حواله

 بخش سوم

سيد محمدباقر صدر
 تقرير: سيد على رضا حائرى

فصل دوم: اركان حواله

اين فصل در سه مبحث بيان مى شود:
1 . عقد حواله،
2 . مال موضوع حواله،
3 . دوطرف عقد حواله.

مبحث اول: عقد حواله
منظور از عقد حواله، ادات انشايى است كه به سبب آنها تصرفى كه در حقيقت آن سخن رفت،منجز مى شود. از عروه به دست مى آيد كه در عقد حواله سه احتمال وجود دارد:

الف) ادات انشايى عبارت است از: عقد و عمل دو نفره ميان حواله دهنده(محيل) و حواله گيرنده(محتال) به گونه اى كه حواله دهنده صيغه ايجاب را مى خواند و حواله گيرنده صيغه قبول را.

اما حواله پذير(محال عليه) داخل دوطرف عقد نيست، بلكه تنها رضايت او شرط است، حال يابه نحو مطلق چه بدهكار باشد و چه غير بدهكار يا درخصوص موردى كه غير بدهكار باشد،اما اگر بدهكار باشد، رضايت وى معتبر نيست.

ب) ادات انشايى عبارت است از: عقد و عمل سه نفره اى كه از سه فعاليت تشكيل شده باشد: ازسوى حواله دهنده و حواله گيرنده و حواله پذير.

درعروه ازآن به يك ايجاب و دو قبول تعبير شده است، به گونه اى كه ايجاب از جانب حواله دهنده باشد و قبول نخست از سوى حواله گيرنده و قبول دوم از جانب حواله پذير، يا به نحومطلق يا درخصوص موردى كه غير بدهكار باشد. اين تلاش سوم از حواله پذير همان رضايتى است كه از طرف حواله پذير دراحتمال نخست، معتبر بود، با اين تفاوت كه در اين احتمال، اين رضايت به يك عمل انشايى واگذار شده است، يعنى دراحتمال نخست كه رضايت حواله پذيربه نحو مطلق يا درخصوص موردى كه وى غير بدهكار باشد معتبر بود. دراين احتمال دوم اين رضايت به يك عمل انشايى واگذار شده است و درنتيجه مجرد رضايت باطنى حواله پذيربدون صدور فعاليتى درپاسخ به فعاليت حواله دهنده و حواله گيرنده ، كفايت نمى كند.

ج) ادات انشايى عبارت است از: ايقاع، نه عقد و اين ايقاع، تنها از حواله دهنده صادر مى شود ومشاركت حواله گيرنده و حواله پذير با وى معتبر نيست، بلكه رضايت حواله گيرنده شرط است و همچنين رضايت حواله پذير، حال به نحو مطلق يا در صورتى كه غير بدهكار باشد.سيد(ره) در عروه اين احتمال را انتخاب كرده است.((1))

تحقيق كلام دراين بحث، بسته به توضيح موازينى است كه به سبب آنها، معامله عقد يا ايقاع يا وابسته به رضايت غير خواهد بود.دراين جا لازم است درباره سه خصوصيت بحث كنيم:

1 . خصوصيتى كه به سبب آن معامله عقد مى شود و دو نفر يا بيشتر درآن شريكند.

2 . خصوصيتى كه به واسطه آن ، معامله ايقاع خواهد بود و يك نفر درآن كفايت مى كند.

3 . ويژگى اى كه به خاطر آن، يك معامله بسته به رضايت غير مى شود، چه خود آن معامله عقدباشد يا ايقاع.

ويژگى نخست:

مرجع عقد بودن يك معامله آن است كه قانون، آن معامله را درسلطه دو نفر يا بيشتر قرارداده باشد و درآن به يك نفر اكتفا نشده باشد.

ويژگى دوم:

مرجع ايقاع بودن يك معامله آن است كه قانون، اين تصرف را در سلطه يك نفر قرارداده باشد.

جاى طرح اين پرسش است كه نكته اين كه قانون، يك معامله را درسلطه دو نفر يا بيشتر يا درسلطه يك نفر قرار مى دهد، چيست؟

نكته و ملاك نوعى آن است كه تصرف بردوشان فرود آمده باشد نه يك شان و به بيان رساتر:تصرف، ارتباط با شان دو نفر يا بيشتر داشته باشد. دراين هنگام، به حسب ارتكاز عقلايى واطلاق مقامى، معاملاتى بسان بيع و صلح و اجاره، از عقود هستند، زيرا در آنها تصرف برشان مالك كالا و مالك ثمن فرود آمده. بنابراين دراينها اكتفا به يك نفر صحيح نيست. اين قاعده اى عقلايى است كه درتمام عقدها جارى مى شود ولازم نيست كه برعقد بودن بيع مثلا، دليلى هم دلالت كند، بلكه پس از وجود دليل برصحت معامله قاعده عقلايى به عقد بودن مثل بيع حكم مى كند.

