تهذيب

1. آيا تهذيب يك كتاب فتوائى است؟ شايد براى بسيارى تهذيب به خاطر صبغه چشمگير روايتگرى، بيگانه با عالم فتوا به نظر آيد ولى واقعيت اين است فقيهان بسيارى بخشى از فتاواى شيخ را از همين كتاب برگرفته اند((399)) گرچه بايد اذعان نمود بيشتر به بعد روايتگرى كتاب توجه كرده اند تا به جنبه فتوائى آن. مى توان اين كتاب را به دو دليل كتابى متضمن فتاوى به حساب آورد:

دليل اول: تهذيب شرحى است كه در مستدل سازى آراء متن، بى طرف نمى ماند تهذيب با اين هدف تدوين شده است كه به ذكر ادله احكامى بپردازد كه مفيد در مقنعه ارائه كرده است ولى آيا تنها به ذكر اين ادله پرداخته، يا نظر خويش را نيز نسبت به آنها آشكار كرده است؟ شواهد سه گانه اى فرض دوم را ثابت مى كنند:

1 . مقدمه كتاب، شيخ در مقدمه از اتخاذ موضع در برابر ادله سخن به ميان آورده است به اين صورت: آنجا كه دليل بودن يك روايت را براى راى مفيد نمى پسندد به تاويل آن دست مى زند و روايت را حمل بر معناى ديگرى مى كند. 2 . نام كتاب، نام تهذيب الاحكام از رويكرد شيخ در اين كتاب به مشخص كردن آراى مورد قبول در نظر خويش حكايت مى كند. 3 -مطالعه كتاب، جاى جاى تهذيب گواهى روشن بر اين واقعيت است كه شيخ دست و پاى خويش را در مواجهه با آراى مفيد نبسته است او ضمن پايبندى به ذكر و بسط دلايل آراى مفيد در مواردى كه راى خود را با اعتقاد نگارنده مقنعه ناسازگار مى يابد سكوت را مى شكند و به تاويل يا تخصيص روايات همت مى گمارد.

ديدگاه خوانساريها الف) آقا حسين خوانسارى، مراجعات ايشان به تهذيب، بيشتر از زاويه اخذ روايت انجام گرفته است تا اخذ فتوى تنها در مواردى اندك تعابيرى را بكار برده است كه دست كم ثابت مى كند وى كلماتى از شيخ كه در مواردى به دنبال نقل روايت به چشم مى خورند را حاكى از فتواى او تلقى كرده است. تعابيرى از قبيل:(الظاهر من كلام التهذيب((400)) )،(ما يفهم ظاهرا من التهذيب((401)) ) و( عباره التهذيب مشعره((402)) ). ب) آقا جمال خوانسارى، وى اين ديدگاه را مطرح مى كند كه عادت شيخ در موارد مخالف بودن با راى مفيد آن بوده كه بعد از ذكر احاديث دال بر كلام مفيد متعرض تاويل يا تخصيص شود و آنجا كه متعرض نشود ظهور در موافقت دارد.((403)) ايشان در صفحاتى بعد اين قاعده را به صورت فراگير- و براى همه موارد -نمى پسندد(كه در بحث حدود و ضوابط برگرفتن فتوا از تهذيب توضيح داده خواهد شد). ج) آيه اللّه سيد احمد خوانسارى، ايشان نيز در اين زمينه شانى همسان با شان آقا حسين خوانسارى دارد يعنى بيشتر به بعد روايتگرى تهذيب توجه نشان داده است مراجعه به جامع المدارك به وضوح اين موضوع را آشكار مى كند.

2 -حدود و ضوابط برگرفتن فتوا از تهذيب:

هر چند فتوائى بودن تهذيب مسلم است ولى اذعان بايد نمود ابعاد اين موضوع يكسره روشن و شفاف نيست. با غور در تهذيب و برخورد فقيهان با آن، حيطه برگرفتن فتوا از اين كتاب را پرچالش و بحث انگيز مى يابيم و آن را به تحقيقى بايسته نيازمند مى بينيم. برخى از سوالات مطرح در اين زمينه عبارتند از:

