ثانيا، براساس مبناى صحيح، روايات متعارض درمورد مدلول مشترك(حصول حق) تعارض ندارند تا تساقط كنند.

ادله ديگر:

غير روايات، ممكن است برمبناى مشهور فقها مبنى برحصول ملكيت با احيا به ادله ديگرى تمسك شود كه در كلام صاحب مبانى منهاج الصالحين نيامده است، ازجمله اجماع. صاحب مفتاح الكرامه درذيل كلام علامه در قواعد كه مى گويد: (والميت منها يملك بالاحياء)، مى نويسد:

به اجماع امت مسلمان، هرگاه از موانع خالى باشد. همان گونه كه در مهذب البارع آمده است وبه اجماع مسلمانان همان گونه كه درتنقيح است و تمام فقهاى بلاد براين باورند.((85))

شيخ اعظم انصارى نيز پس از حمل رواياتى كه دلالت دارد احياگر زمين موات بايد به امام اجرت بپردازد، مى نويسد:

روايات بر اين كه زمين، ملك احياگر مى شود هماهنگند و درادامه، حكايت اجماع مسلمانان براين كه زمين با احيا ملك مى شود، خواهد آمد.((86))

نقد و بررسى

اين اجماع از نظر صغرا و كبرا اشكال دارد. اما از نظر صغرا زيرا بسيارى از فقهاى صدر اول ومتاخر و معاصر با اين نظريه مخالفت كرده اند و براين باورند كه احيا تنها موجب ايجاد حق است. شهيدصدر پس از تقرير نظريه عدم ملك مى نويسد:

اين نظريه را فقيه بزرگ، شيخ طوسى دركتاب جهاد در مبسوط پذيرفته... ونيز همين نظريه را در (بلغة الفقيه) محقق فقيه سيد محمد بحر العلوم مشاهده مى كنيم.((87))

اما از نظر كبرا، برفرض تنزل، چنين اجماعى ارزش ندارد، زيرا اگر نگوييم قطعا،دست كم احتمال مدركى بودن آن زياد است، زيرا تمام اهل اجماع به روايات تمسك جسته اند، ازجمله شيخ انصارى. بنابراين نمى تواند كاشف از قول معصوم باشد.

2. عسر و حرج

ديگر از ادله قول مشهور(مالكيت زمين موات با احيا) مى تواند عسر و حرج باشد.

نقد و بررسى

اين استدلال ازجهاتى مورد اشكال است، زيرا:
اولا: كسانى كه احيا را سبب حصول ملك نمى دانند، معتقدند كه با احيا حق ايجاد مى شود و باوجود حق بسيارى از اين آثار و نقل و انتقالات روا خواهد بود.

مورد شك و ترديد، داد وستد است، زيرا به مقتضاى قاعده(لابيع الا فى الملك) داد وستد زمين هاى موات كه احيا شده جايز نيست.

ليكن براساس برخى از مبانى درمورد تعريف بيع از جمله كسانى كه آن را به تبديل دو طرف اضافه اعم از اين كه طرف مبادله، ملك باشد ياحق مى دانند مشكل حل مى شود، زيرا بيع براين مبنا اختصاص به ملك ندارد و نيز برمبنايى كه بيع را قراردادن چيزى دربرابر چيز ديگرمى داند،اشكال برطرف مى شود، زيرا آنچه دربرابر ديگرى قرارداده شده، شامل مملوك انسان يا آنچه بدان حق پيدا كرده، مى شود و اختصاص به ملك ندارد.

اما برمبناى مشهور كه براى تحقق مفهوم بيع وجود ملك را لازم مى داند جواب هاى ديگرى ممكن است داده شود:

الف) پيش از بيع لحظه اى فروشنده مالك مى شود. اين مدعا سابقه دارد و درمواردى حل مشكل كرده است. ازجمله درباب معاطات بنابراين كه بگوييم: داد وستد معاطاتى ملك آورنيست بلكه اباحه تصرف را نتيجه مى دهد درتصرفات متوقف برملك گفته مى شود: براى لحظه اى پيش از تصرف ملك محقق مى شود يا درمورد عتق عمودين(پدر و مادر) لحظه اى پيش از عتق مالكيت حاصل مى شود تا با قاعده (لاعتق الافى الملك) منافات نداشته باشد.

درمورد بحث نيز ممكن است گفته شود: براى لحظه اى پيش فروش زمين احيا شده، احياگرمالك مى شود.

ب) مالك، حق اولويت درزمين را مى فروشد نه خود زمين را. به عبارت ديگر شخص احياگرپس از احيا، مالك حق متعلق به اين زمين است و به هنگام بيع همان حق فروخته مى شود.

شهيدصدر اين جواب را نمى پذيرد و مى فرمايد:
دربيع، فروشنده علقه خود به مبيع را در برابر واگذارى علقه مشترى به ثمن را مى فروشد وچون حق، حكم شرعى است متعلق علقه از سوى بايع نيست تا آن علقه فروخته شود. بنابراين حق چون حكم شرعى است، مملوك نيست تا فروخته شود.((88))

ج) جواب صحيح و موردپذيرش شهيدصدر اين است كه احياگر، زمين را مى فروشد، ليكن با اين هدف كه آن علقه اى كه ميان احياگر و زمين با احيا برقرار شده به خريدار منتقل شود، در برابر انتقال علقه اى كه ميان مشترى و ثمن وجود دارد. شهيدصدر دراين باره مى نويسد:

جواب از اين اشكال اين است كه احياگر زمين، مى تواند زمين را بفروشد، زيرا او از علقه ويژه ميان زمين و او، بهره مى برد كه دراصطلاح از آن علقه به (حق) ياد مى شود. بنابراين احياگرممكن است زمين را بفروشد، به اين معنا كه اين علاقه ويژه را به مشترى منتقل كند، دربرابرواگذارى علقه ويژه اى كه ميان مشترى و ثمن وجود دارد و با اين خريد و فروش، مشترى صاحب حق درزمين مى شود، به جاى فروشنده كه صاحب حق برزمين بود و از سوى ديگرفروشنده زمين، مالك ثمنى مى شود كه مشترى پيش از بيع مالك آن بود.((89))

لازم به ياد آورى است آنچه از شهيدصدر مبنى بر عدم پذيرش جواب دوم(احياگر زمين از ابتدا حق اولويت رابفروشد) بيان شد براساس كتاب (اقتصادنا) چاپ دارالفكر است، اما ايشان درچاپ هاى آخر،فروش حق اولويت را توجيه و آن را مى پذيرد.((90)) بنابراين هردو جواب صحيح خواهد بود.

ثانيا، قاعده عسر و حرج همانند قاعده لاضرر، تنها احكام موجب عسر و حرج را نفى مى كند،اما اثبات حكم نمى كند. بنابراين عسر و حرج نمى تواند ملكيت را با احيا اثبات كند، مگربربرخى از مبانى كه درجاى خود مورد نقد و بررسى قرار گرفته است.((91))

ثالثا، برفرض تنزل، اگر بپذيريم كه به جهت عسر و حرج احيا سبب ملكيت باشد بايد به مقدارى، كه عسر وحرج مرتفع مى شود، بسنده گردد. بنابراين دليل اخص از مدعاست، زيرا مدعا فراگير و احيا راموجب ملكيت حتى در غير مورد عسر و حرج و اما دليل تنها ملكيت را با احيا درمورد عسر وحرج دلالت دارد.

ثمره فقهى

برهريك از اين دو نظريه فقهى، آثار گوناگونى مترتب است. دراين بخش جهت اهتمام بيشتر به اين فرع فقهى شايسته است پاره اى ازاين آثار فقهى را ياد آور شويم:

1. اگر احيا سبب ايجاد حق باشد، درخريد و فروش زمين، رقبه و عين زمين متعلق داد وستدنيست، بلكه تنها علقه و رابطه مالك با زمين كه از آن به (حق انتفاع) نام مى برند خريد و فروش مى شود.

اين مطلب از شهيدصدردرمبحث ادله قول مشهور، ذيل دليل عسر و حرج، به تفصيل گذشت.

2. اگر احياگر با احيا، صاحب حق شود مى تواند آن را اسقاط كند. اما اگر مالك شود اضافه ملكى قابل اسقاط نيست.

3. اگر احياگر مالك رقبه و عين زمين نشود درصورتى كه زمين احيا شده در مؤونه صرف نشود،متعلق خمس نخواهد بود.

4. اگر مسجدى درزمين احيا شده، بنا و سپس خراب شود، بنابر مبناى حصول ملكيت با احيااحكام مسجد همچنان برآن بار است، مگر طبق فتواى كسانى كه مسجد بودن را داير مدارعنوان (مسجد) مى دانند.

اما برمبناى ايجاد حق با خراب شدن و عدم صدق عنوان (مسجد) احكام مسجد برآن بار نمى شود.

5. اگر ملكى كه در زمين احيا شده ساخته و وقف گردد و سپس خراب شود برمبناى ايجاد حق،عنوان (وقف) مرتفع مى شود، ولى برمبناى حصول ملك، زمين همچنان وقف خواهد بود.

جمع بندى

1.ميان اموال دولتى و عمومى تفاوت هايى است و زمين موات درحال فتح، از اموال دولتى است.

2. مشهور فقها احياى زمين هاى موات را سبب حصول ملكيت دانسته اند و برآن ادله اى اقامه كرده اند.

3. ازجمله ادله قول مشهور ادعاى اجماع است كه از جهت صغرا و كبرا مناقشه شد.

4. دليل ديگرقول مشهور، عسر و حرج است و در پاسخ از آن سه جواب داده شد ازجمله اين كه طبق نظريه ايجاد حق خريد و فروش و ديگر نقل و انتقالات، ممكن است، ليكن متعلق نقل وا نتقالات رابطه و علقه احياگر با زمين يعنى حق انتفاع است براى تصحيح خريد و فروش برمبناى غير مشهور راه هاى ديگرى نيز مطرح شد.

5. مهم ترين دليل روايات است كه برسه دسته كلى تقسيم شد:
دسته اول، رواياتى كه با جمله (فهى له) دلالت دارد برحصول ملكيت. درپاسخ ازاين دسته گفته شد:(لام) براى اختصاص وضع شده و با ظهور، دلالت دارد برمالكيت واين ظهور در اين جاحجت نيست، چون روايات مخالف مانع انعقاد ظهور حجت است.

دسته دوم، رواياتى است كه افزون بر (فهى له)، (فهم احق بها) را نيز دارد. اين دسته هم نمى تواند دلالت كند، زيرا اشكال دسته اول نسبت به (لام) دراين جا وارد مى شود و اما جمله (احق بها) نيز هيچ گونه دلالتى برملكيت ندارد اگرنگوييم، دلالت برقول غير مشهور دارد.

دسته سوم، رواياتى است كه با اطلاق مقامى برمدعاى مشهور دلالت دارد. در پاسخ از اين دسته نيز گفته شد كه روايات مخالف مانع انعقاد اطلاق مقامى معتبر است.

6. ادله اى كه مى تواند قول به ايجاد حق را ثابت كند پنج دسته روايت بود كه دلالت مى كردنداحياگر زمين بايد به امام خراج بدهد و امام زمان درعصر ظهور زمين را از آنها خواهد گرفت ياامام زمان درعصر غيبت خراج را برشيعيان حلال كرده و ...

7. برفرض قبول تعارض ميان اين دو قسم روايت، براى رفع تعارض دردو مقام بحث شد:

الف) مقام اول اين كه تعارض مستقر نباشد. دراين صورت شش راه حل بيان شد كه تعارض مستقر نيست و با جمع عرفى تعارض رفع مى شود. برخى از آنها مناقشه و برخى ديگر پذيرفته شد. دراين بخش نيز قول غير مشهور اثبات شد.

ب) مقام دوم اين فرض بود كه تعارض دو قسم روايت حل نشود و بگوييم: تعارض مستقر ونيازمند به اعمال قواعد باب تعارض است.

شهيدصدر پنج جمع فنى و علمى را طرح و آنها را نقد و بررسى كرد و درنهايت اين جمع كه روايات قسم دوم موافق عام كتابى و مخالف عامه است، پذيرفته شد و درنتيجه قول به ايجادحق نيز اثبات گرديد.

8. درمرحله بعد برفرض تنزل و اين كه با اعمال قواعد باب تعارض، مشكل تعارض رفع نشودو روايات پس از تعارض تساقط كنند و نوبت به اصل عملى برسد، گفته شد: مقتضاى رجوع به اصول عمليه قول به ايجاد حق است، زيرا با شك درحصول ملكيت، استصحاب عدم تحقق ملكيت با احيا جارى است.

9.درپايان، برخى از ثمرات فقهى مترتب برهريك از اين دو قول شمارش و دربرخى از آنهامناقشه شد.

نمونه هايى از اختلاف فتاواى ميان دو فقيه

دراين قسمت نمونه هايى از اختلاف فتاوى ميان آية  الله خويى و شهيدصدر را درحوزه كتاب بيع مورد بررسى قرار مى دهيم كه همانند آنچه گذشت، هريك مى تواند موضوع مقاله مستقلى باشد.

پرواضح است هدف ازاين بخش صرفا اطلاع رسانى است.

تجارت با مردار

آية  الله خويى: تجارت با ... ميته حرام و صحيح نيست.((92)) شهيدصدر: احوط حرمت و صحيح نبودن تجارت با مردار است هرچند جواز خالى از وجه نيست.((93))

آية  الله خويى: اگر فوايد حلال «دروسيله لهو» بيشتر تحقق پيدا كند به گونه اى كه عرف آن راوسيله لهو ندانند، فروش و استفاده آن جايز است.

شهيدصدر: ملاك صدق عنوان (وسيله لهو) اين است كه طبع و چگونگى وجود و ساخت آن به گونه اى باشد كه منافع حرام آن نسبت به منافع حلال بيشتر باشد، ولى اگر خود وسيله، منافع حلال و حرام آن مساوى باشد، وسيله لهو نخواهد بود، هرچند بيشتر درمنافع حرام استفاده گردد.

ضابطه در صدق عنوان منافع حلال

آية  الله خويى: مراد از منافع حلال كه موجب جواز خريد و فروش اشيا است فوايدى است كه مورد نياز فراوان انسان هاست.((94))

شهيدصدر: مراد از منافع حلال كه موجب جواز خريد وفروش اشيا مى شود فوايدى است كه مورد نياز فراوان انسان هاست يا اين كه مورد اهتمام نوعى مردم است، هرچند مورد نياز فراوان نباشد، مانند داروهايى كه براى پيشگيرى از ابتلا به وبا استفاده مى شوند.((95))

فروش انگور، خرما و چوب جهت ساخت عرق، بت و وسيله لهو آية  الله خويى: فروش انگور، خرما و چوب براى ساختن عرق و بت ووسيله لهو حرام وصحيح نيست.((96))

شهيدصدر: دور نيست جز درمورد فروش چوب براى ساخت بت وديگر امورى كه شعار كفر به شمار مى آيد، درموارد ديگر(جهت درست كردن عرق و آلت لهو)فروش صحيح باشد ولى شرط باطل باشد.((97))

حرمت غنا

آية  الله خويى: اگر غنا به گونه لهوى و باطل باشد يعنى كيفيت آن لهوى باشد حرام است وملاك دراين مطلب صدق عرفى است.      ((98))

شهيدصدر: ظاهرا غنا درمواردى كه شان آن ايجادطرب و خفت(ازحالى به حالى شدن) نباشد، حرام نيست و اگر صدا همراه با ترجيع باشد به گونه خاص و داراى معناى لهوى، بنابراحتياط مطلقا حرام است، چه به درجه ايجاد طرب برسد يا نرسد.((99))

حرمت بازى با ابزار قمار

آية  الله خويى: بازى با ابزار قمار همانند شطرنج ا و غير آن كه براى قمار تهيه شده با برد و باخت حرام و گرفتن رهن(مال مورد برد و باخت) نيز حرام است و گيرنده مالك آن نخواهد شد و نيزبازى با آنها بدون رهن حرام است.((100))

شهيدصدر: بازى با وسايل قمار بدون برد و باخت بنابراحتياط حرام است و اين احتياط درمورد شطرنج و نرد، شديدتر و بيشتر مورد تاكيداست.((101))

حرمت كهانت

آية  الله خويى: كهانت(خبردادن از غيب به گمان اين كه از برخى جنيان خبر مى دهد) حرام است.((102))
شهيدصدر: كهانت حرام است على الاحوط.((103))

حرمت نجش

آية  الله خويى: نجش(زياد كردن قيمت جنس بى آن كه قصد خريد داشته باشد اعم از اين كه بافروشنده هماهنگ شده باشد يا نه) حرام است.((104))
شهيدصدر: حرام بودن نجش محل اشكال، بلكه منع است.((105))

اجرت گرفتن برانجام واجبات

آية  الله خويى: اجير شدن براى ياد دادن حلال وحرام هايى كه مورد ابتلاى مردم است بنابراحتياط وجوبى باطل و دريافت دستمزد حرام است.((106))

شهيدصدر: بطلان اجير شدن براى ياد دادن حلال و حرام هاى مورد ابتلاى مردم درصورتى كه افراد ديگرى جهت تعليم باشد، مورد اشكال است، زيرا اثبات بطلان با قاعده يا خبر يوسف بن جابر، ممكن نيست.((107))

حرمت فحش

آية  الله خويى: فحش(تصريح به گفتار قبيح) به مردم حرام است و اما فحش به زن و كنيز حرام نيست.((108))
شهيدصدر: اگر قبح فحش ناشى از حيا باشد چنين فحشى به زن حرام نيست ولى اگر قبح فحش ناشى از حيا نباشد، تفاوتى ميان زن و غير زن نسبت به حرمت آن نيست.((109))

حرمت كذب

آية  الله خويى: اگر هنگام وعده، قصد برتخلف داشته باشد حرام است و احتياط واجب ترك وعده دادن به زن به چيزى است كه قصد انجامش را ندارد.((110))

شهيدصدر: درصورتى تخلف از وعده حرام است كه وعده همراه با اخبار از تحقق خارجى مورد وعده درآينده باشدولى اگر وعده در بردارنده چنين اخبارى نباشد تخلف از آن حرام نيست هرچند به هنگام وعده دادن قصد مخالفت داشته باشد. بنابراين فرق است ميان جمله (سازورك عصرا) با جمله( على لك ان ازورك). فرقى در حرمت وعده اى كه قصد انجام آن نيست ميان زن و غيرزن نيست.((111))

جوايز ظالم

آية  الله خويى: اگر علم حاصل شود كه جوايز سلطان مال غصبى ديگران است، گيرنده بايد آنهارا به مالك اصلى بدهد و اگر مالكان ميان گروهى معين محصور باشند درصورت امكان بايدآنها را راضى كند و درغير اين صورت براى تعيين مالك بايد قرعه بزند.  ((112)) شهيدصدر: اگريكى از احتمالات قوى تر باشد به همان اخذ مى شود.((113))

تعريف بيع

آية  الله خويى: (بيع) عبارت است از نقل مال به عوض از آن جهت كه عوض مال است نه ازجهت خصوصيت وويژگى عوض و (اشترا) عبارت است از: پرداخت ثمن از سوى مشترى درمقابل تامين غرض مشترى. بنابراين كسى كه شكر را مى فروشد و قصد دارد ماليت شكر راضمن ثمنى كه از سوى مشترى پرداخت مى شود تامين كند بايع و مشترى كسى است كه شكررا مى خرد چون نياز او را تامين مى كند. پس اگر قصد و غرض خريدار و فروشنده يك چيزباشد مانند مبادله كتاب به كتاب، بيع به شمار نمى آيد، بلكه معامله مستقلى خواهدبود.((114))

شهيدصدر: (بيع) عبارت است از: مبادله با در نظر داشتن اختلاف قصد دو طرف مبادله، زيرا قصد يكى از آنها(فروشنده) ماليت و قصد ديگرى(خريدار) مال است.
بنابراين اگر قصد هردو يكى باشد، بيع نيست، هرچند (مبادله) برآن اطلاق مى شود.((115))

حكم صورت وحدت فروشنده و خريدار

آية  الله خويى: اگر يك نفر ولى يا وكيل فروشنده و خريدار باشد نبايد فقط به ايجاب بسنده كند، بلكه قبول را نيز بايد بگويد.        ((116))
شهيدصدر: دور نيست ايجاب و قبول نسبت به ولى ياوكيل ازسوى دو طرف معامله با يك انشاء محقق شود.((117))

تطابق ميان ايجاب و قبول

آية  الله خويى: ظاهرا تطابق ميان ايجاب و قبول درثمن(بها) و مثمن(كالا) و توابع آنها لازم است.((118))
شهيدصدر: اگر عدم تطابق ناشى از تنزل از شرط باشد اشكال ندارد، مثلافروشنده مى گويد: اين اسب را به يك درهم به تو فروختم به شرط اين كه برمن لازم باشدلباس تو را بدوزم و خريدار بگويد: اسب را به يك درهم خريدم بدون شرط، صحيح است.      ((119))

آية  الله خويى: درهريك از دوطرف عقد داشتن عقل شرط است. بنابراين عقد ديوانه صحيح نيست، هرچند قصد انشاء بيع كند.     ((120))

شهيدصدر: اگر ديوانه بتواند قصد انشاء بيع كند،حكم آن همانند حكم صبى است.((121)) (درمال خودش صحيح نيست مگر وكيل باشد از سوى ولى د راجراى عقد، و درمال ديگران صحيح است اگر با اجازه مالك باشد).

شرط ماليت مبيع

آية  الله خويى:مشهور ماليت را درمبيع و ثمن شرط كرده اند. بنابراين آنچه ماليت ندارد مانندبرخى از حشرات مبيع و ثمن واقع نمى شود ولى ظاهرا درمبيع و ثمن ماليت شرط نيست،هرچند احوط است.((122))
شهيدصدر: درمبيع و ثمن ماليت شرط است.((123))

خيار مجلس

آية  الله خويى:اگر وكيل ، مباشر در اجراى صيغه عقد باشد خيار مجلس براى مالك هست ووكيل حق فسخ ندارد و اگر وكيل درتمام معامله و شؤون آن وكالت داشته باشد او نيز حق خيارو فسخ دارد.((124))

شهيدصدر: اگر مباشر درعقد وكيل باشد و مالك درمجلس حضور ودخالت در انجام عقد داشته باشد، خيار براى مالك هست و اگر مالك درمجلس حاضر نباشد يادخالت درانجام عقد نداشته باشد خيار براى او ثابت نيست. همان گونه كه ثبوت خيار براى وكيل دراجراى عقد فقط محل اشكال و منع است.((125))

خيار شرط

آية  الله خويى:بدون مدت بودن خيار شرط، جايز نيست و نيز جايز نيست مدت آن غير محدودباشد، به گونه اى كه قابل كم و زياد باشد.((126))
شهيدصدر: اگر بخواهد براى هميشه خيارقراردهد، عدم تعيين مدت، جايز است و نيز بعيد نيست غير محدود بودن مدت خيار شرط،جايز باشد.((127))

خيار شرط درعقود جايز

آية  الله خويى:قراردادن خيار شرط درعقود جايز، مانند وديعه و عاريه، صحيح نيست.((128))

شهيدصدر: قراردادن خيار شرط درعقود جايز اذنى صحيح نيست و اما درعقودجايز غير اذنى صحيح است، مانند هبه كه جعل خيار در آن جايز است و نتيجه آن استحقاق فسخ براى واهب است هرگاه جواز حكمى با احداث حدثى در عين از ناحيه موهوب له ساقط گردد.((129))

خيار شرط درعقد نكاح

آية  الله خويى:درعقود لازم، قراردادن خيار شرط، صحيح است جز درعقد نكاح.((130))
شهيدصدر:ظاهرا خيار تخلف شرط درعقد نكاح صحيح است، مثلا اگر ويژگى مخصوصى را درشوهر شرط كند مثل اين كه بگويد: فرزند فلانى باشد سپس كشف خلاف شود زن حق فسخ دارد، زيرا روايت دراين باره وارد شده است. پس اين گونه قراردادن خيار شرط درعقد نكاح نيز صحيح است.((131))

آية  الله خويى:اگر پس از فسخ معامله از سوى بايع مغبون، مبيع از سوى مشترى به ديگرى به عقد لازم يا هبه معوضه يا هبه ذى رحم منتقل شود، فروشنده حق الزام برگرداندن مبيع را ازسوى مشترى ندارد، بلكه اگر مشترى با عقد جايز مانند هبه و يا عقد با شرط خيار مبيع را به ديگرى منتقل كرده براو فسخ كردن و رد مبيع به فروشنده واجب نيست، بلكه اگر پس ازپرداخت بدل(مثل يا قيمت) به فروشنده، مبيع فروخته شده به مشترى برگردد، لازم نيست آن رابه فروشنده اول بدهد.((132))

شهيدصدر: درصورتى كه مبيع از سوى مشترى به ديگرى با عقد لازم منتقل شده است اگر برگرداندن مبيع به فروشنده حرجى يا موجب ضرر نباشد، با الزام فروشنده، احتياط وجوبى رد مبيع است و نيز اگر مشترى مبيع را با عقد جايز به ديگرى منتقل كرده احتياط، گرفتن مبيع و رد آن به بايع است، بلكه درمورد هبه، اقرب به واقع است و اگر پس از فسخ و رد بدل مبيع فروخته شده به مشترى برگردد، احتياط وجوبى رد آن به بايع است.((133))

شراكت مشترى در مبيع

آية  الله خويى: اگر برمبيع دردست مشترى اضافه شود، بى آن كه فعل مشترى درآن نقش داشته باشد، تمام مبيع ملك بايع فاسخ است و نيز اگر اضافه صفتى باشد كه براى آن ماليت است و به فعل مشترى محقق شده باشد، هرچند براى مالكيت مشترى وجهى هست، اما اظهر اين است كه مشترى حقى ندارد.((134))

شهيدصدر: اگر برمبيع دردست مشترى اضافه شود بى آن كه فعل مشترى در آن نقش داشته باشد، مشترى در ماليت و ارزش مبيع به مقدار تفاوت مبيع ميان صفت اضافه شده، شريك است و نيز اگر اضافه صفتى باشد كه درماليت نقش دارد و به فعل مشترى محقق شده باشد، مشترى درماليت عين، شريك است.((135))

تاخير خيار غبن

آية  الله خويى: ظاهرا خيار غبن فورى نيست پس اگر از روى علم و عمد به جهت غرض عقلايى مانند مشورت با صاحب نظر به تاخير افتد، خيار ساقط نمى شود. بنابر اين اگر از روى جهل يا فراموشى يا غفلت به تاخير افتد، خيار ساقط نمى شود.((136))

شهيدصدر: خيار غبن فورى است و تنها درصورتى كه از روى جهل و فراموشى به تاخير افتد، ساقط نمى شود.((137))

خيار تاخير

آية  الله خويى:اگر بايع جنسى را بفروشد و مشترى ثمن را پرداخت كند و بايع مثمن را تسليم نكند تا سه روز معامله لازم است. پس از سه روز اگر مشترى ثمن را پرداخت كند، احق به آن است. درغير اين صورت بايع، خيار تاخير ثمن دارد و اگر جنس تلف شود، از ملك بايع به شمار مى آيد.((138))

شهيدصدر: اگر بايع جنسى را بفروشد و آن را تسليم مشترى كند ومشترى نيز ثمن را نپردازد، معامله تا سه روز لازم است. پس از سه روز اگر مشترى ثمن راپرداخت، احق به آن است. درغير اين صورت بايع حق خيار فسخ تاخير ثمن دارد و اگر جنس دراين مدت تلف شود، از ملك بايع به شمار مى آيد مگر اين كه تلف پس از تخليه(آماده كردن و كنار گذاشتن جنس) و پيش از اقباض باشد. دراين صورت اقرب اين است كه تلف از مال مشترى به شمار مى آيد.((139))

پرداخت بعضى از ثمن و مثمن

آية  الله خويى:پرداخت بعضى از ثمن و قبض بعضى از مثمن درحكم عدم پرداخت است. ((140))

شهيدصدر: بعيد نيست پرداخت برخى از ثمن يا مثمن به همان مقدار در تصحيح و لزوم معامله مؤثرباشد.((141))

ثبوت خيار تخلف وصف براى فروشنده

آية  الله خويى:همان گونه كه خيار تخلف وصف براى مشترى ثابت مى شود براى فروشنده نيزثابت مى شود. از باب مثال اگر فروشنده به خيار اين كه مبيع وصف خاصى دارد جنسى رابفروشد، سپس تخلف آن آشكار شود خيار تخلف وصف براى بايع ثابت است.((142))

شهيدصدر: ثبوت خيار تخلف وصف مبيع براى فروشنده محل اشكال، بلكه ممنوع است. بله، اگر ثمن برخلاف اوصافى باشد كه بايع آن را ديده، دور نيست خيار تخلف وصف ثمن براى بايع ثابت باشد.((143))

شرط سقوط خيار رؤيت

آية  الله خويى:آيا جايز است شرط سقوط خيار رؤيت درضمن عقد يا نه؟ دو قول است، قول قوى جواز است.((144))

شهيدصدر: شرط سقوط خيار رؤيت درضمن عقد درصورتى صحيح است كه انتفاى غرر، مورد اطمينان باشد.((145))

خيار عيب

 آية  الله خويى: اگر چيزى را بخرد و معيوب باشد ميان طلب ارش و خيار مخير است. دراين جهت فرقى ميان مشترى و بايع نيست. بنابراين اگر ثمن معيوب باشد بايع مخير است ميان طلب ارش و فسخ آن.((146))
شهيدصدر: با امكان فسخ عقد طلب ارش محل اشكال است.((147))

حكم برص

آية  الله خويى: با ثبوت جنون، جذام، قرن و برص، خيار عيب ثابت است، اگر اين اوصاف پس از عقد حادث شود و تا پايان يكسال ادامه داشته باشد.((148))

شهيدصدر: الحاق وصف برص به سه وصف ديگر از نظر حكم مشكل است.((149))

