اگر امام به كسى اذن احياء بدهد در صورتى كه مسلمان باشد، مالك مى شود و كافر چون امام به او اذن نمى دهد، مالك نمى شود و حتى اگرامام به او اذن دهد و او احياء كند بازهم مالك نمى شود.((85)) در جامع المقاصد آمده:

آباد كننده بايد مسلمان باشد و كافر اجماعا مالك نمى شود اگر چه با اذن امام احياء كرده باشد.((86)) شهيد در دروس مى گويد:

احياء كننده بايد مسلمان باشد و تملك كافر اگرچه به اذن امام باشد، مورد اشكال است . برخى تملك از راه احيا را به مسلمانان اختصاص مى دهند و از نظر اينان در صحت اذن امام به كافر براى احياء و تملك شك و ترديد وجود دارد، چرا كه اگر امام اذن بدهد ناچار بايد قايل به مالكيت شد. شيخ نجم الدين نيز همين قول را پذيرفته است.((87)) در جامع المقاصد آمده است:

اگر امام به كافر اذن دهد، ملكيت نيز ايجاد مى شود ولى بحث در اين است كه آيا امام چنين اذنى به او مى دهديا خير؟ آيا كافر براى آن شايستگى دارد؟ اخبار و آراى علما بر عدم اذن است.((88)) شهيد ثانى در الروضه البهيه مى گويد:

در مالكيت كافر ماذون دوقول است و در صورت حصول اذن، تملك حاصل مى شود اما آيا كافر شايستگى اذن را دارد يا خير؟((89)) مسالك نيز همين قول را پذيرفته است.((90)) به نظر ما اگر بحث دراين باشد كه آيا اذن امام كه در اخبار بدان اشاره شده است كافر را هم شامل مى شود يا فقط مسلمان را در بر مى گيرد؟ چرا كه اصل اهليت كافر براى برخوردارى از چنين اذنى مورد اشكال است. در اين صورت بحث ما در حقيقت پيرامون اذن خواهد بود چنانكه از مسالك، دروس و جامع المقاصد نيز چنين فهميده مى شود كه اين بحث پيرامون اذن است و اهليت، شرط ديگرى براى حصول مالكيت از راه احياء نيست. بلكه فقط به وسعت وضيق اذن مربوط مى شود و بحث معقولى در مورد تحقق اذن به شمار مى رود. اما اگر بحث اين باشد كه (مسلمان بودن) شرط ديگرى است غير از اذن امام كه در حصول ملكيت به وسيله احياء دخيل است، در اين صورت، بحث ما به اين مساله بر مى گردد كه كافرى زمينى رابه اذن اما واحياء كرد مالك آن مى شود يا نه؟ اين گونه طرح كردن بحث با فرض اينكه مراد از اذن، اذن تملك كافر باشد، درست نيست، زيرا چگونه مى توان تصور كرد كه امام به كسى اذن تملك موات بدهد- و لو بدون احياء- ولى تملك براى آن شخص حاصل نشود. اما اگر منظور از اذن،اذن در احياء باشد، مساله بدين نحو مطرح مى شود:

اگر اما به كافرى اذن احياء بدهد آيااو مانند مسلمان مالك مى شود يا خير؟ جواهر در مقام رد دروس و جامعالمقاصد و شهيد ثانى مىگويد:

چون امام، معصوم است اگر اذن تملك موات به كافر بدهد،مالك مى شود. چرا كه اگر او اهليت تملك نداشت امام به او اذن نمى داد اما علاوه بر اخبار مى توان گفت كه بر عدم اعتبار اذن امام در تملك از طريق احياء، اجماع نيز هست ولى در هر صورت اذن به احيا اگر به وجه معتبرى واقع شده باشد نيز كافى است. چرا كه احياء سبب حصول ملكيت است. حال صرف نظر از مساله اذن، در اين جا بحث در اين است كه آيا علاوه بر اذن، (مسلمان بودن) نيز شرط است يا نه؟ و در اين صورت، اسلام نيز شرط ديگرى است براى ترتب ملكيت بر احياء و هيچ مانع عقلى يا شرعى براى عدم ترتب ملكيت بر احياى كافر وجود ندارد حتى در صورت اذن امام (ع) به احيا. چون در اين حال اذن امام تنها براى ايجاد احياست نه تملك كافر. نمى دانم شهيد در دروس اين مساله را از كجا گرفته است تا ديگران را دچار توهم كند؟ در تذكره علامه ديدم كه ادعاى اجماع شده بر عدم ترتب ملكيت بر احياى كافر حتى در صورتى كه امام به او اذن داده باشد.((91)) ايرادهاى اين سخن:

يكم، ظاهر سخن پيامبر(ص) بر فرض اثبات اذن در احياء فقط شامل احياى تمليكى مى شود نه مطلق احيا. بنا بر اين هر چند مانع عقلى و شرعى در عدم ترتب مالكيت از طريق احياء براى كافر وجود ندارد، اما از روايت پيامبر(ص ) استفاده نمى شود كه كافر در احياء اذن دارد. دوم، چگونه مى توان از كلام پيامبر(ص) اذن در احياى تمليكى را فهميد و در عين حال اذن در تملك از راه احياء استفاده نشود؟ آيا اين، تناقض نيست؟ همين سخن سبب شده شهيد اذن را در تملك شرط بداند و نسبت به اشتراط اسلام در ايجاد تملك به عنوان شرط مستقل اشكال كند. اين نظريات تماما مبتنى بر اين استظهار است كه سخن پيامبر(ص): (من احيا ارضا مواتا فهى له) براى بيان حكم شرعى مترتب بر احياى موات باشد. اما بر اساس استظهار ما كه گفتيم مفاد حديث آن حضرت مانند آن است كه گفته شود:

