايات (له) مفيد ملكيت نيست. به قرينه آنكه در روايات ديگرى حرف (لام) براى غير ملكيت به كار رفته است. مثلا در روايت ابى بصير آمده است:

سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضين من اهل الذمه. فقال:

لاباس بان يشتريها منهم اذا عملوها و احيوها فهى لهم. و قد كان رسول اللّه (ص) حين ظهر على خيبر و فيها اليهود خارجهم على (ان يترك) الارض فى ايديهم يعملونها و يعمرونها، از امام صادق (ع) در باره خريد زمين از اهل ذمه پرسيدم. فرمود:مانعى ندارد. زيرا اگر در آن كار كرده و آن را احياء كرده باشند، مالك آن هستند. هنگامى كه پيامبر (ص) بر خيبر چيره شد و يهوديان در آن جا بودند خراجى بر آنان معين كرد و زمين را در اختيارشان قرار داد كه آن را آباد و روى آن كار كنند.((53)) در صحيحه محمدبن مسلم آمده است:

سالته عن الشراء من ارض اليهود و النصارى.قال: ليس به باس... و ايما قوم احيوا شيئا من الارض اوعملوه فهم احق بها وهى لهم، از امام (ع) در مورد خريد زمين يهود و مسيحيان پرسيدم. امام (ع) فرمود: مانعى ندارد. سپس فرمود: هر گروهى كه زمينى را آباد كرده يا روى آن كار كند، به آن سزاوار تر است و آن زمين مال آنان است.((54)) استدلال شده كه در اين روايات، امام معصوم(ع) به قرارداد مخارجه (خراجگذارى) پيامبر (ص) با يهوديان خيبر استشهاد كرده است، حال آنكه زمينهاى خيبر، ملك يهوديان نبوده و زمين مورد سوال نيز ملك اهل ذمه نبوده است. بنا بر اين لام در (لهم) دراين دو روايت مفيد ملكيت نيست، بلكه به عبارت (من احيا ارضا مواتا فهى له) اشاره دارد. با توجه به بيان فوق نمى توان از احاديث اين باب، جواز تملك موات را از طريق احياء به دست آورد و تنها ذى حق بودن احياء كننده از آنها فهميده مى شود. اين توهم، نادرست است زيرا اگر مراد از استشهاد، تشبيه زمين مورد سوال راوى باشد به زمينهاى خيبر در تمام خصوصيات حتى در مفتوح عنوه بودن، در اين صورت، عبارت هيچ اشاره اى به سخن پيامبر در مورد زمينهاى موات ندارد و اصلا چه ارتباط ى ميان زمين موات و زمين آباد مفتوح عنوه وجود دارد تا بتوان از روايات يادشده وحدت مراد از آنها را استظهار كنيم؟ و اگر مراد از استشهاد، آن باشد كه تملك يهود را بر زمينى در ميان اراضى مسلمانان، بعيد نشماريم، در اين صورت از اين روايات نمى توان عدم مالكيت آنا ن را در زمين مورد سوال استفاده كرد. بلكه ظاهر آن بازگو كننده مالكيت ايشان است. اما تمسك به عبارت (خريد زمين از ذمى) و آن را قرينه مفتوح عنوه بودن زمين قراردادن نيز تمام نيست، زيرا ثابت نشده كه ذمى مالك زمين نمى شود، اگر روايت ابى عبيده حذاء((55)) و مرسله شيخ مفيد در المقنعه((56)) خلاف آن را ثابت نكند، دليلى بروجود اصطلاحى خاص براى عبارت (شراء ارض الذمى) اقامه نشده است و اگر قرينه اى براى اين منظور وجود داشته باشد كه مضمون برخى از نصوص را تفسير كند نمى توان در مواردى كه آن قرينه وجود ندارد