شرط قدرت

آية  الله خويى: دروجوب وفا به شرط امورى شرط است، ازجمله قدرت برانجام شرط.((150))

شهيدصدر: توانايى برانجام متعلق شرط دخالت درثبوت خيار تخلف شرط ندارد. بنابراين اگر درعقد به خيال اين كه قدرت برانجام كارى هست، شرط شود، سپس روشن شود كه قدرت نيست، خيار تخلف شرط براى شرط كننده هست.((151))

فروش درخت خرما

 آية  الله خويى: اگر درخت خرمايى فروخته شود و برآن، خرما بوده باشد، درصورتى كه خرمااصلاح شده باشد، ملك بايع و اگر اصلاح نشده باشد ملك مشترى است واين حكم، ويژه درخت خرماست.((152))

شهيدصدر: اين حكم خالى از اشكال نيست، زيرا روايات از اثبات حكم تعبدى برخلاف قاعده درمورد درخت خرما قاصر است.((153))

حكم تعارض حق فروشنده و خريدار

آية  الله خويى:اگر درختى فروخته شود و ميوه هاى آن برملك بايع باقى باشد و آب دادن موجب ضرريكى از آنها باشد در تقديم حق فروشنده يا خريدار دو نظر است. قول راجح تقديم حق فروشنده است، اگر شرط كرده كه ميوه بردرخت باقى باشد و درغير اين صورت ارجح تقديم حق مشترى است.((154))

شهيدصدر: دراين مورد اگر از سوى فروشنده ياخريدار، شرطى شده باشد بايد پيروى شود و اگر شرط نشده باشد دورنيست بگوييم آبيارى درختان براى كسى كه نفع مى برد جايز است، ولى ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است و نيز برعكس، ترك آبيارى براى كسى كه نفع مى برد جايز است، ولى ارش نقص مال طرف مقابل را ضامن است.((155))

تبعيت معادن از زمين

آية  الله خويى: سنگ هاى مخلوق درزمين و معادن درآن داخل بيع است اگر معادن از نظرعرفى تابع زمين باشند. ولى اگر تابع زمين نباشند مانند معادن داخل زمين ملك كسى نيست.((156))

شهيدصدر: معادن داخل زمين، ملك مالك زمين نيست تا داخل در بيع آن باشد.((157))

خريد و فروش نسيه

آية  الله خويى: درخريد و فروش نسيه واجب است مدت، معين و مردد ميان كم و زياد نباشد.بنابراين اگر مدت عبارت باشد از آمدن زيد يا هنگام درو يا خشك شدن ميوه ، عقد باطل است.((158))

شهيدصدر: دور نيست عقد نسيه درصورت فوق(مدت قراردادن درنسيه به آمدن زيد يا به هنگام رسيدن وقت درو يا خشك شدن ميوه ها) عقد باطل نباشد.((159))

شرايط ربا

آية  الله خويى: شرط دوم درتحقق ربا اين است كه هريك از دو جنس، مكيل يا موزون باشد.بنابر اين آنچه كه با شمارش فروخته مى شود مانند تخم مرغ زياده درآن ربا نيست.((160))

شهيدصدر:احتياط وجوبى دراين است كه درتمام اجناس مثلى، معاوضه به زياده در ذمه ترك شود،بلكه احتياط ترك زياده است درتمام اجناس مثلى كه از يك جنس است.((161))

راه فرار از ربا

آية  الله خويى: راه رهايى از ربا ضميمه كردن جنس غير از جنس ناقص به ناقص است، مانندفروختن صد من گندم درجه يك با يك درهم درمقابل دويست من گندم درجه دو يا به ضميمه كردن جنس به هريك از دو طرف هرچند با تفاضل.((162))

شهيدصدر: اگردو طرف معاوضه ازجهت مقدار يا ارزش مساوى يا نزديك به هم باشند با ضميمه كردن جنس از غير جنس ثمن ومثمن از ربا رهايى پيدا مى شود، مثل اين كه يك كيسه گندم درجه يك مساوى باشد با ارزش دوكيسه گندم درجه سه. دراين جا با ضميمه شدن يك درهم به يك كيسه گندم درجه يك ربا منتفى مى شود. اما در غير اين صورت(ميان دو جنس از نظر مقدار يا ماليت فاصله باشد) ضميمه موجب رهايى از ربا نمى شود.((163))

خريد و فروش اوراق نقدى

آية  الله خويى: ربا در اوراق نقدى، چون از اجناس مكيل و موزون به شمار نمى آيد راه ندارد.بنابراين زيادى درآنها اشكال ندارد.((164))

شهيدصدر: اوراق نقدى مثلى هستند. بنابراين احتياط دراين است كه درمطلق مثليات تفاضل ترك شود، اگر دو طرف مقابله از يك جنس است.((165))

آية الله خويى: تنزيل اوراق نقدى، مطلقا جايز است.((166))

شهيدصدر: تنزيل اوراق نقدى جايز است، اما طلبكارى كه از زيد صدتومان طلب دارد و چك او را به عمرو به هشتاد تومان بفروشد، هشتاد تومان را مى گيرد و مالك است و اما رجوع عمرو به زيد براى صدتومان، جاى اشكال و تامل است.((167))