(من احيا ارضا مواتا فهى له) بنابر اين، ملازمه اين حديث با اعتبار اذن در تملك از راه احياء، از استدلال بى نياز است. پس بحث الزاما چنين مطرح مى شود كه آيا اين اذن فقط به مسلمانان اختصاص دارد يا كافر را نيز را در بر مى گيرد؟ در هر حال جز ادعاى اجماع در تذكره و جامع المقاصد دليل ديگرى براى اثبات مدعى وجود ندارد و خود اين اجماع محل بحث و گفتگوست. زيرا صاحب جواهر مى گويد:

اين اجماع محقق نيست. چه بسا بر خلاف آن،اجماع محقق باشد. شرط ندانستن اسلام به طور صريح درمبسوط، خلاف، سرائر و جامع الشرائع بيان شده  ظاهر مهذب، لمعه و مختصر نافع نيز چنين است. در مبسوط آمده است:

به نظر ما موات از آن امام (ع) است و هيچ كس آن را به وسيله احياء مالك نمى شود، مگر اين كه امام اذن دهد و اما كافر ذمى اگر در بلاد اسلامى زمينى را احيا كند، مالك آن نمى شود مگربا اجازه امام. مانند همين سخن از سرائر نيز نقل شده است. شيخ در خلاف مى گويد:

تنها مخالف اين حكم شافعى است. سپس مى افزايد:

جايز نيست كه امام به كافر اجازه احياء بدهد و چنانچه اذن دهد و كافر آن را احياء كند، مالك نمى شود. ادعاى اجماع در اين مساله عجيب به نظر مى رسدو از آن شگفت آورتر، اينكه از جامع المقاصد نقل شده كه از اخبار و گفتار اصحاب بر مى آيد كه امام چنين اذنى نمى دهد و پيشتر نيز دانستيد كه اين اختلاف در بحث هاى فقها ذكر نشده است و درست هم نيست. زيرا امام از مصالح امور نسبت به ديگران آگاهتر است. علاوه بر اين مسلمانان قطعا زمينهاى آباد كافران را كه از راه جنگ به دست آوردند(مفتوح عنوه) مالك هستند، اگر چه كافران آن اراضى را به وسيله احياء تملك كرده باشند و اگر احياى آنان به علت نبود اذن، باطل است، مى بايست اين زمينها ملك امام باشد. در صورتى كه گمان ندارم كسى چنين سخنى را گفته باشد.((92)) روايت كابلى((93)) گرچه عبارت (فمن احيا ارضا من المسلمين) را در بر دارد و قيد (من المسلمين) با توجه به مجموع روايت مفهوم دارد و كفار را خارج مى كند. اما قبلا گفتيم كه اين روايت از لحاظ سند و دلالت ناقص است. صحيحه ابى سيار((94)) و صحيحه عمربن يزيد((95)) تنها شرطيت ايمان را بازگو مى كنند و دلالتى بر اسلام ندارند. علاوه بر اين، اين اخبار(دو روايت) تملك احياء كننده را نفى مى كند. بنا بر اين دليلى بر ما نحن فيه نيست. پس دليلى بر اعتبار شرط اسلام و نيز دليلى بر عدم تحقق اذن امام براى كافر وجود ندارد. بلكه دليل برخلاف آن در دست مى باشد كه همان اطلاق ادله اى است كه برحصول ملك دلالت دارد. حديث (من احيا ارضا مواتا فهى له) مطلق است و مانند ساير اطلاقات بايد به اطلاق آن تمسك و استدلال كرد و دليلى بر رفع يد يا تقييد آن نداريم. صاحب جواهر براى اثبات ديدگاه خود به روايت محمد بن مسلم و ابى بصير استدلال مى كند((96)). محمد بن مسلم مى گويد:

سالته عن الشراء من ارض اليهود و النصارى؟فقال: ليس به باس و قد ظهر رسول اللّه (ص) على اهل خيبر فخارجهم على ان يترك الارض فى ايديهم يعملون بها و يعمرونها، و ما بها باس اذا اشتريت منها شيئا، وايما قوم احيوا شيئا من الارض او عملوه فهم احق بها و هى لهم، از امام صادق پرسيدم آيا مى توانيم از زمينهاى يهود و نصارا خريدارى كنيم؟ فرمود: مانعى ندارد. هنگامى كه پيامبر بر خيبر چيره شد، زمين را در اختيار آنها قرار داد تا به شرط پرداخت خراج، آباد كنند. پس مانعى در خريد آن نيست چرا كه هر گروهى زمين را آباد يا روى آن كار كنند زمين مال آنان است و نسبت به آن سزاوارترند.((97)) در صحيحه ابى بصير آمده است:

سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضين من اهل الذمه. فقال:

لاباس بان يشتريها( يشترى خ ل) منهم اذا عملوها و احيوها فهى لهم، و قد كان رسول اللّه ص) حين ظهر على خيبر وفيها اليهود خارجهم على (ان يترك) الارض فى ايديهم يعملونها و يعمرونها، از امام صادق(ع) در باره خريد زمينهاى اهل ذمه پرسيدم. فرمود: مانعى ندارد. اگر آن را آباد يا روى آن كار كرده باشند، مال آنان است. دليل سزاوار بودن آنان اين است كه وقتى پيامبر بر خيبر چيره شد و يهوديان در آن جا بودند، خراجى بر آنان قرار داد و زمين را در اختيارشان نهاد كه آن را آباد كرده، روى آن كار كنند.((98)) استدلال به اين دو روايت نادرست است. زيرا اولا، با صحيحه حلبى((99)) و روايت محمد بن شريح((100)) و غير آنها تعارض دارند. ثانيا، در روايات ديگر شواهدى وجود دارد كه بر اساس آن مى توان اين دو روايت را به گونه اى با هم جمع كرد كه آنها را از معناى ظاهريشان كه حصول ملكيت است، خارج سازد از جمله آن شواهد مى توان به روايت ابى برده بن رجا اشاره كرد. ثالثا، علاوه بر اين، مورد اين دو روايت زمينهاى يهود و نصارا و اهل ذمه است((101)) و تصريح نشده است كه مراد اراضى موات باشد تا بتوان براى اثبات مراد بدانها استدلال كرد و تمسك به ذيل روايت به عنوان كبراى كلى غلط است. چون با صدر آن مغايرت دارد و نمى توان آن صدر را از مصاديق اين ذيل قرار داد.

