چنان كه در بحث هاى اصولى اثبات كرديم، عدم ردع شارع از سيره عقلا و ارتكازعقلاى همزمان با معصوم به ميزانى كه درهمان زمان در مقام عمل بروز يافته نشانه امضاى اوست ليكن ازاين جهت قابل بحث است كه آيا امضايى كه با عدم ردع ثابت شده، مختص به مقدارى است كه درهمان وقت در قالب عمل بروز يافته يا آن كه مقدارى را نيز در برمى گيرد كه در ارتكاز عقلايى نهفته است هر چند در آن زمان در مقام عمل بروز نيافته باشد؟ مثال آن، قانون مملك بودن حيازت است كه در ذهن عقلا ارتكاز داشته و درمقام عمل در زمان معصوم به مقدار حيازت هاى جزئى كه فرد غير مجهز به ابزارهاى نوين مى توانست برآن دست يابد، تبلور يافته و شارع درباره آن سكوت كرده و از آن منع نكرده است. حال آيا اين عدم ردع به معناى امضاى مملكيت حيازت تنهادر همان مقدار متعارف در آن عصر بوده يا امضاى اصل ارتكاز مملكيت حيازت با گستره وسيع آن مى باشد؟

بنابراين حيازت هاى دامنه دار كه امروزه با وسايل نوين پيدا شده، اگر در عصر معصوم مى بودعقلا در همان زمان نيز به ملكيت از رهگذر آن حكم مى كردند چرا كه قاعده مرتكز نزد عقلادر باب حيازت از مقدارى كه درآن زمان درخارج تحقق مى يافته وسيع تر بوده است ومحدود بودن دايره تملك با حيازت، ناشى از محدوديت توان بشرى درآن عصر بوده است نه ناشى از تنگناى ارتكاز عقلا.

حال آيا امضايى كه از ناحيه عدم ردع كشف شده، چنين ارتكاز گسترده اى را در برمى گيرديا نه؟ برخى براين باورند كه امضاى شارع ارتكاز عقلايى را با همه گستره وسيعش دربرمى گيرد و تنها به همان مقدارى كه با عمل بروز يافته، منحصر نمى گردد زيرا شان شارع تنهاتصحيح عمل فعلى مسلمانان نيست بلكه وظيفه اش تصحيح عمل ومفاهيم و مرتكزاتى است كه مسلمانان در شوون قضاياى مربوط به شريعت، به آن ايمان دارند. بنابر اين سكوت شارع از اين مرتكزات دليل برامضاى اين مرتكزات باهمه گستره اش مى باشد. طبق اين ديدگاه در مورد محل بحث، اصل ملكيت وذمه ومعاملات و نظاير آنها از امورارتكازى نزد عقلا به شمار مى آيد و آن چه در زمان معصوم بدان عمل مى شده، درمحدوده شخصيت هاى حقيقى با گستره وسيعش و درمحدوده شخصيت هاى حقوقى، فى الجمله و دردايره اى تنگ بوده است اما تنگناى اين دايره ناشى از ناشناخته بودن مصاديق شناخته شده امروزين درآن عصر است و اگر آنها اين مصاديق را مى شناختند، به آن اذعان كرده واحكام حيازت را بر آنها مترتب مى كردند بنا بر اين اصل ارتكاز، از مقدارى كه درآن زمان به آن عمل شده، وسيع تر است وسكوت شارع به معناى امضاى تمام محدوده ارتكاز است چنان كه درمثال مملكيت حيازت چنين مى باشد.

حقيقت اين است كه قياس محل بحث به مثال مملكيت حيازت، قياس مع الفارق است. توضيح اين كه تمسك به امضاى ارتكاز عقلا در زمان معصوم براى اثبات حكم برمصداق جديد در زمان ما به استناد گستره ارتكاز عقلايى، زمانى معقول است كه حكم مرتكزى وجود داشته و اين حكم داراى موضوعى باشد كه در برخى از مصاديق خوددرزمان معصوم تبلور يافته، آن گاه در زمان ما در مصداق نو، ظهور نمايد واين مصداقى حقيقى وواقعى براى آن موضوع باشد، هرچند نظير آن در زمان معصوم وجود نداشته باشد. چنان كه در باب حيازت مى گوييم: مملكيت، حكم مرتكز درذهن عقلا برموضوع حيازت بوده است و از طرف ديگر مصداقى كه حيازت در زمان معصوم داشته،همان حيازت با دست و ابزار دستى بوده است درحالى كه در زمانهاى بعد مصداق جديد ظهور نمود و حيازت پردامنه با وسايل جديد، مصداق حقيقى و تكوينى آن گرديد.

در اين جا است كه مى توان گفت،حكم مملكيت براى مصداق جديد ثابت است زيرااين حكم دردل حكم ارتكازى اى كه در آن زمان نزد عقلا وجود داشته، پنهان بوده است واگر ضيقى بوده درمصداق بوده است نه دراصل ارتكاز. اما اگر فرض براين باشد كه آن موضوع داراى مصداق حقيقى جديد نيست بلكه عقلا هستند كه درحكم توسعه داده انديا به اين معنا كه صرفا درخود حكم توسعه داده اند يا اين كه فرد اعتبارى جديدى براى آن موضوع ايجاد كرده اند، در اين جا حكم امضا شده از مصداقى كه درزمان معصوم بوده، به مورد جديد قابل سرايت نيست. به عنوان مثال، اگر فرض كنيم كه عقلا دردوران متاخرحكم كرده اند كه هركس چراغى روشن كند و نورش براجسامى كه ازمباحات اصلى هستندبتابد، آن شخص مالك اين اجسام خواهد شد. اين حكم يا به معناى صرف توسعه دادن درقلمرو تملك است يا به معناى فرض گرفتن اين امر كه تابيدن شعاع چراغ بريك جسم،مصداقى از مصاديق حيازت از روى جعل و اعتبار است. دراين صورت صرف تابيدن براى اثبات حكم حيازت كه همان مملكيت است، براى موارد مذكور، كفايت نمى كند. اما درصورتى كه فرض برتوسعه حكم باشد ادعاروشن است زيرا اين حكم براى عقلاى جديدمى باشد ودر ارتكاز پيشين جاى نداشته است. اما چنانچه انتشار نور را مصداقى براى حيازت اعتبار كنيم از آن جهت كه روح اعتبار اگر قرار باشد كه امر مفيد عقلايى باشد به معناى توسعه حكم است، اين صورت نيز به معناى حكم جديدى خواهد بود كه در ارتكازپيشين جاى نداشته است.

بله اگر فرض غير واقعى را تصور كنيم كه مثلا موضوع مملكيت كه حكم ارتكازى عقلايى است حيازت حقيقى نيست بلكه موضوعش به حسب همان زمان شامل حيازت اعتبارى نسبت به هر زمان مى گردد دراين صورت اگر انتشار نور را براجسام به عنوان حيازت آن اعتبار كنيم، به معناى خلق مصداق حقيقى و تكوينى براى موضوع حكم ارتكازى است.دراين جا حكم مملكيت ثابت است زيرا به قسم اول رجوع كرده است.

با توجه به اين نكته، درمحل بحث، ملكيت ياذمه يا معامله اى كه قرار است با ارتكاز اثبات شود، همان حكم است و موضوعش كه درزمان معصوم وجود داشته، شخص حقيقى وبرخى از شخصيت هاى حقوقى است.اما مثل شخصيت شركت قانونى يا گروهى ياموسسه اى كه درآن زمان به عنوان شخصيت حقوقى اعتبار نشده است زيرااساسا درذهن نيامده است روح اعتبار اين موارد درعصر ما به عنوان شخصيت حقوقى،به معناى توسعه جديد محدوده حكم و ارتكاز است.

به علاوه اين شخصيت هاى حقوقى،عقلايى محض نيستند بلكه از نگاه اصحاب قانون درآن عنصرى از قانون گذارى قانوگذار يعنى دولت نه عقلا وجود دارد. زيرا در شخصيت هاى حقوقى مطابقت آنها را با قوانين دولت و شرايط ى كه نسبت به هردولتى درمقايسه بادولت ديگر متفاوت است، شرط كرده اند.

گذشته از همه اين اشكال ها اگر فرض بگيريم كه اين شخصيت هاى حقوقى امروزه درنگاه عموم عقلا از جمله امور ارتكازى به حساب مى آيد و به توضيح پيش گفته كه روح اعتبارفرد جديد به توسعه حكم برگشت دارد، توجه نكنيم، در مساله مورد بحث مى گوييم: اين ادعا كه اين افراد جديد هرچند درعصرما وجود خارجى آنها تحقق يافته است ولى درارتكاز عقلايى درزمان معصوم وجود داشته و با استناد به عدم ردع، مورد امضاى شارع قرار گرفته است نيازمند دليل است وبرما كه درمقام انكار چنين امضايى هستيم اقامه برهان لازم نيست بلكه مدعى آن بايد دليل اقامه كند در حالى كه راه هايى كه ما براى اثبات امتدادسيره و ارتكاز از زمان خود تازمان معصوم درعلم اصول بيان داشتيم، دراين جا صادق نمى باشد و ما احتمال مى دهيم كه دگرگونى زندگى و تجديد نياز به اين شخصيت ها،يكى از اجزاى موثر در پيدايش ارتكازى باشد كه امروزه پديد آمده است.

