يدور البحث هنا حول مسالة ترتبط ارتباطا وثيقا باسس وقواعد الشهادة القضائية وشروط وضرورات هذه‏الشهادة، لكن لا على نطاق كلي وعام يدرس الشهادة على اختلاف مفرداتها ومواردها وانما على خط محدد يتعلق‏بالشهادة على الزنا، فحينما يشهد الشهود على الزنا نسال بالضبط على ماذا يشهدون؟ وكيف يجب ان تكون‏طبيعة انكشاف المشهود لهم هنا؟ هل لابد من اطلاعهم الحسي البصري المباشر على عملية الزنا والتي تعني‏فقهيا ما يسمى بالادخال ام يكفي انكشاف هذه العملية بالنسبة لهم انكشافا تاما يقينيا واضحا ولو لم يكن الامرعلى الشاكلة التي تقدمت؟...

وبعبارة اخرى هناك اربع نقاط للبحث في هذه المسالة هي:

1 هل يعتبر في الشهادة على الزنا كون الشهادة على خصوص الادخال والاخراج او انه تكفي الشهادة على‏ملازمات ومقدمات هذا الامر كالشهادة على كونهما عاريين او ما شابه ذلك؟ بمعنى ما هو موضوع الشهادة هل‏هو كونهما عاريين او على فراش واحد او في بيت واحد او ان الموضوع هو الادخال؟ 2 هل يعتبر في الشهادة العلم واليقين ام انه يكفي الظن وما كان من قبيله؟ 3 اذا اشترطنا العلم هل يلزم ان يكون حاصلا عن طريق الرؤية بحيث لا عبرة بالعلم الناشى من الحواس الاخرى‏كاللمس او العلم الحاصل من الحدس والتحليل؟ وهل يشترط في هذه الرؤية ان تكون مباشرة للادخال بحيث لايكون محط النظر شي‏ء فيما متعلق اليقين الناتج عن هذا النظر شي‏ء آخر وهو الادخال؟ 4 هل يشترط في الشهادة النصوصية والصراحة بحيث يلزم كون عبارة الشاهد نصا صريحا في الزنا ام انه‏يكفي الظهور العرفي لهذه العبارة في افادة معنى الزنا الذي هو الادخال؟ والذي يبدو كما اشار اليه بعض الفقهاء المعاصرين ((98)) انه قد حصل نوع من الخلط والتداخل بين هذه النقاط‏الاربع في المباحث الفقهية هنا، وتجنبا لهذا التداخل المخل بحركة ونظم البحث نفترض هنا على صعيد النقطة‏الاولى ان الشهادة لابد ان تكون على الادخال والاخراج لان ذلك هو الزنا بحسب التعريف الفقهي له لا على مقدمات‏ومصاحبات هذا الفعل، كما نفترض على صعيد النقطة الثانية كما هو الموقف المعروف فقهيا في كتاب الشهادات‏ شرطية العلم في الشهادة وعدم اجزاء الظن ونحوه، وهكذا نغض الطرف ونبني على لزوم الصراحة في شهادة‏الشاهد على صعيد النقطة الرابعة، وانما نفرض هذه الاحتمالات لا نقيضها حتى نحاول الحد من تاثير مواقف‏فقهية في بعض هذه النقاط على النقطة مورد بحثنا والتي هي النقطة الثالثة بحسب عرضنا المتقدم وذلك تحسبالكافة الاحتمالات، فاذا بني مثلا على كفاية الشهادة على المقدمات فان هذا يترك تاثيره في مسالتنا حيث تصبح‏رؤية وضعية الفاعلين كافية في الحد.

فالمسالة التي يبحث عنها هنا هي هل يشترط في الشهادة على الزنا رؤية نفس الادخال والاخراج او انه يمكن‏الشهادة عليهما وبالتالي على الزنا بواسطة رؤية او احساس امر آخر يجعل الشاهد على يقين بحصول‏الادخال؟ المواقف الفقهية:

بالرغم من حصول شي‏ء من التشويش في فهم كلمات الفقهاء المسلمين في هذه المسالة نظرا لعدم وضوح الكثيرمن العبارات في تحديد ما تقصده سيما وان الكتب الفقهية القديمة كان يغلب فيها الاختصار بحيث يكتفي الفقهاءبتعبير مصغر قد لا يوحي ببساطة بكامل المطلوب هنا... فهل يقصد من اشتراطه الشهادة على انه كان كالميل في‏المكحلة حسب التعبير الفقهي المتداول انه لابد من الرؤية البصرية المباشرة لذلك او يقصد ان ما يشهد عليه هوذلك ولو راى ما يفيده القطع به لا هو بعينه؟ بالرغم من هذا التشوش غير ان الذي يبدو هو وجود ثلاثة مواقف‏فقهية في هذه المسالة هي:

الموقف الاول: وهو الموقف الذي يذهب الى اشتراط الرؤية البصرية المباشرة لنفس الادخال والاخراج او للادخال‏فقط او للدخول، وقد ايد هذا الموقف جماعة من الفقهاء المسلمين((99))، بل نص السيد الخوانساري في جامع‏المدارك على انه هو المعروف((100))، ونص بعض الفقهاء المعاصرين على ان ظاهر الفقهاء الاجماع عليه، بل لااشكال ولا خلاف فيه((101))، وقد صرح عبدالرحمن الجزيري باتفاق الفقهاء من المذاهب الاربعة على شرطية‏المعاينة((102)).

الموقف الثاني: وفي مقابل الموقف الاول تبرز وجهة نظر تقول بان النقطة الجوهرية في مسالة الشهادة على الزناومصداقيتها القضائية هو العلم الجزمي الذي يحصل للشاهد بفعل اطلاعه على ما يشهد عليه ولو من غير طريق‏الاطلاع البصري المباشر على عملية الادخال، فهذا الوضوح الذي يملكه الشاهد نتيجة ذلك هو الذي يمنح القيمة‏لشهادته هذه((103)).

غير ان هذا الوضوح لابد الا يكون ناشئا من عمليات تحليل او محاسبات ذهنية صرفة بل لابد ان ينبثق عن هذاالاطلاع الحضوري لدى الشاهد، بمعنى ان الشاهد يستبطن في شخصيته القانونية واللغوية حضوره لما يشهدعليه، لا يقينه به حتى لو لم يحضره، وهذا الاستثناء يمكن استنتاجه من مطاوي المناقشات المبرزة من قبل‏اصحاب هذا الموقف، فهم يقرون بخصوصية الحضور في الشاهد وهو ما يعني استبعادهم القول بحجية‏الشهادة التي حصل فيها الشاهد على يقين تحليلي تاملي.

والمسالة الاضافية في هذا الموقف والتي تميزه عن الموقف الاول هو فيما يمنحه للشاهد من حرية في الحركة في‏مجال الوسائل التي تمنحه اليقين النهائي بما يشهد عليه، فهو لا يحصر الوسيلة بحاسة البصر كما لا يحصرالبصر بالمعاينة لنفس الادخال.

الموقف الثالث: وهو الموقف القائل بالتفصيل بين الحدود، فحد الجلد لا تشترط فيه المعاينة فيما حد الرجم‏يشترط فيه ذلك، وقد نسب هذا القول الى الشيخ الطوسي((104))، كما يظهر من العلامة المجلسي الميل اليه‏ايضا((105)).

وبين هذه المواقف الثلاثة يلاحظ عدم تعرض من جانب العديد من الفقهاء لهذا البحث اما لانهم لم يتعرضوا لهذاالفصل اصلا((106)) او لتعرضهم له دون الاشارة الى موقف في خصوص مسالتنا هنا((107)).

وعلى اية حال سوف يحاول هنا ملاحظة الوجوه والادلة التي اعتمد عليها الاطراف لتدعيم مواقفهم.

ادلة الموقف الاول((108)):

واهم ما سجل كادلة على هذا الراي امور:

الاول: الاخذ بقاعدة «الحدود تدرا بالشبهات‏»، وذلك بتقريب ان المورد من موارد الشبهة حيث يشتبه الامر لدى‏قيام الشهود بالشهادة مع عدم رؤيتهم المباشرة للادخال ومعه فتطبق هذه القاعدة الفقهية ويدرء بذلك الحد، وهذاما ينتج اختصاص اجراء الحدبصورة الشهادة البصرية عن معاينة.

قاعدة الحدود تدرا بالشبهات:

ولتحقيق الحال هنا لابد من دراسة هذه القاعدة بعيدا عن علاقاتها وتطبيقاتها ومواردها، فالذي يبدو ان هذه‏القاعدة مما اخذ به كاف ة المسلمين عدا المذهب الظاهري((109))، ومن هنا فقد ادعي قيام الاجماع‏عليها((110)) وعلى حد تعبير بعض الفقهاء ان هذه القاعدة مما ارسل ارسال المسلمات واستدل بها لاعليها((111))، لكن المسالة في هذه القاعدة تكمن في تفسيرها اولا وبيان مدركها ثانيا.

تفسير القاعدة:

يمكن بيان مجموعة تفسيرات لهذه القاعدة هي:

1 ما ذكره البعض وهو ما يمثل المقدار المتيقن من القاعدة حسب تتبع الكتب الفقهية التي ذكرت مجموعة‏كبيرة‏من النماذج التي تصب في صالح هذا المقدار من ان القاعدة تعني «عدم اقامة الحد على العمل الذي يقع‏اشتباها، فالمراد من الشبهة هنا هو تحقق العمل الذي عليه الحد مع الجهل بالموضوع او الحكم كما هو الحال في‏الوط‏ء عن شبهة...»((112)).

وهذا التفسير للقاعدة يحصر مدلولها بالشبهة من طرف المتهم بالزنا نفسه، ويدرء بها عن القاضي او الشهود اوغيرهم، فالفاعل اذا قام بالعمل الذي تترتب عليه عقوبة معينة، لكن اتيانه بهذا العمل كان عن شبهة حكمية اوموضوعية لم يترتب عليه الحد، وهذا التفسير للشبهة هو كما يراه البعض نفس «ما يسمى اليوم في عرف القانون‏الوضعي بظروف التخفيف وان كانت الشبهة اقوى لان‏ظروف التخفيف لا تمنع العقاب ولكنها تجعله خفيفا على‏الجاني‏» بخلاف الشبهة التي قد ترفع العقاب من اساسه((113)).

وهذا المقدار من التفسير تدعمه بعيدا عن ادلة القاعدة المشهورة الاصول المقررة دينيا سواء على صعيد علم‏الكلام او اصول الفقه او التحديدات العامة للجرائم في الفقه نفسه حيث اخذت العمدية المختزنة للعلم في تعريف‏الزنا المعاقب عليه.

2 ان تعني القاعدة طرو الشبهة من طرف القاضي نفسه، بمعنى ان هذا القاضي مطالب بتحصيل كافة الشروط‏الماخوذة في عملية اصدار الحكم، وهذا ما يتطلب منه الفراغ عن مرحلة التحديد حكميا فيستكمل الصورة‏الاجتهادية للمسالة مورد البحث وفق القواعد المقررة عنده لاستنباط الاحكام فلو شك في لزوم شاهد خامس في‏الزنا لا يحق له اصدار الحكم على اساس اربعة شهود ما لم يفرغ عن الدراسة الاجتهادية للمسالة، لكن الشبهة هنابهذا المعنى يفترض بها ان تزول بعد فراغ المجتهد عن التحقيق بالتمسك بامارة او اصل او مع القطع بحكم ما لافرق في ذلك، هذا على صعيد الشبهة الحكمية.

اما على صعيد الشبهة الموضوعية فالامر كذلك فلو لم يحرز الحاكم عدالة الشهود مثلا درء الحد عن الجاني حتى‏تقوم ادلة حجة ومعتبرة على عدالتهم، وهذا المقدار من التفسير تستدعيه ايضا الادلة العامة في الفقه واصوله‏فمقتضى هذه الادلة العمل عن بينة‏اجتهادية وتحديد مفردات القضية خارجا وهذا مما لا يظن ان فيه خلافا بين‏الفقهاء.