حكم موات در زمان غيبت امام (ع) از بيان جامع المقاصد دانستيم كه اذن امام نسبت به احيا درعصر غيبت معتبر نيست و هركس در زمان غيبت زمينى را آباد كند ازآن اوست. از عبارت جواهر نيز فهميده شد كه اذن امامان (ع) در عصرغيبت، محقق است. ولى به نظر مى رسد كه بايد ميان زمان مبسوط اليد بودن فقيه و زمان عدم بسطيد، تفصيل قايل شد. در صورت نخست، چون فقيه جانشين امام است و تمامى اختيارات او را داراست، ولايت عامه دارد . بنا بر اين همان طور كه جواز احياء و ترتب آثار برآن و يا عدم جواز، منوط به اذن امام است و به هركس اذن دهد، حق تصرف در اراضى موات را دارد و مالك مى شود، فقيه نيز در عصر غيبت چنين اختيارى را دارد و مى تواند اذن بدهد يا ندهد. هيچ فرقى بين دو مبنا وجود ندارد و اين حكم اوليه موات است. درصورت دوم - عدم بسطيد- اگر بگوييم اذن امام محقق است يا اذن او، شرط تملك نيست، هر كس مى تواند احياء كند و مالك شود. اما اگر بگوييم اذن به زمان امام صادق يا ساير ائمه اختصاص دارد، موات جزء انفال خواهد بود كه امامان (ع) براى شيعيان خود حلال و مباح كرده اند. پس اين حلال كردن و اباحه تا زمان ظهور امام زمان خواهد يافت. آيا احياء كننده بايد (قصد) تملك كند يا بدون قصد نيز تملك حاصل مى شود؟ دروس قصد تملك را شرط دانسته و در مسالك آمده است كه صاحب شرايع (محقق حلى) قصد را جزء شرايط تملك ذكر كرده است نه شرايط ملكيت، و تملك عبارت است از اراده ملكيت، از اين رو تملك مستلزم قصد است برخلاف آنكه اگر قصد را شرط ملكيت قرار مى داد، ملكيت مستلزم قصد نيست. درجواهر آمده است:

دليلى بر شرطيت قصد نداريم و گمان بر عدم اجماع داريم. نادرستى ادعاى تبادر قصد از نصوص و يا دست كم شك در آن، روشن است، اگر چه صاحب رياض بدان متمايل است.((102)) اين نظريه جاى بحث دارد. علاوه بر اينكه بعيد است خود احياء سبب قهرى تملك باشد، ادعاى انصراف، پس از استظهار ما از حديث پيامبر مبنى بر اينكه اين حديث از لحاظ مفاد نظير(من احيا ارضا مواتا فهى له) است، چندان واضح نيست و مساله به حد شك نرسيده است، بلكه اين ظهور كاملا اعتبار شرطيت قصد را مى رساند. جاى بسى شگفتى است كه ايشان بعد ازاين بيان، مى گويد:

(از اين ادله استفاده نمى شود كه قصد عدم ملكيت هم اعتبار داشته باشد«در ترتب ملكيت بر احياء» تا چه رسد به قصد ملكيت چون ظاهر ادله چنين است كه هرگاه مصداق احياء پيدا شود تملك نيز حاصل مى شود، اگر چه احياء كننده قصد عدم ملكيت كرده باشد. زيرا ترتب مسبب بر سبب، قهرى است، هرچند ايجاد سبب اختيارى باشد. مگر اينكه در ثبوت سبب شك داشته باشيم كه اطلاق ادله آن را نيز نفى مى كند.)((103)) اين عبارت ها و سخنان صاحب جواهر بر مبناى اطمينان او به استظهار خود از حديث پيامبر است كه آن را بيان حكم شرعى ملكيت مترتب بر احياء مى داند و از اين نكته غافل مانده اند كه متعلق اين كلام پيامبر(ص)، زمين موات است كه مال خود پيامبر است و از همين رو صاحب جواهر تصرف حكومتى يا مالكى پيامبر را با بيان حكم كلى الهى اشتباه گرفت. اين احتمال به ذهن ايشان خطور نكرده و گرنه قطع به مساله پيدا نمى كرد. اما مالك نشدن وكيل و اجير خاص به واسطه احياء، ناشى از عدم قصد تملك آن دو نيست، بلكه از آن روست كه سبب تملك مى شود،احياء براى غير است كه به عنوان وكيل يا اجير براى او احياى آنان انجام داده اند. همانطور كه ملكيت براى موكل و مستاجر با احياى وكيل و اجير خاص حاصل مى شود هر چند خود موكل و مستاجر قصد احيا نكرده باشند، حصول اين ملكيت براى آنان دلالت بر آن ندارد كه احيا سبب قهرى حصول ملكيت است. زيرا عمل وكيل و اجير، عمل موكل و مستاجر است و قصد آنان،قصد ايشان است.

