صفحه قبل

صفحه بعد

تداوم اين روند ممكن است از يك طرف اصلاح را دشوار تر سازد و از طرف ديگربازتابهايى را در پيدايش گرايشهايى برضد اصول موجب شود، آن گونه كه‏زمزمه هاى آن به گوش مى‏رسد، از اين رو دلايل ناكارآمدى نقد ها و عوامل تداوم روند كنونى را بايد بررسى كرد.

در زير به برخى از اين عوامل اشاره مى‏كنيم. البته براين باوريم كه پرونده اين‏بحث را همچنان بايد مفتوح نگه داشت.

1. بدنه اصلى حوزه هنوز صداى نقد را نشنيده است، دركنار رويكرد به نقد اصول و پيراستن آن، رويكرد ديگرى وجود دارد كه روند و وضعيت موجود رادرست، و حفظ آن‏را ضرورى مى‏شمرد.

هرچند زمان به نفع رويكرد اول به پيش مى‏رود، ولى رويكرد دوم اكنون توانمندتر وپرطرفدار است و اين به تداوم روند تورم زاى اصول كمك مى‏كند و انجام‏اصلاحات دراين دانش را دشوار وكم شتاب كرده است.

جاذبه هاى مباحث فنى و كششهاى واژگان علمى، عالمان بسيارى را به خود سرگرم كرده است، تا آن جا كه حتى فرصت شنيدن يا انديشيدن به نقدهايى را كه‏رويكرداول مطرح كرده، نيافته اند.

برخى از آنان كه كم وبيش به اين نقدها برخورده اند، به دلايلى براى حفظ وضعيت موجود تمسك كرده اند.

امام خمينى مى‏گويد:

وقد ادرج المتاخرون بعض المسائل التى لا ابتلاء بها راسا او قليله الفائده جدا فى فنهم لادنى مناسبه اما تشييدا لاذهان المشتغلين او لثمره علميه اولدخاله‏بعيده‏فى الاستنباط((235))، متاخران مسائلى چند را با كمترين مناسبت، در اصول وارد كرده اند كه نياز مستقيم به آنها نيست و فائده اندكى را در اين فن در بردارند. اين كار را يا به خاطرورزيده كردن ذهنهاى طلاب، يا به خاطر برخوردارى اين مسائل از ثمره هاى‏و يا به لحاظ نقش با واسطه و دور اين مسائل در استنباط انجام داده‏اند.

امام دلايلى ازاين دست را قابل پذيرش نمى بيند و مى‏گويد:

والعذر بان الاشتغال بتلك المباحث يوجب تشييد الذهن والانس بدقائق الفن غير وجيه((236))، عذر آوردن به اين كه پرداختن به آن مباحث موجب ورزيده شدن ذهن وانس پيدا كردن‏به نكات دقيق فن اصول مى‏شود، بى جا است.

ايشان درجاى ديگر مى‏گويد:

ولايتوهم متوهم ان فى تلك المباحث فوائد علمى فان ذلك فاسد، ضروره ان علم‏الاصول علم آلى لاستنتاج الفقه، فاذا لم يترتب عليه هذه النتيجه فايه‏فائده علميه فيه؟!((237))، نبايد توهم كرد دراين مباحث فوائد علمى نهفته است. چنين توهمى نادرست است، چه آن كه علم اصول جنبه مقدمى دارد و براى دستيابى به فقه شكل گرفته‏است. اگرمباحث ياد شده دستيابى به فقه را نتيجه ندهد، چه فائده علمى برآن متصور است؟!.

ازديدگاه امام پرداختن به مباحث زائد تباه كردن عمر است:

والمرجو من طلاب العلم و علماء الاصول‏ ايدهم اللّه ان يضنوا على اوقاتهم و اعمارهم الشريفه و يتركوا مالا فائده فقهيه فيه من المباحث و يصرفوا همهم‏العالى‏فى المباحث المفيده الناتجه،((238)) انتظار از طالبان علم و عالمان اصول اين است كه در صكرلاف فرصتها و عمرهاى شريف‏گشاده دستى نكنند ومباحثى را كه فائده هاى فقهى در برندارد، رها كنند و همتهاى بلند را مصروف مباحث سودمند و نتيجه بخش نمايند.

2. تقرير نگارى به شيوه كنونى عامل حفظ تورم شده است، برخى از امامان(ع) همچون امام باقر(ع) و امام صادق(ع) حوزه ها و كلاسهاى درسى‏داشتند. تلاش بسيارى از شاگردان اين كلاسها توجه دقيق به گفته ها، ضبط‏و جمع آورى آنها به صورت كتاب بود. برخى از شاگردان‏ كه از فضل بيشترى برخورداربودند گفته هاى مربوط به يك موضوع را از ساير گفته ها جدا كرده وسرانجام با نامى مناسب به صورت كتاب درمى آوردند، مانند ((هشام)) كه گفته ها و قواعد مربوط به((الفاظ)) را جمع آورى كرد و برآن نام ((كتاب الالفاظ)) نهاد.

دردو قرن اخير دردرسهاى خارج وضعيتى پديد آمده است كه با جلسات درس امامان(ع) مشابهت دارد. استاد القا مى‏كند و شاگردان اقوال استادان را تلقى،ضبط و سپس به رشته‏ء تحرير درمى آورند. اين عمل ((تقريرات)) نام گرفته است.

شايد بتوان گفت:

رويكرد به ((تقرير نگارى)) از جلسات امامان(ع) الهام گرفته است. مويد مطلب اين كه:

تقرير نگارى فقط درحوزه هاى علميه شيعه به چشم مى‏خورد و درحوزه هاى سنيان ازآن خبرى نيست. چنين الهامى اگر به واقع صورت گرفته باشد، از آن‏نظر كه به معناى بناشدن فرهنگ امروز حوزه ها برپايه هاى گذشته است، ستودنى است، اما بايد مواظب بود كه در ترزيق فرهنگ جلسات امامان(ع) به اوضاع بعداز آن، از واقعيتهاووجوه تمايز بخش غافل نمانيم. گفته هاى امامان(ع) سنت مى‏باشد و منتقل كردن حرف حرف آن به تاريخ يك ضرورت است.

تاريخ از اين نظر كه همه گفته هاى اهل بيت(ع) را دريافت نكرده، بواقع خسارتى‏بزرگ ديده است، اما آيا در تقريرات نيز حرف حرف را بى هيچ نقد وملاحظه‏اى بايد نگاشت؟!تقرير نگارى هرچند به يقين فراورده هاى چشمگيرى در پى داشته، چه آن كه تقريرات درسها اينك منابع مهم و گرانسنگى است كه‏درسهاى خارج را به حق سيراب مى‏كند،اما دركنار توجه به اين واقعيت نبايد به اشكالات تقرير نگارى بى توجه ماند و به زوايا و ابعاد اين حركت، نظرى از نوبايد انداخت!تقرير نگاران عمدتا به ضبط اقوال اساتيد بسنده مى‏كنند. به نظر مى‏آيد اين‏بسندگى،تقريرات را به عاملى تورم زا در اصول مبدل كرده است.