3 ان تعني القاعدة ايضا عروض الشبهة من طرف القاضي نفسه، لكن بمعنى الشبهة الواقعية اي اشتباه الواقع،وهذا معناه حكما او موضوعا ان ما يزيل القاعدة المذكورة ليس سوى انكشاف الواقع للحاكم انكشافا قطعيا، فلوانكشف انكشافا ظنيا ولو بدليل معتبر لم يكف، ونتيجة ذلك حصول نوع من المعارضة بين الامارات والنصوص‏الواردة في القضاء وبين هذه القاعدة فالامارات تقول مثلا بان الظهور العرفي في شهادة الشاهد كاف، لكن مفادهذه القاعدة درء الحد في مورد الظهور هذا اذا لم توجب الامارات القطع للحاكم.

والحال كذلك على صعيد الاصول العملية الجارية في باب القضاء فقد يدعى بان ظاهر هذه القاعدة هو التقدم على‏هذه الاصول.

4 ان يكون المراد بالقاعدة حصول الشبهة لدى القاضي والجاني اما على نحو المجموعية كما هو ابعد احتمالات‏التفسير لها او على نحو الجميعية بمعنى كفاية طرو الشبهة بالنسبة لاحدهما، وهذا الاحتمال سوف يشمل‏حينئذالتفسيرات الثلاثة المتقدمة.

وتطبيقا للقاعدة في المورد هنا يلاحظ ان التفسير الاول لا علاقة له بالبحث هنا ذلك اننا نفترض وقوع الفعل من‏الزاني عالما عامدا حكما وموضوعا، اما التفسير الثاني فهو الاخر غير شامل ، ذلك ان المفترض عدم وجود شبهة‏موضوعية لدى الحاكم، والشبهة الحكمية يفترض بعيدا عن الحيثيات الاخرى التي فرغ منها الفقيه سلفا اننابصدد البحث عن حل لها فاذا لم نتوصل الى حجة شرعية معينة تحل المشكلة جرت القاعدة والا فلا.

اما التفسير الثالث فهو مورد الكلام لانه شامل لمسالتنا حيث يفترض ان لدينا شبهة واقعية اذ لا دليل قطعي على‏راي من الاراء ولو تسنى لفقيه تحصيل اليقين بالواقع الحكمي والموضوعي لبطل مورد القاعدة هنا. وبهذا يتضح‏حال التفسير الرابع فيما يتصل بمسالتنا.

مدرك القاعدة:

وقد ذكرت وجوه عديدة لاثبات هذه القاعدة كما اختلفت الاقوال بين من اعتبرها نصية وبين من خرجها على‏اساس آخر هي:

1 وهو الاساس فيها، وهو الحديث النبوي المعروف: «ادرؤا الحدود بالشبهات‏» ((114)) ، فانه يدل على ان‏عروض الشبهة يوجب درء الحد مطلقا، وما نحن فيه من هذا القبيل.

لكن هذا الحديث قابل للمناقشة:

اولا: بالضعف السندي فيه كما ذكره اكثر من واحد((115))، اما من طرق الشيعة فلم ترد الرواية الا في فقيه‏ومقنع الصدوق وفي كتاب دعائم الاسلام لكنها في الجميع مرسلة، فان بني على حجية مراسيل الصدوق سيماالمصدر منها ب «قال‏» تثبت هذه الرواية، والا كما هو الاظهر وفاقا للسيد الخوئي((116)) سقطت الرواية عن‏الحجية.

وربما يناقش ان هذا الحديث مشتهر بين الفقهاء كافة وقد تلقوه بالقبول((117))، بل هو مما اخذت به القوانين‏الوضعية((118))، بل انه مما تواتر لدى الفريقين((119))، بل ان كثرة طرقه ونقله بروايات كثيرة عن‏النبي(ص) يؤكدان صحة نسبته الى النبي(ص)((120))، والذي يشهد على الاعتراف به لدى الفقهاء ورود تعبيردرء الحدود بالشبهات في موارد كثيرة جدا من كلماتهم، وهذا التعبير لا مرجع آخر له سوى هذا النبوي فان‏تشابه التعبير يمثل شاهدا واضحا على نفوذ هذا النبوي في المباحث الفقهية، ومثل هذه الشهرة كافية لمنح‏الحديث الاعتبار.

ويمكن الجواب عن هذه المناقشة بان اشتهار القاعدة لا يعني الاعتراف بهذا النبوي، ذلك ان هذه القاعدة ممكنة‏التفسير من دون هذا النص، والفقهاء حينما استعملوا هذا التعبير اوردوه في موارد وط‏ء الشبهة وامثاله كما تشهدبذلك موارد الاستعمال الكثيرة له عندهم مما يلحظ بوضوح لدى تتبع كلماتهم، وهذه الموارد قامت الادلة المختلفة‏على درء الحد فيها بعيدا عن النبوي فمن غير المعلوم استنادهم اليه فيها واما استخدام التعبير نفسه فلا يوجد مايمنع من تفعيل الفقهاء لهذا التعبير نظرا لدقته واختصاره في التوظيف في موارد حصل القبول بالدرء فيها من‏ادلة اخرى.

واما من طرق اهل السنة فهو حديث مرفوع وموقوف كما ذكره بعض الباحثين((121))، ولا تشفع فيه المحاولات‏المتقدمة للتصحيح لنفس الاسباب، كما لا ينفع ما ذكره البعض من انه ولو كان ضعيفا سندا بيد انه تام متناوموافق للعقل((122)) فان هذا لو تم كفت فيه الادلة الاخرى التي اتمته ولم نعد بحاجة الى هذا الدليل والا فمجردكونه موافقا للاعتبار لا يعني الاخذ بمضمونه بلا دليل مستقل.

والمتحصل ان هذا النبوي ضعيف بالارسال.

نعم اذا فسرنا الشبهة بما فسرت به في مباحث البراءة من علم الاصول كما فعله السبزواري في المهذب كفت ادلة‏البراءة هناك على هذا المعنى للشبهة((123)) الذي لا يتجاوز التفسيرين الاولين حتما، وصار البحث عن السندهنا امرا لغوا.

