در اداى دين، گاهى مصداق حقيقى ما فى الذمه بدون هيچ مجازى پرداخت مى شود كه اين را اداى دين با جنس مى گويند. مثل دادن صد دينار درمقابل صد دينارى كه درذمه بوده است. در فقه اسلامى و در حقوق غرب اين گونه پرداخت را وفا مى گويند.

گاهى مصداق غير حقيقى (مجازى) مافى الذمه پرداخت مى شود كه اين را اداى دين با غيرجنس مى گويند، درحقوق غرب اين را پرداخت معادل مى گويند. مثل اين كه دربرابر پنج دينار، صدتومان به طلبكار بپردازد.

تنازل گاهى به حكم قانون صورت مى گيرد، مانند اين كه شارع (قانون گذار) به منحل شدن دو دين برابر حكم كند.

مثلا اگر زيد پنج دينار به عمرو بدهكار باشد و عمرونيز پنج دينار به زيد بدهكار باشد، اين دو طلب (دين) با هم تسويه مى شوند وتنازل قانونى به دست مى آيد. در حقوق غرب به آن، اتحاد ذمه مى گويند.

مثال ديگر اين كه اگر پدر به پسر بدهكار باشد و بعد پدر بميرد و پسر دارايى او را به ارث ببرد،شارع در مقابل ارثى كه پسر به دست آورده،حكم به تقاص و تنازل (صرف نظر كردن)مى كند.

گاهى تنازل با اختيار انجام مى شود و آن همان ابراء ذمه است كه برگشتش به اين است كه طلبكار حق خود را ازذمه بدهكار اسقاط كند. اين كار گاهى در برابر عوض صورت مى گيردو گاهى بدون عوض است. مثال صورت اول مانند آن كه به طلبكار بگويند: اگر از طلبى كه درذمه بدهكارت دارى بگذرى، ده دينار به تو مى دهيم. دراين صورت درطول اسقاط يك حق، يك دين و طلب ديگربه وجود مى آيد.مثال صورت دوم مانند آن كه طلبكار به بدهكار بگويد: طلب خود را نمى گيرم و تو را برىء الذمه كردم.

درهمه صورت هاى ياد شده، عنوان تنازل هست اگرچه اين عنوان درحقوق غرب ذكر نشده اما صورت هاى مذكور، آمده است. حقوق غرب و فقه اسلامى دراصل اين صورت هاو در اين كه موجب منحل شدن بدهى مى شوند، باهم اختلافى ندارند بلكه اختلاف دراصطلاحات است.

فرق ميان اين دو گونه تصرف دردين باسه تصرف ديگر كه درادامه خواهيم گفت آن است كه دراين دو نحوه تصرف، دين ثابت نمى ماند بلكه منحل مى شود اما در سه تصرف ديگر،دين ثابت است ولى در نهايت، طلبكار يا بدهكار يا وجه طلب تغيير مى يابد و گرنه اصل دين، كاملا محفوظ و ثابت است.

تبديل طلبكار گاهى با فروش دين و گاهى با بخشيدن دين انجام مى شود. درموردصورت اول، مشهور ميان علماى شيعه، حكم به جواز است به شرط اين كه دين به صورت نقد فروخته شود و به دين ديگر فروخته نشود و گرنه فروش دين به دين خواهد بود. امادرمورد دوم، مشهور عدم جواز است.

مشهور ميان علماى اهل سنت غير از مالك فروختن دين وهبه كردن آن جايز نيست مگر آن را به خود بدهكار هبه كنند يا بفروشند. مالك فروختن دين را مطلقا جايزمى داند.

وقتى دين از ذمه اى به ذمه ديگر منتقل شود، به معناى ايجاد دين جديد غير از دين اول است.

اما اين يك فهم فلسفى است نه فهم فقهى و ما در حوزه فهم فقهى بحث مى كنيم نه فهم فلسفى. درامور ارتكازى عقلايى، فهم فلسفى ارزشى ندارد و به آن توجهى نمى شود. عقلاتغيير مكان دين (بدهى) را تغيير دين نمى دانند.