بله ، اين قاعده دربرخى موارد نقض مى شود. مشاهده مى كنيم كه معامله با شان دو نفر برخورددارد و درعين حال قانون حكم كرده كه قوام آن به يك نفر است و ولايت آن را براى يك نفرقرارداده است نه مجموع دونفر، مانند طلاق كه معامله اى مربوط به شان هريك از زن و شوهراست، زيرا زوجيت براى هريك از آن دو ثابت است و مقتضاى قاعده عقلايى ياد شده، اين بودكه ولايت طلاق براى مجموع زن و شوهر ثابت باشد، ليكن به حكم نص، ولايت طلاق تنهابراى شوهر ثابت است و زن در آن نقشى ندارد. دراين هنگام آن قاعده به سبب اين گونه مواردتخصيص مى خورد و آن اطلاق مقامى را كه اقتضا مى كرد دراين جا ولايت براى مجموع دونفر ثابت باشد تقييد مى زنيم.

اما نكته اين كه قانون، معامله را تحت سلطه يك نفر مى داند آن است كه درآن، تصرف با شان يك نفر مرتبط باشد و به شان افراد ديگر مربوط نباشد. بنابراين پس از اين كه برصحت معامله اى كه با شان يك نفر ارتباط دارد، دليل اقامه شد ديگر نيازى به دليل مجدد براى اثبات ايقاع بودن آن معامله، وجود ندارد ، چرا كه قاعده عقلايى واطلاق مقامى، اين را اقتضا مى كند، ازقبيل عتق كه با شان يك نفر ارتباط دارد و آن، مولاى مالك است نه غير او، لذا تنها او ولايت دارد. بنابراين پس از اقامه دليل برصحت عتق، ديگر نيازى به دليل مجدد برايقاع بودن آن نيست، بلكه قاعده عقلايى ياد شده، آن را اقتضا مى كند.

بله، گاهى اين قاعده نقض مى شود، چرا كه دربرخى معاملات مشاهده مى شود كه با شان يك نفر ارتباط دارد نه بيشتر، ولى درعين حال به حكم قانون، قوام آن به دو نفر است و قانون،ولايت آن را براى دو نفر قرارداده است نه يك نفر. پس اين موارد موجب تخصيص آن قاعده وتقييد اطلاق مقامى است.

بنابراين ميزان نوعى دراين كه معامله اى در سلطه يك نفر باشد، آن است كه با بيش از شان يك نفر ارتباط نداشته باشد و ميزان نوعى دراين كه معامله اى در سلطه دو نفر يا بيشتر باشد، آن است كه با دو شان يا بيشتر مرتبط باشد و نزد عقلا، اين قاعده درهر موردى جريان دارد.

از آن جا كه ميزان نوعى درقرارگرفتن يك معامله درسلطه يك نفر را، ارتباط داشتن با شان يك نفر قرارداديم، در پاره اى از معاملات به اشكال بر مى خوريم، زيرا على رغم ارتباط با شان يك نفر، باز هم در نزد عقلا از عقود شمرده مى شود، مانند هبه كه تنها با شان هبه دهنده ارتباط دارد،اما نسبت به هبه گيرنده، هبه تصرفى نيست كه با شانى از شؤون او ارتباط داشته باشد. لذا جادارد ايقاع باشد، درحالى كه عقلا آن را جزء عقود قرارداده اند. مضاربه و مزارعه و مساقات نيزاين گونه اند كه تنها با شان مالك ارتباط دارند ومانند اجاره مقتضى اين نيست كه مالك، عمل عامل را تملك كند تا گفته شود با شان عامل نيز ارتباط دارد. بنابراين چنين معاملاتى بايد ازايقاعات شمرده شوند درحالى كه جزء عقود قرارداده شده اند.

جواب: اين اشكال درست نيست. اما نسبت به مضاربه و مضارعه و مساقات، زيرا چنان كه گفتيم حقيقت آنها عبارت است از: تعيين آنچه كه عمل به سبب آن، مورد ضمان واقع شده است.

توضيح: اگر انسان از شخصى درخواست كند كه كارى برايش انجام دهد و او هم انجام دهد،ضامن پرداخت اجرة المثل است، مثلا اگر زيد به عمرو گفته است: اين كالاى مرا حمل كن، زيدضامن پرداخت اجرة المثل است. اگر بخواهد از اين قاعده بيرون رود، بايد عامل را اجير كندكه دراين صورت مستاجر مالك عمل اجير است و ملزم به پرداخت اجرة المثل نيست بلكه بايداجرتى را كه براى عامل تعيين كرده به او بپردازد، چه از اجرة المثل كمتر باشد و چه بيشتر و اگرعامل و مالك اتفاق نداشته باشند، مالك ضامن اجرة المثل آن عمل است و اين ضمان (مجعول معامله اى) نيست، بلكه ضمان غرامت است و از آن جا كه ضمان دراين جا به جهت منفعت عامل تشريع شده ، صحيح است كه مالك و عامل بر مقدارى معين كه مالك ضامن آن باشد،اتفاق نظر پيدا كنند بدون اين كه بين آنها قرارداد اجاره اى واقع شده باشد، بسان اين كه مالك به عامل دستور دهد كه فلان كار را انجام بده و برايش بيان كند كه مى تواند با فلان مقدار مال،ضامن عمل او باشد نه بيشتر، چنين كارى صحيح است اگر چه معامله نيست، بلكه درخواست از عامل براى انجام كار است «ازسوى مالك» و تعيين چيزى است كه ضمان به آن تعلق گرفته است، پس به جاى اين كه مالك ملزم به پرداخت اجرة المثل شود، مقدارى از مال را تعيين مى كند بدون وقوع اجاره و معامله اى. پس ضمانت وى را محدود كرده است و بدين جهت ماجعاله را معامله ندانستيم، بلكه گفتيم: جعاله طلب عامل از مجعول له است، و محدود كردن مقدار ضمانت يعنى تعيين مقدارى كه مالك، استعداد ضمانت آن را دارد و ضامن بيش از آن نيست و نتيجه تعيين مقدار آن است كه پس از انجام عمل توسط عامل، جاعل ملزم به پرداخت اجرة المثل نمى شود. همين نكته در مضاربه و مزارعه و مساقات نيز وجود دارد.