ثانيا: ما ذكره بعض الفقهاء من ان الحديث مخصوص ظاهرا بالشبهة لدى الفاعل لا الحاكم، ذلك ان ظاهر الحديث‏التاسيس لامر جديد، واذا كان المراد الشبهة لدى الحاكم فقد الحديث تاسيسيته، ذلك انه لم يقل احد من المسلمين‏انه مع قيام البينة الشرعية يمنع الحاكم من اجراء الحد، كما ان عدم اقامته الحد عند عدم الدليل الشرعي مما لايحتاج الى نص تاسيسي لوضوحه، والمتحصل ان ظهور الحديث في التاسيس مانع عن شموله للحاكم فيكون‏مختصا بالفاعل كوط‏ء الشبهة((124)).

لكن هذه المناقشة قابلة للجواب:

ا بالنقض، اذ المسالة على نفس المنوال من طرف الفاعل، افهل يناقش احد من المسلمين في عدم ثبوت عقوبة‏على الوط‏ء شبهة؟ الا تقرر ذلك ادلتهم الكلامية والاصولية بعيدا عن هذا النص؟ والا تستدعيه الطبيعة الانسانية‏العقلائية الحاكمة في مثل هذه الموارد؟ فاذا كانت التاسيسية غير واضحة في مورد الحاكم فلا جزم بانها اقل‏وضوحا في موارد الفاعل.

ب بالحل، فلو حافظنا على ظهور الحديث في التاسيسية، فلا يوجد ما يمنع من شموله للحاكم، ذلك ان هذاالحديث نبوي اي في بدايات تكون المنظومة الحقوقية والمفاهيمية الدينية وبالتالي فلا يمكن مقايسة الوعي العام‏الحقوقي عند المسلمين اليوم بما هو في بدايات زمن الرسالة، ولعل الرواية صدرت في بدايات الهجرة النبوية‏حيث لم يكن المسلمون على دراية بالاحكام القانونية الاسلامية، وصدور مثل هذا الحديث للتنبيه على ضرورة‏تحصيل القاضي للثبوت الشرعي فيما يحكم به في مثل هذا الجو مما لا غرابة فيه ولا منافاة للتاسيس، بل حتى‏خبر المقنع المنقول عن امير المؤمنين(ع) لا بعد في صدوره على هذا النحو بعد ان كانت الكثير من النصوص التي‏اتت في زمن الائمة(ع) على هذه الشاكلة بحسب اختلاف موضوعاتها ووعي المسلمين لها.

ثالثا: ان هذا الحديث يدل على ابعد تقدير على التفسير الاول والثاني المتقدمين للقاعدة وهما كما تقدم مما لا يبدوانه يناقش فيهما احد((125))، اما التفسير الثالث فهو غير محتمل اذ لازمه تعطيل الحدود كافة ونقد غرض‏الشارع من وراء مئات النصوص التي اطلقها حول الحدود بمختلف انواعها، اذ لا يخلو مورد من شبهة بهذا المعنى‏فاذا اريد درء الحد حتى في هذه الموارد لما كان هناك معنى لتشريع باب الحدود.

نعم يمكن القبول بالتفسير الثالث للحديث فيما اذا كان مدرك الفقيه في مورد ما اصلا عمليا كالاستصحاب، فان‏ظاهر النبوي بناء على التفسير الثالث او ما يشمله كالرابع التقدم على هذا الاصل، ذلك ان مورد النبوي اخص من‏مورد الاصول العامة العملية فلا يبعد تقديمه عليها عرفا، فلو احرز الحاكم محكومية شخص ما بعقوبة الجلد لكنه‏شك في اجراء الحد عليه عمليا لا يمكنه استصحاب عدم الاجراء لترتيب الحد لان النبوي مقدم عليه هنا عرفا، امانكتة هذا التقديم العرفي فلها محل آخر.

2 ما دل على درء الحد عن المسلم قدر المستطاع واشباه ذلك وما دل على عدم الرجم مع الظن بلا بينة وهي:

ا خبر ابن عباس ان رسول اللّه(ص) لاعن بين العجلاني وامراته، فقال شداد بن الهاد هي المراة التي قال رسول‏اللّه(ص): «لو كنت راجما احدا بغير بينة لرجمتها؟ فقال:

لا، تلك امراة كانت قد اعلنت في الاسلام‏»((126)).

ب وعن ابن عباس ايضا قال: قال رسول اللّه(ص): «لو كنت راجما احدا بغير بينة لرجمت فلانة، فقد ظهر منهاالريبة في منطقها وهيئتها ومن يدخل عليها»((217)).

ج ما عن ابي هريرة قال: قال رسول اللّه(ص): «ادفعوا الحدود ما وجدتم لها مدفعا»((218)).

د ما عن عائشة قالت: قال رسول اللّه(ص): «ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فان كان له مخرج فخلواسبيله، فان الامام ان يخط‏ى في العفو خير من ان يخط‏ى في العقوبة‏»((129)).

فظاهر هذه الروايات كما استدل به بعض((130)) هو السعي للتوقف في اجراء الحد قدر المستطاع وما امكن‏التماس المخرج والعذر للجاني وهو ما يفيد مؤدى القاعدة ويمثل تطبيقات عملية لها، ويشمل بالتالي ما نحن‏فيه.

والجواب اولا: ان الروايتين الثالثة والرابعة ضعيفتان من الناحية السندية حتى وفق القواعد السندية المقررة لدى‏اهل السنة كما ذكره الشوكاني وغيره((131))، نعم صحح الشوكاني الرواية الاخيرة لكن موقوفة غير متصلة‏بالنبي(ص) وهو ما سياتي الحديث عنه لاحقا.

ثانيا: ان الخبرين الاولين لا يدلان على ازيد من التفسير الثاني المتقدم للقاعدة وقد سبق ان قلنا بان هذا التفسيرتقتضيه الادلة العامة فقها واصولا.

ثالثا: ان الخبرين الاخيرين لا يفيدان ما يزيد عن النبوي المتقدم اذ المفروض ان المراد بما استطعتم الاستطاعة‏المبررة شرعا وفق القواعد المقررة لا الاستطاعة التكوينية، اذ لازم الاخيرة تعطيل الحدود وسدها بالكلية، وليس‏لازما لها فحسب بل تكون الرواية دالة على ذلك وهو غير محتمل، والظاهر من هاتين الروايتين ان‏على الفقيه‏البحث في مخارج يمكن ان ترفع حجية الادلة وتسقط اعتبارها اما مع اكتمال الاثبات الشرعي والقانوني فلا معنى‏لهذه الروايات حينئذ لانها تفترض التعليق على وجود المدفع والمخرج والمفروض عدمه.

3 مجموعة النصوص الواردة عن الصحابة مما يفيد هذا المدعى سواء على مستوى القول او الفعل نحو ما وردعن ابن مسعود انه قال: «ادرؤا الحدود بالشبهة‏»، وما روي عن عمر بن الخطاب وعثمان بن عف ان من انهما عذراجارية زنت وهي اعجمية، وادعت انها لم تعلم التحريم، وغيرها من الروايات((132)).

بيد ان هذه الروايات لا تمثل بنفسها حجة شرعية ما دامت لم تصدر عن صاحب الشرع نفسه، بيد انه يمكن ان‏يدعى بان كثرة هذه النصوص والافعال الصادرة عن المتشرعة يمكنها ان تشكل كاشفا عن الموقف الشرعي،ولكن ذلك اذا تم لا يفيد ازيد من التفسيرين الاولين للقاعدة كما يلاحظ من الروايات نفسها بوضوح.

4 اصالة الاحتياط اما المطلقة او في الاموال والدماء والفروج((133))، والتي استوحاها الفقهاء من نسيج‏مترابطسيال في المصادر الدينية القانونية والاخلاقية، ولعل هذه الاصالة هي المل الحقيقي لقاعدة الدرء في‏كلماتهم.

والملاحظة التى يمكن تسجيلها على هذه الاصالة هي انه من غير المفترض ان تكون مرجعا للفقيه في استنباط‏الاحكام وتبيين الحدود والامتدادات لها كما هو المقرر في مباحث البراءة من علم اصول الفقه، اذ لا يفهم منهابمعونة ما ذكروه في الاصول نحو حكومة على الادلة الاولية الثابتة عند الفقيه، وهذا معناه ان هذه الاصالة تمثل‏مرجعا ميدانيا اجرائيا للفقيه، بمعنى ان القاضي مطالب ببذل جهود اضافية للتدقيق في الادلة والشواهد والبينات‏والاقرارات والايمان، وملاحقة تفاصيل الحادثة واجراء تحقيق شامل في مفرداتها وعدم التورط في الاستعجال‏في اصدار الاحكام قبل قراءة مختلف الحيثيات نظرا لخطورة الحكم الذي سوف يصدره... ولا يحتمل في هذه‏الاصالة التقدم حتى على الادلة والامارات التي ثبتت حجيتها كما هو معروف اصوليا.

نعم بالنسبة الى اصالة الاحتياط في الدماء يمكن القول اذا ثبتت بدليل معتبر واضح ومستقل بتقدمها على‏الاصول العملية لا الامارات، اذ من المحتمل ان يكون لها نظر الى مثل ذلك، وتفصيل الكلام موكول الى‏محله((134)).

5 ما ذكره بعض الباحثين((135)) من امكانية اكتشاف هذه القاعدة عن طريق تجميع موارد تلتقي فيها من قبيل‏ما دل‏على لزوم صراحة الشهادة ودقتها((136)) وما دل على ثبوت الخيار للشهود في الشهادة او التستر ومانص على ترجيح التوبة على الاقرار((137))، وكذلك ما ورد في قصة اقرار ماعز بن مالك والمراة‏الغامدية((138)) بتقريب ان تلك كانت محاولة من النبي(ص) لعدله عن الاقرار فاذا عدل تصبح محاكمته مورداللشبهة فيسقط الحد لذلك((139)).

ويمكن تطوير صياغة هذا الوجه من خلال افتراض ابتناء الحدود على التخفيف كما نص عليه بعض‏الفقهاء((140))، وتكون هذه الشواهد المتقدمة دالة على مبدا التخفيف هذا الذي يمكنه ان يشكل مدركا لقاعدة‏الدرء ولمسالة الشهادة على الزنا ايضا.

بيد ان هذا الوجه لا يوجد ما يعززه بشكل قواعدي، اذ يستفاد من جملة موارد التشدد في مسالة الحدود من قبيل‏النهي عن التاخير في اقامة الحد وانه لا نظر ساعة في الحد((141)) وانه لا كفالة ولا شفاعة في الحد((142)) بل‏حد الشهود للفرية وردت فيه صور تبدي بوضوح درجة التشدد ضد ظاهرة القذف ، وهذا ما قد يشكل‏مانعا عن التمسك بمبدا قواعدي((143)) بعنوان التخفيف في الحدود، اما الشواهد التي ذكرت سيما قصة اقرار ماعزوالغامدية فلا تفيد هذا المبدا، ذلك انها تريد التاكيد على مبدا الوضوح في الحكم ومفرداته ومبرراته، فقصة‏الاقرار قابلة‏للتفسير على اساس امكانية عدم وضوح الامور للمتشرعة في الصدر الاول بحيث لم يكن الزناوحدوده واضحين فيكون التاكيد والملاحقة لاجل تاكد الحاكم من حيثيات القضية ودفع اي احتمال مشوش‏لحكمه، وكذلك الحال في مسالة ترجيح التوبة وامثالها فان هناك فرقا بين عدم رغبة الشارع في ايقاع الحد على‏الزاني كمبدا وبين حكمه بلزوم التشدد فيه بعد وصوله الى الحاكم، فوظيفة الزاني او الشهود مختلفة عن وظيفة‏الحاكم ولا ينبغي الخلط بين الوظيفتين.

وبهذا ظهر ان فكرة التخفيف في الحدود لا تعني انسجاما مع وظائف الحاكم المقررة بالادلة الاخرى ازيد ممايفيده التفسيران الاولان لقاعدة الدرء.

6 التمسك بالاجماع((144))، حيث كانت هذه القاعدة كما تقدم موردا للاتفاق بين الفقهاء عداالظاهري.