1 . آيا ترك تاويل(توسط شيخ نسبت به مدرك قول مفيد) را در همه جا بايد نشانه موافقت او با قول مفيد انگاشت؟ 2 . آيا دست زدن شيخ به تاويل مدرك را بايد در همه جا نشانه مخالفت او با مفيد تلقى كرد؟ 3- آيا هر جمع كردنى ميان روايات توسط شيخ، فتواى او را مشخص مى كند؟ در ارتباط با اين سوال گفتنى است جمع كردن شيخ ميان روايات گاه در راستاى اثبات قول مفيد قرار مى گيرد در اين صورت اين سوال و سوال اول به يكديگر گره مى خورند و مجموع آن دو اين سوال را تشكيل مى دهند: آيا اگر شيخ از تاويل مدرك مفيد سرباز زد بلكه در راستاى اثبات قول او ميان روايات جمع نمود مى 1توان فتواى او را موافق با مفيد تلقى كرد؟ گاهى هم جمع كردن شيخ در راستاى نظرى مخالف با قول مفيد انجام مى گيرد در اين صورت، سوال ياد شده- سوال 3 -زير مجموعه سوال دوم مى شود چه آنكه جمع كردنى اينچنين، از مصاديق دست زدن به تاويل مدرك قول مفيد تلقى مى شود. 4 -آيا شيخ آنجا كه دليلى بى ربط را براى قول مفيد ذكر كند خواسته است با مفيد از اين طريق مخالفت ورزد؟(مخالفتى مودبانه) طرح اين سوالات براى توجه به زواياى موضوع است تا آنگاه كه سخنان خوانساريها يا فقهاى ديگر را ذكر كرديم بدست آيد به كدام زاويه نظر داشته اند وگرنه آنچه در اينجا مى آوريم در واقع نگاهى به ابعادى از موضوع و ذكر پاسخ برخى از اين سوالها است تحقيق كامل را به مجالى ديگر وامى گذاريم:

1 . صاحب حدائق سخنى در پاسخ به سوال سوم، دارد كه مى توان از آن، قاعده زير را فراگرفت:

(نمى توان از تمام مواردى كه شيخ به جمع كردن ميان روايات دست زده، فتواى او را برگرفت، چه آنكه در پاره اى از اين موارد او تنها خواسته احتمالهايى را در جمع كردن ميان روايات ارائه دهد.) صاحب حدائق دليل مطلب را چنين ذكر مى كند:

ومثله لوعد مذهبا له لم تنحصر مذاهبه.((404)) اگر بخواهيم مثل چنين جمع كردنى را حاكى از فتواى او بگيريم، بايد به وجود فتواهاى بى حد و حصر براى او تن در دهيم. 2 . علامه مجلسى در يك مساله دليلى را كه شيخ براى راى مفيد ذكر كرده بى ارتباط با آن دانسته و در آخر چنين نتيجه گرفته است:

لعل غرض الشيخ فى امثال هذه المواضع انه لم يصل الينا فى هذا الباب غير هذا الخبر فى كون ايرادا على المفيد مع رعايه غايه الادب.((405)) چه بسا غرض شيخ در امثال اين موارد كه براى راى مفيد دليل و روايتى غير مرتبط را ذكر مى كند آن است كه بگويد به ما در اين باب چيزى جز اين روايت نرسيده تا از اين رهگذر بر مفيد با رعايت نهايت ادب اعتراض كرده باشد.

ديدگاه خوانساريها الف) آقا حسين خوانسارى، 1 -ايشان نيز به مطلبى كه از كلام صاحب حدائق بر گرفتيم- و به سوال سوم پاسخ مى داد- اعتقاد داشته است.((406)) چنين مى نمايد صاحب حدائق مطلب را از آقا حسين گرفته است، زيرا به طرح مطلب در مساله اى پرداخته كه آقا حسين پرداخته است. افزون بر اين، عبارت صاحب حدائق تقريبا نزديك به عبارت مشارق است. . قاعده اى كه از ايشان در بحث كتاب من لايحضره الفقيه ذكر كرديم قاعده نامعلوم بودن فتاواى قدما نسبت به تفاصيلى كه متاخرين احداث كرده اند اينجا نيز مى آيد(مراجعه شود). ب) آقا جمال خوانسارى، در كلمات ايشان مى توان پاسخ سوال اول را بدست آورد وى مى گويد:

شيخ در تهذيب همه جا متصدى بيان اين نشده كه چه چيز موافق است با مذهب او و چه چيز مخالف است و تاويل بايد كرد بلكه در بسيارى از جاها اكتفا كرده به نقل احاديث بى آنكه متعرض مذهب خود شود.((407))

نهايه شيخ

1 . آيا نهايه يك كتاب فتوائى است؟

 دو ديدگاه وجود دارد:

ديدگاه اول: نهايه كتابى فتوايى است. اين، ديدگاه كسانى است كه كوشيده اند با استناد به نهايه فتاواى شيخ را بدست آورده و گفته هاى او را در اين كتاب فتوا بخوانند بيشتر فقيهان اين ديدگاه را دارند.((408)) ديدگاه دوم: نهايه براى فتوادهى تدوين نيافته است. ابن ادريس بر اين ديدگاه سخت پاى فشرده است به گفته او مسائل نهايه ايرادا(و با انگيزه نقل و خبر دهى) صادر شده اند نه اعتقادا(و به منظور فتوادهى((409)) ). در سرائر در چند مورد پيرامون نهايه به جمله انه كتاب خبر لا كتاب بحث و نظر بر مى خوريم.((410)) به اعتقاد او شيخ در نهايه يا به ارائه مضامين روايى همت گماشته است((411)). يا كوشيده تا از مسائل مطرح در مصنفات اصحاب خبر دهد.((412)) در جاى ديگرى مى گويد:

كثيرا ما يوردفيه اشياء غير معمول عليها.((413)) در موارد بسيارى احكامى در نهايه وارد شده كه مورد عمل قرار نگرفته اند. مقصود او از عدم عمل به اين احكام، عمل نكردن خود شيخ به آنها است به اين موضوع در مواردى چند با عبارتهايى از قبيل((لايعتقد صحته ولايفتى به((414))) و (مما لايعمل عليه((415)))) تصريح كرده است.((416)) ابن ادريس براى اثبات مدعاى خود دو دليل ذكر كرده است:

دليل اول: اعتراف شيخ طوسى، او مى گويد:

قد افصح عن ذلك وابان واعتذر لنفسه فى خطبه مبسوط.((417)) شيخ طوسى خود در مقدمه مبسوط از اين موضوع پرده برداشته و از در پيش گرفتن اين روش اعتذار جسته است. دليل دوم: وجود فتواهاى بسيار از شيخ برخلاف مسائل مطرح در نهايه در اين زمينه مى گويد:

انه رحمه اللّه قد رجع فى كتبه كتب البحث عن معظم ما ذكره فى نهايته مثل مسائل خلافه و مبسوطه و غير ذاك من كتبه.((418)) شيخ در كتابهاى استدلالى خويش همچون خلاف و مبسوط و غير آن، قسمت معظمى از مسائل مطرح در نهايه را وانهاده و برخلاف آن فتوا داده است. بازتاب ديدگاه ابن ادريس ابن ادريس بر پرسشى انگشت نهاده كه حكايت از دقت او دارد بايد ديد فقيهانى كه بعد از او آمده اند با ديدگاه وى چگونه بر خورد كرده اند؟ مى توان به دو دسته اشاره كرد:

1 . فقيهانى كه معترضانه به نقل سخن او پرداخته اند همچون علامه((419))، بحرانى((420)) و برخى ديگر. اين گروه در برابر سخن ابن ادريس موضع گيرى كرده اند البته با استدلالهاى اينان تنها ثابت مى شود كه برخى از مسائلى كه ابن ادريس عمل شيخ به آنها را نفى كرده مورد عمل شيخ بوده است و نه بيشتر يعنى به صورت كلان ثابت نمى كنند كه شيخ كتاب را براى افتاء نوشته و به مسائل مطرح در آن عمل كرده است.(براى آگاهى بيشتر، به سخنان اين دسته مراجعه شود.((421)) ) اين سوال مطرح است كه اين فقيهان چرا اصل نظريه ابن ادريس را بى پاسخ گذاشته و دلايل او را جواب نداده اند؟ آيا به عمق نظريه او تفطن نيافته اند يا تفسير خاصى را از سخنان ابن ادريس در نظر داشته اند و يا آنكه اصلا توانائى پاسخگوئى نداشته اند؟ آنچه مسلم است اينان نهايه را كتابى فتوايى مى شمرده اند- همانطور كه گذشت.- 2. فقيهانى كه ديدگاه ابن ادريس را پذيرفته اند:

مى توان از جمله اينان فقيهان زير را نام برد:

الف) صاحب جواهر، او مى گويد:

ان النهايه ليست كتابا معداللفتوى والعمل بل كثير منها مضامين اخبار بصوره الفتوى كما لايخفى على الخبير الممارس.((422)) نهايه براى فتوى دادن و عمل كردن تدوين نگشته است بلكه بسيارى از آن، مضامين روايات را تشكيل مى دهد كه به صورت فتوا ظاهر شده است اين نكته بر انسان آگاهى كه در مراجعه به كتاب ممارست داشته، پوشيده نيست. ايشان ديدگاه ابن ادريس را در برخى از موارد طرح، و آن را تاييد كرده است.((423)) ب) مرحوم حكيم، در مستمسك مى گويد:

(والظاهر من النهايه كونها مضمون روايات لافتاواى 3) از نهايه بر مى آيد كه مضمون روايات است نه دربردارنده فتاوى.((424)) ج) مرحوم اراكى؟ در كتاب الطهاره مى گويد:

ان النهايه مسوقه للجمع بين الاخبار دون ذكر الفتاوى.((425)) نهايه كتابى است كه به منظور جمع كردن ميان اخبار تدوين شده نه ذكر فتاوى.