بنا براين اگر عامل عمل را انجام دهد بدون اين كه مالك آنچه را ضامن است تعيين كرده، بايداجرة المثل را پرداخت كند، اما اگر بر چيز مورد ضمان، اتفاق پيدا كند بازگشت آن به همان ضابطه كلى است كه پيش ازاين ياد شد، زيرا اينها تصرفاتى هستند كه با دوشان ارتباط دارند:شان مالك و شان عامل، پس بايد جزء عقود باشد نه ايقاعات. با اين توضيحات، ايراد ياد شده،پاسخ داده مى شود.

پس درعقود بودن اين تصرفات، اشكالى نيست، چرا كه اين ، مقتضاى همان ميزان نوعى يادشده است، زيرا از آن جا كه بازگشت آن به تعيين مورد ضمان است با دوشان ارتباط دارد: شان عامل و شان مالك.

اما هبه، تصرف درشان هبه كننده است و اگر ارتكاز عقلايى اقتضا كند كه زياد شدن مال،تصرف درشؤون شخص باشد، هبه نيز از عقود خواهد بود، چون هبه دراين هنگام با شان دونفر ارتباط دارد: شان هبه كننده كه مالك مال است و شان دريافت كننده هبه كه طبق فرض، زيادشدن مال آدمى، تصرفى است كه با شان او ارتباط دارد. پس زياد شدن مال هبه شده براموال دريافت كننده هبه، با شان او مرتبط است و هبه نيز عقد خواهد بود.

اگر ارتكاز عقلايى اقتضا نكند كه زياد شدن مالى براموال انسان، تصرفى باشد كه با شان اوارتباط دارد، هبه ايقاع خواهد بود نه عقد،چرا كه دراين فرض هبه تنها با شان هبه دهنده مرتبط است.

ويژگى سوم:

ويژگى سوم آن است كه باعث مى شود يك معامله بسته به رضايت غير باشد بدون اين كه طرف عقد، قراربگيرد، يعنى دخالت غير درمعامله به گونه اى است كه معامله متوقف به رضايت اوست بدون اين كه نيازى به انشاى او باشد. بايد ضابطه اين شكل دخالت را كه دربرابر شكل نخست دخالت قراردارد شناخت. گونه نخست دخالت، (دخالت انشايى) بود، بسان دخالت دوطرف عقد درمعامله كه متوقف به انشاى هردو مى باشد و اين شكل دخالت، (دخالت اجازه اى) است كه معامله متوقف براجازه اوست نه انشاى او. بايد ببينيم ضابطه اين گونه دخالت چيست؟

پيش از آن ناچاريم بين اجازه مراد دراين جا با اجازه اى كه درباب توكيل معتبر است، تفاوت نهيم، زيرا اجازه اى كه در آن جا معتبر است، چيزى جز دخالت انشايى نيست، چرا كه موكل به وكيل درايجاد معامله اجازه مى دهد. پس دخالت موكل در معامله، دخالت انشايى است. نهايت اين انشا توسط وكيل داراى اجازه، انجام مى شود. پس انشاى وكيل درواقع همان انشاى موكل است و معامله او معامله اين است.

بنابراين، اجازه او، اجازه انشايى وضعى است، چرا كه فايده اجازه او، صحت معامله و انشاى آن است و اين برخلاف اجازه مقصود دراين جاست، زيرا اجازه معتبر دراين جا، از قبيل اجازه تكليفى است، به اين معنا كه غير، اجازه معامله را صادر مى كند به گونه اى كه بدون اجازه وى معامله نافذ نبوده و اثرى ندارد و او مباح كننده معامله است. بنابر اين اجازه، مفيد حكم تكليفى است كه اباحه باشد نه مفيد انشا. بسان اجازه گرو گيرنده درفروش مال گرو گذاشته شده، ازناحيه گروگذار ، كه اين اجازه در معامله معتبر است، يعنى او مباح كننده معامله است و مفيد انشانيست، زيرا گروگير، مالك مال گرو گذاشته نيست.

در اين هنگام، به پرسش نخست بازگرديم و ببينيم ضابطه اعتبار اجازه غير درمعامله و توقف معامله بر رضايت وى، چيست؟ جواب: ضابطه يكى از دو چيز است:

نخست: ضابطه نوعى: آن درجايى است كه معامله، تصرف درمال شخص باشد به گونه اى كه اگر معامله نافذ باشد، عين به ضرر شخص سوم، تلف مى شود، اگر چه از باب انتفاى موضوع باشد.