نيز از ظهور نصوص دست برداريم. همچنين توهم تعارض اخبار(من احيا مواتا فهى له) با صحيحه كابلى((57))نيز بى اساس است. زيرا تعارض آن اخبار با صحيحه كابلى بدين بستگى دارد كه اولا، صحيحه ظهور در عموم داشته باشد. ثانيا، قابل تخصص نباشد. در غير اين صورت نسبت ميان اخبار و صحيحه كابلى عموم و خصوص مطلق است. ثالثا، از لفظ (لنا) در صحيحه، مالكيت فهميده شود. اشكال: مجرد مشخص كردن خراج براى يهوديان خيبر، حق اختصاص براى آنان پديد مى آورد، و حق اختصاص مدعى در مورد سوال نيز پس از احياء و آباد كردن حاصل مى شود. پاسخ: در اينكه ادله مذكور در موات عموميت دارند، شكى نيست، به طورى كه نمى توان موات را از آن خارج كرد «عموم آنها را تخصيص زد». همچنين بدون ترديد استدلال به ادله مذكور، براى ملكيت از ناحيه الزام به پرداخت خراج است نه از اين جهت كه حرف (لام) ظهور در ملكيت دارد. به فرض كه بپذيريم عبارت (ارض اهل الذمه) ظهور در ملكيت داشته باشد، يعنى به قرينه روايت هايى كه در آنها از فروش آن اراضى سوال شده است، بفهميم كه آن زمينها ذاتا خراجى هستند،((58)) در اين صورت مى گوييم: روايت امام صادق (ع) (ايما قوم احيوا شيئا من الارض و عملوها فهم احق بها وهى لهم)((59)) نوع خاصى از زمينها را بيان مى كند كه غير از زمينهاى مواتى است كه در سخن پيامبر (ص) ذكر شده است. علاوه بر اينكه لام خود به خود در ملكيت ظهور دارد، قرينه مقاميه نيز همين ملكيت را مى رساند. بنا بر اين مورد اين روايت، زمين موات است و به مقتضاى روايات انفال((60)) كه بدانها اشاره شد، زمين موات جزو انفال است مال خدا و پيامبر است.((61)) پس (من احيا ارضا مواتا فهى له)((62)) همانند سخن كسى است كه بگويد: هركه گم شده ام را باز يابد فلان مبلغ از آن او خواهد بود. اشكال اين سخن آن است كه در عبارت فوق، شاهد اين است كه گوينده جعاله به گم شده اش مى رسد و هدف وى همين است. او در عوض رسيدن به هدف خود مقدارى از مالش را به يابنده مى دهد و اين امر ظهور در مبادله و معامله دارد و از اين رو ظهور در ملكيت خواهد داشت و هيچ ربط ى به حديث مذكور ندارد، همانند آنچه در بحث انفال درباره معناى تحليل و اباحه گذشت. تعارض روايت كابلى با اخبار و روايت هاى باب، منوط به دو امر است: اولا، روايت كابلى مساله مورد بحث را در بر گيرد. ثانيا، قابل تخصيص نباشد. هر دو مساله جاى بحث و گفتگو دارد، بلكه روايت مذكور، هم قابل تخصيص است و هم مساله مورد بحث را در بر نمى گيرد. از روايت هاى وارده((63)) استفاده مى شود اراضى خراجى، نوع خاصى از اراضى است و چنين نيست كه هر زمينى كه مشمول ماليات شود، خراجى محسوب شود. با اين بيان، صحيحه كابلى به اراضى خراجى غير از موات، اختصاص پيدا مى كند و زمينهاى آباد شده را نيز در بر مى گيرد بنا بر اين بين اين اخبار و روايت كابلى نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است. اشكال: امام (ع) مى فرمايد:

فان تركها و اخربها فاخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها و احياها فهو احق بها من الذى تركها فليود خراجها الى الامام من اهل بيتى، اگر آن را رها كرد و خراب شد ومسلمان ديگرى آن را گرفت و آباد كرد، وى سزاوارتر از كسى كه آن را رها كرده و بايد خراج آن را به امام از اهل بيت من بپردازد.((64)) اين تعبير، به موات اختصاص دارد و نسبت عموم و خصوص مطلق نيز منتفى مى شود. پاسخ: اين روايت به موات عارضى اختصاص دارد و بر فرض شمول آن روايات نيز بر موات عارضى باز هم همان نسبت عموم و خصوص مطلق بر قرار است ولى بر عكس. بنا بر اين اطلاق آن روايات با اين جمله از روايت كابلى مقيد مى شود. آنچه گفته شد بر فرض صحت سند روايت كابلى و قابل استناد بودن آن است. حال آنكه اين فرض نيز محل بحث و گفتگو است. چون اسم ابا خالد كابلى ميان (كنكر) و (وردان)- ابا خالد الكابلى الاكبر و ابا خالد الكابلى الاصغر- مشترك است. در خلاصه الاقوال آمده است: (وردان اسم ابا خالد كابلى و كنكر لقب اوست.)((65)) در جامع الرواه مقدس اردبيلى آمده است: بعضى گفته اند: (وردان همان اباخالد كابلى است كه لقبش كنكر مى باشد.)((66)) البته احتمال اول صحيح است. برخى از بزرگان، اباخالد كابلى اكبر را توثيق و تحسين كرده و ديگرى (اباخالد كابلى اصغر) توثيق نشده است. به خاطر اين ترديد نمى توان براى اثبات مساله به روايت مذكور تكيه كرد. با توجه به آنچه در باره روايت كابلى گفتيم، توهم تعارض دو صحيحه عمر بن زيد((67)) با اخبار اين باب نيز پاسخ داده مى شود. چون صحيحه اول از سويى عام است و قابل تخصيص و از محل بحث خارج مى باشد، از سوى ديگر به اراضى خراجيه تعلق دارد و كلمه (طسق)((68)) كه به معناى (ماليات مقرر) مى باشد، در آن قرينه واضحى است بر اينكه مقصود، زمين خراجى است و اينكه زمينهاى خراجى پس از فتح به احياء كننده تعلق دارد، اگر چه بعدا به طور عارضى باير شده باشد. روايت دوم عمر بن زيد اگر چه صراحت در زمين موات دارد و مى گويد:

سمعت رجلا من اهل الجبل يسال ابا عبداللّه (ع) عن رجل اخذ ارضا مواتا تركها اهلها فعمرها و كرى انهارها وبنى فيها بيوتا و غرس فيها نخلا و شجرا، شنيدم مردى كه از اهل جبل از امام صادق (ع) پرسيد: مردى زمين مواتى را كه صاحبش آن را رها كرده است، آباد و نهرهاى آن را لايروبى و در آن خانه بنا كرده و نخل و درختان ديگر در آن غرس كرده است.((69)) اما با توجه به پاسخ امام صادق(ع) فهميده مى شود كه مراد از آن، زمين خراجى است همانند آنچه در روايت اول ذكر شد. خلاصه بحث: زمينهاى خراجى چون ملك مسلمانان است، مورد بحث نيست و سخن پيامبر ( ص) : (حتى ماطرء عليها الخراب) آن را در بر نمى گيرد. اما زمينهاى موات كه از راه لشكر كشى فتح شده است، اگر اطلاق روايت حمادبن عيسى((70)) و اخبار باب مورد توجه باشد از انفال محسوب مى شود و مشمول روايات احياست و هيچ تعارضى با روايت هاى اراضى خراجى ندارد. اما اگر روايت ابن اشيم((71)) و صحيحه احمد بن محمد بن ابى نصر((72)) مورد نظر قرار گيرد، جزء اراضى خراجى يا همانند آن است و به مسلمانان تعلق دارد. اين دو روايت مخصص دليل عامى هستند كه موات را جزء انفال مى داند اين زمين همچون باير عارضى است و روايت هاى احيا شاملش نمى شود. بنا بر اين، هيچ گونه تعارض و ابهامى در ميان نيست. از آنچه گذشت نيز روشن مى شود كه حصول ملكيت كه به مشهور نسبت داده شده، يا بر آن ادعاى اجماع شده است از آن جهت نيست كه احياء سبب شرعى تملك است مانند مرگ مورث كه سبب شرعى مالكيت وارث بر ارث است. گرچه درجواهر آمده است: گذشته از روايات، مى توان بر عدم اعتبار اذن امام در تمليك به وسيله احياء ادعاى اجماع كرد، بلكه اذن به احياء كافى است زيرا احياء اگر درست صورت گيرد، خود به خود سبب حصول ملكيت مى شود. ولى از قرينه مقامى و ظواهر اخبار به دست مى آيد كه مراد اخبار، اذن امام در تملك از طريق احياء بلكه انشاى تمليك به احياء كننده است براى تشويق و سوق دادن مردم به سمت عمران و آبادى نه اذن در خصوص احياء و ترتب آثار ملكيت برآن بدون شك روايات مذكور حكم مى كنند به اينكه (من احيى فهوله) و معناى اين حكم، چيزى نيست جز ترتيب آثار مالكيت خصوصى بر احياء. و اگر تشويقى در كار بوده، تشويق به احياء مى باشد و ترتب مالكيت اختصاصى، ابزار اين تشويق است . خلاصه، ظاهر اخبار مى رساند كه احياء سبب ايجاد ملكيت است، واگر اذن شرط باشد، شرط اقدام به احياست نه شرط حصول ملكيت و ملكيت از احياء ناشى مى شود. با توجه به اطلاق دليل، ملكيت حاصل مى شود اگر چه آن را قصد نكرده باشد، نه اينكه ملكيت از اذن به احياء ناشى شود و دليلى بر ترتب مالكيت قهرى بر احياء وجود ندارد. اينكه ما اذن را شرط بدانيم از دليل ديگرى استفاده مى شود. اما در مورد اجماع بايد گفت: سخنان فقها در باره اعتبار اذن در احياء يا در تملك، صريح نيست و بر هر دو وجه قابل حمل است. جواهر از جامع المقاصد آورده است:

اگر امام اذن تملك بدهد حتما ملكيت صورت مى گيرد. ولى مساله اينجاست كه آيا با توجه به وضعيت كافر، امام چنين اذنى به او مى دهد تا مالك شود يا خير؟ آنچه از اخبار و اقوال فقها استفاده مى شود، عدم آن است.((73)) مقتضاى عنوان اين مبحث،بحث از عموم حكم زمينهاى موات عارضى است و در اعتبار اذن امام براى حصول ملكيت نسبت به احياء كننده، چند ديدگاه وجود دارد:

در شرايع آمده است:

موات حق امام است و هيچ كس بدون اذن امام مالك آن نمى شود، اگر چه آن را احياء كرده باشد. چون اذن او شرط تملك است و هرگاه اذن دهد، احياء كننده مالك مى شود، به شرطينكه مسلمان باشد و اگر بگوييم كافر با حصول اذن مى تواند مالك شود، سخن نيكويى است.((74)) درجواهر الكلام آمده است:

اذن امام در خصوص مالكيت موات شرط است. در تذكره ادعاى اجماع شده و خلاف به طور صريح ادعاى اجماع كرده است. در جامع المقاصد آمده است: اجماعى است كه كسى بدون اذن امام حق احياء ندارد. در تنقيح گفته شده: اجماعى است كه اگر زمين موات به اذن امام احياء شود، تملك حاصل مى شود. در مسالك آمده: ترديدى نيست كه اذن امام شرط است و اجماعى است كه بدون آن تملك تحقق نمى يابد. سپس صاحب جواهر مى افزايد:

علاوه بر اين اقوال، قاعده حرمت تصرف در مال غير بدون اذن نيز وجود دارد و حديث نبوى (ليس للمرء الا ما طابت به نفس امامه)((75))، (هيچ چيز براى كسى روا نيست مگر اينكه امامش قلبا از آن راضى باشد،) مويد اين قول است . در مبحث خمس دليل هاى اين مساله ذكر شده است.((76)) وى پس از چند سطر در مورد شرط مسلمان بودن احياء كننده، مى گويد:

اگر اجماع بر شرطيت اذن امام نبود، با توجه به مقتضاى اخبار، تملك موات از راه احياء به طور مطلق ثابت مى شد.((77)) در جامع المقاصد آمده است:

شرط بودن اذن امام منوط به حضور و ظهور آن حضرت است و در عصر غيبت شرط نيست، چرا كه مانع احياء مى گردد. آيا در عصرغيبت، كافر مى تواند از راه احياء مالك شود يا خير؟ دريكى از حواشى شهيد بر قواعد آمده: (كافر مى تواند از راه احياء مالك شود و گرفتن ملك از او حرام است) و احتمالا اين راى درست باشد. مخصوصا با توجه به اينكه مخالف و كافر در زمان غيبت، مالك سهم خود از غنايم هستند و نمى توان از آنان گرفت. و مانند كسانى كه به خاطر شبهه اعتقادى به خمس اعتقاد ندارند، جايز نيست كه سهم امام و سهم مستحقان مصرف خمس از آنان گرفته شود مگر با اذن خود آنان و مسلما در اين زمينه، موات سزاوارتر است. به همين دليل خارج كردن زمين خراجى از دست مخالف و كافر و گرفتن خراج و مقاسمه مگر با حكم سلاطين جور جايز نيست. اين امر، مورد اتفاق تمامى فقهاست. اگر كسى هر چند كافر باشد زمين خراجى خود را بفروشد، معامله صحيح است، چون مالك است. بنا بر اين عمومات اخبارى مثل (من احيا ارضا ميته فهى له) در زمان غيبت، حمل بر ظاهر مى شود و تخصيص آن منحصر است به زمان ظهور و اين حمل، صحيح و درست تر است.((78)) بنا بر آنچه ما استظهار كرديم، روشن است و نياز به استدلال ندارد كه منظور فرموده پيامبر(ص): (من احيا ارضا مواتا فهى له) انشاء و ايجاد ملكيت است. اما بنا بر آنچه بر علماى پيشين نسبت داده شده كه حديث فوق در سببيت شرعى احياء براى تحقق مالكيت احياء كننده ظهور دارد، اجماع تنها دليلى است كه در اعتبار اذن امام مطرح است و گرنه به مقتضاى اطلاق روايات- بنا به گفته جواهر((79))- اذن امام معتبر نيست زيرا قاعده حرمت تصرف در مال غير بدون اجازه او، حصول ملكيت غصبى از راه احياء را نفى نمى كند. از حديث نبوى و آنچه وى به مبحث خمس ارجاع داده است، بر فرض وجود، چيزى جز حرمت تصرف در مال ديگران بدون اذن استفاده نمى شود. اشكال: اگر احياء را- هرچند غصبى باشد- علت حصول مالكيت براى احياء كننده فرض كنيم، موات را جزء انفال دانستن يعنى اختصاص دادن به پيامبر(ص) و پس از او به امام (ع) لغو خواهد بود. بنا بر اين اذن مالك اصلى موات يعنى امام بايد معتبر باشد تا ملكيت از راه احياء حاصل شود. پاسخ: پس از ثبوت غصبيت و حرمت تصرف بدون اذن امام، لغويت معنايى نخواهد داشت. به عبارت ديگر جعل حرمت تكليفى براى رفع لغويت در موارد غصبى كافى است. چه بسا توهم شود، از مفهوم (من احيا ارضا مواتا فهى له) اذن معصومين (ع) حاصل است. چنانكه صاحب جواهر در مقام رد جامع المقاصد گفته است:

حق آن است كه ملكيت از راه احياء مطلقا حاصل شود و كسب اذن از امام حتى در زمان حضور او لازم نيست چرا كه مصلحت، مقتضى آباد كردن اراضى است.((80)) و ادعا كرده است كه برخى از اخبار نيز ظهور در اذن دارد. وى مى گويد:

تذكره در باره موات مفتوح العنوه و موات زمان غيبت آورده است: اگر چه احياء در زمان غيبت صورت مى گيرد و سبب ملكيت براى احياء كننده مى شود، اما با توجه به نامه امير المومنين (ع) اذن در اين جا حاصل شده است... اين احتمال مردود است كه اخبار صرفا براى بيان سبب شرعى تملك است و منافاتى ندارد كه ثبوت آن به شرايط ديگر بستگى داشته باشد. بدين معنا كه منافاتى بين اراده اذن امام و حصول شرايط ديگر وجود ندارد.((81)) چنين ادعايى قابل پذيرش نيست. زيرا اولا، حصول اذن و شرطيت آن دو امر جداگانه اند صحت اين ادعا گرچه ثمره نزاع را از بين مى برد، اما شرطيت اذن در سببيت احياء براى تملك شرعى را ثابت نمى كند. ثانيا، طبق كدام يك از دلالت ها ثابت مى شود روايت (من احيا ارضا ميته فهى له) بر اذن دلالت مى كند؟ نص در مقام بيان اين است كه احياء سبب شرعى ملكيت است و محدوده دلالت آن اين است كه احياء كننده، به حكم شارع، مالك زمين مى شود. علاوه بر ين نه با دلالت مطابقى و نه با دلالت تضمنى نمى توان فهميد كه مفهوم (من احيا ارضا مواتا) اين است هركس زمين مواتى را آباد كند، اذن امام را نيز به دست آورده است. دلالت التزامى نيز در اين بين منتفى است چون هيچ تلازمى چه بين و چه غير بين ميان مفهوم (من احيا ارضا) و انشاى اذن وجود ندارد. آرى، آنگونه كه گفتيم ميان صدور اختيارى انشاى تمليك كه از افعال است و ميان اذن و رضايت به تملك، تلازم وجود دارد و اين غير از دلالت التزامى است كه از اقسام دلالت هاى لفظ ى است. وجهى براى تفصيل جامع المقاصد وجود ندارد و در مورد استظهار صاحب جواهر بايد گفت كه نصوص اطلاق دارد و عمده در تقييد آنها، ادعاى اجماع بر اعتبار اذن است، و چون احتمال دارد مستند اين اجماع، قبح تصرف در مال غير بدون اذنش باشد (كه در روايت آمده)، از اين رو نمى توان براين اجماع تكيه كرد. و فقط براى اثبات حرمت تكليفى تصرف قابل استناد است. اين توهم كه روايت (من احيا ارضا مواتا) موجب پيدايش انگيزه براى تصرف و احياء است و اگر اين تصرف و احياء بدون اذن امام وبه صورت حرام باشد، به معناى تشويق به فعل حرام بوده و قبيح است، توهمى نابجاست. چرا كه اگر حكم شرعى اين است كه ملكيت از راه احياء به طور مطلق حاصل مى شود گرچه از راه غصب باشد، قبحى متصور نيست. چنانكه در زراعت چنين است، و كشف مال كشاورز است اگر چه غاصب باشد. اما بنا بر استظهارما، روايات (من احيا ارضا...) مستلزم اذن هستند، زيرا گفتيم انشاى تمليك، مستلزم اذن در تملك به وسيله احياء است. حال اگر قايل باشيم كه همين كه امام صادق(ع) عهده دار بيان فرمان پيامبر مبنى بر تمليك زمينهاى موات به احياء كنندگان شده خود كاشف از آن است كه او و ساير معصومان نيز نسبت به زمينهاى موات (انفال)، همانند پيامبر اكرم هستند. (مخصوصا كه در بعضى از نصوص عبارات (الى ان يقوم قائمنا) يا (فاذا ظهر القائم)((82)) آمده است) . بر اين اساس، از روايات مذكور، اذن ائمه به تملك استفاده مى شود حتى نسبت به زمان غيبت و بنا بر اين تفصيلى ميان زمان حضور و زمان غيبت وجود ندارد. اما اگر بگوييم كه از روايت مذكور،اذن ائمه استفاده نمى شود، يا استفاده مى شود ولى پيش از زمان امام صادق را در بر نمى گيرد، زيرا صرف بيان حكم پيامبر از سوى امام صادق،بيش از اين اقتضا ندارد، و اگر دو صحيحه عمربن يزيد را به قرينه آنچه پيش از اين گذشت، خارج از محل بحث بدانيم، باز هم، تفصيل ميان زمان ظهور و زمان غيبت از روايات مذكور به دست نمى آيد بلكه تفصيل ميان زمان حصول اذن و زمان عدم حصول اذن، استفاده مى شود، بدين معنى كه از زمان پيامبر تا زمان امام صادق، زمان حصول اذن است و بعد از امام صادق زمان عدم حصول اذن است. بنا بر اين موات در زمان غيبت با توجه به اطلاقات، حكم ساير انفال را از قبيل قله كوهها، كف دره ها و غيره دارد كه مباح و حلال مى باشد و از راه حيازت به تملك درمى آيد و حيازت پيش از احياء صدق مى كند.از آنچه گفتيم اشكال سخن صاحب جواهر روشن مى شود كه در مقام استدلال براى تفصيل مى گفت: (وگرنه، احياء غير ممكن است.)((83)) از اين گذشته، موات چه اولويتى در باب ملكيت، بر سايرانفال دارد تا حكم به ملكيت در ساير انفال، به طريق اولويت مستلزم حكم به ملكيت در موات باشد؟ چه ارتباط ى ميان غنيمت و موات وجود دارد تا با دليل يكى براى اثبات حكم ديگرى استدلال شود؟ عدم جواز بيرون آوردن زمين خراجى از دست كسى كه هم مذهب يا هم دين ما نيست و عدم جواز خراج و مقاسمه گرفتن از آنان. اگر اين عدم جوازها اجماعى هم باشند، باز دليل بر ملكيت آنان بر زمين خراجى نيستند. البته در اينجا بحث ما بر سر جواز يا عدم جواز تملك كافر و مخالف نسبت به زمينهاى خراجى نيست تا براى اثبات جواز آن به جواز بيع زمين خراجى توسط كافر و صحت آن به اعتبار مالكيت او استشهاد شود. خلاصه، از ادله به دست مى آيد كه موات حكم ويژه اى دارد كه با حكم ديگر انواع انفال و خمس و غنايم منقول و غير منقول تفاوت دارد. اگر آنچه صاحب جواهر در اين باره گفته دليل حكم انفال باشد لازم مى آمد كه اعتبار اذن امام حتى در زمان حضور نيز معتبر نباشد.

آيا احياء كننده بايد مسلمان باشد؟

 شرايع در ابتدا آن را شرط دانسته و سپس در مقام نفى برآمده، مى گويد: (اگر اين را در تملك به اذن امام شرط بدانيم سخن نيكويى است.)((84)) در اين صورت به ملك كافر در نمى آيد، اگر چه امام به او اذن دهد. در تذكره آمده است: اعتبار اين شرط، اجماعى است. وى مى گويد: