|
براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانك، جاعل باشد و متقاضى
كه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانك
با توجه به سود مورد نظر خودجعل دريافتى و پرداختى را
تعيين كند، اين همان رباست كه در لباس جعاله ظاهر
شده است.
يا در فروش اقساطى اگر بانك به خود متقاضى و كالت دهد
كه مورد معامله را بخرد و فاكتور آن را نزد بانك آورد و سپس
بانك بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط
بفروشد،
چنين معامله اى ماهيت ربوى دارد.
گرچه ابتدا به نظر مى رسد اين مشكل قانون و آيين نامه ها
نيست، بلكه مشكل از كيفيت عملكرد بانك ها به وجود مى آيد،
ولى چنين نيست. مشكل صورى شدن عقود غير مشاركتى به
نوعى ناشى از قانون عمليات بانكى و آيين نامه هاى اجرايى آن
است، زيرا خلا قانون است كه به بانك ها اجازه چنين
عملكردى را مى دهد.
قابل ذكر است كه درعقود مشاركتى تغيير ماهيت درعمل
مشهود است. مدير عامل يكى از بانك هاى مهم كشور در بيان
نحوه عملكرد عقد مشاركت مدنى مى گويد:
درمشاركت مدنى بانك ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به
پيش بينى سود را نديده مى گيرند و از همان ابتدا نرخ هاى
مربوط به پيش بينى حداقل سود را بدون توجه به واقعيت و
ميزان سود محقق تعيين و محاسبه و از مشترى مطالبه
مى كنند.((327)) و درمورد مضاربه مى گويد:
درعمل بانك ها بدون توجه به نتايج واقعى معامله(مضاربه)
حداقل سود پيش بينى شده را مطالبه مى كنند. با اين همه مشكل صورى شدن عقود مشاركتى با مشكل صورى شدن عقود غير مشاركتى فرق دارد. در عقود مشاركتى، بانك ها با در نظر نگرفتن ملاحظات قانونى درمورد پيش بينى سود، درحقيقت از قانون تخلف مى كنند، ولى در عقود غير مشاركتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلكه خود قانون به گونه اى است كه به آنها اجازه چنين عملكردى را مى دهد.
2.مشكلات تمديد مدت
((328))
دركليه عقود بانكى اگر متقاضى به دلايل
غير موجه به تعهدات خود
عمل نكند، بانك از مسيرهاى قانونى با
اوبرخورد خواهد كرد و از
اين جهت هيچ فرقى بين عقود بانكى نيست،
حتى در بانك دارى
ربوى نيز
اگر وام گيرنده به دلايل غير موجه بخواهد از پرداخت اقسطيا بهره آنها استنكاف كند، بانك همين مسير را
خواهد پيمود.
اما اگر عدم انجام تعهدات به دلايل موجه باشد و متقاضى
براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمديد مدت قرارداد را بكند،
مساله فرق مى كند. در بانك دارى ربوى تمديدمدت قرض با
گرفتن بهره بيشتر مشكلى را ايجاد نمى كند، ولى در بانك
دارى غير ربوى، عقود از اين نظر متفاوتند:
درعقد سلف و فروش اقسطى و اجاره به شرط تمليك و
جعاله درجايى كه بانك عامل است، تمديد مدت با مشكل عمده مواجه است، زيرا دراين دو
عقدپس از انعقاد قراردادرابطهء
بانك و متقاضى، رابطه دائن و مديون است. اگر بانك با
تقاضاى تمديد مدت موافقت نكند، متقاضى با مشكل روبه رو
مى شود واگر باتمديد مدت بدون گرفتن وجه اضافى موافقت
كند،بانك متضرر مى شود، زيرا دارايى خود و سپرده گذاران
را تا مدتى عقيم مى كند و اگر بخواهد درمقابل تمديدمدت،
وجه زايدى را دريافت كند، ربا حرام است. اين مشكل بانك را
ناگزير مى كند براى تاخير در پرداخت، جريمه اى وضع كند،
ولى اخذ جريمه تاخير به فتواى حضرت امام خمينى(ره) ربا و
حرام است.((329)) دراجاره به شرط تمليك نيز وقتى مستاجر
نتوانست مال الاجاره را در اقساط معين شده بپردازد، رابطهء موجر و مستاجر تبديل به
رابطهء دائن و مديون مى شود و
همان مشكل تمديد مدت را دارد.
درجعاله اگر بانك جاعل باشد، تاوقتى كه عامل،عمل مورد
جعاله را انجام ندهد، بانك موظف نيست جعل را بپردازد، ولى
اگر بانك عامل باشد و پس از انجام عمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطهء بانك و متقاضى، رابطهءدائن و مديون
مى شود و تمديد مدت دين بازيادى رباست، ولى اين مساله در
عقودمشاركتى تصوردارد و مشكل آفرين نيست. براى مثال
درعقد مشاركت وقتى بانك با صاحب كاراقتصادى،درسرمايه
گذارى كارخانه اى شريك مى شود و مقررمى گردد كه
شريك به تدريج سهم بانك را بخرد و بعد به دلايل موجه از
خريدن عاجز مى شود و تقاضاى تمديد مدت قرارداد را
مى كند، بانك مى تواند با اين تقاضا موافقت كند، بدون اين كه
متضررگردد، زيرا تا هر زمان كه شركت ادامه داشته باشد،
بانك سود حاصل از فعاليت را نسبت به سرمايه اش برداشت
مى كندو تا هرزمان كه بخواهند قرارداد را مى توانندتمديد
كنند.
درعقد مضاربه نيز چنين است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره
قرارداد به دلايل موجه نتواند اصل سرمايه بانك را مسترد
نمايد و تقاضاى تمديد مدت كند،موافقت بانك با اين تقاضا نه
مشكل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانك را درپى
دارد. درمزارعه و مساقات نيز همين گونه است. بنابر اين درعقود مشاركتى مشكل تمديدمدت به هيچ وجه وجود ندارد، درحالى كه بانك درعقود غير مشاركتى آمانند سلف وفروش اقسطى اجاره به شرط تمليك و جعاله با اين مشكل مواجه است.
3. مشكل تورم
((330))
در اوضاع تورمى،اعطاى تسهيلات از طريق
عقود غير
مشاركتى براى بانك داراى خطربالايى است،
زيرا در اين
عقود سود يازيان حاصل از فعاليت اقتصادى بين
بانك و
متقاضى تقسيم نمى شود، بلكه سود تماما به بانك تعلق
دارد و زيان را نيز تمامابانك متحمل مى شود.
درعقودى چون فروش اقسطى و اجاره به شرط تمليك و سلف، بانك قيمت فروش اقسطى و مال الاجاره و قيمت كالا
درزمان تحويل را با پيش بينى تورم درزمان پايان قرارداد
تعيين مى كند و تورم پيش بينى شده لزوما با تورم تحقق يافته
درپايان مدت قرارداد، برابر نيست و ممكن است كمتر يا بيشتر
باشد.
اگر تورم پيش بينى شده بيشتر از تورم تحقق يافته باشد،
درمعاملات سلف به ضرر بانك است.
اجاره به شرط تمليك و فروش اقسطى به سود بانك خواهد
بود و اگر تورم پيش بينى شده كمتر از تورم تحقق يافته
باشد، مساله بر عكس است.
وجود چنين خطرى موجب مى شود كه بانك براى به حداقل
رساندن آن، از اين عقود درتسهيلات كوتاه مدت استفاده كند
و درنتيجه اين عقود عملا كارايى خود را دراعطاى تسهيلات
بلند مدت از دست مى دهند. به علاوه پيش بينى نرخ تورم
براى مثلا پنج سال بعد يا سه سال بعد امرى غير ممكن است.
درعقود مشاركتى اين مشكل وجود ندارد زيرا سود يا زيان
حاصل از عمليات،بين بانك و متقاضى تقسيم مى شود. اين امر
خطر اعطاى تسهيلات از طريق اين عقود را كاهش مى دهد و
در نتيجه اين عقود كاربرد خود را در تسهيلات بلند مدت نيز
حفظ مى كنند. البته اين درصورتى است كه واقعى عمل شود، نه صورى. خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا
با بررسى عقود مشاركتى در مى يابيم كه اين عقود به غير از عقد
شركت تنها درتجارت و كشاورزى كاربرد دارند، ولى در بخش
صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عمليات بانكى بدون
ربا وجود ندارد كه بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى
بتواندبه وسيله آن تمام سرمايه لازم براى يك فعاليت صنعتى و
خدماتى را تامين كند و سود حاصل نيز بين آن و عامل تقسيم
شود.به عبارت ديگر متقاضيان تسهيلات بانكى دودسته اند:
1. كسانى كه سرمايه ناكافى براى انجام فعاليت خود دارند و
نياز به شريك دارند.
2. كسانى كه از نيرو وتخصص لازم براى انجام فعاليت
اقتصادى برخوردارند ولى هيچ سرمايه اى دراختيار نداشته و
از بانك تقاضاى تامين تمام سرمايه لازم رادارند.
بانك مى تواند به وسيله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را
درهمه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد،
به نحوى كه سود بين بانك ومتقاضى تقسيم شود.
ولى تقاضاى گروه دوم را از طريق مشاركت درسود تنها
دربخش تجارت و كشاورزى مى تواند پاسخ گو باشدو در
بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجب مشاركت بانك
بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.
شايد همين خلا موجب شده است كه تدوين كنندگان قانون
بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غير مشاركتى شوند.
به نظر مى رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى
تسهيلات بانكى هيچ نيازى به عقود غير مشاركتى نباشد. به
علاوه ازمشكلاتى كه اين عقود مى آفرينند،نيزرهايى يافته ايم. درحقيقت اين خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراين دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مى تواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترين عقد خوانده شده، نه تنها مى تواند آن را پر كند، بلكه مى تواند جايگزين همه عقود مشاركتى وحتى غير مشاركتى شود. الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى
با توجه به مشكلات قانون
بانكدارى بدون ربا كه دراين مقاله
مورد بررسى واقع شد،مى خواهيم دو الگو
پيشنهاد كنيم كه
داراى مشكلات مزبور نباشد. با بررسى اين مشكلات، مى
توان به وضوح نتيجه گرفت كه الگوى مطلوب
بايد
داراى ويژگى هاى زير باشد:
1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابليت تبديل به يك
الگوى ربوى رانداشته باشد.
2. طرق اعطاى تسهيلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن
تقليل يابد.
3. ريسك عمليات بانكى را به حداقل ممكن تقليل دهد.
4. فعاليت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد.
5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگير باشد.
6. مشكل تمديد مدت و نيز جريمه تاخير را نداشته باشد. با توجه به ويژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مى پردازيم:
الگوى اول : عقد شركت و جعاله
بانك به عنوان وكيل سپرده
گذاران، صاحب سرمايه نقدى است و همان گونه كه
گذشت، متقاضيان سرمايه نقدى درجامعه به دو گروه تقسيم
مى شوند:
الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمايه لازم براى فعاليت
اقتصادى هستند،
ب) كسانى كه متقاضى تامين تمام سرمايه لازم براى فعاليت
مورد نظر مى باشند.
بانك مى تواند به وسيله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ
گوى تقاضاى گروه اول درهمه بخش هاى اقتصادى باشد و
با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايه درسود حاصل،
شريك شود
و به وسيله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد.
به اين ترتيب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان
جاعل،سرمايه لازم را تامين كند و با عامل درسود برحسب
توافق شريك شود. درحال حاضر در قانون عمليات بانكى
بدون ربا با عقد شركت، همان خصوصيتى كه دراين طرح مورد
نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به اين وسعت
وخصوصيت طرح نشده است. براى اين كه اثبات شود جعاله
مى تواندچنين نقشى را به عهده گيرد، مرورى برفتاوى
حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله و هم چنين مرورى برقانون
مدنى خواهيم داشت.
عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى
ايران
1. درماده 561 قانون مدنى آمده است:
جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در
مقابل عملى، اعم از اين كه طرف معين باشد يا غير معين.
و درماده 570 آمده است:
جعاله برعمل نامشروع و يا برعمل غير عقلايى باطل است.
حضرت امام نيز درتحرير الوسيله مى فرمايد:
جعاله مانند اجاره برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحيح
است.((331))بنابر اين جعاله درهمه بخش هاى توليدى و
بازرگانى و خدماتى كاربردخواهد داشت.
2. درماده 564 قانون مدنى آمده است:
درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممكن است عمل
هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد.
حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله مى فرمايد: جايز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جايز نيست. لذا اگر بگويد: هركس چهارپاى مرا پيدا كند، به او فلان قدر مى دهم، صحيح است، اگرچه مسافت و شخص چهارپا(با توجه به اين كه دست يابى به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختى متفاوت است) معين نشده باشد.همچنين جايز است ج ءعاله با وحدت جعل برعمل مردد واقع شود، مثل اين كه بگويد: هركس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيزجايز است، مثل اين كه بگويد. هركس اسب مرا برگرداند، به او ده درهم مى دهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد. البته جعاله برعمل مجهول و مبهم صرف به گونه اى كه امكان تحصيل آن وجود نداشته باشد، صحيح نيست مثل، اين كه بگويد:هركس چيزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مى دهم يا هركس حيوان گم شدهءمرا برگرداند، به او فلان مقدار مى دهم.((332)) نتيجه: بنابر اين بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى مى تواند به متقاضى بگويد: اگراين يك ميليون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شريك مى كنم و اگر در تجارت مواد غذايى به كاربردى 13 سود از آن تو، و بدين ترتيب دايره انتخاب متقاضى را افزايش دهد. اين كار درمضاربه جايز نيست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشاشود، جايز است.
3. درماده 561 قانون مدنى آمده است:
درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جميع الجهات لازم نيست.
بنابر اين اگر كسى ملتزم شود كه هركس گم شده او را پيدا كند،حصهء مشاع معينى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحيح
است.
حضرت امام(ره) دراين باره مى فرمايد:
عوض(جعل) بايد از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كيل
و وزن وعدد(اگر با يكى از اينها سنجيده شود) معين باشد.
بنابر اين اگر آنچه را كه در دستش يادر جيبش هست، عوض
قرار دهد، جعاله باطل مى شود. البته ظاهراين است كه اگر
حصه معينى از مالى را كه برمى گرداند، جعل قرار دهد،
صحيح است اگر چه آن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او
توصيف نشده باشد. هم چنين صحيح است كه براى دلال
اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل اين كه
بگويد:اين مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بيش از آن
فروختى، زيادى براى تو باشد.((333)) براين اساس بانك
مى تواند درهمه بخش هاى اقتصادى به وسيله عقد جعاله
سرمايه نقدى را درا ختيار عامل(متقاضى تسهيلات) قرارداده
و او را درسود حاصل شريك كند.
لذا حضرت امام(ره) فرمود:
جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل)
سهمى از ربح قرار داده شود.
چنانچه ملاحظه مى شود به وسيله عقد جعاله
مى توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به
لحاظ اين كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع
مى شود، درساير بخش هاى اقتصادى نيز مى توان ازعقد جعاله
به همين نحو استفاده كرد. درنتيجه عقد جعاله مى تواند
جانشين همه عقود بانكى غير از عقد شركت شود و اعطاى
تسهيلات بانكى تنها به وسيله دو عقد شركت جعاله انجام
گيرد و بدين ترتيب مى توان از مشكلات مربوط به عقود غير
مشاركتى رهايى جست. هم چنين مشكل مربوط به تعدد و
محدوديت هاى عقود، با اين راه، حل مى شود.
در پايان اين نكته گفتنى است كه در كتاب عمليات بانكى
داخلى نويسنده درمورد اين كه جعل مى تواند حصه
مشاع معينى از مال باشد، مى گويد:
لكن قول مشهور فقهاى اماميه برآن است كه اجرت درجعاله
بايد معلوم باشد.((335))ظاهرا اين حرف درست نيست.
مشهور اين است كه جعل نبايدمجهول باشد و مراد از مجهول
دركلام فقها، به گونه اى است كه امكان تسليم آن نيست. فقها درمقابل كلمه مجهول به اين معنا كلمه معلوم را به كار مى برند. اما اين كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مى شود، مساله اختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و اين مقدار از جهالت درجعل جايز است.((336))لذا قانون مدنى نيز كه براساس فتواى مشهور نوشته شده، آن را جايز شمرده است.
الگوى دوم: عقد صلح
دراين الگو عقد صلح جانشين دو عقد
شركت و جعاله درالگوى اول مى شود. با عقد صلح مى توان
مفاد اين دو عقد را درهمه بخش هاى اقتصادى انشا كرد. به
علاوه شرايط خاص شركت و جعاله درصورتى كه مفاد اين دو
به وسيله عقد صلح انشا شود، معتبر نيست.
ويژگى هاى عقد صلح
اكثر قريب به اتفاق فقهاى اماميه و نيز
حنفيه، سبق خصومت و يا احتمال بروز خصومت را از عناصر
عقد صلح نمى دانند.((337))لذا عقد صلح درنظر آنان عقد
عامى است كه مى توان وسعت زيادى براى آن قائل شد. دكتر
لنگرودى دراين مورد مى گويد: دامنه عقد صلح از يك يك
عقودمعينه وحتى از همه آنها وسيع تر است وبه همين جهت
به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول
اين عقد،كار پيدا كردن يك تعريف قابل قبول را براى عقد صلح
دشوار كرده است.((338)) با اين مقدمه به بررسى بعضى از
احكام عقد صلح كه مربوط به بحث ما مى شود، مى پردازيم:
1. شموليت عقد صلح
ماده 752 قانون مدنى :
صلح ممكن است يا درمورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيرى
از تنازع احتمالى يا درمورد معامله غير آن واقع شود.
اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل
هر عقد و قرارداد مالى مى شود و تنها مخصوص خريد و فروش
نيست. بنا بر اين هرگونه قراردادمالى را مى توان به صلح انشا
كرد.
حضرت امام(ره) دراين باره مى فرمايد:
عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل
تمليك عين يا منفعت يا اسقاط دكين يا حق و غير اينها، مسبوق بودن به نزاع درآن
معتبر نيست و برهرامرى به جز مواردى كه استثنا شده است و در طى مسائل آينده خواهد آمد جايز است
و در هر مقامى مى توان از آن استفاده كرد مگر مواردى كه
عقد صلح حرام كننده حلالى يا حلال كننده حرامى
باشد.((339))از مواردى كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده
است، حقوق غير قابل نقل و اسقاط مثل حق مطالبه ديكن و
حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنين صلح ربوى
است.
2. استقلال عقد صلح درمقابل ساير عقود درماده
758 قانون مدنى آمده است:
صلح درمقام معاملات هرچند نتيجه معامله اى را كه به جاى
آن واقع شده است مى دهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن
معامله را ندارد. بنا بر اين اگر موردصلح عين باشد در مقابل
عوض، نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود. بدون اين كه
شرايطو احكام خاصه بيع در آن اجرا شود.
حضرت امام(ره) نيز مى فرمايد:
خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمايز است لذا احكام ساير
عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى
نيست اگر چه عقد صلح مفيد فايده آن عقود باشد. بنا بر اين
صلحى كه مفيد فايده بيع است، احكام و شروط بيع درآن
جارى نمى شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس
و حيوان و خيارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در
مورد معاوضه نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض
درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد
فايده هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كه درهبه معتبر
است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير
موارد.
((340))
نظريه ا ستقلال عقد صلح درمقابل نظريه تفريع
است كه فقهاى عامه بدان معتقدند. در فقه عامه عقد
صلح عقد مستقلى نيست بلكه فرع عقود معين همچون بيع
واجاره و عاريه و جعاله و امثال آن است. دو فرق عمده بين
نظريه تفريع و نظريه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:
الف)
بنابر نظريه تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود
معين ديگر به وسيله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر
در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظريه استقلال
همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنين نيست.
ب) بنابر نظريه تفريع تنها مفاد عقود معين را مى توان با صلح
انشا كرد و اگر قراردادى بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ
يك از عقود معين وارد نشود، نمى توان آن را باصلح انشا كرد.
ولى براساس نظريه استقلال، قراردادهايى كه تحت هيچ يك از
عقود معين داخل نمى شود، درصورتى كه با قواعد عامه باب
معاملات منافات نداشته باشد،مى توان با صلح محقق كرد.
دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظريه تفريع مى
گويد((341)):
وقتى كه فرق عقد صلح با ساير عقود، محسوس است، چه
حاجتى است كه آن را فرع برساير عقود بدانيم؟ و در استدلال
بر بى اعتبارى نظريه تفريع مى گويد: عقود معين درهيچ سيستم حقوقى كافى براى رفع نيازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزير بايد به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائل شد مگر آن كه تراضى مباين با قواعد آمره باشد. اين انديشه را كه درماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقه اماميه با توسعه اى كه به عقد صلح بخشيده است، ازقديم الايام دريافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است.
3. موضوع عقد صلح
قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح
ساكت است.
دوبحث عمده درمورد موضوع عقد صلح وجود
دارد:
الف) موضوع عقد صلح چه مواردى مى تواند باشد و
مستثنيات كدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد كه
مى تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده
756 آمده است:
حقوق خصوصى كه از جرم توليد مى شود، ممكن است مورد
صلح واقع شود.
ولى كليه مواردى كه صلح مى تواند برآن واقع شود، دراين
قانون ذكر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) كليه
موارد عقد صلح را بيان فرموده اند:((342))متعلق صلح يا
عين است يا منفعت يا دكين و يا حق درهمه اين صوكر يا صلح
با عوض است يا بدون عوض و در فرض اول (صلح با
عوض)عوض يا عين است يا منفعت يا دين يا حق لذا همه اين
صور صحيحند.
تنها موردى را كه حضرت امام(ره) استثنا كرده اند، حقوق غير
قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دين و حق رجوع
درطلاق رجعى و.((343))
ب) آيا موضوع عقد صلح بايد معلوم
باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هيچ اشاره اى
به اين مساله نكرده است. تنها در ماده 190دركليات عقود
آمده است كه موضوع بايد معين باشد و در ماده 216 مى گويد:
مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم
اجمالى به آن كافى است.دكتر لنگرودى مى گويد:
استثناى ذيل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار
از اين ابهام پرده برنداشته است و شارحين قانون مدنى هم تا
اين لحظه نظريه اى براى حل آن ذكرنكرده اند.((344)) سپس
ايشان به بررسى اقوال فقها دراين مورد پرداخته و در نهايت،
اين ديدگاه را اختيار كرده است كه مجهول بودن عوضين
درعقدصلح اشكالى ندارد مگر دريك صورت و آن اين است
كه عقد صلح سفهى باشد.((345)) حضرت امام(ره) نيز دراين
باره مى فرمايد:
اشكالى دراين مطلب نيست كه اگر درصلح شناخت مصالح ء
عليه(چيزى كه برآن صلح واقع مى شود) براى دو طرف عقد
صلح ممكن نباشد، جهالت(به مصالح عليه)بخشيده شده است
مثل اين كه مال يكى از اين دو با ديگرى مخلوط شود و علم به
مقدار هريك از اين دو مال نداشته باشند سپس صلح كند به
اين كه هر دودرمال مخلوط به تساوى يا اختلاف شريك
باشند.هم چنين اگر معرفت مقدار هريك از دو مال به دليل
فقدان ترازو و مكيال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالت به آن
بخشيده شده است بلكه اگر امكان معرفت دو طرف عقد به
مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعيد نيست كه جهالت
بخشيده شده( و معتبرنباشد.)((346)) لازم به توضيح است كه
در فرض اخير دركلمات امام(ره) عبارت بعيد نيست دلالت
برفتواى ايشان برجواز چنين جهالتى مى كند.
همچنين در مساله ديگرى مى فرمايد: جايز است كه دوشريك
براين مطلب صلح كنند كه براى يكى از اين دو راس
المال(سهم شركت خودش) باشد و سوديازيان برعهده فرد
ديگر باشد.((347))اين فتوا براساس حديث معتبرى است
كه اكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حديث كه از امام
صادق(ع) نقل شده چنين است: رجلين اشتركا فى مال فربحا
فيه ربحا و كان من المال دين و عليهما دين. فقال احدهما
لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و عليك التوى،
فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد((348)) در مالى شريك شدند
و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى
داشتند. يكى از شركا به ديگرى گفت : راس المال را كه حين
عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت.
حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همان گونه كه ملاحظه مى شود، حديث مزبور دلالت دارد بر اين كه سود يا زيان كه سهم شريك ديگر است، به هيچ وجه معين نيست. اگرچه مى توانستند سود يازيان شراكت را محاسبه كنندو هريك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنين نكردند. درچنين فرضى حضرت مى فرمايد: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مى شود كه درصلح،جهالت به اين مقدار بخشوده شده است. بنا بر اين اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهم شريك يا عامل را درصدى از سود تعيين نمايد، هيچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنين اگر بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى دربخش خدمات و صنعت باعامل چنين صلح كند كه بانك سرمايه فعاليت مزبور را تامين كند و سود حاصل برحسب توافق بين بانك و عامل تقسيم شود، از نظر فقهى با هيچ مشكلى مواجه نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح داديم، عمليات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى مى تواند با عقد صلح به شكل مشاركت درسود تحقق يابد. مقايسه دو الگوى
مطلوب
به نظر مى رسد الگوى دوم به دلايل زير برالگوى اول ترجيح
دارد:
1.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در
الگوى دوم تنها از يك عقد(صلح) بهره جستيم. لذا مى توان
گفت: الگوى دوم از نظر قوانين عمليات بانكى سهل تراست.
2. درالگوى اول،شرايط خاص هريك از دو عقد شركت و جعاله بايد رعايت شود،
درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسيله صلح انشا شود، آن شرايط
معتبر نيست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروطى كه
متصالحين توافق مى كنند، مى باشد لذا الگوى دوم از
محدوديت هاى كمترى برخوردار است.
3.عقد شركت و جعاله از عقود جايز هستند.((349)) و شريك
بانك يا عامل مى تواند درصورت صلاحديد عقد را فسخ كند. اين مساله بانك را بامشكل مواجه مى نمايد و بانك مجبور مى شود درعقد خارج لازم ديگرى شرط عدم فسخ شريك يا عامل را بكند و اين مساله برپيچيدگى عمليات مى افزايدولى عقد صلح از عقود لازم است((350)) و لذا براى بانك از اين جهت مشكل آفرين نيست.
شرايط موفقيت دو الگوى پيشنهادى درعمل
دو الگوى
پيشنهادى درصورتى گرفتار مشكلات بانك دارى فعلى
نخواهد شد كه به چهار نكته زير توجه شده وعمل شود:
1. بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از اين دو الگو استفاده
كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر
اجاره به شرط تمليك به عنوان مالك خانه و سازنده آن و
درمعاملات سلف به عنوان خريدار كالايى كه در آينده توليد
خواهد شد و به عنوان مالك آن، مى باشد. درگير شدن بانك با
بخش واقعى اقتصاد به عنوان مالك سرمايه غير نقدى و يا كالا،
آن را بامشكلاتى مواجه مى كند كه بخشى از آنها در بررسى
مشكلات گذشت. درحقيقت بانك براى چنين عملياتى از ابزار
و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نيست لذا از اين گونه
عقود به صورت غير حقيقى استفاده مى كند و به آنها ماهيت
ربوى مى دهد. براى پرهيز از اين مشكل بهتر است بانك به
عنوان صاحب سرمايه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح
استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگير شود.
2.بانك از اين عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. اين
مساله موجب مى شود كه خطر عمليات بانكى به حداقل
رسيده و بين بانك و عامل تقسيم شود.به علاوه مشكل تمديد
مدت و جريمه تاخير نيز به اين وسيله مرتفع خواهد شد.
3. بانك بايد مجهز به دو بخش سرمايه گذارى و نظارت برآن
شود.
در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عمليات بانكى
بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه
حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانيز متناسب با اهداف
ووظايف چنين موسساتى بود.وقتى قانون عمليات بانكى بدون
ربا به تصويب رسيد و بنا شد به اجرا درآيد، متاسفانه درساختار
بانك هاتغييرات لازم ايجاد نشد. و نتيجه جمع ساختار ربوى و
قانون غير ربوى چيزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان
گونه كه گذشت، قانون عمليات بانكى بدون ربا و آيين نامه
ها ى اجرايى آن ماهيت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى
مى افتد كه براى كارربوى تعريف و بنا شده است، در عمل
تبديل به پوششى براى عمليات ربوى مى گردد.
براى اين كه دو الگوى پيشنهادى ما نيز به اين سرنوشت دچار
نشود، بانك ها بايد درساختار خود پيش بينى دو واحد مستقل
را بكنند:
الف) واحد سرمايه گذارى: اين واحد كه متشكل از افراد خبره
درامر سرمايه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است،
موظف است پول بانك و سپرده گذاران را در بهترين و
كاراترين فعاليت هاى اقتصادى سرمايه گذارى كند.
ب) واحد نظارت برانجام فعاليت ها وسود: اين واحد نيز بايد
مجهز به كاركنان متخصص دراين زمينه باشد و به صورت
جدى و مداوم از سرمايه هاى بانك كه در فعاليت هاى متنوع
اقتصادى سرمايه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام
فعاليت ها و سود حاصل از آنها نظارت نمايد.
4. بانك ها بايد مجهز به واحد قضايى باشند. درحال حاضر اگر درعمليات بانكى تخلفى رخ دهد و يا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گيرى آن از طريق محاكم قضايى موجود هزينه برو وقت گيراست. از آن جا كه هر الگويى از بانك دارى بدون ربا، با اين گونه موارد بسياربيش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسيدن هزينه رسيدگى به تخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضايى مخصوص به خود برخوردار باشند. اين تدبير علاوه بر اين كه هزينه رسيدگى به تخلفات را كم مى كند و از حبس سرمايه هاى بانك جلوگيرى مى نمايد، موجب منع سوء استفادهءسودجويان نيز مى گردد.
آثار فقهى سيد مرتضى علم الهدى((351)) سيد مهدى طباطبايى الانتصار
بيشتر، نام كتاب را الانتصار ضبط نموده اند اگرچه با عناوين
متفردات الاماميه 1 و يا المسائل التى تفردت بها الاماميه نيز
آمده است. اين كتاب تقريبا در برگيرنده همه ابواب فقه است
و درهر باب به ذكر مسائل مهم مورد اختلاف بين شيعه اماميه
و ديگر مذاهب اسلامى پرداخته است.
نويسنده در مقدمه به انگيزه تاليف و بعضى تذكرات درباره
اختلافات كلى اماميه و مذاهب ديگر به دفاع كلى از مذهب
اماميه پرداخته است و بعد از مقدمه،وارد ابواب و مسائل فقهى
مى شود و تصريح مى كند كه نظم مشخصى را در ترتيب ابواب
فقهى اين كتاب رعايت نكرده است.
تعداد كل مسائل كتاب براساس شماره گذارى چاپ جامعه
مدرسين 329 مساله مى باشد. نام ابواب به ترتيب و تعبير خود
كتاب و تعداد مساله مورد بحث در هر باب عبارت است از:
1- كتاب الطهاره،30 مساله.
2- كتاب الصلاه،47 مساله.
3- كتاب الصيام،22 مساله.
4- كتاب الزكاه،19 مساله (يك مساله درباره خمس است).
5- كتاب الحج،26 مساله.
6- كتاب النكاح،21 مساله.
7- كتاب الطلاق،9 مساله.
8- كتاب الظهار،6 مساله.
9- كتاب الايلاء،3 مساله.
10- كتاب اللعان،3 مساله.
11- كتاب العدد و اكثر الحمل،6 مساله.
12- كتاب الايمان و النذور و الكفارات
(الايمان،25مساله
النذر،5 مساله
الكفارات، 8 مساله).
13- كتاب مسائل البيوع و الربا و الصرف،10 مساله.
14- كتاب الشفعه،5 مساله.
15- كتاب فيه مسائل شتى(الهبه، الضمان، الوقف)،10 مساله.
16- كتاب القضاء و الشهادات،7 مساله.
17- كتاب الحدود و القصاص و الديات،31 مساله.
18- كتاب
الفرائض و المواريث و الوصايا،24 مساله.
19- كتاب مسائل الصيد و الذباحه و الاطعمه،12 مساله.
20- كتاب مسائل الاشربه و اللباس،6 مساله. اين كتاب دو بار چاپ سنگى شده است: يك بار درسال 1275 ه.ش. درضمن الجوامع الفقهيه و ديگرى در 1315 ه.ش. به صورت جدا. اخيرا چاپ جديد آن توسط انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين تحقيق شده است كه نسخه مورد استفاده دراين نوشتار همين چاپ مى باشد.
انگيزه و هدف تاليف
چنان كه از مقدمه مولف برمى آيد،
نويسنده دو هدف اساسى داشته است:
1- با تحقيق و تفحص درفقه عامه و ارائه اقوال موافق با اماميه،
فقه شيعه را از معرض اتهام انفراد دراقوال، بيرون بكشد.
2- ديدگاه هاى منحصر به فرد اماميه را با حجت هاى قاطع
علمى تبيين كند و راى مخالف را با نقض و ابرام، رد كند.
مولف خود را اولين كسى مى داند كه به اين مهم دست زده
است و مى فرمايد: وها انا ذا مبتدئا بذلك و معتمدا من الايجاز و الاختصار مالايخل بمهم))((352))او براى تامين اهداف فوق به عرضه نسبتا گسترده آراو اقوال فقهاى عامه پرداخته است و اين امر، كتاب را در شمار كتب علم الخلاف قرارداده است. روش
فقهى روش
فقهى كتاب درراستاى رهنمودهاى اصلى مولف،
جهت تامين اهداف و انگيزه هاى تاليف كتاب است و اين
راهكردها كه عمدتا براى پاسخ گويى به مخالفان طراحى
شده، عبارتند از:
1- اثبات اين كه صرف مخالفت بااجماع
مسلمانان، موجب ملامت كسى نمى گردد مگردرمورد اقوالى
كه برحجتى قاطع استوار نباشند.((353))
2- نقض اشكالات مخالفان، با ارائه متقابل
مخالفت هاى
فقهاى عامه با اجماع مسلمانان.((354))
3- تاسيس ادله اى كه عام و مورد قبول
همه فرقه ها باشد و استوار نمودن اقوال شيعه برآن ادله.
با اين وجود كتاب انتصار را تنها نبايد در شمار نخستين آثار
علم الخلاف و فقه تطبيقى قلمداد كنيم بلكه درآن به دفاع از
فقه اماميه پرداخته شده است.
مسائل مطرح، در سه دسته قابل تقسيم هستند:
دسته اول: مسائلى كه اماميه درآنها منحصر به فرد است و
موافقى از ديگر مذاهب ندارد. عناوين راهنما درشناخت اين
دسته از مسائل عباراتى چون: ومماانفردت به الاماميه مما
تفردت به الاماميه الانو است. تعداد اين مسائل بيش از اقسام
ديگر است.
دسته دوم: مسائلى كه به گمان فقهاى عامه، ازديدگاه هاى
انحصارى شيعه است درحالى كه درميان فقهاى عامه نيز آراى
موافق با نظر اماميه وجود دارد. عناوين راهنما: ((مما ظن ان
الاماميه منفرده به ))،((مما يشتبه انفراد الاماميه به))،((مما
شنع به على الاماميه))و.
دسته سوم: آنچه عامه به دروغ، به شيعه نسبت داده و پنداشته
اند اماميه چنين نظريه اى دارد.((355)) عملكرد نويسنده در
دسته اول و دوم عبارت است از:
1- طرح قول اماميه
مولف، بحث درهر مساله را با بيان
نظريهء
اماميه آغاز مى كند. گاه يك مساله حاوى چند فرع و يا قيد
است كه فصل مميز آراى اماميه و عامه شده اند. موارد زير از
اين قبيل است: ومما انفردت به الاماميه القول بان مسح الراس انما يجب ببله اليد فان استانف ماء جديدا لكملا يجزئه و حتى انهم يقولون: اذا لم يبق فى يده بله اعادالوضوء.((356)) القول بوجوب مسح الرجلين على طريق التضييق و من غير تخيير بين الغكسل و المسح.((357))ان حق الشفعه لا يسقط الا بان يصرح الشفيع باسقاط حقه، ولايكون مسقطا بكفه فى حال علمه عن الطلب.((358)) برخى مسائل، حكم اثباتى نيست بلكه سلب حكمى فقهى است كه عامه معتقد به آن هستند و بالطبع به خاطر تناقض ميان راى اماميه و عامه، به حكمى انحصارى نزد اماميه تبديل شده است مانند وجوب ترك آمين بعد از قرائت سوره حمد در نماز.((359)) دربرخى مسائل محور بحث، موضوع آن است زيرا كيفيت تبيين موضوع باعث تمايز آرا شده است. پس تكيه گاه بحث نيزبراساس چگونگى تبيين موضوعات قرار گرفته است.((360)) 2- نقل ديدگاه هاى عامه به منظور تامين هدف مقارنه ميان قول اماميه و فقهاى عامه:
در ديدگاه هاى انحصارى شيعه براى اثبات انفراد اماميه.
در ديگر مسائل، براى بيان موافقان عامه.
به طور كلى براى مقايسه ميان اقوال فرق و مذاهب مختلف
فقهى و تعيين محل اختلاف آنها.
مولف از ثابت شدن انفراد اماميه در مساله اى فقهى هراس
ندارد بلكه مى فرمايد: تفرد نسبت به آن مساله اى كه متكى
برحجت آشكار و دليل گوياست، اصلاباعث ترس ووحشت
نيست...((361))پس براى اثبات انفراد دريك مساله، به
موشكافى و بررسى جوانب مختلف اقوال عامه
درآن،مى پردازد.((362)) درمواردى كه اماميه منفرد نيست، با
ذكر موافقان و مخالفان و بررسى اقوال آنها، ميان دوقول(يعنى
قول اماميه و موافقان عامه) اتحادبرقرار مى كند.((363))
درنقل اقوال دردرجه اول پيشوايان چهار گانه عامه و بعد
اصحاب و تلامذه آنها قرار دارند، آن گاه قول كنونى فقهاى
يك مذهب فقهى.
از قرائن و تعابير مولف پيداست كه منبع وى كتب اصلى
فقهاى عامه بوده است و گاه نيز به كتاب هاى علم الخلاف
اهل تسنن استناد مى كند. مهم ترين آنهااختلاف الفقهاء تاليف
طحاوى و اختلاف الفقهاء تاليف ساجى مى باشد.((364))
گاهى اقوال مختلف يك فقيه يا اقوال قديم و جديد او را
نقل مى كند.((365)) و در مواردى نيز اختلاف يكى از اصحاب
ائمه چهارگانه عامه با ديگر پيروان او را متذكر گرديده و
راى اورا از ديگران متمايزمى نمايد.((366)) نويسنده درنقل
اقوال به فقهاى متقدم يعنى صحابه پيامبر(ص) و تابعين نيز
نظر داشته هرچند قول آنها را ملاك اختلاف يا توافق
ميان مذاهب قرار نداده است. مانند آن جا كه مى فرمايد:
كان ايجاب المسح تضييقا من غير بدل يقوم مقامه هو الذى
انفردت به (الاماميه) فى هذه الازمنه،لانه قد روى القول
بالمسح عن جماعه من الصحابه و التابعين،
كابن عباس و
عكرمه و انس و ابى العاليه و الشعبى و غيرهم.((367)) ونيز
درمساله شهادت خويشاوندان مى فرمايد:
مما انفردت الاماميه به فى هذه الاعصار و ان روى لها وفاقا
قديما و قد رويت موافقه الاماميه فى ذلك عن عمر الخطاب و
شريح والزهرى و عمربن عبدالعزيزوالحسن البصرى والشعبى
و ابى ثورو.((368))درمواردى ديدگاه هاى برخى فقهاى
اماميه نيز در كنار اقوال عامه به چشم مى خورد خصوصا اقوال
ابن جنيد((369))و شيخ مفيد بدون ذكر ن((370))ام او.
3- استدلال برقول اماميه
با تعابيرى نظير الذى يدل على
صحه ما ذهبنا اليه
يا دليلنا به بيان ادله اماميه مى پردازد.
مهم ترين بخش فقه سيد مرتضى،منهج استدلالى او است. او
درادله خود دو ويژگى كلى را لحاظ كرده است :
1. موجب علم و يقين باشند به طورى كه خبر واحد به دليل
علم آور نبودن از اين مقوله خارج مى گردد.
2. فراگير و مورد توافق جميع فركق اسلامى باشند يعنى
متناسب با اسلوب فقه تطبيقى و علم الخلاف.
اين ادله و قواعد برحسب كاركردهاى فقهى آنها دراين كتاب
عبارتند از:
الف) اجماع اماميه:
به نظر مولف، اجماع اساسى ترين و
قاطع ترين دليل است. ايشان درمقدمه كتاب مى نويسد:
مما يجب علمه ان حجه الشيعه الاماميه فى صواب جميع ما
انفردت به او شاركت فيه غيرها من الفقهاء هى اجماعها عليه
لان اجماعها حجه قاطعه ودلاله موجبه للعلم.((371))
سپس
درمورد ديگر ادله مى نگارد:
فان انضاف الى ذلك ظاهر كتاب اللّه جل ثناوه او طريقه اخرى
توجب العلم و تثمر اليقين فهى فضيله ودلاله تنضاف الى
اخرى والا ففى اجماعهم كفايه.((372))وجه حجيت اجماع
اماميه رااين گونه بيان مى كند: انما قلنا ان اجماعهم حجه
لان فى اجماع الاماميه قول الامام الذى دلت العقول على ان
كل زمان لايخلومنه و انه معصوم لايجوز عليه الخطا فى قول و
لافصل. فمن هذا الوجه كان اجماعه حجه و دليلا
قاطعا.((373)) بنابراين از نظر او اجماع اماميه،از دو جهت،
متفاوت با اجماع عامه است:
1. علت حجيت اجماع، اشتمال آن برقول معصوم (ع) است.
2. دليل صحت اجماع و حجيت آن درهرعصرى، حكم عقل بر
وجود امام معصوم(ع) درهر زمان است.((374)) بحث مفصل
راجع به مبانى مولف و نظريات ايشان درمورد اجماع كه در
رساله ها و كتب بسيارى به آن پرداخته((375))
موكول
به مجال ديگرى است.
ذكر دو نكته خالى از فايده نيست:
1. با توجه به اين كه مولف در مركز خلافت اسلامى و در ميان
فقها و مذاهب مختلف به سر مى برده، به طور كامل به نظريات
فقهى و اصولى آنها آشنا بوده است. درك اين واقعيت كه چگونه
دليل اجماع با آن شرايط به وسيله او پرورانده مى شود،
كاردشوارى نيست خصوصا با توجه به اين كه مهم ترين ابزار
عامه براى ملامت كردن اماميه سوء استفاده از تفرد آنها در
احكام شرعى و مخالفت با اجماع مسلمانان بوده است.
تنقيح و تهذيب اجماع وجواب به شبهات وارد برآن بر طبق
مبانى اماميه كارى بسيار مهم بوده كه مولف را قادر ساخته
است: اولا درجواب اشكال مخالفان براقوال انحصارى اماميه،
اصل اجماع يعنى مستند اصلى مخالفان را به كلى منكر نشود
و ثانيا به عنوان دليل مفيد علم، آن را زير بناى احكام شرعى
قرار دهد.
2. مولف بدون استثنا درهمه مسائل اين كتاب، دليل اجماع را
مطرح مى كند و از آن با تعابيرى نظير الاجماع المتقدم ذكره
ياد مى كند. مقصود از تقدم ذكراجماع، احتمالا بيانى است كه
ايشان درخصوص حجيت و شرايط اجماع، درمقدمه كتاب
اظهار داشته است، يا اين كه مربوط به تعبيرى مى شود كه
دراول هرمساله آورده و آن قول را به شيعه اماميه منسوب
كرده است.
ب) ظواهر آيات:
مولف درمقام استدلال، نقش بسيار مهمى به
ظواهر كتاب داده است حتى درمقام استشهاد و تبيين موضوع
نيز در ابتدا سراغ آيات رفته است.
ايشان ظاهر كتاب را حجت وموجب علم دانسته((376)) و
فهم عرف را ملاك استظهار قرارداده است و براى تبيين
مفردات آيات، مباحث لغوى بسياردقيقى را مطرح كرده است.
تمسك به عموم يا اطلاق آيات حتى درغريب ترين فروعات،
امرى شگفت و از ويژگى هاى بارز فقه سيد مرتضى (ره) است.
در مساله جواز نيت روزه مستحبى بعد از زوال،به آيه شريفه
وك اكنلا تكصوموالا خكيلارء لككملا تمسك نموده و
مى فرمايد:
كل ظاهر لقرآن او سنه يقتضى الامر بالصوم و الترغيب فيه،
لااختصاص له بزمان دون غيره فهو يتناول ما بعد الزوال و
غيره.((377))دراثبات بخشيده بودن خون كمتر ازدرهم
درلباس يا بدن نمازگزار به آيه يا ايهاالذين آمنوااذاقمتم الى
الصلاة،فاغسلوا... احتجاج مى كند و مى فرمايد:
فجعل تعالى ذكره تطهير الاعضاء الاربعه مبيحا للصلاه، فلو
تعلقت الاباحه بغسل نجاسه لكان ذلك زياده لا يدل عليها
الظاهر،لانه بخلافها، ولايلزم على هذا مازاد عى الدرهم و ما
عدا الدم من سائر النجاسات لان الظاهر و ان لم يوجب ذلك
فقد عرفناه بدليل اوجب الزياده على الظاهر وليس ذلك فى
يسيرالدم.((378))جزتمسك به ظواهر و عمومات آيات،
درمواردى نيز به تاويل و تفسير و تخصيص عموم آيات با ادله
قطعى دست مى
زند مثلا درمورد
نجاست سور كافر مى فرمايد:
فان قيل: فقد قال اللّه جل ثناوه: وطعام الذين اوتوا الكتاب حل
لكم و هو عموم فى جميع ما شربوا او عالجوه بايديهم، قلنا:
يجب تخصيص هذا الظاهر بالدلاله على نجاستهم((379))اما
ايشان اخبار(عامه و خاصه) را هرچند بتوانند مخصص ظواهر
باشند، به خاطر واحد بودن آنها كنار مى گذارد مثلا
دراستدلال برجواز شهادت عبيد مى فرمايد: و ظواهر آيات الشهاده فى الكتاب و لايلتفت الى ما يروى مما يخالف هذه الظواهر من الطرق الشيعيه و لا الطرق العاميه و ان كثرت لانها تقتضى الظن ولا تنتهى الى العلم و هذه الظواهر التى ذكرناها توجب العلم.((380)) ج) اخبار: ازديدگاه مولف خبرى حجيت دارد كه مفيد علم و يقين باشد و آن اخبار متواتر ازجهت مضمون يا سند است و يا آنچه همراه قرائن علم آور باشد.((381))دراين كتاب استدلال به اخبار اماميه بسيار كم است كه در بعضى موارد باعباراتى مثل تظاهر الاثار فى الروايات از آن نام برده است. دو موردى كه ديده شده، عبارت است از:1. دراثبات عدم جواز استنجا از بول با سنگ مى فرمايد: حجه الشيعه على مذهبها هذا، هى ما تقدم ذكره من اجماعها عليه و تظاهر الاثار فى رواياتهم به.((382)) 2. دربيان استدلال برجواز گرفتن زكات توسط هاشمى، درموقع نبودن خمسمى فرمايد: و تقوى هذا المذهب تظاهرالاخبار((383)) ايشان بسيارى از اخبار مورد استدلال عامه را به خاطر واحد بودن رد مىكند و مبناى خويش را دراين زمينه ياد آور مى شود. |
|---|