پس وقتى معامله، اتلاف حق غير باشد به اجازه او نياز دارد و مثال آن، حق رهن است كه براى گروگير ثابت است، زيرا وقتى گروگذار بخواهد مال گرو گذاشته شده را بفروشد، اين فروش تصرف درآن مال است، درحالى كه آن مال، ملك گروگير هم نيست. پس او دخالت انشايى درفروش ندارد، چون مالك مال گرويى نيست.

بنابراين دخالت انشايى گروگير قانون ندارد، ليكن از آن جا كه فروش آن سبب تلف شدن حق رهنى مى شود كه با رهن براى گروگيرنده ثابت شده، لذا نافذ بودن آن متوقف بر اجازه اوست.پس گروگير، دخالت اجازه اى درفروش دارد نه انشايى و ملاك اين گونه دخالت آن است كه فروش، تلف كننده حق او باشد، با اين كه تصرف در ملك او هم نيست و اين برطبق مبناى معروف است كه حق رهن به مال گرويى از آن جهت كه مملوك گروگذاراست ، تعلق مى گيردنه از آن جهت كه تنها يك عين خارجى است، به اين معنا كه بايد مالك آن، راهن باشد به گونه اى كه اگر به غير او منتقل شود، رهن باطل مى شود، نه اين كه حق براى عين خارجى ازآن جهت كه عين است ثابت باشد به گونه اى كه وقتى به غير راهن منتقل شود، حق همچنان به حال خودباقى باشد، زيرا بنابر اين كه حق رهن برمال گرويى به وصف مملوك گروگذار بودن، ثابت باشد، فروش آن تلف كننده حق رهن خواهد بود كه براى گروگيرنده ثابت است، چرا كه عين اگر چه پس از فروش، همچنان باقى است، ليكن وصف آن تغيير كرده و لذا مملوك راهن نيست.

بله، اگر فرض كنيم اگرچه فرض بعيدى است حق رهانت چونان حق جنايت، براى عين ازآن جهت كه عين است، ثابت مى باشد و همان طور كه عبد درصورت جنايت، حق جنايت به گردنش مى آيد بدون توجه مملوك بودن او تاجايى كه اگربه غير مولا منتقل شود، حق براى اوثابت است، همچنين حق رهانت براى گروگير ثابت است، حتى اگر مالك مال گرويى تغييركند، دراين هنگام فروش آن نيازمند اجازه گروگير نيست، زيرا فروش، تلف كننده حق اونيست، چرا كه حق پس ازآن نيز همچنان باقى است.

ليكن مشهور معتقدند كه حق رهانت به عين خارجى ازآن جهت كه مملوك راهن است، تعلق مى گيرد و فروش آن تلف كننده حق گروگير است و به اجازه او نياز دارد، زيرا قوام حق به مال گرويى از آن جهت كه مملوك راهن است، مى باشد.

دوم: ضابطه شخصى: آن درجايى است كه دليل تعبدى براشتراط اجازه غير در معامله، وجودداشته باشد، مانند ازدواج زنى كه بخواهد هووى عمه يا خاله خود شود، زيرا دليل، بر شرط اجازه عمه يا خاله درازدواج دختر برادر يا دختر خواهر او، دلالت مى كند، با اين كه روشن است اين ازدواج اتلاف حق او نيست.

بنابراين ميزان نوعى براى در سلطه دو نفر يا بيشتر بودن يك معامله را كه به سبب آن ، معامله عقد خواهد بود، شناختيم و نيز ميزان نوعى را براى اين كه يك معامله در سلطه يك نفر باشد كه به سبب آن، معامله، ايقاع خواهد بود شناختيم و نيزميزان نوعى را براى وابسته بودن يك معامله به رضايت و اجازه غير كه باعث مى شود تاثير معامله عقد باشد يا ايقاع براجازه او متوقف مى شود، شناختيم.

حال سراغ حواله مى رويم تا برطبق موازين و خصوصيات ياد شده ببينيم آيا حواله ايقاع است يا عقد؟ بنابر هردو فرض آيا حواله بر رضايت غير دو طرف عقد يا رضايت غير انشا كننده ايقاع، متوقف است يا خير؟

ناچاريم بحث را براساس چهار نوع ياد شده دنبال و يكى پس از ديگرى بررسى كنيم:

نوع اول: آن است كه حواله، وفا و استيفا باشد. اگر حواله به بدهكار داده شود، بدون اشكال،حواله از ايقاعات خواهد بود چنان كه درعروه ترجيح داده شده است((2)) عقد مركب ازايجاب و قبول، تا چه رسد كه مركب از يك ايجاب و دو قبول باشد. به عبارت ديگر، ازبين احتمالات سه گانه مذكور درعقد حواله، احتمال سوم برتر است، زيرا وقتى حواله به بدهكارداده شود، فرض كنيم كه حواله، وفا باشد، پس حواله دهنده دينى را كه بايد به حواله گيرنده بپردازد با حواله دادن به حواله پذير بدهكار به حواله دهنده، وفا مى كند و اين تنها با ايقاع ازطرف حواله دهنده انجام مى شود و سببى براى دخالت انشايى از سوى حواله گيرنده و حواله پذير نيست. بله، حواله گيرنده، دخالت اجازه اى درمعامله دارد، يعنى حواله براجازه حواله گيرنده توقف دارد، زيرا همان طور كه پيش از اين اشاره كرديم، طلبكار حواله گيرنده برحواله دهنده بدهكار حق دارد و آن عبارت است از: وجوب رساندن حواله گيرنده به واقع كه مال خارجى باشد و روشن است كه حواله او را به مال خارجى نمى رساند، بلكه حواله عبارت است از: تطبيق دادن مال ذمى ثابت درذمه حواله دهنده بدهكار برمال ذمى ديگر كه درذمه حواله پذير ثابت است نه «اين كه تطبيق داده شده باشد» برمال خارجى. اين تطبيق، حق حواله گيرنده طلبكار را كه حق ايصال باشد از بين مى برد. بنابر اين درحواله به اجازه نياز داريم تا به ميزان نوعى پيشين دروابسته بودن معامله به رضايت غير، عمل كرده باشيم.