ديدگاه خوانساريها الف) آقا حسين خوانسارى، ايشان نهايه را كتابى فتوائى مى شمرد چه آنكه جهت استخراج و تعيين فتاوى شيخ به كتاب نهايه استناد جسته است.((426)) وى در يك مورد هنگام طرح اين ادعا كه شيخ در نهايه به مساله فتوا داده به نفى ابن ادريس نسبت به اين موضوع اشاره مى كند و آن را نقد مى نمايد((427)) اين نقد نيز همچون ساير نقدهاى ديگران به ابن ادريس تنها عمل شيخ را به مسائلى در نهايه ثابت مى كند و نه بيشتر- يعنى به صورت كلان ثابت نمى كند كه كتاب شيخ كتابى فتوايى بوده است.- ب) آقا جمال خوانسارى، ايشان-آنگونه كه تتبع نشان مى دهد- سخنى در اين زمينه نگفته است ولى از برخورد او با نهايه چنين برمى آيد كه كتاب را فتوايى مى شمرده و سخن نهايه را مذهب شيخ مى خوانده است نگاهى گذرا به كتاب التعليقات على شرح اللمعه و ساير مباحث فقهى ايشان((428))، اين موضوع را آشكار مى كند. ج) آيه اللّه سيد احمد خوانسارى، ايشان نهايه را كتاب فتوى و سخن مطرح در آن را فتواى شيخ بشمار آورده است. او در يك مورد نسبت به مساله اى چنين مى گويد:

وعن الشيخ فى النهايه الفتوى به.((429))

2. حدود و ضوابط برگرفتن فتوى از نهايه:

وضعيت كتب غير تفريعى عالمانى مانند صدوق، كلينى، يا حتى مفيد با كتاب غير تفريعى شيخ طوسى- يعنى نهايه- تفاوتى ويژه دارد كه سايه آن برچند وچون قضاوت پيرامون فتاواى اين عالم وارسته پهن شده است. شيخ طوسى پس از تاليف نهايه دست به تاليف كتابهايى همچون مبسوط و استبصار و... زد. در اين كتابها بويژه مبسوط به فتاواى بسيارى بر مى خوريم كه با مسائل مطرح در نهايه تغاير دارند. سوال اين است كداميك را بايد ترجيح داد و مذهب و فتواى او بشمار آورد؟ آنان كه فتوايى بودن نهايه را از اساس نفى مى كنند با دغدغه اى اين چنين مواجه نيستند چه آنكه اساسا سخن شيخ را در نهايه فتوى نمى دانند. پرسش ياد شده فراروى كسانى قرار دارد كه به فتوايى بودن نهايه تن در داده اند. ميان اينان دو ديدگاه وجود دارد:

تعدادى از عالمان كه بر نظريه انعكاس اصول ماثوره در كتب غير تفريعى پاى مى فشرند چه بسا راى مطرح در نهايه را مهمتر ببينند و آن را در مقام تحصيل اجماع يا شهرت، كاربردى تر و قابل اعتمادتر بدانند اينان بر اين باورند كه در اين كتاب شيخ زبان افتاء به احكامى گشوده كه نسبت به آنها اين دغدغه وجود دارد اصولى برگرفته از امامان(ع) باشند. 2 . گروهى ديگر از عالمان((430)) با توجه به تاخر زمانى كتاب مبسوط موضوع دست كشيدن شيخ از فتواى نهايه را به ميان مى كشند و سخن آخر او را دقيقتر و فتواى نهائى- كه به منزله رفع يد از فتواى نهايه است- تلقى مى كنند.((431)) اگر اين ديدگاه را پذيرفتيم قاعده اى اين چنين فراروى ما قرار مى گيرد در موارديكه شيخ در كتب بعدى خود بر خلاف نهايه فتوا داده است سخن نهايه فتواى نهايى نيست.

ديدگاه خوانساريها الف) آقا حسين خوانسارى، ايشان در رساله اجماع بدون اشاره به شيخ يا محقق و علامه به صورت كلى به كسانى كه درگذشته نقل اجماع كرده اند اشاره مى كند و به اين مضمون مى گويد:

مدعيان اجماع در تتبع اقوال و تفحص آراء كوششى سخت به خرج مى دادند تا آنجا كه از ذكر قول شاذ هم دريغ نمى كردند؟ در كتاب شارق نسبت به محقق و علامه مى گويد:

...العلامه والمحقق من المتتبعين لاقوال العلماء العارفين بتفاصيل فتاويهم واختلافاتهم العالمين بداب الناقلين واستنادهم فى النقل.((436)) علامه و محقق از تتبع كنندگان در اقوال عالمان به شمار مى روند تتبع كنندگانى كه آشنا به تفاصيل و اختلافهاى فتاوى بودند و عالم به داب نقل كنندگان اجماع و مستندات آنها در نقل. ب) آقا جمال خوانسارى، . ايشان برال نقل اجماع شيخ اهميتى بسزا قائل است در رساله نماز جمعه سخن برخى كه فتواى صدوق را در يك مساله مخالف با ادعاى اجماع از سوى شيخ قلمداد كرده اند رد مى كند و مى گويد:

چگونه تجويز توان كرد كه شيخ طائفه چنان بى دين باشد كه با اين همه بى خبرى و عدم اطلاع بر احوال مثل صدوق با قرب عهد چنين دعوى كند و اين بسيار ظاهر است.((437)) ايشان در دفاع از شيخ تا آنجا پايبندى نشان داده كه حتى اگر علامه هم به ادعاى او بى توجهى نشان دهد به دفاع از شيخ مى پردازد. وى در يك مورد كه علامه شيخ را به محاكمه مى كشاند و از او مستند مى طلبد مى گويد:

ان الاجماع الذى اعتقده يكفى مستندا له.((438)) در مساله، اجماعى كه شيخ به آن اعتقاد دارد براى مستند بودن نزد او كافى است. 2 . به اعتقاد آقا جمال محقق و علامه در ادعاى اجماع به (نهايت احتياط) پايبند بوده اند.((439)) ج) آيه اللّه سيد احمد خوانسارى، وى نقل اجماع توسط شيخ را جابر ضعف روايت مى داند.((440))

شرط خيار رجوع  به وقف هنگام نياز از نگاه آيه اللّه سيد احمد خوانسارى

محمد رحمانى

پيشگفتار

 ميل به جاودانه زيستن از آرزوهاى ديرينه انسانهاست. انسان آرزومند ابديت، همين كه از بقاى خاكى خويش نااميد مى شود، در جستجوى يادگارى است تا به وسيله آن از يادها نرود. در اين راستا هر كس در پى نام ونشانى است از جمله بهترين شيوه ها كه مورد سفارش اكيد تعاليم و آموزه هاى اسلامى نيز قرار گرفته وقف اموال جهت خدمت به ديگران است. اين آرزوى دوام در انسان موجب شده تا نهاد حقوقى ، اجتماعى و اقتصادى وقف تشكيل گردد و آثار و بركات بى شمارى را در پى داشته باشد. توجه به سنت پسنديده وقف و آشنا ساختن مردم با احكام و پاسخ به پرسشهاى نو پيداى فقهى آن از رسالتهاى عالمان دين و فقهاى اسلام به شمار مى رود، پرسشهايى از قبيل:

1. آيا وقف بايد دائمى و مستمر باشد و يا اين كه وقف غير دائم (منقطع) نيز جايز است؟

2. آيا واقف مى تواند از مال وقفى همانند ديگران بهره مند شود؟

3. آيا واقف حق فروش مال وقفى را دارد؟

4. آيا موقوفء عليه حق فروش مال وقفى را دارد؟ 5. چه شرايط ى از سوى واقف در وقف صحيح و چه شرايط ى باطل است؟ 6. آيا شرط خيار به گونه مطلق از سوى واقف صحيح است؟ 7. چنانچه پاسخ پرسش فوق منفى است آيا شرط خيار برگشت وقف به واقف و يا به موقوفء عليه، هنگام نياز صحيح است يا نه؟ اين پرسشها و همانند آنها برخى از سوالاتى است كه از روزگارهاى گذشته پيرامون وقف مطرح بوده و فقها بحثهاى مفصلى در پاسخ به آنها داشته اند. ليكن همچنان شايسته نقد و بررسى مى باشند. اين نوشته در صدد نقد و بررسى پاسخ پرسش هفتم از نگاه حضرت آيه اللّه سيد احمد خوانسارى، تحت عنوان (شرط رجوع به وقف هنگام نياز) است.پيش از شروع يادآورى دو نكته لازم است:

1 . وى در كتاب جامع المدارك اين بحث را به اختصار مطرح كرده است، اما در اين نوشته جهت تكميل بحث افزون بر نظرات آن فقيه، اقوال و ادله موافق و مخالف و جهات ديگر مساله نيز بررسى شده است.

