الف: استصناع عقد مستقلى است و با آن، مفهوم خاصى متمايز از مفهوم بيع و اجاره انشاء مى شود. به موجب اين عقد، سازنده مسوول ساخت كالا و تحويل آن به سفارش دهنده است و سفارش دهنده نيز درقبال آن، مسوول پرداخت بهاى مورد توافق به سازنده است.

اين تقرير مورد اشكال است، چرا كه استصناع جز درخواست ساخت، معنايى ندارد و اين يك مفهوم تكوينى است، نه مفهوم انشايى اعتبارى مانند بيع و اجاره و ديگر عناوين معاملات. پس معناندارد كه استصناع با همان معنا و مفهوم لغوى خود، منشامعاملى دراين عقد مستقل باشد، بلكه به ناچار بايد اين معناى استصناع به انشاء يك مفهوم ديگرى كه اعتبارى است برگردد.

اين مفهوم اعتبارى، يا تمليك عين شيىء ساخته شده است كه دراين صورت بيع خواهد بود و يا تمليك عمل سازنده است كه دراين صورت اجاره يا شبه اجاره خواهد بود.

بنابراين، عقد استصناع عقد مستقلى نيست و به يكى از احتمالات ديگر باز مى گردد.

ب: منشا معاملى ميان دو طرف، عبارت است از اتفاق آن دو براين كه سازنده آنچه را سفارش دهنده مى خواهد، بسازد و به او عرضه دارد تا او هم درموعدمقرر آن را به قيمتى كه پيشتر برآن توافق كرده بودند يا بعدها برآن توافق مى كنند، ازسازنده بخرد. براين اساس، عقد بيع، بعداز اين توافق يعنى بعد از آماده شدن مصنوع، بسته خواهد شد، اماعقدى كه فعلا واقع شده، عقد استصناع است كه عبارت است از توافق ميان سازنده و سفارش دهنده برالتزام هريك از آن دودرقبال ديگرى به كارى كه مطلوب ديگرى است و نفع او در آن است. سازنده ملتزم به تهيه صنعت خويش و عرضه آن در وقت مقرر به سفارش دهنده براى خريد آن است و سفارش دهنده نيز بعد از آماده و عرضه شدن صنعت، ملتزم به خريد آن به قيمتى است كه پيشتر ياهنگام خريد برآن توافق كرده اند.

همين اندازه درصدق عنوان عقد براستصناع كفايت مى كند و نيازى به شرط بيع يا تمليك نيست زيرا عقد، چيزى جز التزام و تعهد درقبال التزام و تعهدى ديگرنيست و به سخنى ديگر، عقد يك التزام طرفينى متقابل به امرى متفق عليه است.

بنابراين، با تمسك به برخى از ادله صحت و نفوذ عقود، مثل ((اوفوابالعقود))((4)) مى توان گفت: وفاى به اين عقد نيز لازم است. اثر لزوم اين عقد نيز عبارت است از: وجوب ساخت برسازنده و وجوب خريد برسفارش دهنده، پس از اتمام ساخت.

اين وجوب، وجوب تكليفى است.

تقريب دوم نيز مورد اشكال است زيرا عقد : صرف التزام قطعى به انجام كارى براى ديگرى چه التزام مطلق وچه در مقابل التزامى ديگر نيست، و گرنه هرگونه تعهدقطعى به انجام كارى براى ديگرى را بايد عقدى واجب الوفا دانست، چنان كه مثلا اگر كسى ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود درقبال آن كه ديگرى نيز درهمان روز يا روز ديگر از خانه خارج شود، يا مثلا كسى ملتزم شد كه براى ديدن دوستش به مسافرت برود ويا التزام هايى از اين قبيل را بايد از عقدهاى لازم و واجب الوفا به شمار آورد، درحالى كه از نظر فقهى بدون هيچ اشكالى اين قبيل التزام ها نوعى وعده غير الزام آور به حساب مى آيند.

ادعاى اين كه اين قبيل التزام ها به حكم اجماع و سيره ازوجوب خارج گشته اند وگرنه اينها نيز مشمول عموماوفوا بالعقود مى بودند، ادعايى بى دليل است وفرضا كه چنين ادعايى جا داشته باشد، چرا در مورد استصناع نتوان بدان تمسك جست؟ آنچه فعلا به ذهن نگارنده خطور مى كند و شايد درآينده بحث بيشترى دراين باره داشته باشيم، آن است كه عقد، صرف التزام قطعى به كارى نيست وگرنه هرگونه وعده قطعى به انجام كارى، عقد شمرده مى شد. فرق ميان عقد ووعده يا شروط ابتدايى،اين نيست كه عقد قطعى است و وعده مردد و مشكوك مى باشد، همچنين فرق اين دو درآن نيست كه عقد مشتمل بردو التزام دو جانبه ووعده فقط مشتمل بر يك التزام يك طرفه است چرا كه دربرخى از عقود مثل هبه نيز التزام، يك جانبه است. عقد عبارت است از التزام به رابطه اى اعتبارى كه به واسطهء همين التزام ميان دو طرف پديدآمده است، مانند التزام به تمليك يا التزام به پرداخت حقى به ديگرى يا زوجيت يا ولايت يا هررابطهء قانونى ديگر.ازالتزام تكليفى به انجام عملى، هرگز يك رابطهء وضعى پديد نمى آيد، بلكه حتما دراين جا بايد يك رابطهء وضعى متعلق بدان وجود داشته باشد و ا لتزام، عبارت است از انشاء همين رابطه وضعى به صورت مسبب شخصى كه موضوع امضا و اعتبار قانونى عقلايى يا شرعى است.