بنا بر اين بايد چنين فرض كرد كه اگر اين دگرگونى درزمان معصوم اتفاق مى افتاد ونيازهاى امروزين درآن روزشكل مى گرفت،اين ارتكاز درآن زمان تحقق مى يافت ولى طبق اين دگرگونى و اين نياز درآن برهه وجود نداشته است بنابر اين دليلى بروجود ارتكاز درآن زمان وجود ندارد.

خلاصه، راه نخست براى تصحيح شخصيت هاى حقوقى درفقه اسلامى كه تمسك به ارتكازعقلايى بوده،باطل است.

با اين حال مى توان گفت: فى الجمله مى توانيم از ارتكاز درمحل بحث استفاده كنيم. به اين بيان كه درزمان معصوم شخصيت هاى حقوقى وجود داشته است مثل دولت كه مالك انفال است و مسجد كه مالك موقوفه خود است و عنوان فقير كه مالك زكات است ليكن درميان نصوص رسيده، به اطلاقاتى كافى برخورد نكرده ايم كه تمامى حقوق موردنظربراى اين شخصيت ها يا عليه آنها را اثبات كند به عنوان مثال مابه دليل لفظ ى برخورده ايم كه برملكيت انفال براى دولت دلالت مى كند اما دليل لفظى ديگرى نداريم كه برصحت هبه چيزى بردولت يا صحت قرض گرفتن مال از جانب دولت يانظايرآن از تصرفات دلالت كند چنان كه دليل برصحت وقف برمسجد داريم اما دليلى نداريم كه بخشيدن پول نقد مثلابه يك مسجد را نيز صحيح بداند يا دلالت كند كه قرض گرفتن مال از سوى مسجد، صحيح است. همچنين نص دلالت مى كند كه عنوان كلى فقير، مالك زكات است اما نصى نداريم كه بر صحت قرض گرفتن كلى فقير يا هبه چيزى به او يا امثال آن را تاييد كند.

چه بسا بتوان اين كاستى را چنين جبران كنيم كه قائل شويم: ارتكاز عقلايى، به انفكاك ناپذيرى شخصيت حقوقى، حكم مى كند. بنابر اين هرچيزى كه ملكيت را مى پذيرد، قرض گرفتن را برمى تابد و هرچه وقف برخود را مى تابد، هبه را نيز مى پذيرد.

دراين صورت با امضاى اين ارتكاز براساس عدم ردع، تمام اين احكام حقوقى بر له يا عليه شخصيت هايى كه در زمان معصوم نبوده اند، قابل اثبات است.

بلكه اگر اين بيان تمام باشد،تمام شخصيت هاى حقوقى حتى مواردى كه درزمان معصوم نبوده است به كمك آن قابل اثبات است مثلا ما شخصيت حقوقى را براى شركت قانونى مى توانيم اين گونه اثبات كنيم: اگر ما شخصيت حقوقى و قانونى را براى اين شركت به رسميت نشناسيم، بى ترديد نمى توان انكار كرد موسسه اى كه همان اهداف شركت رادنبال مى كند موجود است به عبارت ديگر، شركت خصوصى كه به صورت اشتراك،مملوك صاحبان است، تحقق دارد و بدون شك هركس حق دارد براين موسسه يا شركت چيزى را كه صكرف منافع و مصلحت هاى آنها شود،وقف كند.دليل صحت آن تمسك به عمومات وقف است كه بدينسان يعنى گوشه اى از شخصيت حقوقى براى اين شركت ياموسسه ثابت مى شود و آن مالك بودن نسبت به عين موقوفه است بنا براين كه ديدگاه عقلا در فهم جوهره وقف بريك چيز يا يك جهت، عبارت از مالك شدن موقوف عليه نسبت به عين موقوفه است كه عين آن مى بايست حبس و منفعت آن براى آن شى ء يا آن جهت آزاد گردد.و اگر با استناد به دليل وقف، اين جزء از شخصيت حقوقى براى آن شركت اثبات شود، مى توانيم برآن اين اصل را بيفزاييم كه عدم امكان تفكيك بين حقوقى كه له يا عليه شخصيت حقوقى است نزد عقلا امرى ارتكازى است و از آن جاكه اين ارتكاز برخاسته از طبع عقلاست تا زمان معصوم(ع) امتداد مى يابد.بنابر اين طبق اين مبنا كه عدم ردع دليل امضاى ارتكاز است حتى نسبت به مقدارى كه درزمان معصوم درقالب عمل بروز پيدا نكرده صحت اين ارتكاز ثابت مى گردد و با اين روش،تمام شخصيت هاى حقوقى متعارف در غرب قابل تصحيح در منطق فقه اسلامى خواهد بود.