والجواب: ان هذا الاجماع مطمئن بمدركيته فليس بحجة، هذا مضافا الى ان معقده غير واضح فمن غير المعلوم انه‏انعقد على ازيد من التفسير الاول والثاني للقاعدة كما يلاحظه من يتتبع موارد استعمال الفقهاء لها، وقد تقدم انهمالا ينفعان هنا بل لا يحتاجان الى دليل الاجماع نفسه.

وبهذا يتبين ان اقصى ما هو ثابت من قاعدة الدرء هو هذان التفسيران وهما لا يدلان كما اتضح على شرطية‏المعاينة هنا.

المذهب الظاهري وقاعدة الدرء:

تقدم ان المذهب الظاهري يرفض قاعدة درء الحدود بالشبهات كما شرحه ابن حزم نفسه في المحلى، فقد ناقش‏ابن حزم ادلة المثبتين للقاعدة من الروايات والنصوص بضعف سندها بالارسال او الوقوف على الصحابة، ومن‏هنا رفض القاعدة تمسكا بقوله تعالى: (تلك حدود اللّه فلا تعتدوها) (البقرة:

229)  . ((145)) والذي يبدو ان ابن حزم قد وافق من خلال كلامه على التفسيرين الاولين لقاعدة الدرء، وكان يصب مناقشاته على‏ما هو ازيد منهما بحجة ان فيه تعديا على حدود اللّه وتعطيلا للحدود الشرعية، وهو ما يبرر ما ذكره البعض من‏تطبيق ابن حزم القاعدة بمعنى الشبهة من طرف الفاعل في الكثير من الموارد الفقهية في كتبه‏ومذهبه((146)).

وقد تبين مما تقدم ما يوافق هذه المقولة وان الصحيح عدم ثبوت ازيد من هذا المقدار من القاعدة ويغلب على‏الظن‏ان فقهاء الامامية سيما المتقدمين منهم كانوا على هذا الراي ايضا.

الثاني: من وجوه الموقف الاو ل التمسك بالخط العريض في اصل الشهادة وهو كونها عن حس كما هو ثابت‏ومقرر في بحث الشهادات عندهم، وحيث اننا نتحدث حول الشهادة والمفترض ان الزنا كما عرفوه في بدايات‏بحث حد الزاني ((147)) هو عملية الادخال فالشهادة عليه شهادة على نفس الادخال، وحيث يعتبر الحس في‏الشهادة، والحس في مثل هذه الامور هو الحس البصري فلا بد ان يكون الشاهد مشاهدا ببصره لنفس عملية‏الادخال، وبذلك يتم هذا الشرط((148)).

وقد تعرض هذا الوجه بعد تجاوز المبنى الذي يذهب الى كفاية مطلق العلم في باب الشهادات بدون حاجة الى‏السماع او المعاينة كما ذهب اليه البعض((149)) لمناقشتين هما:

المناقشة الاولى: ما ذكره بعض الفقهاء من ان هذه القاعدة لا اشكال فيها وانما الكلام في استدعائها ما ذكره‏اصحاب الموقف الاول، سلمنا ان الشهادة من الشهود وهو الحضور، وانه اخذ فيها الابصار او السماع او نحوه من‏الحواس، وسلمنا ان ما نحن فيه يتطلب الشهادة عن حس... الا ان دعوى انه لابد ان تكون هناك رؤية مباشرة‏لعملية الايلاج نفسها غير واضحة، اذ ان لازمه سد باب الشهادة على الزنا الا نادرا، اذ من اين يجتمع اربعة‏شهودعدول ويرون نفس الدخول بهذه الوضعية؟! مع ان التاريخ الاسلامي كثيرا ما يخبرنا عن حالات اقامة‏الشهادة على الزنا ومن ثم الحد زمن الرسالة او بعده، مما يشكل شاهدا على عدم اخذ مثل هذه القيود في الشهادة‏على الزنا والا لما كان هناك مبرر لكل هذه النقولات التاريخية((150)).

وهذه المناقشة يمكن ان نحللها الى نقطتين:

ا ان لازم مقولة الموقف الاول سد باب الشهادة على الزنا.

لكن الاستفهام الذي يمكن اثارته هنا هو هل هناك ما يدل على رغبة عند الشارع في كثرة الحدود الحاصلة على‏الزنا خارجا؟ الا يمكن افتراض ان رفع عدد الشهود في الزنا الى اربعة بخلاف غيره بما في ذلك القتل شاهد معززلاحتمال عزوف المشرع عن كثرة ايقاع هذا النوع من الحد في الخارج؟ الا يفسر حث الشارع الزاني على التوبة‏وعدم تقديم نفسه للمحاكمة من خلال الاقرار على اساس عدم تشدده في وقوع العقوبة على الزنا لا بمعنى رغبته‏في تساهل الحاكم بل عدم ايصال النوبة اليه؟ ان هذه الشواهد وامثالها وان كنا لا نجزم بدلالتها على ما نقوله لكنهاتشكل عائقا لصحة القول الوارد في المناقشة خصوصا وانه لا دليل عليه بنفسه.

وبعبارة موجزة ان اقصى ما يفيده هذا الوجه هو تحجيم الشهادة على الزنا تحجيما كبيرا وهو ما لا دليل على المنع‏عنه فضلا عن استلزامه تحجيم اجراء الحد نفسه، بل على حد تعبير بعض الفقهاء من الممكن ان يكون غرض‏الشارع متعلقا بعدم ثبوت هذه المعصية الكبيرة في الخارج((151)) انسجاما مع مبدا تشريعي في باب العقوبات‏يقضي باخفاء الجرم وعدم كشفه.

بل يمكن النقاش حتى في درجة التحجيم المفترضة بناء على اخذ الشرطية، ذلك ان الشواهد الميدانية تفيد بان‏نسب اثبات الزنا من خلال الاقرار الناجم عن التحقيق القضائي هي نسب جيدة وكثيرة والاقرار ليس مختصابالصورة الاختيارية العفوية التي يقوم بها المقر دون اي معلومات مسبقة عنه كما هو الحاصل في بعض‏النصوص كقضية ماعز بن مالك بل يمكن ان يحصل كثيرا عقيب التحقيقات القضائية والامنية وهو ما له حيزكبيرفي النشاط القضائي المعاصر((152)).

ب ان الشواهد التاريخية تفند مثل هذه الشرطية.

لكن الكثرة المفترضة في المناقشة غير واضحة، فالعديد من النصوص التي تحدثت عن اقامة الحد خارجا كانت‏تحكي عن الاقرار وسيلة للاثبات القضائي كما فى قصة ماعز بن مالك، وبعضها كانت القرائن هي التي تثيرالقضية كحصول الحمل لدى المراة او خروج الولد على غير شبه امه وابيه وما شابه ذلك، على ان مجموعة‏حوادث على امتداد بضعة عشرات من السنين لا تمثل شاهدا على الكثرة المدعاة المثيرة للاستفهام هنا سيما وان‏وسائل التخفي لم تكن بقوة ما هو موجود فعلا.

والانصاف ان مجرد المرور السريع على المنقولات التاريخية لا يبرر لنا رفع اليد عن هذه الشرطية اذا ما دل عليهاالدليل سيما وانه من غير المعلوم صدق كافة الشهادات المنقولة لا صدقا تاريخيا ولا صدقا في الشهادة‏نفسها.

المناقشة الثانية: ما ذكره السيد الخوئي(قده) وغيره من ان الشهادة على الزنا يمكن ان يصدق عليها انهاحسية‏وبالمشاهدة بلا حاجة الى اشتراط المعاينة المباشرة، اذ ان رؤية المقدمات الملازمة للادخال خارجا توجب‏صدق الرؤية لما يشهد عليه عرفا، وهذا المقدار كاف في الشهادة ولا دليل على ما هو ازيد منه((153))، بل ان مايفهمه العرف هنا هو مرجعية الحس وهو ما يحصل بتحكيم اي حاسة من الحواس ايضا ولو حاسة السمع التي قدتفيد اليقين من خلال الصوت الخاص((154)).

وهذا الكلام منه(قده) منسجم والقاعدة في باب الشهادات، لان المدار في الشهادة هو العلم والحضور، اما ان‏هذين‏الامرين كيف يحصلان وعبر اى ة واسطة يتحققان فهذا ما لم يرد فيه نص في كتاب الشهادات، فيمكن تحصيل‏ذلك على وجه القطع من خلال السمع او اللمس او... مما هو موكول الى النظر العرفي والعقلائي العام، وفيما نحن‏فيه لا يتردد شخص في نسبة رؤية الزنا من خلال رؤيته الكثير من الملازمات التي توجب عرفا وعقلائيا اليقين‏الجازم به، وما دام العرف هو الملاك في التحديد فيكفي هذا المقدار فيه.

الثالث: ما اشار اليه الشهيد الثاني من احتمال كلمة الزنا التي ترد في شهادة الشهود لزنا العين واشباه ذلك‏فتعينها في مقام الشهادة يستدعي ابراز موضح وهو التصريح بالمراد به وهو الادخال فاذا لم يكن قد رآه فلامحالة لا يمكنه الشهادة به((155)).

لكن هذا الوجه يقع في التداخل ما بين اشتراط المعاينة لنفس الادخال مباشرة، واشتراط الصراحة والنصوصية‏في شهادة الشاهد كما اشير اجمالا الى ذلك في مطلع هذا البحث فالاول تقدم الكلام عنه في الوجه السابق اذ لا يزيدهذا الوجه عما قرر هناك، واما الصراحة فلا باس بالالتزام بها على ابعد تقدير ما دمنا نمنح الشاهد يقينه بالادخال‏فكيف لا يشهد عليه وقد رآه عرفا؟! الرابع: التمسك بالاولوية بتقريب ان الوارد في قصة اقرار ماعز بن مالك وغيره هو التشدد في تحديد الزنا وجعل‏المراد فيه على نفس الدخول، فاذا كان التشدد بهذا الحجم في الاقرار فبطريق اولى لابد منه في البينة، وهذا معناه‏انه لابد للشهود من ان يوضحوا وبصراحة انهم راوه كالميل في المكحلة كما هو الوارد في خبر ماعزنفسه((156)).

ويرد عليه ان المستفاد من مثل هذه النصوص هو ضرورة تاكد الحاكم من عدم وجود خلل في فهم المقر لمفهوم‏الزنا او لما يعترف به، اي ان على الحاكم التنبيه لاحتمالات اقرار المقروعدم العجلة بمجر د تلفظه بكلمة ما من‏الممكن انه لا يعرف مضمونها الشرعي وتداعياتها، وهذا مطلب‏قابل للقبول حتى في موردنا، وهو ما تشبعه‏فرضية ان الشهود على يقين ودراية بما يقولون، وهو ما لا يدل على ازيد من الزامهم بتوضيح مرادهم من‏الشهادة حتى يرتفع بذلك الاحتمال الاخر لدى الحاكم.

واقصى ما تفيده هذه النصوص مضافا الى ما تقدم هو حث الشارع المذنبين على عدم تقديم انفسهم الى ساحة‏المحاكمة والمحافظة على التكتم وعدم كشف ما ستره اللّه تعالى عليهم كما يستفاد من ذيل بعضها وهذا لا علاقة‏له بوظيفة الحاكم بعد ثبوت الدليل.

الخامس: التمسك بالنصوص الواردة في المقام والتي يظهر منها اشتراط معاينة الشهود للدخول معاينة‏حسية‏بصرية مباشرة((157))، وهذه النصوص هي:

1 صحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه(ع) قال: «حد الرجم ان يشهد اربعة انهم راوه يدخل ويخرج‏»((158)).

2 خبر محمد بن قيس عن ابي جعفر(ع) قال: قال امير المؤمنين(ع): «لا يرجم رجل ولا امراة حتى يشهد عليه‏اربعة شهود على الايلاج والاخراج‏»((159)).

3 خبر ابي بصير عن ابي عبد اللّه(ع) قال: «لا يجب الرجم حتى (يشهد الشهود الاربع) انهم قد راوه‏يجامعها»((160)).