2 . آنچه در اين جا به آيه اللّه خوانسارى نسبت داده مى شود بحث مبنايى و استدلالى وى است نه فتوا.

نظرات فقهاى صدر اول بى گمان بررسى تاريخ مباحث علمى نقش بسزايى در دست يازى به حقيقت آنها دارد، بويژه در علوم نقلى و تتبعى همچون دانش فقه. از سوى ديگر يكى از ادله نادرستى خيار شرط در وقف اجماع فقها به شمار آمده و نيز برخى از بزرگان فقه (آيه اللّه بروجردى) با كلمات و نظرات فقيهانى كه روزگار آنها نزديك به عصر حضور ائمه عليهم السلام بوده معامله حديث مى كنند، زيرا آنها را برگرفته از احاديث امامان معصوم- عليهم السلام- مى دانند. از اين رو نقش آفرينى تحقيق تاريخى در مساله مورد بحث دو چندان مى شود. شيخ مفيد (م 1412 ه.ق.) شرط برگشت وقف راجايز مى داند و مى نويسد:

ومتى اشترط الواقف فى الوقف: انه ان احتاج اليه فى حياته لفقر كان له بيعه و صرف ثمنه فى مصالحه.((441)) اگر واقف در وقف شرط كند چنانچه در زندگى به جهت فقر نيازمند به مال وقفى شدم فروش آن و خرج بهاى آن در نيازمنديهايش جايز است. سيد مرتضى(م 1436 ه.ق.) نيز شرط رجوع وقف را به واقف روا دانسته و مى نويسد:

ومما انفردت به الاماميه القول بان من وقف وقفا جازله ان يشترط انه ان احتاج اليه فى حال حياته كان له بيعه والانتفاع بثمنه.((442)) از جمله نظرات ويژه شيعه جواز شرط فروش وقف و بهره مندى از بهاى آن، براى واقف به هنگام نيازمندى است. شيخ طوسى(م 385ه.ق.) نيز چنين شرط ى را صحيح دانسته و مى نويسد:

ومتى شرط الواقف انه متى احتاج الى شىء منه كان له بيعه والتصرف فيه كان الشرط صحيحا وكان له ان يفعل ماشرط الا انه اذا مات والحال ماذكرناه رجح ميراثا ولم يمض الوقف.((443)) هرگاه واقف شرط كند اگر به مقدارى از مال وقفى نيازمند شد فروش و خرج آن برايش روا باشد شرط صحيح است. و اگر در حالى كه نيازمند به وقف است بميرد، وقف باطل و مال وقفى به ارث مى رسد. سلار(م 463) همين نظريه را تاييد كرده و نوشته است:

وان اشترط رجوعه فيه عند فقره كان له ذلك اذا افتقر.((444)) چنانچه واقف در وقف شرط كند كه هنگام نياز حال وقفى به ملك او برگردد شرط صحيح است. محقق حلى(م 676 ه.ق.) بر اين باور است كه شرط رجوع به وقف صحيح است وليكن وقف باطل خواهد بود:

ولو شرط عوده اليه عند حاجته صح الشرط وبطل الوقف وصار حبسا يعود اليه مع الحاجه و يورث.((445)) اگر واقف برگشت مال وقفى را به هنگام نيازمندى شرط كند شرط صحيح است و وقف باطل مى شود و تبديل به حبس مى گردد كه به هنگام نياز به او برمى گردد و به ارث مى رسد. علامه حلى همانند محقق حلى شرط را صحيح دانسته و وقف را باطل: ولو شرط عوده اليه عند الحاجه صح الشرط وصار حبسا وبطل الوقف بل يرجع اليه مع الحاجه ويورث.((446)) اگر واقف برگشت مال وقفى را در هنگام نياز شرط كند شرط صحيح است و وقف تبديل به حبس مى گردد، و به ارث مى رسد. شيخ طوسى در مبسوط برخلاف ديدگاهش در نهايه شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف مى داند:

اذا وقف وقفا وشرط فيه ان يبيعه اى وقت شاء كان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لايباع.((447)) اگر در وقف شرط فروش- در هر زمانى خواست - بنمايد وقف باطل است، زيرا برخلاف مقتضاى وقف مى باشد چون وقف قابل فروش نيست. ابن ادريس(م 598 ه.ق.) با نظر شيخ در كتاب مبسوط موافقت كرده و مى نويسد:

فمتى شرط ذلك كان الوقف باطلا على الصحيح من اقوال اصحابنا.((448)) اگر واقف شرط خيار كند وقف- بنا بر قول صحيح از اقوال فقهاى ما- باطل است. علامه حلى(م 726 ه.ق.) در مختلف برخلاف نظريه اش در قواعد بر اين باور است كه شرط و وقف هر دو صحيح است. ايشان پس از بيان نظريات فقها مى نگارد:

والوجه عندى ماقاله الشيخ فى(النهايه).((449)) قول وجيه از ديد من نظريه شيخ طوسى در كتاب نهايه است. آيه اللّه خوانسارى از فقيهان معاصر نيز شرط برگشت وقف را پذيرفته است، وى مى نويسد:

واما شرط العود الى نفسه عنه الحاجه فالمحكى عن الاكثر صحته.((450)) بيشتر فقها شرط برگشت وقف به هنگام نياز را پذيرفته اند.

جمع بندى از مجموع عبارات فقها مطالبى چند استفاده مى شود. از جمله:

1- فقها نسبت به شرط برگشت وقف در هنگام نياز اختلاف كرده اند: برخى آن را صحيح دانسته اند، مانند شيخ مفيد و برخى آن را نادرست دانسته اند، مانند علامه و محقق حلى. اين مطلب مهمترين نتيجه اى است كه از نقل اقوال به دست مى آيد. زيرا ادعاى اجماع بر بطلان و يا صحت در مساله نادرست خواهد بود. 2- نسبت به اين كه آيا شرط برگشت وقف موجب بطلان وقف است و يا وقف صحيح است نيز ميان فقها اختلاف وجود دارد. برخى مانند علامه و محقق حلى چنين شرط ى را موجب بطلان وقف و تبديل آن به حبس دانسته اند، كلام برخى از فقها صريح است در اين كه وقف و شرط هر دو صحيح اند، مانند علامه حلى در كتاب مختلف و كلام برخى ديگر از فقها در اين رابطه مبهم است، مانند سخن شيخ در نهايه. منشا ابهام اين است كه مرجع ضمير در (والحال ما ذكرناه رجع ميراثا) آيا جمله (له ان يفعل) است و يا جمله (شرط الواقف)؟ مفهوم جمله بنابر احتمال اول اين است كه وقف صحيح است تا هنگامى كه واقف بر حسب نياز به وقف رجوع نكرده، اعم از اين كه نيازمند شده و رجوع نكرده و يا رجوع كرده ولى تمام آن را نفروخته است. اما بنابر احتمال دوم وقف به مجرد شرط باطل خواهد شد هرچند نياز پيدا نكند. 3- برخى از فقها عنوان بحث را مطلق مطرح كرده اند مانند شيخ طوسى در مبسوط و برخى ديگر همانند شيخ در نهايه و ديگران عنوان بحث را مقيد به نياز مطرح كرده اند. اين مطلب در مبحث ادله بطلان (مخالفت با سنت) ثمره خواهد داشت. 4- به حسب ظاهر ميان نظر شيخ در نهايه كه شرط را صحيح دانسته و نظر وى در مبسوط كه شرط را صحيح نمى داند تهافت است. ولى با دقت ممكن است اين تهافت از كلام شيخ برطرف گردد، زيرا در مبسوط كه شرط رجوع را باطل مى داند عنوان بحث مطلق است و قيد نياز را ندارد و در نهايه كه شرط را صحيح دانسته عنوان، مقيد به نياز است. پس با اين اطلاق و تقيد تهافت از كلام شيخ مرتفع مى شود.

حقيقت وقف روشن شدن حقيقت وقف از جمله مطالب زيربنايى است كه در نقد و بررسى ادله صحت و بطلان وقف تاثير فراوان دارد، زيرا اين مطلب در مباحث پس از اين ما را يارى مى رساند. از اين رو برخى از كلمات ارباب لغت و فقها بررسى مى شود. لغت شناسان وقف را به معناى باز نگهداشتن از حركت و نوعى سكون اجبارى دانسته اند. فراهيدى مى نويسد:

الوقف مصدر قولك وقفت الدابه و وقفت الكلمه وقفا.((451)) علامه فيومى نيز وقف را به معناى سكون و حبس دانسته است:

وقفت الدابه تقف وقفا و وقوفا سكنت و وقفتها... و وقفت الدار وقفا حبستها فى سبيل اللّه.((452)) ابن فارس همانند لغت شناسان ديگر، وقف را به معناى مكث دانسته است:

وقف: الواو والقاف والفاء اصل واحد يدل على تمكث فى شىء.((453)) اما از نظر فقهى مى توان گفت: تمام فقيهان مفهوم حبس را در تعريف وقف به كار گرفته اند. از باب نمونه: شيخ طوسى، وقف را حبس مال وقفى و رها كردن منافع آن دانسته و مى نويسد:

تحبيس الاصل وتبسيل المنفعه.((454)) علامه حلى به جاى (تبسيل المنفعه)، (اطلاق المنفعه) آورده و در تعريف وقف نوشته است:

الوقف عقدء يفى د تحبيس الاصل واطلاق المنفعه.((455)) برخى از فقهاى معاصر به جاى اطلاق المنفعه، تسبيل الثمره آورده است:

هو تحبيس الاصل وتبسيل الثمره.((456)) آيه اللّه خوانسارى در مقام تعريف، جمع ميان هر دو تعريف كرده و نوشته است:

حقيقه الوقف تحبيس الاصل وتبسيل المنفعه او الثمره.((457)) از اين عبارات استفاده مى شود حقيقت وقف حبس است و اما در مورد معناى حبس اختلاف است:

الف برخى بر اين باورند كه حبس ممنوعيت از تصرف است. محقق اصفهانى اين معنا را به صاحب جواهر نسبت داده مى نويسد:

والمراد بالحبس اما هو الممنوعيه عن التصرفات كما هو ظاهر الجواهر... فجواز المعاوضات مضادء لحقيقه الوقف حينئذك ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لابالتصرف.((458)) مقصود از حبس يا منع از تصرفات است همان گونه كه ظاهر كلام جواهر اين است... بنابراين جواز فروش و حقيقت وقف متضاد يكديگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف(بيع خارجى). ب برخى ديگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانى كه اين باور را پذيرفته است مى نويسد:

واما قصر الملك على شخص او جهه... و حينئذك فنفس التصرف مزيل للوقف لاحكمه.((459)) و يا اينكه حبس به معناى قصر(اختصاص) بر شخص و يا جهت است... بنابراين خود تصرف( بيع خارجى) وقف را باطل مى كند، نه حكم به جواز تصرف. توضيح: هر چند حقيقت وقف از نظر فقها حبس مال است وليكن فقها در حقيقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخى آن را به معناى ممنوعيت از تصرف و برخى ديگر از جمله محقق اصفهانى آن را به معناى قصر(اختصاص دادن) ملك بر موقوفء عليه دانسته اند. ثمره فقهى اين اختلاف مهم است، زيرا بر اساس باور اول جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است، چه در خارج فروش محقق گردد يا نه، زيرا جواز فروش با حقيقت وقف در تضادند و بر اساس مبناى دوم تا هنگامى كه وقف به فروش نرسيده باشد باطل نمى شود هرچند حكم جواز فروش روى مال موقوف رفته باشد. بنابراين اگر يكى از مسوغات فروش مال وقفى محقق شده باشد ولى مال وقفى به فروش نرسيده باشد و يا شرط خيار را در وقف بپذيريم بر مبناى دوم وقف باطل نيست ولى بر مبناى اول وقف باطل است هرچند شرط خيار عملى نشده باشد. در هر صورت بسيارى از بزرگان از جمله شيخ انصارى((460)) بر اين باورند كه حكم جواز فروش با حقيقت وقف منافات ندارد بلكه فروش خارجى مال وقفى با حقيقت وقف منافات دارد. به نظر مى رسد كلام شيخ نسبت به نظر صاحب جواهر كه مجرد جواز فروش وقف را موجب بطلان وقف مى داند به واقع نزديكتر باشد زيرا اگر مقصود صاحب جواهر اين باشد كه باآمدن حكم جواز فروش مال وقفى وقف باطل مى شود و مال وقفى ملك واقف مى شود اين را هيچ فقيهى نگفته و خلاف اجماع است و اگر مقصود اين است كه با جواز فروش، وقف باطل مى شود و مال وقفى ملك طلق موقوفء عليه مى گردد مانند ديگر اموال آنها اين هم غير قابل قبول است.