آنچه گفته شد يكى از محتملات حواله از نظر فقه اسلامى بود كه توضيح آن خواهد آمد.پيش از پرداختن به پنجمين قسم از اقسام تصرف، لازم است در دو قسم پيشين خوب تامل شود تا تفاوت ديدگاه فقه اسلامى درمورد ذمه با ديدگاه حقوق غرب رادريابيم.

بنابرتصور اسلامى از ذمه، امكان پذير بودن قسم سوم و چهارم كاملا روشن است زيرا ذمه طبق تصور اسلامى، ظرف ا عتبارى اموال نمادين است و دين مالى است كه دراين ظرف قراردارد.

آن وقت ممكن است مالك ظرف و همچنين خود ظرف تبديل شود. به عبارت ديگر تبديل طلبكار ممكن است(قسم سوم) و همچنين تبديل بدهكار (قسم چهارم)نيزامكان پذير مى باشد و هيچ اشكالى پيش نمى آيد.

اما براساس برداشت حقوق غرب ازذمه و دين، دين،عبارت از يك التزام شخصى ازطرف يك فرد است تا مالى را به ديگرى بدهد. بنابراين درحقوق غرب، تصرف قسم سوم وچهارم مورد اشكال ثبوتى است. حقوق غرب اين دو تصرف را امكان پذير نمى داندو براين ا ساس، بازگشت هرگونه اقدام براى تغيير طلبكار يا بدهكار،به پايان دادن دين قبلى و به وجود آوردن دين تازه است. پس برگشت اين عمل، به تنازل با عوض است.

اين اشكال ناشى از تصور حقوق دانان رومى است كه دين را به التزام شخصى تفسير كرده اند واز اين جهت درمورد تغييرطبلكار يا بدهكار دچار اشكال شده اندكه التزام شخصى را درصورت تغيير التزام كننده يا كسى كه براى او التزام شده نمى توان حفظ كرد بلكه با تغييريكى از اين دو، التزام نيز تغيير مى يابد واصلا دين باقى نمى ماند.

اين اشكال نسبت به برداشت فقه اسلامى از ذمه صحيح نخواهد بود. فقه اسلامى، دين رابه معناى التزام نمى داند تا اشكال شود بلكه به معناى مال نمادين مى داند كه در ظرف اعتبارى كه آن را ذمه مى گوييم قابل حفظ است. اين مال نمادين حتى درصورت تغييرطلبكار يا بدهكار هم محفوظ مى ماند.عقلا چنان كه گفتيم هيچ اشكالى درتغيير مالك ظرف يا خود ظرف درصورتى كه اصل دين محفوظ باشد، نمى بينند.

چون حقوق غرب، دين را به التزام شخصى تفسير كرده، حواله كردن حق يعنى تغيير طلبكار و حواله كردن دين يعنى تغيير بدهكار را مورد اشكال قرارداده است از اين نظركه دين نيز با تغيير آنها تغيير مى يابد و حفظ دين بعداز تغييرطلبكار يا بدهكار ممكن نيست زيرا دين با وجود طلبكار و بدهكار وجود پيدا مى كند و با تغيير اين دو، دين به دين جديدتغيير خواهد يافت و اين، معناى تنازل درمقابل عوض است.

از اين جهت حقوق روم، حواله حق و دين را مشروع نمى داند. بلى در باب ارث، حواله حق و حواله دين را پذيرفته است. مثلا پسر به جاى پدر، طلبكار يابدهكار مى شود و اين به ملاحظه اين است كه وارث ادامه مورث است و حكم وارث استمرار حكمى است كه براى مورث ثبت بوده فرق نمى كند اين حكم، طلبكارى باشديابدهكارى. بنابراين، دراين صورت التزام تغيير نمى يابد و دين به حال خود، باقى است و درنتيجه حواله دين صحيح است.

حقوق غرب بعد از آن كه مالكيت بر اموال نمادين را مورد اشكال قرارداده و نتوانسته اين گونه مالكيت را تصور كند بلكه مالكيت را تنها در اموال خارجى معتبر دانسته است، آنگاه دريافته كه نياز به تغيير طلبكار است. ازاين رو به بعضى از نتيجه هاى اين عمليات (تغييرطلبكار) يا به همه نتايج آن از طريق تجديد دين دست يافت.