آيا ادله موات شامل موات عارضى مى شود يا خير؟

باير و موات، حقيقت شرعى نيستند تا در معنا و مفهوم از لحاظ شرعى بحث شود بلكه معنا و مفهوم عرفى دارند و اختلاف لغوى آنان سبب اختلاف علما در معناى عرفى آن نمى شود. صاحب جواهر پس از نقل تعريف موات از شرايع چنين بيان مى كند:

موات زمينى است كه به خاطر زير آب رفتن، قطع آب،نى زار شدن... و يا هر مانعى كه سد راه استفاده از آن شده، مورد بهره بردارى قرار نمى گيرد و صاحب شرايع قيد (ميت بودن) را به آن افزوده است تا مواردى را خارج كند كه در عبارت بعد به طور صريح بيان كرد و فرمود:

مطلق زير آب رفتن با قطع آب و يا نى زار بودن كافى نيست بلكه بايد به گونه اى باشد كه عرفا موات بر آن صدق كند و گرنه شامل زمين داير عرفى نيز مى شود. صاحب جواهر در ادامه مى گويد:

تعريف شرايع از موات با تعريف عرفى آن مطابقت دارد و مورد پسند مختصر النافع، تحرير، دروس، لمعه، مسالك، روضه و كفايه مى باشد و هيچ فرقى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد: (موات زمينى است كه مالك نداشته باشد و كسى از آن بهره نمى برد.) قاموس قسمت اول اين تعريف را پذيرفته است. در نهايه آمده:(موات زمينى است كه كشت و آباد نشده باشد و تحت ملكيت كسى نباشد.) در تذكره آمده است: (موات زمينى ويرانه اى است كه ساكنانش آن را ترك كرده اند و آبادى آن از بين رفته است.) منظور همه آنها از موات، همان زمين متروك است، خواه قبلا مملوك بوده، خواه نبوده. چون سابقه مملوكيت يا عدم مملوكيت در صدق اسم موات تاثيرى ندارد. چنانكه بقاياى آبادى و آثار جويهاى آب نيز در صدق موات موثر نمى باشد.((104)) همه اين تعريف ها تعريف شرح الاسمى موات است و گرنه اشكال جامع 1 مانع نبودن آنها قابل طرح بود. به علاوه اينكه برخى از تعريف ها از شبهه دكور خالى نيست. بنا بر اين وقتى موات به صورت حقيقى و غير مجازى بر موات عارضى نيز صدق مى كند ديگر وجهى براى توهم خروج موات عارضى از اطلاق موات و انصراف موات به موات غير عارضى، وجود نخواهد داشت. احتمال اينكه بقاياى-آبادى با آنكه وى ادعا كرده در صدق موات موثر نيست- مانع شرعى حصول ملكيت از راه احياء شود، به دليل اخبار و فتوى، مردود است. قياس بقاياى خرابه ها با تحجير علاوه بر آنكه قياسى مع الفارق است- زيرا تحجير با قصد عمران همراه است بر خلاف بقايا و آثار باقى مانده از قبل از آن گونه قياس هاى باطلى است كه ما قايل به آنها نيستيم . حاصل بحث اينكه، حكم مزبور براى موات ثابت است چه بالاصاله باشد چه بالعرض و در اين باره صاحب جواهر((105)) ادعاى اجماع محصل و عدم جود مخالف كرده است. در خلاف، غنيه، جامع المقاصد و مسالك صريحا ادعاى اجماع منقول شده است و ظاهر عبارت مبسوط، تذكره، تنقيح و كفايه نيز چنين است. آرى اگر موات عارضى،مالك مشخصى داشته باشد، حكم آن قابل بحث است. برخى گفته اند كه از آن همان مالك است و مى توان به روايت سليمان بن خالد((106)) عليه آن استدلال كرد. توهم اينكه اين روايت با روايت معاويه بن وهب در تعارض است، مردود مى باشد. در شرايع آمده است:

(هرزمينى كه در ملكيت مسلمانى باشد از آن او و پس ازاو مال ورثه اش خواهد بود.)((107)) مسالك قايل به اجماع است.((108)) جواهر پس از اينكه نفى خلاف كرده، مى گويد:(اگر مالك مشخص نداشته باشد، مجهول المالك محسوب مى شود.)((109)) فقها تصريح كرده اند كه نبودن يد مسلمان بر زمين، يكى از شرايط تملك از راه احياء است. چون يد مسلمان مانع از احياى ديگرى است و برخى نبود يد مسلمان را شرط نمى دانند و چنين استدلال مى كنند كه يد مسلمان اگر به يكى از اين شرايط بازگشت نكند موثر نخواهد بود. «اگر شرط مستقلى باشد موثر است وحال آنكه مستقل نيست و به يكى از شرايط بازگشت دارد.» ظاهر گفته برخى و صريح گفته برخى ديگر اين است كه در تملك فرقى ندارد كه از راه خريد و هبه... و به دست آمده باشد يا از راه احياء. جواهر مى گويد:

اگر زمين پس از اينكه در دست مالكش آباد بوده، موات شود و بدانيم كه از راه احيا به ملكيت او در آمده- حتى اگر ندانيم- اگر مالك يا ورثه اش مشخص باشند، مال وى يا ورثه اش است. از مبسوط، مهذب، سرائر، جامع المقاصد، تحرير، دروس و جامع نقل شده كه در ملكيت او يا ورثه اش باقى است بلكه گفته شده كه در اين مساله مخالفى پيش از عصر فاضل در تذكره وجود ندارد. وى به مالكيت احياء كننده دوم تمايل دارد و سپس مى گويد:اين سخن از نظر من نيكوست.((110)) شهيد ثانى در مسالك- بنا به نقل جواهر-بر اين قول چنين دليل آورده است:

اصل در اين زمين اباحه است . اگر كسى آن را ترك كند به حال اول بر مى گردد و مباح مى شود . مانند گرفتن آب از رودخانه دجله و ريختن دوباره آب در آن. احيا و آباد سازى سبب و علت تملك زمين است، اگر علت از بين برود معلول (ملكيت ) نيز از بين مى رود و اگر ديگرى آن را آباد كند، سبب ملكيت را ايجاد كرده و به ملك وى در مى آيد. نظير آن در لقطه است، اگر كسى مالى را پيدا كند و آن را گم كند و نفر دوم آن را پيدا كند مالى پيدا شده به نفر دوم تعلق دارد.((111)) اشكال اين سخن آن است كه مقايسه احياء با حيازت آب رودخانه قياس مع الفارق است و پياده كردن مسايل عقلى مثل حكم علت و معلول در مسايل عرفى و شرعى نابجاست. صاحب جواهر چه نيكو گفته:

علامه در تذكره آن دو مثال را به عنوان دلايل مذهب مالكى و بر اساس اصول آن مذهب ذكر كرده است.((112)) صاحب مسالك همچنين به عموماتى از قبيل (من احيا ارضا مواتا فهى له) و روايت كابلى((113)) و صحيحه معاويه بن وهب استدلال كرده است. معاويه بن وهب مى گويد:

سمعت ابا عبداللّه (ع) يقول: ايما رجل اتى خربه بائره فاستخرجها وكرى انهارها و عمرها فان عليه فيها الصدقه، فان كانت ارضا لرجل قبله فغاب عنها و تركها فاخربها ثم جاء بعد يطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها، شنيدم از امام صادق(ع) كه فرمود: هركس وارد مكان ويرانى شود و آن را آباد و روى آن كار كندو جويهاى آب را لايروبى كند، بايد زكات آن را بپردازد و اگر پيش از او مال كسى بوده كه آن را ترك كرده و ويران شده است و پس از آباد شدن توسط ديگرى، وى بيايد و آن را درخواست كند، حقى ندارد. چرا كه زمين از آن خداوند و كسى است كه آن را آباد كرده است.((114)) اين استدلال ناقص است. چنانچه در جواهر آمده :

اين عمومات دلالتى بر مطلب مذكور ندارد، بلكه ظاهر تمليك- كه از (لام) به دست مى آيد- اين است كه به علت عروض موات پس از احياء تمليك از بين نرود. چنانكه قاعده املاك و اصل استصحاب كه به سببيت احياء براى تملك به طور اجمال با آن منافات ندارد چنين اقتضايى دارد. زيرا احتمال دارد احياء سبب ابتدايى مالكيت و استمرار آن باشد، اگر چه دوباره موات شود.((115)) سند ودلالت روايت كابلى ضعيف است و صاحب جواهر روى گردانى مشهور از آن راتصديق كرده است. صحيح معاويه بن وهب نيز با صحيح سليمان بن خالد معارض است. در صحيح سليمان بن خالد آمده است:

سالت ابا عبداللّهعن الرجل ياتى الارض الخربه فى ستخرجها و يجرى انهارها و يعمرها و يزرعها ماذا عليه؟ قال: الصدقه. قلت:

فان كان يعرف صاحبها؟ قال:

فليود اليه حقه از امام در باره مردى كه زمين ويرانى را مى گيرد و آن را آباد و جويهاى آب آن را لايروبى مى كند، پرسيدم كه چه حكمى دارد؟ فرمود: زكات بپردازد. گفتم :

اگر مالك آن را بشناسد چطور؟ فرمود: بايد حق اورا ادا كند.((116)) صاحب جواهر در دلالت اين روايت اشكال كرده واحتمال مى دهد كه منظور امام اين است كه زمين از آن احياء كننده اول است. اين سخن مورد نقد است چون اولا، صرف احتمال است. ثانيا، خلاف ظاهر مى باشد و با سخنان بعدى او ناسازگار است، به ويژه اينكه در طرح سوال سليمان اشاره اى به آباد كردن زمين توسط شخص ديگر نشده است. اينكه منظور از(حق) كه در روايت ذكر شده غير از اصل زمين و اجاره آن از قبيل اجرت كار در آن، تسطيح و لايروبى جويها باشد، صرف احتمال است و قرينه اى بر آن وجود ندارد. بلكه اراده چنين معنايى خلاف ظاهر است. چون پرسش راوى آمده (اگر صاحبش را بشناسد) ظاهرا (صاحب) در سوال همان مالك است و امام در پاسخ خود به او اشاره كرده و علاوه بر آن تصريح كرده است كه حق اورا ادا كند. علاوه بر اين، حمل مذكور مخالف قواعد و اصول است. چون كار مالك در ملك خود اجرت ندارد تا (حقى) كه در روايت آمده به اجرت المثل تفسير شود. نتيجه مى گيريم كه صحيحه معاويه بن وهب با صحيحه سليمان تعارض دارد و نمى توان بين آن دو جمع عرفى قابل قبولى اراده نمود و تاويل آن دو با حمل بر خلاف ظاهر، حجت و دليل نيست. پس قاعدتا اين دو دليل ساقط مى شوند و بايد به مقتضاى قواعد و اصول مراجعه كنيم. دو قاعده املاك و استصحاب، بقاى زمين در ملكيت اول را اقتضا مى كنند و عارض شدن موات، زمين را از ملكيت او خارج نمى كند. با اين همه برخى از علما كوشيده اند كه ميان روايات مذكور جمع كنند. در مسالك به نقل از مبسوط و به نقل ازشرايع در كتاب جهاد آمده است:

اكثر علما جواز احياى موات را قائل شده اند و اينكه احيا گر دوم شايسته تر است ولى مالك نمى شود و بايد حقش را به مالك (احيا گر اول) يا ورثه او بپردازد. آنان بين اسباب تملك چه احياء پس از خراب شدن باشد چه غير آن فرقى نگذاشتند.((117)) در دروس مى خوانيم:

مالك بايد يكى ازدو كار را انجام دهد: يا به ديگرى اجازه دهد يا اينكه از آن بهره بردارى كند، در غير اين صورت حاكم اذن خواهد داد و مالك خراج آن را مى گيرد و اگرحاكم در دسترس نباشد، ظاهرا در صورت خوددارى مالك از آن دو امر، احياء جايز مى باشد و بايد حق آن را بپردازد.((118)) در مسالك بين آن دو چنين جمع كرده:

قيد هاى شهيد، براى مراعات حق مالك و احياء كننده مى باشد. قول اول چون مستلزم نفى تمامى اخبار صحيح است، از اعتبار ساقط است.((119)) بسى روشن است كه مفهوم اين سخن، نفى ظاهر آن دو روايت و كنار گذاشتن تمامى قواعد و اصول و ترك عمل بر اساس آنهاست. اما سخن او كه گفت: (قول اول موجب رها كردن همه اخبار صحيح است) ناقص است . زيرا روايت كابلى علاوه بر اينكه صحيح نيست و نمى توان بدان استناد جست، ظاهر آن نيز مقتضى جمع با اخبار مذكور نيست. چون در آن به پرداخت خراج به امام (ع) حكم شده است نه به مالك اول. اين مطلب مخالف ظاهر روايت مزبور است و با ظاهر دو روايت صحيح نيز تعارض دارد. گاهى با تفصيل بين اينكه زمين از راه اسباب تمليك منتقل شده يا از راه احياء به جمع ميان روايات مذكور پرداخته اند. در صورت اول، ملك از آن احياء گر اول است و عارض شدن موات بر آن موجب سقوط ملكيت نمى شود و كسى حق ندارد آن را بدون اذن او احياء كند. در صورت دوم، به مجرد عارض شدن موات ملكيت ساقط مى شود. وى روايت كابلى را شاهد اين جمع قرار داده است، چون اين روايت به موات عارضى اختصاص دارد بدين صورت كه اگر احياگر اول زمين را ترك و ويران كرده باشد و پس ازاو يكى از مسلمانان آن را آباد كند، وى نسبت به كسى كه آن را رها كرده اولويت دارد. پيش تر گفتيم كه استناد به روايت كابلى، نادرست است و نيز گفتيم كه اين روايت را نمى توان شاهد جمع مذكور قرار داد، بلكه اين روايت خود با آن دو روايت تعارض دارد و مفاد آن عدم حصول ملكيت براى احياء كننده است.

شروط تملك از طريق احياء

فقها براى تملك از راه احياء پنج شرط قرار داده اند:

1. در تصرف مسلمانى نباشد و گرنه مانع احياء توسط ديگرى مى شود. در اين مورد بحث كرديم . 2. مورد احياء، در حريم ملك آبادى نباشد. مانند راه رفت و آمد، راه آب مشروب، اطراف چشمه و چاه و ديوار. در اين موارد ادعاى عدم خلاف شده است. از تذكره نقل شده كه اختلاف نظرى بين فقها وجود ندارد كه موارد زير قابل احياء نيست و به وسيله احياء تملك حاصل نمى شود: حريم آبادى، حريم روستا از قبيل ساختمان، قنات آب، مراتع، بيشه ها، جنگلها، حريم چاه، جوى آب، ديوار، چشمه و حريم هر ملكى.((120)) جامع المقاصد در اين باره ادعاى اجماع كرده است. دليل ادعاى مذكور روايت محمد بن عبداللّه است كه مى گويد:

سالت الرضا (ع) عن الرجل تكون له الضيعه و تكون لها حدود تبلغ حدودها عشرين ميلا (او اقل او اكثرا) ياتيه الرجل فى قول:

اعطنى من مراعى ضيعتك و اعطيك كذا و كذا درهما. فقال:

اذا كانت الضيعه له فلا باس، از امام رضا (ع) پرسيدم، كسى چراگاهى به مساحت 20 ميل- كمتر يا بيشتر دارد- و كسى ديگر به او مى گويد : مقدارى از اين چراگاه را در مقابل فلان مبلغ بده. امام (ع) فرمود: اگر زمين مال او باشد اشكال ندارد.((121)) صاحب جواهر گفته است: (صحيح احمد بن عبداللّه) كه ظاهرا اشتباهى در ضبط صورت گرفته است. زيرا در ميان اصحاب امام رضا (ع) كسى كه به اين نام احمد بن محمد بن ابى نصر از او روايت نقل كرده باشد وجود ندارد. دلالت اين روايت بر جواز فروش مرتع كه جزء حريم است بسى روشن است. در روايت مذكور هر چند به صراحت لفظ (بيع) به كار نرفته ولى از عبارت (اعطنى و اعطيك)، مفهوم بيع فهميده مى شود. ولى روايت ادريس بن يزيد به بيع تصريح كرده، مى گويد:

قلت له: الرجل يبيع المراعى؟ فقال: اذا كانت الارض ارضه فلا باس.((122)) از امام در باره كسى كه مراتع را مى فروشد، پرسيدم. فرمود:

اگر زمين از آن او باشد، مانعى ندارد. همچنين شيخ طوسى، ابن براج، ابن حمزه،ابن ادريس، ابن سعيد، علامه و فرزندش... و به جواز بيع فتوا داده اند و در مسالك ادعاى اشهريت شده است.((123)) از جواز بيع لازم مى آيد كه حريم زمين آباد (داير) ملك كسى است كه مالك زمين است. پس روايت هاى احياء آن را در بر نمى گيرد و علاوه بر اين، جواز احياء خلاف قواعد و اصول است. چون لازمه جواز مفهوم احياء اين است كه ابطال ملكيت زمين آباد جايز باشد و اين موجب ضرر فاحش بر مالك مى شود. چه بسا براى جواز بيع حريم، استدلال شده به ادله ثبوت شفعه در ملكى كه راه عبور مشترك دارد. در ادله تصريح شده كه اين راه را مى توان فروخت. همچنين استدلال شده به ادله عدم ثبوت شفعه در راه عبور. اين ادله برجواز فروش راه دلالت مى كند در نتيجه برملك بودن آن نيز دلالت دارد و دليلهاى احياء، آن را در بر نمى گيرد. گاه ادعا مى شود كه راه عبور، خود احياء شده (داير) است، چون احياى هر چيزى برحسب آن است. اما اين گفته برخلاف ظاهر يا صريح قول كسانى است كه گفته ا ند:

راه، ملك نيست، بلكه از حقوق عمومى است، زيرا قابل احيا نيست تا به ملكيت درآيد.((124)) جواهر در اينجا ايراد گرفته است كه (عدم حصول احيا را قبول نداريم، زيرا در احياى زمين شرط نشده است كه تمام جزء جزء آن احياء شود، از اين رو عرصه خانه به خاطر ساختمان آن به ملكيت در مى آيد. اينكه ملكيت را متوقف بر احيا بدانيم نيز ممنوع است، بلكه بر چيزى كه از توابع زمين احياء شده باشد به تبع احياى اصل زمين به ملكيت در مى آيد. ثمره بحث در فروش عرصه به تنهايى ظاهر مى شود.)((125)) سخن صاحب جواهر قابل مناقشه است، زيرا تبعيت عرصه يا حريم از ملك احياء شده در حصول ملكيت، دليل معتبرى ندارد. البته عدم اعتبار احياى مستقيم جزء جزء زمين مسلم است اما لازمه آن اين نيست كه احياء بر جزء جزء آن صدق كند، بلكه بر قطعه احياء نشده اى كه دركنار يا در وسط زمين احياء شده قرار دارد،به مجرد اينكه متصل به زمين (احيا شده) است،احيا شده صدق نمى كند. اما اينكه احياى هر چيزى بر حسب آن است، خلاف ظاهر ادله احياست، چون در عرف، موات چيزى است كه ويرانه باشد و قابل بهره بردارى نباشد. آن دو روايت به اراضى اختصاص دارد و شامل مسكن و ساختمان نمى شود و مقايسه آن با عرصه ساختمان قياس مع الفارق است. درمورد اخبار بايد اذعان داشت كه روايت هايى كه در باره مراتع آمده است بر ملكيت آنها به تبع زمين زراعتى دلالت مى كند، اما بحث در اين است كه آيا مرتع، موات محسوب مى شود يا خير؟ اخبار وارده در مورد فروش راه عبور اطلاق ندارد و مراد آنها بيان حكم ديگرى است كه عبارت است از ثبوت حق شفعه در برخى از موارد فروش راه و عدم ثبوت حق شفعه در برخى ديگر. علاوه بر اين، برخى ازاين روايات از لحاظ سند و برخى از لحاظ دلالت ايراد دارند. چرا كه شفعه را در شراكت بيش از دو نفر اثبات مى كنند. حاصل كلام آنكه دليلى نداريم بر اينكه حريم موات، ملك مالك زمين آباد باشد( زمين آبادى كه حريم داشته باشد) . با توجه به مطالب گذشته، لازمه احياء. آرى در مطالب گذشته، گفته شد كه جواز احياى حريم مستلزم جواز ابطال مالكيت مالك زمين داير است و همين ملازمه براى اثبات عدم جواز احياى حريم كافى است و نياز به اثبات ملكيت آن نيست. تاكنون سخن درمورد حريم املاك بود. اما حريم روستا و مانندآن: ادله اى كه به آن اشاره شد، چون مختص حريم ملك است، شامل حريم روستا نمى شود و دليل جز اجماع و سيره بر تقييد اطلاقات مذكور وجود ندارد. وجود سيره فى الجمله از مسلمات است اما همان گونه كه صاحب جواهر بدان اعتراف كرده:

شايان ذكر است كه سيره مستمر در تمامى دوره ها و سرزمينها اين بوده است كه حريم روستا رعايت نمى شد، بلكه در آغاز احداث روستا، سيره بر اين بوده كه افراد در كنار هم خانه بسازند ا لبته به گونه اى كه ميان مزبله هاى دو خانه فاصله باشد. اگر كسى درچراگاه يا در هيزم گاه شهر يا قريه اى سكونت مى گزيد، اهل آن شهر يا قريه نمى توانستند به او اعتراض كنند... عدم حق ا عتراض، ناشى از عدم سلطه آنان بر حريم روستا و جلوگيرى از سكونت ديگران در آن است... مگر اينكه گفته شود نمى دانيم كه درحال حاضر نيز چنين سيره اى وجود داشته باشدو بايد بر اساس قاعده لاضرر عمل كرد، و اللّه العالم.((126)) در باره اندازه عرض (راه) اختلاف نظر هست، برخى از علما از قبيل شيخ طوسى، قاضى ابن براج، تقى الدين حلبى، ابن ادريس، يحيى بن سعيد، علامه- در بعضى از كتابهايش-، فرزند وى، شهيدين و محقق كركى گفته اند كه حد و مرز راه عبور ( محدوده راه) هفت ذراع است. برخى نيز مانند علامه در بعضى ديگر از كتابهايش و ابن فهد در مقتصر گفته اند كه پنج ذراع است. فخر المحققين آن را به بسيارى از فقها نسبت داده و در حواشى و ارشاد نيز اين قول به اكثر فقها نسبت داده شده است. در شرايع آمده است:

براى كسى كه مى خواهد زمين مباحى را احياء كند و براى اين كار به احداث راه نياز دارد، محدوده راه پنج ذراع و به قولى هفت ذراع است. بنابراين، شخص دومى كه بعد از او مى خواهد براى احياى بخش ديگرى از آن زمين احداث راه كند، بايد اين مقدار (5 يا 7 ذراع) از راه اول فاصله داشته باشد.((127)) در جواهر بر اين سخن اشكال شده است:

تعيين اندازه مزبور، اعم است «و اختصاص به فاصله ميان راه احياء كننده اول و راه احياء كننده دوم ندارد». حتى اگر همان احياء كننده اول هم براى احياى بخش ديگرى از همان زمين نياز به احداث راه تازه اى داشته باشد، يا اگر دو احيا كننده، همزمان شروع به احياى يك زمين كند، باز رعايت اندازه مزبور لازم است. بلكه اندازه مذكور در هر زمين مباحى كه به واسطه احياء، زمينه احداث راه در آن فراهم شده است، لازم است، چه اينكه از قبل راهى در آن وجود داشته يا نداشته باشد. خلاصه، هرگاه در زمين مباحى كه مى خواهند آن را احياء كنند، نياز به احداث راه باشد، حد اين راه پنج يا هفت ذراع است.((128)) صاحب جواهر مى افزايد كه محقق در المختصر النافع، طريق را به وصف (طريق مبتكر) ( جديد الاحداث) توصيف كرده است. وى سپس احتمال مى دهد كه مراد از طريق مبتكر، همان نكته اى باشد كه خود وى (صاحب جواهر) بدان اشاره كرده است يعنى ايجاد راه در زمينى كه به واسطه احياء، زمينه احداث راه در آن فراهم شده باشد اگر چه قبل از آن بدون راه بوده باشد. صاحب جواهر بر اين سخن محقق نيز اشكال كرده و مى گويد: تعيين محدوده راه، اعم است و اختصاص به آنچه گفته شد ندارد. وى آن گاه به سخن صاحب رياض اشاره مى كند كه مبتكر را به معناى ايجاد ملك در زمين مباحى تفسير كرده است كه احياء كنندگان آن در حدود آن با هم اختلاف نظر داشته باشند، در اين صورت محدوده راه پنج ذراع،تعيين شده است. صاحب جواهر بر اين سخن نيز اشكال مى كند كه (مساله، اختصاص به صورت اختلاف نظر ندارد بلكه اگر مالكان در تعيين اندازه راه برمقدارى كمتر از پنج ذراع نيز اتفاق نظر داشته باشند، باز جايز نيست كه محدوده راه عمومى كمتر از پنج يا هفت ذراع باشد.)((129)) اما اين نظر صاحب جواهر و اشكالاتى كه بر ديگران كرده،خود مورد اشكال است. وى از كجا كشف كرده كه تعيين اندازه مزبور اعم است و اختصاص به صور ياد شده ندارد؟ زيرا آنچه در عبارات فقها وجود دارد مقيد است. از ظاهر روايات نيز چنان عمومى به دست نمى آيد. دليل قول اول (هفت ذراع) روايت مسمع است. وى از امام صادق(ع) نقل مى كند:

الطريق اذا تشاح عليه اهله فحده سبع اذرع((130)) اگر مردم در مورد راه اختلاف نظر پيدا كردند، حدود آن هفت ذراع است. روايت سكونى((131)) نيز همين گونه است، در حديث نبوى هم آمده:

اذا اختلفتم فى الطريق فاجعلوه سبع اذرع،((132)) اگر در حدود راه اختلاف نظر پيدا شد حدود آن را هفت ذراع قرار بدهيد. مستند قول دوم (پنج ذراع) روايت بقباق است. وى از امام صادق(ع) پرسيد كه در صورت پيدايش اختلاف در مورد حدود راه، بعضى چهار ذراع و بعضى هفت ذراع گفته اند. حضرت فرمود:

لا،بل خمس اذرع،((133)) نه، بلكه پنج ذراع است. اطلاق ادله احياء اين نظر را تاييد مى كند همچنين مسالك نيز درمورد مقدار زايد اصالت برائت را جارى مى كند و منظور از برائت، ظاهرا برائت ذمه احياء كننده دوم از وجوب اجتناب از بيش از پنج ذراع است. همان گونه كه ملاحظه مى كنيد اين ادله، تعميم مورد نظر صاحب جواهر را نمى رسانند و شامل موردى نمى شوند كه خود احياء كننده اول براى احياى بخش ديگرى از زمين، به احداث راه ديگرى نياز داشته باشد. همچنين مواردى كه اندازه راه مورد اختلاف مالكان نيست، نيز خارج از محل بحث است. بلى لازم نيست كه همواره اختلاف بر سر راه مشترك ميان دو قطعه زمين باشد، بلكه ممكن است اختلاف ميان احياء كننده دوم و اول اين گونه فرض شود كه دومى به اولى بگويد كه پنج ذراع راه اختصاصى براى زمين تو كافى است و من مى خواهم مازاد آن را احياء كنم. خلاصه، دليل بر مدعاى صاحب جواهر كه گفت: (هرگاه در زمين مباحى كه مى خواهند آن را احياء كنند، نياز به احداث راه باشد، حد اين راه، پنج يا هفت ذراع است)، وجود ندارد. اما در مورد وصف مبتكر براى راه كه از المختصر النافع نقل شده است بايد گفت: ممكن است با آنچه در شرايع آمده مطابقت داشته باشد در صورتى كه منظور از موصول، خود راه باشد و ممكن است تطابق نداشته باشد در صورتى كه از موصول، زمين آباد شده اراده شود. در هر حال اگر منظور از اين وصف، خصوص چيزى باشد كه موصول چيزى است زمينه احداث راه را در زمين موات فراهم مى كند، مفاد ادله، اعم از آن است.