لذا حواله گير درحواله به بدهكار دخالت اجازه اى دارد نه دخالت انشايى، ليكن حواله پذيرهيچ دخالتى ندارد نه انشايى و نه اجازه اى. نداشتن دخالت انشايى، به خاطر اين است كه حواله، تصرف درمال او نيست و اما نداشتن حق دخالت اجازه اى ، به خاطر اين كه حواله حق او را از بين نمى برد.

نتيجه:حواله به بدهكار را اگر به وفا تفسير كرديم و برآن تطبيق داديم، تنها نيازمند ايقاع ازجانب حواله دهنده و اجازه ازجانب حواله گيرنده هستيم، اما حواله پذير نه انشائش معتبراست و نه اجازه اش.

اگرحواله به غير بدهكار باشد و آن را به وفا تفسير كنيم، دراين صورت وفا به مال ذمى مملوك غير خواهد بود و ايقاعى است كه به غير(حواله پذير) مربوط است نه حواله دهنده، زيرا حواله پذير است كه مال در سلطه اش را به حواله گيرنده تمليك مى كند و دخالت حواله دهنده درآن معتبر نيست، نه انشاى وى و نه اجازه اش. عدم اعتبار انشاى وى براى اين است كه دراين صورت حواله، تصرف در مال حواله پذير است نه مال حواله دهنده واجازه وى معتبر نيست،زيرا حواله، حقى را كه نيازمند اجازه باشد از حواله دهنده فوت نمى كند.

بله، اگر حواله دهنده از حواله پذير غير بدهكار بخواهد كه دين او را كه در ذمه اش براى حواله گيرنده ثابت است وفا كند، دراين صورت ضامن مى شود و دخالت حواله دهنده درحواله،معتبر خواهد بود اما اين موضوع به بحث ما ارتباط ندارد.

پس درحواله دادن به غير بدهكار اگر آن را به وفا تفسير كنيم دخالت حواله دهنده معتبر نيست نه انشائش و نه اجازه اش، بلكه تنها ايقاعى ازجانب حواله پذير است. اما اجازه حواله گيرنده معتبر است، زيرا اشاره كرديم كه حواله گيرنده طلبكار، در رساندن حواله دهنده بدهكار به مال خارجى، داراى حق است و از آن جا كه حواله ، رساندن به مال ذمى ديگراست، حواله از بين برنده حق اوست و اجازه وى معتبر است.

نتيجه: حواله بنا براين كه وفا باشد اگر به بدهكار باشد، تنها ايقاعى انشايى از جانب حواله دهنده است و اگر به غير بدهكار باشد، تنها ايقاعى انشائى از جانب حواله پذير است و درهردوصورت براجازه حواله گيرنده متوقف است.

نوع دوم: آن است كه حواله تنازل باشد نه رايگان، يعنى تنازل دربرابر عوض. اگر تنازل را به يكى از دو بيان نخستين تصوير كنيم كه عبارت است از: تنازل به گونه جعاله و تنازل به گونه درخواستى كه موجب ضمان است دراين صورت روشن مى شود كه حواله نه ايقاع كامل است و نه عقد كامل، بلكه مجموع دو معامله است: ابراء و جعاله يا ابراء و استدعا(درخواست).

پس اگر مركب ازابراء و جعاله باشد، حواله معامله اى خواهد بود كه از ايقاع و عقد تشكيل شده البته بنا براين كه جعاله عقد باشد يا تشكيل شده از دو ايقاع بنابر اين كه جعاله ايقاع باشد و اگراز ابراء و درخواست، مركب باشد، دراين صورت حواله از دو ايقاع تشكيل شده است.

اما اگر تنازل را بريكى از دو بيان پيشين حمل نكنيم و فرض كنيم احتمال ديگر براى تنازل وجود دارد و آن اين كه تنازل از دين باشد به طريق معاوضه به گونه اى كه يكى از دو عوض درآن، خود سقوط دين باشد و عوض ديگر مالى باشد كه درذمه حواله پذير است دراين هنگام حواله عقد خواهد بود، زيرا با شان دو نفر(حواله دهنده و حواله گيرنده) ارتباط دارد و اين معاوضه با معاوضه نوع سوم فرق دارد، زيرا در آن جا دين به مديون منتقل مى شود و دراين جادين از او ساقط مى شود.

نوع سوم: آن است كه حواله، تغيير طلبكار باشد. چگونگى اين نوع، ازآنچه درنوع دوم گفتيم،روشن مى شود. به اين بيان كه حواله يا به بدهكار است و يا به غير بدهكار. اگر به بدهكار باشدحواله، مبادله مال با مال است، زيرا مال حواله دهنده درذمه حواله پذير با مال حواله گيرنده درذمه حواله دهنده ، مبادله شده است و اين يك معاوضه انشايى است و ادات انشايى آن، عقداست كه هريك از حواله دهنده و حواله گيرنده درآن دخالت انشايى دارند، چه اولى، فروشنده باشد و دومى خريدار يا برعكس.

اما حواله پذير هيچ دخالتى در معاوضه ندارد نه به گونه انشا و نه به گونه اجازه. اما عدم دخالت انشايى براى اين كه در مال او و درشانى از شؤون او تصرفى صورت نگرفته تا وى دخالت انشايى درمعاوضه داشته باشد. اما عدم دخالت اجازه اى او، زيرا معاوضه سبب تلف شدن حق حواله پذير نمى شود تا دخالت اجازه اى درمعاوضه داشته باشد.

اگر حواله به شخص غير بدهكار باشد پيش ازاين، دو تقريب براى آن ذكر كرديم:

تقريب نخست: بنا گذاردن بر اين كه داخل شدن هريك ازدوعوض درملك كسى كه عوض ديگر ازملك وى خارج شده درمعاوضه شرط نباشد. دراين صورت بايد گفت: يكى از دوعوض دراين جا يعنى مالى كه درذمه حواله دهنده براى حواله گيرنده ثابت است و عوض ديگر يعنى مال حواله پذير. عوض نخست ازملك حواله گيرنده خارج شده ودرملك حواله دهنده داخل شده وعوض دوم از ملك حواله پذير خارج و درملك حواله گيرنده داخل شده است كه درنتيجه حواله عقد خواهد بود، زيرا دراين صورت قوام حواله به دخالت انشايى هريك از حواله گيرنده وحواله پذير است.

اما حواله گيرنده، به خاطر اين كه عوض اول ازملكش خارج و عوض دوم درملكش داخل گرديده است. اما حواله پذير، زيرا عوض دوم ازملكش خارج شده اگر چه عوض اول درملكش داخل شده بلكه درملك حواله دهنده داخل شده است.

اين بحث باقى مى ماند كه آيا دخالت انشايى حواله دهنده نيز دراين معاوضه لازم است به اعتبار اين كه عوض اول درملك او داخل شده و دخول عوض درملك او مساوى با سقوط دين از وى مى باشد يا اين كه دخالت انشايى وى درمعاوضه معتبر نيست به اعتبار اين كه هيچ يك از دو عوض ازملك او خارج نشده است؟

به نظر مى رسد اين مورد به باب تمليك دين به مديون، ملحق است. بنابراين اگر بگوييم:تمليك دين به مديون، هبه و عقد است، دراين جا نيز ازدخالت انشايى حواله دهنده ناگزيريم واگر در آن جا بگوييم كه تمليك دين به مديون ابراء و ايقاع است و احتياجى به قبول مديون ندارد، دراين جا نيز دخالت انشايى حواله دهنده منتفى است. از آن جا كه توضيح اين بحث دراين جا ما را به طرح نكات اساسى براى ملحق شدن هبه به ابراء مى كشاند، آن را به جاى خودوا مى گذاريم.

تقريب دوم: بنا گذاردن براين كه حواله پذير ذمه خود را به حواله دهنده، عاريه مى دهد به گونه اى كه حواله دهنده مالك انتفاع آن شود وذمه خود را به هرچه بخواهد، مشغول كند. دراين صورت بايد گفت: هميشه قبل از حواله، عاريه وجود دارد و عاريه بين حواله دهنده عاريه گيرنده و حواله پذير عاريه دهنده است و حواله بين حواله دهنده و حواله گيرنده واقع مى شودو همچنان كه حواله گيرنده دخالت انشايى در عاريه ندارد، حواله پذيرنيز دخالت انشايى درحواله ندارد، زيرا حواله بين حواله دهنده و حواله گيرنده واقع مى شود. بنابر اين، تقريب حواله نيز عقد است، زيرا با شان دو نفر ارتباط دارد: شان حواله دهنده و شان حواله گيرنده. اماحواله پذير دخالت انشايى درعاريه اى دارد كه راه را براى حواله آماده مى كند و مقدمه آن است.

نوع چهارم: آن است كه حواله، تغيير بدهكار باشد. دراين صورت حواله يا به غير بدهكار است يا به بدهكار. اما اگر حواله به غير بدهكار باشد، حواله عقد است، زيرا با شان حواله گيرنده، وشان حواله پذير ارتباط دارد. اما ارتباط با شان حواله گيرنده، زيرا انتقال درمال او از يك ظرف به ظرف ديگر انجام مى شود يعنى از ذمه زيد به ذمه خالد پس حواله تصرف درمال اوست لذاازدخالت انشايى وى ناگزيريم.

اما ارتباط با شان حواله پذير، براى اين كه دروقت حواله دادن ذمه اش مشغول به حواله گيرنده است و از آن جا كه ذمه وى ملك وى مى باشد اشغال آن براى عمرو حواله گيرنده تصرف درملك حواله پذير است و ازدخالت انشايى او نيز ناگزيريم اما حواله دهنده اجنبى است، زيراحواله سبب تصرف درمال او نمى شود بلكه سبب تصرف در دين ثابت براو مى شود و اين سبب دخالت انشايى او درحواله نخواهد شد.

اما اگرحواله به بدهكار باشد، گفته شده: حواله تصرفى پا برجا بين حواله گيرنده و حواله پذيراست بدون اين كه حواله دهنده دخالتى درآن داشته باشد و نيز گفته شده: حواله تصرفى پا برجابين حواله دهنده و حواله گيرنده است بدون دخالت حواله پذيردرآن. نيز گفته شده: حواله تصرفى پا برجا بين حواله دهنده و حواله گيرنده و حواله پذيراست، برحسب تصورات فنى كه دراين مقام وجود دارد.

توضيح: اگر زيد، طلبكار خود عمرو را به خالد(بدهكار حواله دهنده) حواله دهد، دين ثابت براى عمرو برزيد، از ذمه او به ذمه خالد منتقل شده و عمرو، مالك دين در ذمه بدهكار جديدمى گردد. پس دراين مورد حواله تصرف درشان حواله گيرنده و حواله پذير است. اما تصرف درشان حواله گيرنده است، زيرا دين ثابت براى عمرو برزيد، ازيك ذمه به ذمه ديگر منتقل شده است و اين تصرف درآن است و ازدخالت انشايى حواله گيرنده، درآن ناچاريم، زيرا ملك اوست.

اما تصرف درشان حواله پذير است، زيرا ذمه حواله پذير به دين جديد حواله گيرنده مشغول شده است و او درذمه خالد تصرف كرده است و ذمه اى كه درسلطه خود اوست، و صرف بدهكار بودن او به حواله دهنده، مجوز براى حواله دهنده نيست كه وى را به هرگونه اى كه مى خواهد و در هرجزئى از ذمه بدهكار، او را بدهكارشخص ديگر قرار دهد.

پس او درشان حواله پذير نيز تصرف كرده است و از دخالت انشايى او نيز ناچاريم، اما حواله دهنده هيچ دخالتى ندارد، زيرا درملك وى تصرفى نشده است.

به تعبير رساتر: دراين مقام دومال وجود دارد: مالى كه زيد درذمه خالد مالك آن است ومالى كه عمرو درذمه زيد، مالك آن است. اما مال نخست، حواله بنا برنوع چهارم هيچ ربط ى به آن ندارد، زيرا تغيير بدهكار سبب تغيير دين ثابت براى حواله دهنده به حواله پذير، نمى شود،بلكه آن محفوظ است. اما مال دوم، حواله با آن تماس دارد، به اين اعتبار كه با دوشان ارتباط دارد:

شان حواله گيرنده، چون مال اوست و شان حواله پذير ، زيرا ذمه او مشغول به آن است و ازدخالت هردو باهم ناگزيريم، به خلاف حواله دهنده، زيرا درملك وى تصرفى نشده است.

بله،اگرفرض كنيم كه حواله دهنده ازحواله پذير، اين تصرف را خواسته است، ضامن حواله پذيراست و دراين هنگام از دخالت انشايى وى نيز ناگزيريم و گاهى اين درخواست به سقوط دين ثابت برحواله پذير براى حواله دهنده به سبب تهاتر بين دو دين، منجر مى شود، ليكن مساله استدعا و درخواست، مساله ديگرى است كه ارتباط ى با محل بحث ندارد.

با توجه به تقريب ياد شده، درستى قول نخست ثابت مى شود و اين كه حواله به بدهكار بنابراين كه حواله تغيير بدهكار باشد تنها تصرف موجود بين حواله گيرنده و حواله پذير است.

اما قول دوم(حواله تصرف بين حواله دهنده و حواله گيرنده است نه حواله پذير) مبنى برآن است كه فرض كنيم طلبكار همچنان كه مالك مال درذمه بدهكار خود است، ازذمه بدهكار نيزمالك آن مقدارى است كه مال، آن را فرا گرفته است. پس او مالك مال وذمه است البته نه تمام آن،بلكه مالك بخشى از آن مى باشد و آن، بخشى است كه مال در آن قراردارد.

دراين صورت بنابرنوع چهارم حواله، تصرف درشان حواله دهنده و حواله گيرنده است نه حواله پذير. اما حواله دهنده، به خاطر اين كه او طلبكار است و مالك جزئى از ذمه بدهكارحواله پذير خود مى باشد چنان كه گذشت پس مى تواند با اشغال آنچه مى خواهد درآن تصرف كند، البته به شرط ى كه از جزء مملوك خود به ساير اجزاى ذمه بدهكار حواله پذير ،تجاوز نكند.

اما حواله گيرنده، زيرا او مالك مال درذمه حواله دهنده است و هرگاه حواله دهنده بخواهد آن را ازذمه خود به ذمه ديگرى منتقل مى كند. اين متضمن تصرف درملك حواله گيرنده است، لذاازدخالت انشايى وى ناگزيريم.

اما عدم دخالت حواله پذير، زيرا حواله تصرف درملك او و هيچ يك از شؤون او نيست.

در اين تقريب محقق شد كه قول دوم درست است و حواله در اين جا تصرفى ميان حواله دهنده و حواله گيرنده است و حواله پذير و در تقريب دوم محقق شد كه قول اول درست است و حواله تصرفى ميان حواله گيرنده و حواله پذير است نه حواله دهنده تفاوت ميان اين دوتقريب آن است كه تقريب نخست مبنى برآن است كه دين منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذير، به خود جزئى از ذمه كه حواله دهنده. مالك آن است منتقل نمى شود، بلكه به جزءديگرى از ذمه حواله پذير نقل داده مى شود و از آن جا كه جزء ديگر در سلطه خود حواله پذيراست، از دخالت انشايى وى ناگزير هستيم.

اما دراين جا، فرض كرده ايم كه دين به همان جزء از ذمه اى كه حواله دهنده مالك آن است،منتقل مى شود نه اجزاى ديگر. بنابراين از دخالت حواله دهنده درآن ناگزير هستيم، زيرا اودرملك خود(بخشى از ذمه حواله پذير) تصرف كرده است و حواله پذير هيچ دخالتى درآن ندارد، زيرا تصرف درملك او و شانى از شؤون وى نيست.

اما قول سوم(حواله بنابراين كه تغيير بدهكار باشد، تصرفى بين حواله دهنده و حواله گيرنده وحواله پذير است كه هريك درآن دخالت انشايى دارند) مبنى بر بطلان مبنايى است كه درتقريب پيشين دخالت داشت، يعنى عدم پذيرش اين نظر كه طلبكار مالك بخشى از ذمه بدهكار خود است.

نتيجه عدم پذيرش اين قول اين مى شود كه ذمه حواله پذير كاملا مملوك خودش است وطلبكار، مالك تمام يا بخشى از آن نيست. پس تمام ذمه درسلطه خود اوست و چون حواله دربردارنده تصرف درذمه حواله پذير است، حواله تصرفى است كه با شان او ارتباط دارد ولذااز دخالت انشايى وى ناگزيريم، چنان كه گيرنده نيز دخالت انشايى دارد، زيرا حواله، تصرف درآن بخش از مال اوست كه درذمه حواله دهنده مالك آن است و حواله دهنده نيز دخالت انشايى دارد، زيرا حواله تصرف در آن بخش از مال اوست كه در ذمه خالد حواله پذير مالك است.

اين ، نهايت توضيحى است كه دراين تقريب هاى سه گانه ممكن است. دراين صورت بدون اشكال، تقريب نخست باطل است، زيرا مبنى براين است كه طلبكار حق دارد بقيه اجزاى ذمه بدهكار غير از بخش مملوكش را اشغال كند. اما اين مبنا درست نيست، زيرا حواله سبب اشغال تمام ذمه حواله پذير نمى شود، بلكه دينى كه براى حواله گيرنده برحواله دهنده ثابت است به همان بخشى از ذمه كه حواله دهنده به حواله پذير مالك آن است، منتقل مى شود.

دليلش اين است كه فقها بربرائت ذمه حواله پذير به مجرد حواله پيش از ادا، اجماع دارند و اين خود دليل آن است كه مال منتقل شده از ذمه حواله دهنده به ذمه حواله پذير، به همان بخشى ازذمه كه ظرف مملوك حواله دهنده است منتقل مى شود، يعنى دين حواله دهنده برحواله پذيرساقط شده و به جاى آن دينى درذمه حواله پذير براى حواله گيرنده قرار گرفته است، درحالى كه براساس تقريب نخست و اين كه دين ثابت براى حواله گيرنده برحواله دهنده، به بخش ديگر ازذمه حواله پذير غير از بخشى كه درملك حواله دهنده است، منتقل شود، حواله پذير به مجرد حواله ، برى ء الذمه نمى شد بلكه نهايتا حواله دهنده درصورتى كه درخواست كننده باشد، ضامن خواهد بود و ضمان، فرع ادا و در طول آن است، درحالى كه فقيهان بربرائت ذمه حواله پذير پيش از ادا، اجماع دارند. با اين توضيح بطلان تقريب اول روشن مى شود.

گفتيم كه طلبكار هم مالك مال مظروف است و هم مالك ظرف و ذمه. بنابراين از نظرما تقريب دوم درست است، زيرا اين تقريب ارتكازى بودن را تحقق مى بخشد، برخلاف تقريب سوم كه «نه تنها اين ارتكازى بودن را تحقق نمى بخشد» بلكه آن را باطل مى كند.

تا اين جا سخن ما درباره عقد حواله به پايان رسيد و حدود حواله مشخص شد.

ويژگى هاى مكتب فكرى و علمى شهيدصدر

 سيد محمود هاشمى

نقش شهيدآيت لله سيد محمد باقر صدر در تحكيم پايه هاى حركت پيروزمند اسلامى و سهم به سزاى او در پايه گذارى اين حركت در دو بعد فكرى و عملى درجهان اسلام به ويژه عراق قابل انكار نيست، تا آن جا كه نهضت اسلامى را با خون پاك خويش مزين ساخت و با اقتدا به جدش سيد الشهدا(ع) او نيز به حق سيد شهداى دوران خويش بود.