براين اساس، التزام سازنده به ساختن كالا در قبال التزام سفارش دهنده به خريد آن بعد از ساخت، عقد نيست مگر اين كه اين التزام به تمليك عين يا عمل يابه پرداخت حقى از سازنده به سفارش دهنده بازگردد كه دراين صورت التزام مذكور به همان عقد بيع يا اجاره و امثال آن باز مى گردد و عقد مستقلى نخواهدبود.

چنان كه خواهد آمد تمسك به ادله اى مثل ((المومنون عند شروطهم))((5)) نيز چيزى بيش ازصحت شرط و نفوذ آن را ضمن عقد ثابت نمى كند و براى اثبات صحت اصل عقد جديد، نمى توان بدان تمسك جست.

دراين جا به طرح دو اشكال و پاسخ آنها مى پردازيم:

پاسخ: پذيرش اين سخن فرع برآن است كه هريك از اين دو عملى كه دو طرف درقبال يكديگر ما لك آن مى شوند، ماليت داشته باشد تا تمليك آن را بتوان تصور كرد، ودراين صورت، استصناع همان عقد اجاره خواهد بود، مانند آن كه كسى را براى دوخت پيراهنى اجاره كنند و در قبال آن مثلا فرزندش را با سوادكنند. تمليك يااختصاص، فقط دراموال انشا مى شود و تطبيق آن برمورد استصناع چنان كه در بررسى توجيه سوم يا چهارم شرح خواهيم داد، با اشكال مواجه است. به هرحال، اين توجيه،به همان نظريه تركيب استصناع ازدو عقد بيع و اجاره و اين كه استصناع عقد مستقلى خارج از اين دو عقد نيست، باز مى گردد.

در ادامه اين مقال بحث بيشترى درباره لزوم اين گونه التزام ها خواهد آمد.

درروايت صحيح معاويه بن عمار آمده است:

قال: قلت لابى عبداللّه (ع): يجيئنى الرجل يطلب منى بيع الحرير وليس عندى منه شيىء، فيقاو لنى عليه و اقاوله فى الربح و الاجل حتى نجتمع على شيىء، ثم اذهب فاشترى له الحرير فادعوه اليه. فقال: ارايت ان وجد بيعا هو احب اليه مما عندك ايستطيع ان ينصرف اليه و يدعك او وجدت انت ذلك اتستطيع ان تنصرف اليه و تدعه؟ قلت: نعم. قال: فلا باس، معاويه بن عمار مى گويد: به امام صادق(ع) عرض كردم:

شخصى نزد من مى آيد و از من حرير مى خواهد درحالى كه هيچ حريرى نزد من نيست، درباره آن حرير و ميزان سود و مدت باهم گفتگو مى كنيم و به توافق مى رسيم.سپس من مى روم و براى او حرير مى خرم واو را براى بردن آن حرير فرا مى خوانم.

امام فرمود: اگر او به معامله ديگرى دست يافت كه بدان راغب تر است از آنچه نزد تو است، آيا مى تواند از معامله با تو منصرف شود و به آن معامله رو آوردو يا اگر تو به معاملهءبهترى دست يافتى، آيا مى توانى به سراغ آن بروى و دست ازمعامله او بردارى؟گفتم: بلى.

امام فرمود: اشكال ندارد.((6)) روايات ديگرى نيز با همين مضمون يا مشابه آن وجود دارد. ظاهر اين روايات آن است كه معيار و ميزان درصحت چنين معامله اى اين است كه الزام آور نباشد و اگر الزام آور باشد، باطل خواهد بود.درمورد توافق برسرخريد و فروش كالاى غير موجود،فرقى نيست ميان آن كه فروشنده آن كالا را به صورت ساخته و آماده شده از بازار تهيه كند يا مواد اوليه آن را تهيه كرده و آن را بسازد و به مشترى بدهد ومشترى هم ملزم به خريدآن باشد.

پاسخ: انصاف آن است كه اين اشكال وارد نيست، زيرا:

اولا: به موردى كه يكى از طرفين در ضمن عقد لازمى شرط كند كه بايد طرف ديگر، كالايى را كه فلانى خواهد ساخت بخرد، نقض مى شود. بى هيچ اشكالى خريد اين كالاپس از ساخت آن براو واجب خواهد بود و معامله او نيز درست است زيرا از نظر فقهى توهم بطلان اين معامله يا بطلان اين شرط يا نذردرضمن آن وجود ندارد.