بايد علاوه برضبط و ارائه ديدگاه هاى استاد، سه كارديگر را نيز در تقرير نگارى انجام داد، تا تقريرات به پلى براى انتقال همه اقوال نسل گذشته به نسل آينده‏بدل نشود و اشكالات آن نسل به اين نسل راه نيابد: 1.بايد دروس استاد را از مطالب و موضوعات زائد تصفيه كرد، 2. ديدگاه هاى استاد را به نقد كشاند، 3.نقل قولهاى استاد را كنترل و بازبينى كرد.

1. تصفيه دروس استاد از مطالب زائد، درست است كه فلسفه‏ء تقرير نگارى انتقال ديدگاه هاى استاد به ديگران است، ولى‏بايد فلسفه‏ء انتقال ديدگاه هاى استاد راهم از ياد نبريم كه خدمت به علم‏و برآوردن نيازهاى استنباط است.

مقرر بايد رسالت، نقش وكاركرد اصول را نسبت به استنباط درك و رعايت كند و به‏نيازهاى نسلى كه كتاب را براى آنها مى‏نويسد، پاسخى درخور بدهد، از اين‏رو بايد به پيرايش درس استاد از مباحث و موضوعات زائد و غير كاربردى بپردازد و نسل نورا به ميهمانى سفره اى از اقوال متراكم و درهم نبرد.

امام خمينى دريك مورد نسبت به مقرر درس نائينى كه بحثى غير كاربردى را تقرير،سپس تلاش استاد را ستوده و از او تشكر كرده است، زبان به اعتراض ونقد مى‏گشايد و مى‏گويد:

والتعرض لهذه المباحث مع طولها و عدم فائدتها العمليه المتوقعه من القواد الاصوليه‏لولا غرض تشييد الاذهان و تحصيل قوه الاجتهاد للمشتغلين و طلاب‏العلوم‏لكان الاستغفار منه للمتعرض لها اولى من التشكر لكثير من المباحث المبحوث عنها فى علم الاصول((239))، كسانى كه به طرح مباحثى ازاين دست كه دامنهاى دراز دارد و از فائده عملى‏مترتب برقواعد اصولى تهى است، مى‏پردازند، چنانچه قصد تقويت و تحكيم‏اذهان و تحصيل قوه اجتهاد براى طلاب را نداشته باشند، بايد استغفار كنند، تا چه رسدبه آن كه بخواهند تشكر كنند! چنين مباحثى دراصول بسيارند.

ازسخن فوق نبايد استفاده كرد كه امام طرح اين مباحث را درصورتى كه موجب ورزيدگى ذهن و تحصيل ملكه‏ء اجتهاد شود، مجاز مى‏داند، چه آن كه در جاى‏ديگر به كسانى كه به بهانه ايجاد اين ورزيدگى مباحث زائد و غير كاربردى را مطرح‏مى‏كنند، تاخته است.((240)) مقصود امام اين است كه اگر طرح‏كنندگان اين مباحث چنين غرضى داشته اند، ديگرمتهم به گناهكارى نمى شوند، ولى البته راه آنها اشتباه است.

2. نقد كردن ديدگاه هاى استاد، ميان ((مقرر ناقل)) و ((مقرر ناقد)) فرق بايد نهاد. اصول به مقررانى منتقد و نه مقلدنيازمند است. رويكرد به نقد، شاگردان و مقرران را از فرو غلطيدن درورطه‏ء تقليد باز مى‏دارد. چشمه ابتكار دراصول ازآن جهت نمى جوشد كه شاگردان زبده‏درسها مهم ترين فرصتهاى عمر را صرف نگاشتن ديدگاه هامى‏كنند، درنتيجه راه و رسم نقد را نمى آموزند و نقادى را تمرين نمى كنند، از اين رو عالمان بسيارى‏برنقد اقوال استاد در پاورقى تاكيد ورزيده اند.

امام خمينى دو خاطره زيرا در تاكيد برنقد ذكر كرده است:

مرحوم حاج شيخ عبدالكريم وقتى نوشته خود را به استادشان(مرحوم فشاركى) دادند، ايشان پس از اين كه نوشته را برگرداندند، فرمودند: خيلى خوب‏بود، فقط يك‏نقص داشت و آن اين كه خط‏ى زير آن نكشيده بودى...((241)) آقاى شيخ محمد على اراكى وقتى تقريرات درس مرحوم حاج شيخ‏را نوشتند و به‏ايشان ارائه نمودند، مرحوم حاج شيخ بعد از مطالعه فرمود: خوب نوشتى، آنچه را كه من گفتم، به آن رسيدى و فهميدى، ولى نوشته شما يك‏بدى دارد، لااقل مى‏خواستى يك‏اشكال به گفتارم بنمايى، حرفهايم وحى منزل نبود تا قابل رد نباشد.((242)) مطالعه تقريرهاى موجود نشان‏مى‏دهدكه به رغم تاكيدهاى بسيار، نقد اقوال استادرواج ندارد و تنها برخى‏ آن هم درسطحى غير چشمگير به اين موضوع توجه نشان داده‏اند.

بايد فضاى و فرهنگ نقد را قبل از هرچيز پديدآورد، موانع پيداو پنهان را شناسايى و برطرف كرد. سايه افكندن روابط عاطفى ميان شاگرد و استاد بردرس‏وتقرير گاه از تاييدن گرماى نقد بربحث جلوگيرى مى‏كند و مطلب را از شكفتن و برآمدن درذهن باز مى‏دارد.

دركلمات امام خمينى نكاتى آموزنده به چشم مى‏خورد كه رعايت آن به فضاى نقد دامن‏مى‏زند:

يكى اين كه فضاى بحث و تقرير را با مدح و ثناى ديدگاه هاى استاد مه آلوده نكنيم. وى در يك مورد بعداز نقد ديدگاه مرحوم نائينى، مدح و ثناى مقرر نسبت‏به‏او را به باد اعتراض مى‏گيرد،((243)) و ديگر با سوء ظن نگاه كردن به اقوال استاد، وى به شاگردان خود مى‏فرمود: ((هميشه‏گفتار استاد را با سوءظن،تلقى كنيد و زود تسليم گفته هاى او نشويد،چون درغير اين صورت ملا نخواهيد بارآمد.)) سعى كنيد بعد از گفته او يك ((نه)) بگوييد و يك ((ان‏قلت))بزنيد.((244))

3. كنترل و بازبينى نقل قولهاى استاد، گاه استاد به دليلى درنقل يا تقرير سخن يك محقق به خطا مى‏رود. منعكس كردن سخن استاد در تقريرات بدون آن كه اشتباه او تذكر داده شود، خطاى‏ديگرى است كه از خطاى نخست بزرگ تر است. مقرر بايد درمواردى كه استاد، قولى را نقل يا تقريرمى‏كند، به كتاب در بردارنده قول مراجعه و درستى نقل ياتقرير را بررسى و كنترل كند و درصورت مشاهده خطا آن را در پاورقى تذكر دهد.

امام خمينى دريك مورد كه محقق نائينى نسبتى را به اشتباه به شيخ انصارى مى‏دهد، مى‏گويد:

والفاضل المقرر رحمه اللّه لحسن ظنه بضبط استاذه و اتقانه لم يراجع حين التقرير ،((245))مقرر فاضل‏ رحمه اللّه به خاطر داشتن حسن ظن به‏ضبط «ونوشته‏» استاد خود واتقان در كار او، هنگام تقرير به كتاب شيخ مراجعه نكرده است.

قواعد فقهى (7)

بدل حيلوله ازنگاه امام خمينى

محمد رحمانى

از جمله قواعد فقهى مربوط به ضمان قهرى(مسووليت مدنى)((246)) بدل حيلوله است. اين قاعده همانند ديگر قواعد فقهى بخش ضمان ها در تامين‏حقوق، امنيت و سالم سازى‏روابط اقتصادى نقش بسزايى دارد. دراين زمينه به برخى از پرسش هايى كه پاسخ آنها در گروبحث و تحقيق از اين قاعده است‏اشاره خواهد شد.

اين شماره ازمجله به مناسبت صدمين سال تولد بنيان گذار جمهورى اسلامى حضرت امام خمينى، اختصاص به نظريات فقهى ايشان دارد و اين نوشته نيز درمقام تبيين‏و تثبيت نظريات فقهى آن فقيه بى نظير، در باره بدل حيلوله است، زيرا ايشان برخلاف بسيارى از فقهاى معاصر خويش بدل حيلوله را قبول دارد وبراساس آن،نتايج فقهى زيادى را پى‏ريزى كرده است.

عناوين كلى مباحث دراين نوشته عبارتند از:

الف - اهميت بدل حيلوله، ب - تعريف اجمالى قاعده، ج - موضوع قاعده، د - ادله قاعده قاعده على اليد، قاعده اتلاف،  قاعده سلطنت، قاعده لاضرر،  بناى عقلا، اجماع.

ه - فروعات بدل حيلوله الزام به پذيرش بدل، حكم بدل پيش از تلف مبدل، حكم منافع مبدل، حكم عين پس از رفع تعذر حكم بدل پس از رفع تعذر ،حكم مبدل درحالات مختلف و - حكم مبدل برمبناى  رد بدل حيلوله.

اهميت بدل حيلوله يكى از راه هاى كشف اهميت مباحث علمى، فراوانى و چگونگى پاسخ گويى هربحث است‏به پرسش هايى كه در باره آن مطرح مى‏شود.ازاين رو به برخى از پرسش هايى كه اين قاعده تنها منبع و يا يكى از منابع مهم پاسخ گويى آنهاست اشاره مى‏شود:

1. آيا آنچه به عنوان بدل حيلوله به مالك داده مى‏شود به عنوان امانت و اباحه‏در تصرف است و به ملكيت او در نمى آيد و يا ملك او مى‏شود و هرگونه تصرفى درآن رواست؟ 2.آيا درخواست بدل از سوى مالك حق اوست و مى تواند آن را مطالبه نكند و يا اين كه با پرداخت ضامن، مالك مجبور به گرفتن است؟ 3. آيا ضامن با پرداخت بدل حيلوله نسبت به اصل مال ذمه اش برى مى شود يا نه؟  4. پس از رفع تعذر از وصول مال به مالك، با توجه به اين كه بدل آن پيش‏مالك‏هست آيا مالك حق اجبار ضامن به استرداد اصل مال را دارد يا نه؟  5. با استرداد مال اصلى به مالك آيا او همچنان مى تواند دربدل تصرف كند يا نه؟ 6.درمدتى كه مالك دستش از مال كوتاه است افزون براصل مال آيا كاهش بهاى آن را نيز ضامن است يا نه؟ مثلا اگر مال موضوع بدل حيلوله جنسى باشد كه باگذشت زمان ارزش آن كاهش پيدا مىكند مانند وسايل سرد كننده كه در فصل گرما مورد تصرف قرار گرفته و در فصل سرما به صاحبش مسترد شود و  يا برعكس ميان مالك و وسايل گرمازادر فصل زمستان فاصله  بيفتد و در فصل گرما به مالك مسترد شود.

7. اگر پرداخت مال اصلى به مالك موجب تباه شدن مال فراوان از ضامن شود رد آن واجب است يا نه؟ از باب نمونه اگر تيرآهن در ساختمان هاى چند طبقه به‏كار گرفته شده آيا با درخواست مالك، ضامن ملزم به ردآن است هرچند موجب خرابى ساختمان گردد؟ 8. اگر استرداد مال به مالك سبب تباه شدن همان مال شود حكمش  چيست ؟ مانند نخى كه لباسى با آن دوخته شود به گونه اى كه رد  كردن آن مساوى است باتباه شدن آن.

9. آيا ضامن مى‏تواند با پرداخت بدل، مال اصلى را حبس كند تا اين كه اول بدل را بگيرد و پس ازآن مبدكل(مال اصلى) را بدهد يا نه؟ 10. اگر مالك درمدت‏كوتاهى به مالش دست رسى نداشته باشد موضوع ضمان به بدل حيلوله هست يا نه؟ ملاك تعيين زمان چيست؟ 11. اگرمالى از قابليت انتفاع ساقط گردد، ليكن اصل آن موجود است، حق اولويت براى مالك باقى است يا نه؟ مثلا  اگر تابلو و شيى ء قيمتى بشكند با توجه به اين كه ضامن بدل آن را داده است آيا مالك نسبت به اجزاى شكسته شده حق اولويت دارد يانه؟ 12. برفرض عدم پذيرش بدل حيلوله، با توجه به اين كه مال اصلى موجود و استردادآن به مالك ممكن نيست  آيا چيزى برذمه غاصب هست يا نه؟

تعريف بدل حيلوله‏ پيش از تبيين و توضيح برخى از مطالب كه در آينده مورد رسيدگى قرار مى‏گيرد تعريف جامع و مانع ممكن نيست، ليكن  جهت روشن شدن دورنماى بحث، تعريف اجمالى ازآن سودمند است.

ازاين رو بايد دو واژه به كار رفته در قاعده تفسير شود:

الف) بدل: در لغت چيزى است كه به جاى چيز ديگر قرار مى‏گيرد و جايگزين آن مى‏شود.

فيومى مى‏نويسد:

البدل بفتحتين و البدل بالكسر و البديل كلها بمعنى والجمع ابدال و ابدلته بكذا ابدالا، نحيت الاول و جعلت الثانى مكانه و بدلته تبديلا، غيرت صورته‏تغييرا.((247)) ب) حيلوله: درلغت به معناى جداو فاصله انداختن است.

 علامه فيومى مى‏نويسد:

وحال النهر بيننا حيلوله حجز و منع الاتصال.((248)) بنا بر اين درتعريف اجمالى بدل حيلوله مى‏توانيم بگوييم: بدل حيلوله عبارت است از: پرداخت مال‏توسط شخصى كه ميان مال و مالك فاصله انداخته است به عنوان‏جايگزين آن مال.

موضوع قاعده  جهت تبيين و شناخت موارد و مصاديق قاعده لازم است موضوع آن روشن شود. ازاين روشايسته است انواع تصرفاتى كه موضوع ضمان راتشكيل مى‏دهد روشن گردد.

تصرف دراموال ديگران صورت هاى گوناگونى دارد، ازجمله:

الف) گاهى مال تصرف شده، موجود و قابل رد به صاحبش است.

ب) گاهى مال تلف و نابود شده و به هيچ وجه قابل برگرداندن نيست.

مانند اين كه مواد غذايى مورد تصرف، خورده شده است.

ج) گاهى مال موجود است و ليكن براى هميشه قابل برگرداندن به مالك نيست. مانند اين كه طلاى دزديده شده، در دريا با عمق زياد افتاده باشد.

د) گاهى مال تصرف شده، موجود است و ليكن در زمان معينى نمى توان آن را به مالك برگرداند. مانند اين كه مال دراختيار كسى قرار گرفته كه تا يك سال درمسافرت‏به سرمى برد و پس از آن امكان استرداد به مالك هست.

واضح است درصورت اول جز وجوب رد مال، وظيفه‏اى نسبت به اصل عين وجود ندارد.

اما افزون بروجوب رد، اين كه آيا نسبت به منافع مستوفات و غير مستوفات ضمانى هست و يا بايد تفصيل داده شود، درجاى خود بايد بحث گردد.

اما صورت دوم، ضمان نسبت به مال، ثابت است، دراموال قيمى پرداخت قيمت و در اموال مثلى رد مثل آن برضامن واجب است و قدر متيقن ازمواردضمان،همين صورت است.

مهم حكم صورت سوم و چهارم است كه مال موجود است، ليكن استرداد آن به مالك متعذرمى‏باشد.

برخى از فقها صورت سوم را به صورت دوم ملحق كرده اند، زيرا هرچند مال درحقيقت تلف نشده، ليكن حكم تلف برآن بار مى‏شود، چون همانند مال تلف‏شده قابل انتفاع ونقل و انتقال نيست.

ولى آيا صورت چهارم هم همانند صورت سوم درحكم تلف و ملحق به مورد دوم است يا بستگى به اين دارد كه مفهوم و مقصود از عنوان تعذر وصول‏ كه دركلمات فقها موضوع ضمان بدل حيلوله قرار گرفته شده‏ روشن گردد. دراين رابطه نظريات‏گوناگون وجود دارد، ازجمله:

1. موضوع بدل حيلوله جايى است كه مالك از دست يابى به مال مايوس و نا اميد باشد.يعنى افزون براميد نداشتن، حالت ياس بايد حاصل گردد.

2. موضوع عبارت است از صورتى كه اميد دست يابى نباشد.

يعنى موضوع، اميد نداشتن است هرچند اين نا اميدى به مرحله ياس كامل و اطمينان به عدم‏دست يابى نرسد.

3. موضوع، جدايى ميان مال و مالك درمدت طولانى است به گونه‏اى كه موجب ضررمالك باشد، هرچند علم به دست يابى باشد.

4. موضوع، جدايى ميان مال و مالك است به گونه‏اى كه موجب ضرر مالك شود، هرچند مدت آن كوتاه باشد.

شيخ انصارى درمقام بيان تبيين موضوع بدل حيلوله مى‏گويد:

آيا موضوع بدل حيلوله مقيد به ياس و نا اميدى از دست يابى به مال است و يا اين‏كه اميد نداشتن به دست يابى، موضوع است و يا اين كه فاصله طولانى مالك‏از مال به گونه‏اى كه موجب ضرر مالك گردد موضوع است و يا اين كه جدايى ميان مال ومالك هرچند درمدت كوتاه، موضوع است، وجوهى متصوراست.((249))

ديدگاه حضرت امام ‏از لا به لاى كلمات امام استفاده مىشود ايشان افزون بر  مورد اول و دوم كه قدرمتيقن از موارد حيلوله است صورت سوم را نيز مصداق اين قاعده دانسته است. از باب نمونه به برخى از كلمات حضرت امام دراين باره اشاره مى‏شود. ايشان پس ازنقد و بررسى ادله بدل حيلوله‏درمقام جمع بندى مى‏فرمايد:

ازاين تقريب(قاعده على اليد) روشن شد با صدق عنوان تعذر، ميان صورتى كه مالك از دست يابى به مال مايوس باشد با صورتى كه مى‏داند پس از گذشت‏مدت طولانى برمال دست پيدا مى‏كند فرقى نيست، زيرا درهردو صورت عنوان غرامت و تدارك باردكردن بدل صادق است.((250)) ايشان در پايان‏استدلال به قاعده على اليد، چنين نتيجه گيرى مى‏كند:

درصورتى كه مال تلف نشده، ليكن ميان مالك و آن فاصله افتاده مانند اين كه شخصى‏مال را از دست ضامن و غاصب اول گرفته و هرگز امكان گرفتن از اونيست دراين‏صورت عهده ضامن اول، اقتضاى رد مال را ندارد، بلكه حكم آن در نظر خردمندان....

لزوم رد بدل است.

اين حكم(رد بدل) درصورتى كه احتمال رجوع و برگشت مال داده شود نيز هست مثل اين كه احتمال داده شود آنچه در دريا افكنده شده با امواج دريا خارج‏گردد.((251))موارد ديگر نيز دركلام حضرت امام براين مدعا دلالت دارد. جهت پرهيز از اطاله مقال به همين مقدار بسنده مى‏شود.

ادله قاعده ‏فقها در مقام استدلال برثبوت بدل حيلوله، به ادله زيادى تمسك جسته اند. دراين بخش درابتدا ادله اى را كه حضرت امام اقامه كرده است موردارزيابى قرار مى‏گيردو سپس برخى از ادله ديگرى كه دركلام وى نيامده، مورد رسيدگى قرار مى‏دهيم.

لازم به يادآورى است چون اين نوشته درمقام تثبيت ديدگاه هاى ايشان است افزون‏بر ادله و اشكالات مورد قبول ايشان به موارد ديگرى نيز اشاره شده‏است.

1. قاعده على اليد  اولين دليل دركلام حضرت امام براثبات بدل حيلوله قاعده على اليد است. ايشان‏پس از گزارش استدلال يكى از بزرگان ((252)) واشكال برآن مى‏فرمايد:

استدلال به قاعده على اليد بر اثبات بدل حيلوله با اين بيان ممكن است: مدلول‏قاعده عبارت از اين است كه: خود مال بر عهده گيرنده و ضامن است، زيرا على‏اليد دلالت د ارد براين كه آنچه گرفته شده بر عهده گيرنده است تا هنگام برائت ذمه‏و تفسير مفهوم ((ذمه)) و((عهده)) موكول به عرف و عقلاست. معناى((عهده)) از نظر عقلا تفاوت دارد، زيرا اگر مال،موجود و تسليم آن ممكن باشد رد آن واجب است و اگر مال تباه شده باشد مقتضاى برعهده بودن،وجوب ردمثل يا قيمت آن است و اگر موجود باشد واز اختيار مالك و غاصب خارج باشد(امكان رد نباشد) در اين صورت نيز مقتضاى عهده، رد بدل است، زيرا در نگاه‏عقلا عنوان تلف درضمان و غرامت نقشى ندارد، بلكه موضوع‏ضمان و غرامت قطع رابطه مالك و ملك است... اين مطلب درصورتى كه احتمال برگشت‏مال برود نيز جريان دارد، مانند اين كه احتمال داده شود مالى كه در دريا افتاده باامواج دريا به ساحل برگردانده شود.

در هر صورت موضوع ضمان در قاعده على اليد عنوان تلف نيست تا اين كه بحث شود با وجود مال، تلف صادق است يا نه.((253))افزون بر اين‏عبارت، موارد ديگرى از كلام حضرت امام دلالت دارد كه ايشان دلالت قاعده على اليد را بر بدل حيلوله تمام مى‏داند.

نقد و بررسى: برخى از فقها براين استدلال اشكال كرده اند كه قاعده ((على اليد)) از روايت ((على اليد)) استفاده شده و سند روايت ((على اليد)) ضعيف‏است. آية اللّه خويى در بحث قاعده ((مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده)) مى‏فرمايد:

براستدلال به اين روايت اشكال مى‏شود به اين كه حديث از نظر سند ضعيف است، زيرادركتاب هاى حديثى شيعه نيامده و فقها از كتاب هاى اهل سنت‏گرفته اند و درمنابع استدلالى براساس آن استدلال كرده اند... و ادعاى جبر ضعف سند به عمل اصحاب نا تمام است، زيرا همان گونه كه اعراض اصحاب‏موجب وهن سند نيست عمل آنان‏نيزجابر ضعف سند نمى باشد... .((254)) پاسخ: به نظر مى‏رسد اين اشكال برمبناى حضرت امام وارد نباشد، زيرااختلافى است‏كه آيا عمل اصحاب جابر ضعف سند هست يا نيست؟ مشهور فقها عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنان را موهن سند دانسته اند.برخى در برابر مشهور، عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را، موهن سند ندانسته اند، مانند مستشكل محترم.

برخى ديگر تفصيل داده اند ميان‏عمل اصحاب و اعراض اصحاب. در صورت اول جابر نيست، ليكن روى گردانى موجب وهن سند است مانند بعضى از اساتيد برزگوار.((255))حضرت امام مبناى مشهور را پذيرفته است. بنا بر اين با احراز عمل واستناداصحاب به روايت ((على اليد)) جبر سند آن قطعى است. توضيح بيشترى دراين باره خواهد آمد.

اگر اشكال شود اثبات عمل به اين روايات از سوى فقها معلوم نيست تاجبر ضعف سند ثابت گردد در پاسخ گفته مى‏شود:

اولا، خود مستشكل درعبارت‏خويش فرموده است: فقهااين روايت را از كتاب هاى اهل سنت گرفته اند و دركتاب هاى استدلالى براساس آن استدلال كرده اند. پس عمل فقها مفروغ عنه‏دانسته شده است.

ثانيا، فقها در سراسر فقه، فراوان به اصل واطلاق روايت ((على اليد)) تمسك كرده اند و براساس آن حكمى را اثبات و يا نفى كرده اند. از جمله محقق ثانى‏دركتاب جامع‏المقاصد با اين كه تا كتاب نكاح بيشتر نيست‏ 28 مورد به اين حديث استدلال كرده است.((256)) اين نشان مى‏دهد كه فقهادر سراسرفقه به اين روايت عمل و استنادكرده اند: بنا بر اين براساس مبناى حضرت امام هيچ گونه اشكالى براعتبار حديث وارد نيست.

براساس مبناى ديگران نيز دور نيست گفته شود: حديث، اعتبار لازم را دارد، زيرا هرچند ما بپذيريم عمل مشهور، جابر ضعف سند نيست، ليكن در مورد اين‏روايات‏قرائنى وجود دارد كه موجب اطمينان به صدور مى‏شود، از جمله:

الف) برخى از فقيهان صدر اول با اين كه خبر واحد را حجت نمى دانسته اند و مبناى سختى براى اعتبار سند داشته اند، با اين وصف اين خبر را معتبر دانسته‏و آن را به رسول‏خدا(ص) نسبت داده اند، چنان چه ابن ادريس درمبحث اختلاف ميان صاحب‏مال كه ادعاى قرض را دارد با گيرنده مال كه ادعاى وديعه بودن‏را دارد قول مالك را مقدم مى‏داند و درمقام استدلال مى‏فرمايد:

والرسول(ص) قال: على اليد ما اخذت حتى توديه.((257))دركتاب غصب مى‏نگارد:

اگر غاصب صورت مال غصبى را به شكل مرغوبى تغيير دهد و بهاى آن مال افزايش پيدا كند بايد آن را به مالك رد كند و مستحق دريافت چيزى نيز نيست.

درمقام استدلال مى‏نويسد:

ويحتج على المخالف بقوله(ص) على اليد ما اخذت حتى توديه.((258)) با اين كه ابن زهره خبر واحد را حجت نمى داند، دركتاب غصب هنگامى كه‏سخن ازاين‏روايت به ميان مى‏آيد آن را با قطع به رسول خدا نسبت مى‏دهد و مى‏نويسد:

((بقوله:

على اليد ما قبضت حتى يودى.))((259)) و همچنين ابن ادريس و شهيد ثانى.

ب) برخى از محدثان و فقهاى صدر اول كه به عصر حضور نزديك بودند به اين روايت استدلال كرده اند. به عنوان نمونه مى‏توان از شيخ طوسى نام برد كه دربسيارى ازكتاب ها بدان تمسك جسته است. وى درمورد اين كه چنان چه شخصى مالى را غصب كرد و مالك، آن را به عنوان رهن پيش غاصب بگذارد ضمان‏غاصب منتفى نمى شود، مى‏نويسد:

دليلنا... وروى عن النبى (ص) انه قال: على اليد مااخذت حتى توديه او حتى تودى.((260))وى در جاهاى ديگر از كتاب خلاف نيز به اين روايت‏تمسك جسته است.((261)) ج) كمتر كتاب فقهى ديده مى‏شود كه در باب هاى متعدد آن، تمسك به روايت نشده‏باشد. يك مورد آن جامع‏المقاصداست كه گفتيم: بيش از 28 مورد به اين روايت تمسك شده است. اين امور سبب اطمينان به صدور روايت مى‏شود و روايت افزون برمبناى‏جبر ضعف سند باعمل مشهور، برمبانى ديگر نيز معتبر باشد، مگر اين كه غير از اطمينان به صدور براى اعتبار سند موضوعيت قائل باشيم. براين مبنا اشكال ضعف‏سند به قوت‏خود باقى است.

اشكال اول: ((على اليد)) تنها دلالت دارد آنچه را ضامن اخذ كرده بايد بر گرداند و آن مال اصلى است كه استرداد آن ناممكن باشد و اما بدل آن مصداق اخذنيست تا با قاعده ((على اليد)) لزوم رد آن اثبات گردد.

پاسخ: درمالى كه ضامن در آن تصرف كرده و مورد ضمان واقع شده چهار حيث و عنوان مطرح است:

الف) خصوصيت شخصى، كه رد اين حيث تنها بارد اصل مال ممكن است.

ب) خصوصيت نوعى، كه رد اين حيث با رد مثل آن ممكن است.

ج) ماليت مال، رد اين حيث با پرداخت قيمت ممكن است.

د) سلطنت و استيلاء مالك برمال، رد اين حيث تنهااز راه رد بدل ممكن خواهد بود.

بنا بر اين براساس قاعده بايد تمام حيثيات و عنوان مورد تصرف كه از مالك اخذ وسلب شده به او پرداخت شود، از جمله حيث چهارم.

اشكال دوم: برحيث سلطنت مالك عنوان اخذ صادق نيست تا با قاعده ((على اليد)) استرداد آن به مالك لازم باشد.

پاسخ: حضرت امام صادق مفهوم ((اخذ)) و((عهده)) را به عرف و عقلا واگذار كرده. بنا بر اين برهرچيزى كه از نظر عرف ((اخذ)) و((عهده)) صادق است،ضمان و استرداد آن نيز لازم است.

بى گمان درعرف عقلا برسلطنت و صاحب اختيار مال بودن نيز عنوان ((اخذ)) و ((عهده)) صادق‏است، درنتيجه استرداد با دادن بدل لازم است.

اشكال سوم: لازمه قاعده على اليد اين است كه درصورت كمى فاصله و حيلوله ميان مال و مالك، پرداخت بدل حيلوله نيز لازم است، حال آن كه فقها درچنين مواردى بدل حيلوله را لازم نمى دانند. آية اللّه خويى در اين باره مى‏فرمايد:

اگر تمسك به قاعده جايز باشد درموارد عدم امكان دست رسى به مال اصلى، فرقى‏ميان مدت كوتاه يا مدت زياد نيست، در حالى كه فقها درصورت اول بدل‏حيلوله راقبول ندارند.((262)) پاسخ: حكم موارد كوتاه مدت يكسان نيست، زيرا گاهى ضرر متوجه مالك درهمان مدت كوتاه بسيار زياد است به گونه‏اى‏كه از نظر عرف و عقلا قابل گذشت نيست.

كسانى كه بدل حيلوله را پذيرفته اند دراين صورت نيز آن را جارى مى‏دانند. گاهى‏ضرر كم است به گونه‏اى كه عرف و عقلا آن را ناديده و قابل گذشت‏مى‏دانند.

درچنين مواردى بدل حيلوله جريان ندارد و اگر فقها فرموده اند: درموارد كوتاه‏مدت، بدل حيلوله جارى نيست بى گمان صورت دوم است نه صورت اول به‏ويژه از نظرفقيهانى كه دليل بدل حيلوله را جبران ضرر مالك مى‏دانند.

مويد اين مطلب عبارت پايانى مستشكل محترم است: اگر فاصله ميان مال و مالك منافعى داشته باشد، به عنوان اجاره بايد پرداخت شود.

2. قاعده اتلاف: ‏ديگر از ادله قاعده بدل حيلوله، قاعده اتلاف است.

حضرت امام ازاين دليل به گونه مستقل نام نبرده، ليكن در ضمن نقد و بررسى قاعده يدبه آن اشاره كرده وبراين باور است كه موضوع ضمان درقاعده اتلاف عنوان اتلاف نيست، بلكه كوتاه شدن دست و سلطنت مالك ازمالش موضوع ضمان است.بنابر اين درصورتى كه مال موجود است‏و ليكن مالك نمى تواند دست رسى به آن داشته باشد مى‏تواند موضوع قاعده اتلاف باشد. دراين باره مى‏نويسد:

ممكن است آنچه درباره قاعده على اليد(دلالت آن بربدل حيلوله) گفته شد نسبت به قاعده اتلاف نيز گفته شود، چون عنوان اتلاف مال ديگران موضوع ضمان‏و غرامت‏نيست، بلكه جدا شدن مالك از مال خويش براى هميشه موضوع ضمان در قاعده اتلاف است. اين درصورتى كه مال موجود باشد نيز با توجه به‏مناسبات و مرتكزات عقلااگر براى هميشه رابطه‏ء مالك و مال قطع گردد و ياحتى اگر احتمال برگشت آن به گونه اتفاقى برود موضوع ضمان(بدل حيلوله)است.((263))استدلال به قاعده اتلاف بربدل حيلوله ممكن است از جهاتى مورد اشكال قرار گيرد، ازجمله:

اشكال اول: موضوع قاعده اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چيزى تلف نشده‏تا موضوع ضمان باشد. اما سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادق‏است، ليكن مال نيست.

محقق نائينى دراين باره مى‏فرمايد:

قاعده اتلاف دلالت دارد برضمان مالى كه تلف شده، اما سلطنت مال نيست.((264)) نقد و بررسى: اين اشكال برحضرت امام وارد نيست، زيرا ايشان‏مى‏فرمايد: ملاك صدق‏مفهوم ((عهده)) و ((ذمه)) درباب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوى ديگر مى‏فرمايد:

ملاك ضمان درقاعده اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نيست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد، بلكه موضوع، قطع رابطه مالك و مال اوست و اين‏موضوع درموردبحث صادق است.

از طرفى عقلا براى سلطنت و درا ختيار بودن مال ارزش وماليت قائلند و شخصى را كه موجب جدايى مالك از مالش شده، ضامن مى‏دانند. از اين رو براو لازم‏است اين‏سلطنت از دست رفته را برگرداند و اين ممكن نخواهد بود، مگر با دادن بدل، زيرا همان گونه كه گذشت با تصرف عدوانى دريك مال، چهار حيث وجهت از مالك گرفته شده است:

الف) حيث و خصوصيت شخصى مال كه تنهااز راه استرداد اصل مال ممكن است.

ب) خصوصيت نوعى مال كه تنها با دادن مثل تامين مى‏شود.

ج) حيث ماليت كه با پرداخت قيمت تامين مى‏گردد.

د) حيث سلطنت و در اختيار بودن كه با دادن بدل، جبران مى‏شود.

بنابراين از نظر عقلا و عرف، ضامن بايد براى تامين سلطنت از دست رفته بدل رابدهد، هرچند مال برآن صادق نيست.

اشكال دوم: برخى از فقيهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعده اتلاف فرموده اند:

اگر اين دليل پذيرفته شود بايد درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شويم، حال آن كه مشهور فقها كه بدل حيلوله را قبول دارند اين ضمان راو يژه‏موارد تعذر عينى دانسته اند.((265))پاسخ:

هرچند قدر متيقن از موارد بدل‏حيلوله موردى است كه وصول مال موجود متعذر است، ليكن براساس مبناى حضرت امام كه‏عهده و ضمان را امرى عرفى و عقلايى مى‏داندو ضمان به قاعده‏اتلاف را داير مدار اتلاف مال نمى داند، درصورتى كه اميد برگشت مال نيز هست، بدل حيلوله راه دارد، زيرا ملاك ضمان به بدل حيلوله در صورت‏اول دراين‏جا نيز هست، مگر مدت فاصله ميان مال و مالك بسيار كم باشد و ضرر نيز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.

3. قاعده سلطنت‏: ازجمله ادله بدل حيلوله از نظر حضرت امام، قاعده سلطنت است. ايشان درمقام تقريب دلالت قاعده، بربدل حيلوله بخشى از عبارت شيخ‏انصارى را گزارش مى‏كند:

تسلط مردم برمال خود كه فرض شده برذمه ديگرى است(چون ميان آن و مالك فاصله‏انداخته) جواز درخواست خروج از عهده را به هنگامى كه رد اصل‏آن ممكن نباشداقتضا دارد، همانند جواز درخواست قيمت اگر رد مثل آن ممكن نباشد.

ايشان اين استدلال را نمى پذيرد و اين گونه اشكال مى‏كند:

اولا، پيش از اين گذشت كه به هنگام تعذر مثل دراجناس مثلى،درخواست قيمت با اشكالاتى همراه است، ازجمله اين كه تنها مثل برعهده آمده و مالك تنهاحق‏مطالبه مثل را دارد نه قيمت.

ثانيا، قياس مورد بحث با درخواست قيمت درصورتى كه رد مثل متعذر باشد، نادرست است، زيرا دراجناس مثلى مثل برعهده ضامن آمده و مثل دو حيث رادارد: يك حيث مثليت و يك حيث ماليت. مالك مى‏تواند از حيث اول صرف نظر كند و تنها حيث دوم را كه قيمت است‏ درخواست كند.ولى درمورد بحث‏برمبناى شيخ كه مستفاد از قاعده ءعلى اليد را تنها ضمان مثل در مثلى مى‏داند و عين مال را برعهده نمى داند تابا صرف نظر از خصوصيات تنها حيث ماليت وقيمت درخواست گردد و از حيث ديگر صرف نظر كند.

خلاصه: با فرض موجود بودن مال، چيزى برذمه ضامن نيست تا موضوع قاعده سلطنت باشد، زيرا موضوع قاعده،مال خارجى است و سلطنت برمال‏خارجى سبب براى سلطنت‏برچيز ديگرى نخواهد بود.((266))توضيح اشكال اين كه اولا، قاعده سلطنت تسلط برمال خارجى را براى مالك‏ثابت مى‏كند، چون مال اوست، اما آنچه به عنوان بدل ممكن است داده شود مال اين شخص نيست تا قاعده سلطنت، تسلط برآن را ثابت كند و در نتيجه از باب‏اين سلطنت بتواندآن را از مالكش(ضامن) درخواست كند.

ثانيا، قاعده سلطنت براى مالك(ضامن) نسبت به آنچه كه مى‏تواند بدل واقع شودتسلط و سلطنت را اثبات مى‏كند و با فرض سلطنت ضامن بربدل چگونه‏صاحب مال اصلى از باب سلطنت حق مطالبه آن را دارد؟ افزون بر اشكال حضرت امام اشكالات ديگرى‏نيز براين استدلال شده است از جمله:

الف) اين روايت مرسل است، پس از نظر سند ضعيف است.

ممكن است گفته شود: ضعف سند با عمل اصحاب جبران شده است. جواب اين است كه اين‏مطلب بستگى دارد به اين كه عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد و اين مطلب ثابت نيست، زيرا فقها دراين بحث اختلاف‏كرده اند: برخى عمل اصحاب راجابر ضعف سند و اعراض آنها را موهن سند نمى دانند.

برخى هم عمل را جابر و هم اعراض را موهن مى‏دانند. گروه سومى تفصيل داده اند ميان عمل اصحاب كه جابر ضعف سند نيست و اعراض كه موهن است.

از سوى ديگر بر فرض پذيرش مبناى اول بايد ثابت گردد اصحاب دراين مساله تنها به‏اين روايت عمل كرده اند نه ادله ديگر و اثبات هريك از اين دو مشكل‏است.

ب) اين قاعده سلطنت را برمال ثابت مى‏كند و اما چه چيزى مال هست يا نيست با اين‏قاعده ثابت نمى شود، زيرا دليل هيچ گاه موضوع خود را اثبات نمى كندو دور لازم‏مى‏آيد. بنا بر اين اول بايد ثابت گردد بدل حيلوله مال براى مالك مال متعذر الوصول است، سپس با قاعده، سلطنت او را براين مال و در پى آن حق‏مطالبه آن راثابت كنيم، زيرا قاعده، ثابت نمى كند بدل حيلوله، مال مالك است.

ج) بردرخواست بدل حيلوله درصورتى ترتيب اثر داده مى‏شود كه راه ديگرى براى مالك‏جهت رسيدن به مالش نباشد، درحالى كه از راه ديگر ممكن است‏مالك به حقش دست پيدا كند و آن راه مصالحه و معامله شرعى است. محقق يزدى دراين باره مى‏نويسد:

اما قاعده ضرر و سلطنت برفرض دلالت برجواز مطالبه بدل، از اين كه اين بدل‏بايد به عنوان بدل باشد(بدل حيلوله) و يا تحت عنوان معامله شرعى ميان‏مالك وضامن باشد، ساكت است و مقتضاى قاعده دوم است، زيرا تا جايى كه ممكن باشد بايد قواعد و اصول شرعى(دادوستد از راه معاملات شرعى) رعايت‏گردد و از سوى ديگر قدر متيقن از موارد جواز مطالبه درخواست بدل از راه معامله شرعى است.((267))

4. قاعده لاضرر دليل ديگرى كه در كلام‏حضرت امام مورد نقد و بررسى قرار گرفته قاعده لاضرر است.((268)) برمبناى ايشان كه لاضرر حكم حكومتى است بر بدل حيلوله دلالت ندارد وامابر مبناى ديگران ايشان دلالت آن را نمى پذيرد مى‏فرمايد:

قاعده لاضرر برمبناى ديگران و براساس تقريب ما هرچند دراحكام ضررى، اعم از وجودى وعدمى و نيز نسبت به جلوگيرى از هرگونه راه ورود ضرر جريان‏دارد برلزوم پرداخت مثل يا قيمت درتمام موارد دلالت ندارد، زيرا نهايت چيزى كه ازقاعده استفاده مى‏شود جلوگيرى از راه هاى ورود ضرر و لزوم جبران آن‏است. بنا بر اين اگر جبران ضرر به پرداخت اجرت و قيمت منافع حاصل شود به همان مقدار بسنده‏مى‏شود. بله، اگر جبران ضرر جز به پرداخت قيمت ويادادن مثل حاصل نشود، استدلال به قاعده برلزوم بدل حيلوله راه دارد.((269))افزون بر اشكال حضرت امام بر استدلال به قاعده لاضرر برهريك ازدو مبناى خويش و مشهور، اشكالات ديگرى نيز براين استدلال وارد است، از جمله:

اولا، نسبت ميان موضوع قاعده و موضوع بدل حيلوله عموم من وجه است. آية اللّه خويى دراين باره مى‏فرمايد:

گاهى مالك اگر صبر كند تا مال به دستش برسد ضرر نمى كند، چون بى نياز است، با اين وصف بدل حيلوله جريان دارد و گاهى صبر كردن تا حصول مال‏ضررى است، با اين‏وصف بدل حيلوله جارى نيست، مانند صورتى كه مدت فاصله دو ساعت باشد، زيرا فقها شرط كرده اند مدت فاصله طولانى‏باشد.((270))بنا بر اين قاعده لاضرر از جهتى اخص از مدعا و ازجهتى اعم از مدعاست.

ثانيا، لزوم پرداخت بدل حيلوله حكم است و قاعده لاضرر اثبات و جعل حكم نمى كند، بلكه تنها نفى حكم ضررى مى‏كند و تمام راه هاى ورود ضرر را نفى مى‏كند، نه اين كه براى جلوگيرى از ورود ضرر اثبات حكم كند.

ثالثا، لزوم پرداخت بدل حيلوله ضرر برضامن است. بنا بر اين در اينجا تعارض ميان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالك كه موضوعش نپرداختن بدل حيلوله‏است و ضررمتوجه ضامن كه موضوعش پرداختن بدل حيلوله است. اين دو ضرر با هم تعارض مى‏كنند و در نتيجه تساقط مى‏كنند. پس با قاعده لاضرر نمى توان‏اثبات بدل حيلوله كرد.

افزون بر آنچه با استفاده از بيانات حضرت امام براى اثبات بدل حيلوله آورديم،به ادله ديگرى نيز ممكن است تمسك جسته شود و وجوب رد بدل رابرعهده ضامن ثابت گرداند، از جمله:

5. بناى عقلا بى ترديد اگر شخصى با تصرف عدوانى سبب قطع رابطه ميان مال و مالك براى مدتى‏شود به گونه‏اى كه اين قطع رابطه موجب زيان غير قابل‏گذشت برمالك شود،عقلا و خردمندان چنين شخصى را نسبت به جبران اين خسارت ضامن و مسوول مى‏دانند و تنهاراه جبران رد بدل آن است و از آنجا كه‏شارع خود از جمله عقلا و اهل خرد به شمار مى‏آيد و از سوى ديگر عدم ردع و نفى نشان مى‏دهد كه آن را پذيرفته است.

پرواضح است اين دليل در اصطلاح فقها از ادله لبى به شمار مى‏آيد، چون اطلاق وعمومى ندارد و بايد به قدر متيقن آن بسنده شود و در مورد شك‏درجريان بدل حيلوله، نمى توان به آن تمسك كرد.

6. اجماع‏ يكى از ادله بدل حيلوله اجماع است و بسيارى از فقيهان بدان تمسك جسته اند. ازميان آنان مى توان از محقق ايروانى نام برد. ايشان پس ازبررسى تمام ادله بدل حيلوله، به همه آنها اشكال مى‏كند و در پايان مى‏فرمايد:

تمام اين ادله ضعيفند. بنابر اين اگر درمساله(رد بدل حيلوله) اجماع نباشد ممكن‏است گفته شود: مالك تنها استحقاق تفاوت ميان مالى را دارد كه در اختياروسلطنت اوهست با مال خارجى كه از سلطنت و اختيار او خارج است و آن همان اجرت مال و بهاى منافع است كه در طول فاصله ميان مال و ملك فوت شده‏است.((271)) اشكال مدركى بودن اين اجماع، برمحقق ايروانى وارد نيست، زيرا از نظر او تمام‏ادله نادرست است مگر اجماع، پس اجماع مدركى‏نيست. با اين وصف اجماع مخدوش است زيرا قائلين به بدل حيلوله ممكن است، ادله ديگر را نيز پذيرفته باشند.

جمع بندى: از آنچه گذشت روشن شد براى اثبات قاعده ءبدل حيلوله ادله ءگوناگونى‏مطرح شده است. برخى از فقيهان‏ به ويژه فقهاى معاصر تمام آنها رامورد نقدقرارداده و بدل حيلوله را نپذيرفته اند.برخى ديگر بيشتر ادله را پذيرفته و براساس آنها بدل حيلوله را اثبات كرده اند.

اما حضرت امام تنهادليل اول و دوم را پذيرفته و اشكالات آنها را پاسخ داده است.

درپايان، افزون بر ادله‏اى كه دركلام امام مورد رسيدگى قرار گرفته بود ادله‏ديگرى نيز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد بناى عقلا بر قبول بدل حيلوله‏است.

فروعات بدل حيلوله

آنچه در اين بحث پس از ادله بدل حيلوله اهميت دارد فروعات فراوانى است كه بربدل حيلوله مترتب مى‏شود و داراى آثار زياد فقهى‏مى‏باشد. دراين بخش بعضى از فروعات مهم مورد رسيدگى قرار مى‏گيرد:

1. الزام به پذيرش بدل ازجمله فروعات مورد توجه فقها در قاعده بدل حيلوله اين است كه آيا ضامن حق داردمالك را برپذيرش بدل الزام كند يا نه و برعكس آيامالك حق دارد ضامن رابرپرداخت بدل الزام كند يا نه؟ برخى از فقها براين باورند كه حق الزام و اجبار براى ضامن ثابت نيست.

شيخ‏انصارى مى‏نويسد:

ثبوت قيمت(بدل حيلوله) با تعذر وصول و دست يابى مالك برمال همانند ثبوت قيمت در صورت تلف مال نيست، زيرا در صورت دوم پرداخت قيمت حق‏ضامن است و مالك حق ردندارد، امادر صورت اول ضامن حق اجبار مالك را ندارد، بلكه مالك مى‏تواند از گرفتن بدل سرباز زند تا تعذر برطرف شود،همان گونه كه شيخ نيز در مبسوط((272))

براين مطلب تصريح كرده است. دليل آن، قاعده سلطنت است.((273))

 ديدگاه حضرت امام‏

 دربرابرشيخ برخى از فقها براين باورند كه ضامن حق الزام مالك را بر قبول بدل دارد. حضرت امام خمينى از جمله اين فقهاست. ايشان در مقام نقد نظرشيخ‏مى‏فرمايد:

اگر ذمه ضامن مشغول شود به پرداخت بدل، پس چرا حق الزام مالك را نداشته باشد؟ صحيح اين است كه براساس آنچه در تقريب دليل ضمان گفته شدآكه ذمه ضامن به هنگام فاصله افتادن ميان مال و مالك به پرداخت بدل مشغول شده است‏ فرقى ميان‏صورت تلف شدن و نشدن مال نيست در اين كه ضامن‏حق اجبار مالك را در قبول قيمت( درصورت اول) و يا بدل(در صورت دوم) دارد و اما قاعده سلطنت با اين مدعامنافات ندارد، زيرا فرض براين است كه مالك‏با تعذر وصول مال، تسلط برمطالبه اصل مال را ندارد و سلطنت هاى ديگر نه تنها با لزوم قبول بدل منافات ندارد، بلكه مويد و موكد است.((274)) اما اين كه آيا مالك حق مطالبه بدل حيلوله را دارد يا نه، چون اين مطلب از نظر كسانى كه بدل حيلوله را پذيرفته اندروشن بوده مورد بحث قرار نگرفته است.

صفحه قبل

صفحه بعد