هرگاه طلبكار بخواهد براى بدهكار خود، طلبكار ديگرى تعيين كند، بدين جهت كه خوددين يك نوع التزام است و محال است بتوان دوطرف التزام را با باقى ماندن برهمان التزام تغيير داد، حقوق غرب براى اين كار از راه تجديد يعنى انشاءدين جديد به جاى دين سابق وارد شده و دينى را كه بين زيد و عمرو بوده لغو و دين جديدى را بين خالد و عمرو به وجود مى آورد. همان طور كه زيد از عمرومى توانست مطالبه دين كند، اين حق به خالدانتقال پيدا كرده و او مى تواند ازعمرومطالبه دين كند و اين دين غير از دين قبلى است.

روح اين كار، همان تغيير طلبكار است كه گفتيم جز اين كه حقوق غرب با پوشيدن لباس تغيير دين، آنرا تجديد ناميده است و ميان دين قبلى و دين جديد اين طور فرق گذاشته كه دين جديد و تعيين طلبكار جديد نياز به اجازه و موافقت بدهكاردارد.

حقوق روم با اين روش، حواله حق را كه قبلا قبول نداشت پذيرفته است. سپس حقوق آلمان حواله دين را نيز پذيرفت.

گفته مى شود: سبب پذيرش حواله حق توسط حقوق غرب، اين بوده كه ركن بودن طلبكار دردين كمتر از ركن بودن بدهكار است. براى بدهكار فرق نمى كند كه طلبكارش زيدباشد يا عمرو و با تغيير طلبكار، به او ضرر نمى رسد. اما نسبت به طلبكار فرق مى كند كه بدهكارش زيد باشد يا عمرو چرا كه چه بسا وصول حق از بدهكار اول آسان تر از دومى باشد. ازاين نظر اشكال ندارد كه درمورد حواله حق و تغيير طلبكار اين عمل را جايز بدانيم و اما در مورد حواله دين و تغيير بدهكار، جايز ندانيم.

سپس در حقوق غرب، حواله دين را نيز مثل حواله حق دانستند. بنابراين حواله دين را هم پذيرفتند.

تفصيل اين مطلب خواهد آمد.

سرانجام روشن شد اشكال حقوق غرب بر عمليات تغيير طلبكار و بدهكار ناشى از تصورى است كه از معناى ذمه و د ين دارد. اما فقه اسلامى طبق تصورى كه از ذمه و دين دارد، تغيير طلبكار و بدهكار را بدون هيچ اشكالى امضا كرده است.

بلى فقه اسلامى شبيه اشكال مذكور را درمورد فروش و انتقال حق نه دين مطرح كرده است. ميان فقهاى اسلام درجواز و عدم جواز نقل حقوق بحث است و نظير اشكال قبلى درهمان مورد هم مطرح است. درمقام اثبات عدم جواز گفته اند:

حق، يك نسبت شخصى است كه با وجود طرفين كسى كه حق به سود او و كسى كه حق برضرر اوست تحقق مى يابد. پس معقول نيست كه اين نسبت با تبديل دو طرف آن،محفوظ بماند.

مثلا در باب شفعه از اين نظر كه شفعه حق شريك است، اين يك نسبت شخصى است كه با وجود شريك كه حق متعلق به اوست و با وجود مشترى كه اين حق عليه اوست وجودپيدا مى كند. وقتى يكى از اين دوطرف يا هردو، به يكى از اسباب نقل تغييريافتند، نسبت نيز تغيير مى يابد زيرا دوطرف به وجود آورنده اين نسبت، تغيير يافته اند.

پس محفوظ ماندن نسبت بعد ا ز تغيير دوطرف آن قابل تصور نيست. اين اشكال به همان اشكال قبل كه حقوق غرب براى انتقال طلبكار و بدهكار مطرح كرده بود،برمى گردد.

برخى از علما مثل محقق اصفهانى درمقام حل اين اشكال برآمده اند و گفته اند:

گاهى دو طرف، به وجود آورنده نسبت نيستند و ممكن است با تغيير طرفين نيز،نسبت محفوظ بماند. ايشان شبيه همين مطلب را در باب دين نيز گفته است كه طرفين، به وجودآورنده دين نيستند. تفصيل بحث به جاى خود (باب دين) واگذار مى شود.

پس فقه اسلامى نيز روح همين اشكال را البته در باب حقوق و نه در باب ديون زنده كرد.