بلكه حتى نتيجه آن از آن چه ميان غربيان متداول است، فراتر مى رود زيرا نزد ماميان شركت عادى و شركت قانونى فرقى نيست چرا كه مى توان عين را به شركت عادى وقف كرد و هريك از عناوين يا جهاتى كه وقف برآن امكان داشته باشد، همين بيان درباره آن صادق است. پس، از آن جا كه وقف چيزى مثلا به عنوان علما جايز است، علما داراى شخصيت حقوقى خواهند بود زيرا اين عنوان مالك موقوفه مى شود و بدين خاطر تمامى حقوق چه له يا عليه آنها، ثابت مى گردد و به همين ترتيب اين انديشه به محدوده اى بس وسيع تر از محدوده اى كه در غرب متعارف است، سرايت پيدا مى كند.

ليكن در واقع اثبات اين ارتكاز(يعنى ارتكاز عدم تفكيك ميان حقوق متصور نسبت به شخصيت هاى حقوقى) واضح نيست به ويژه آن كه ثبوت اين ارتكاز را در عصرمعصوم(ع) بخواهيم پى بگيريم مگر درعنوانى كه بالفعل برانسان تطبيق كرده است كه دراين صورت انسان مالك آن چيزى مى شود كه عنوان مالك شده است مثل عنوان دولت يا امام كه برشخص امام منطبق است بدين جهت اموال امام قابل تملك است. البته اين اموال به وارث امام قابل انتقال نيست زيرا ملك شخصى امام نيست بلكه امام باعنوان امامت و شخصى كه لباس حكومت به تن كرده است، مالك آن است ليكن همين انسان كه با عنوان امامت، برخى از اموال را مالك است، مى تواند با همين عنوان استقراض كند يا با همين عنوان،اموالى به او بخشيده شود.

بنا براين حتى اگر بپذيريم كه عرف و عقلا درحقوقى كه به نفع يا به ضرر انسانى است و اوبه خاطر داشتن آن عنوان، مالك آن اموال شده، تفكيك را جايز نمى دانند، نمى پذيريم كه اين تفكيك از نظر آنها درمثل شركت ها و موسسات و نظاير آنها نيز غير معقول است.

وجه ديگرى را مى توان به اين صورت ارائه داد كه گفته شود: درمشروعيت وقف درفقه اسلامى شكى نيست چنان كه مشروعيت آن، امر تعبدى صرف نيست بلكه امرى عقلايى است كه شرع آن را امضا كرده است. دركنار اين نكته به نكته ديگرى نيز بايدتوجه كرد كه وقف در غير از مواردى مثل مسجد كه صرف رها سازى از ملكيت است، ازنظر تحليل عقلايى به معناى تمليك عين بر جهت موقوف عليه به صورت حبس مويداست.

اكنون مى گوييم: احتمال ندارد حبس كردن عين از صرف كردن و تلف نمودن دراثراستهلاك درارتكاز عقلايى مدخليت داشته باشد زيرا هيچ نكته عقلايى دراين امر نيست. بنابر اين اگر تمليك عين بر يك جهت به عنوان وقف، صحيح باشد،تمليك نقودى كه غير قابل حبس است، بر همان جهت نيز صحيح خواهد بود. نهايت اين كه وقفى كه درشريعت داراى احكام خاص است مخصوص حبس كردن عين است ودراين تمليك،قصد قربت شرط نيست زيرا اين شرط خارج از ارتكاز عقلايى است. بله چنين وقفى تنهازمانى به عنوان صدقه به حساب مى آيد كه با قصد قربت همراه باشد ووقف بدون قصدقربت تمام نيست زيرا بدون آن، صاحب وقف حق دارد به عين موقوفه رجوع كند ورواياتى كه قصد قربت را در وقف و صدقه شرط دانسته،بيش از اين دلالت ندارند.((7))

با اين بيان،عمل امثال صندوق هاى خيريه، يا تمليك مال به يك جنبش يا حزب سياسى ياامثال آنها در صورتى قابل تصحيح است كه امر خيرى باشد و درمسير قصد قربت گام بردارند.