4 خبره الاخر قال: قال ابو عبد اللّه(ع): «لا يرجم الرجل والمراة حتى يشهد عليهما اربعة شهداء على الجماع‏والايلاج والادخال كالميل في المكحلة‏»((161)).

5 خبره الاخر ايضا قال: «حد الرجم في الزنا ان يشهد اربعة انهم راوه يدخل ويخرج‏»((162)).

6 خبر محمد بن قيس عن ابي جعفر(ع) قال: قال اميرالمؤمنين(ع): «لا يجلد رجل ولا امراة حتى يشهد عليهمااربعة شهود على الايلاج والاخراج...»((163)).

7 خبر ابي بصير عن ابي عبد اللّه(ع): «... ولا يجب الرجم حتى تقوم البينة الاربعة بانه قد رؤي (راوه)يجامعها»((164)).

8 صحيحة حريز بن عبد اللّه عن ابي عبد اللّه(ع) قال: «... ولا تقبل شهادتهم حتى يقول اربعة: راينا مثل الميل في‏المكحلة‏»((165)).

وظاهر هذه النصوص لزوم المعاينة المباشرة لنفس عملية الادخال والاخراج، ومعه فتكون حاكمة على المبداالعام في كتاب الشهادات والقاضي بكفاية مطلق العلم كما اشار له في الجواهر((166))، وهذا معناه اخذ الرؤية‏هنا على نحو الموضوعية ولو لخصوصية المورد نظرا لبناء الحدود على التخفيف وقاعدة الدرء((167)). لكن‏مجال المناقشة هنا وارد ايضا وذلك:

اولا: لما تقدم واشار له السيد الخوئي(قده) ايضا من صدق عنوان الشهادة على الزنا والادخال من خلال رؤية‏الملازمات القطعية عرفا، وهذا يعنى ان هذه الروايات لا تضيف على المبدا المعمول به في كتاب الشهادات‏خصوصية جديدة.

ثانيا: ان الوارد في خبري محمد بن قيس وخبر ابي بصير [رقم: 4] هوالشهادة على الادخال لا رؤيته‏نفسه((168))، وقد تقدم ان الشهادة على الادخال تصح عرفا حتى مع عدم الرؤية المباشرية بالبصر.

ثالثا: ان هذه الروايات لا تفيد لزوم رؤية الشهود لنفس عملية الادخال، وذلك ان الوارد فيها هو رؤية الرجل‏يجامعها او يدخل ويخرج او رؤي يجامعها، وهذا كله غير رؤية نفس الدخول والخروج فانه قد يصدق انه رؤي‏يدخل ويخرج ولو لم تحصل رؤية الدخول نفسه بالعين وانما رؤيت الملازمات القريبة المفيدة للجزم عرفاوعقلائيا.

وبعبارة اشمل يمكن اعتبار النصوص على طائفتين:

ا الطائفة التي عبرت بالشهادة على الادخال، وقد تبين انها لا تفيد شرطية المعاينة.

ب الطائفة التي عبرت برؤى يجامعها او يدخل او... وقد ظهر انها تغاير رؤية نفس الدخول.

نعم تبقى صحيحة حريز حيث يظهر منها ان ما هو مثل الميل في المكحلة نفس الخارج والداخل لا الرجل، الا اذا قلناكما ذهب اليه البعض بان التعبير بالرؤية كناية عن لزوم اليقين والدقة((169))، فتكون ماخوذة على نحوالطريقية لمطلق العلم((170)).

رابعا: ما اشار اليه في جامع المدارك من ان اخذ المشاهدة على هذا النحو شرطا في الشهادة يحتاج الى الورودبمقدار مهم في الاخبار، ومع عدم ذلك على هذا النحو يستكشف عدم اخذه شرطا((171)).

لكن هذا الامر غير واضح، فلو دلت هذه النصوص كانت كافية كما هو المعتاد في موارد كثيرة اخرى اكتفى فيهابما يقرب من عشرة روايات، نعم اذا كانت المسالة مثارا للجدل من الناحية الذاتية او التاريخية كما سياتي عندالحديث عن مسالة النظر الى عورة الزانيين امكن التمسك بمثل هذا المبنى لتقرير ما افاده(قده).

خامسا: ان هذه النصوص تدل على المطلوب في الرجم لا الجلد فلا يمكن الاخذ بها للحكم بالمعاينة مطلقا وفي كل‏انواع الحدود على الزنا.

وهذه المناقشة هي في الحقيقة دعوى الموقف الثالث في المسالة هنا، وسوف ياتي الحديث عن ادلة هذا الراي‏لاحقا.

السادس: التمسك بالاجماع المدعى في المقام كما تقدم((172)).

لكن الجواب عن هذا الوجه صار واضحا بعد بيان المدارك العديدة المحتملة للمسالة.

والمتحصل عدم ثبوت دليل على هذه الشرطية، نعم لعل اقوى ما في الباب صحيحة حريز التي سوف ياتي‏كلام‏نهائي عنها.

ادلة الموقف الثاني:

ويمكن ان تذكر وجوه مدعمة للموقف الثاني هي:

الاول: الاخذ بصحيحة زرارة عن ابي جعفر(ع) قال: «اذا قال الشاهد انه قد جلس منها مجلس الرجل من امراته اقيم‏عليه الحد»((173)).

والظاهر من هذه الرواية انها تكتفي بمثل هذا المقدار في الشهادة بلا حاجة الى معاينة نفس الادخال.

بيد ان هذا الوجه قابل للمناقشة:

اولا: انه لم يحك عن احد العمل به، وان نقل عن الشيخ الطوسي احتماله بعد تخصيصه الحد بالجلد دون الرجم،ومع اعراض المشهور عنه لا يصل الى رتبة الحجية كما افاده صاحب الجواهر وغيره((174)).

وعدم عمل الفقهاء بهذه الرواية يمكن تفسيره على احد شكلين:

1 بالشهادة الغامضة كما هو ظاهر الجواهر نفسه هنا، اذ الجلوس مجلس الرجل من زوجته محتمل لغير الجماع‏ومعه فتكون الرواية مخالفة للمشهور.