بيع صرف

آية  الله خويى:درصحت خريد و فروش طلا و نقره شرط است پيش از جدا شدن، قبض شود.((168))

شهيدصدر:   شرط  قبض اختصاص دارد به فروش طلا به نقره يا به عكس.اما در بيع طلا به طلا يا نقره به نقره تقابض شرط نيست، بلكه نسيه نبودن شرط است و اين غير از شرط قبض است.((169))

آية  الله خويى: تقابض درصلحى كه درمورد طلا و نقره است، شرط نيست بلكه در خريد وفروش آنها شرط شده است.((170))

شهيدصدر: شرط تقابض بنابر احتياط، در صلح نقدين نيزجارى است.((171))

قبض در اوراق نقدى

آية  الله خويى: براوراق نقدى مانند دينار عراقى و نوط هندى و تومان ايرانى حكم صرف جارى نمى شود. بنابراين در معامله آنها شرط قبض و زكات نيست.((172))

شهيدصدر: احتياطااوراق نقدى متداول دراين عصر محكوم به حكم صرف است. بنابراين درصحت داد وستدآنها تقابض شرط است، مگر اين كه تومان ايران به تومان ايران باشد كه قبض شرط نيست امازيادى از يك طرف جايز نيست.((173))

شرط در مبادله نقدين

آية  الله خويى: فروختن يك درهم به درهم ديگر به شرط صياغت انگشتر جايز نيست، ولى مى تواند بگويد: اين انگشتر را صياغت كن تا يك درهم را به يك درهم بفروشم به گونه اى كه بيع جعل براى صياغت انگشتر واقع شود.((174))

شهيدصدر: احتياط در ترك دو معامله اى است كه مجموع آن دو غرض ربوى را نتيجه مى دهد به گونه اى كه يكى از آنها شرط ديگرى است ولى اگر يكى از آنها شرط ديگرى نباشد، اشكال ندارد، از جمله موارد احتياط، اين است كه شخصى درهمى را به ديگرى هبه كند و شرط كند كه درهمى را به درهم ديگر بفروشد و نيز اگركسى به صايغ بگويد: اين انگشتر را برايم صياغت كن تا درهمى را به درهم ديگر تبديل كنم،اين موارد جايز نيست ولى اگر يكى از درهم ها پست باشد چنين شرطى صحيح است، مثل اصاحب درهم درجه يك به صاحب درهم درجه سه بگويد: اين انگشتر را برايم صياغت كن تادرهم تو را با درهم درجه يك مبادله كنم.((175))

آية  الله خويى: درمعامله سلف بايد اوصاف مبيع مشخص و معين باشد. بنابراين درموردجواهر كه اوصاف آن مضبوط و مشخص نيست، معامله سلف صحيح نيست.((176))

شهيدصدر: ملاك ضبط و تشخيص شخصى است نه نوعى. بنابر اين اگر در موارد خاصى اوصاف، مشخص و معين شود، معامله صحيح است، هر چند نسبت به نوع، تعيين  اوصاف   ممكن نباشد.((177))

آية  الله خويى: فروش ميوه هاى نخل و ديگر درختان يك ساله پيش از آشكارشدن ميوه هابدون ضميمه جايز نيست ولى با ضميمه، بنابر اقوا جايز است.((178))

شهيدصدر: فروش ميوه هاى نخل و ديگر درختان، پيش از آشكار شدن ميوه ها بدون ضميمه يك ساله، بنابر احتياط جايز نيست.     ((179))

تحقق بدوالصلاح درخرما

آية  الله خويى: بدوصلاح درخرما اين است كه عادتا قابل خوردن باشد.((180))

شهيدصدر:بدوصلاح اين است كه خرما صاحب طعم شود، هرچند قابل خوردن نباشد.((181))

معرفى تفصيلى كتاب فقهى

معالم الدين و ملاذالمجتهدين

صاحب معالم و كتاب اصولى اومعالم الدين را كمتر طلبه اى است كه نشناسد، مانند شهيد اول،شهيد ثانى و شيخ انصارى، و كتاب هاى لمعه، شرح لمعه(الروضة البهيه) و مكاسب.

با اين حال آگاهى بيشتر محصلان و چه بسا فضلاى حوزه نسبت به وى، محدود به نام ونظريات اصولى او مى شود و احيانا نقشى كه در تطور علم اصول داشته است و بس. مى پرسند:مگر او در غير از اصول نيز آثار و انظار چشمگيرى داشته است؟ مى گوييم: بلى! در فقه،حديث، علوم حديث و رجال. بازهم مى پرسند: مثلا درفقه چه اثر مهمى از خود برجاى گذاشته است؟ با كمال تاسف جواب مى دهيم: همين معالم، معالم الدين و ملاذ المجتهدين.

تاسف از اين كه روش آموزشى و علمى حوزه هاى علميه كه از ديرباز، اساس و بنيان آن مبتنى بوده است برتحقيق و تشيع و كنكاش دراقوال و انظار گذشتگان كه اين تتبع ها پلى بوده براى رسيدن به افق هاى برتر و نوآورى هاى علمى و روش مند، اكنون كم كم به بوته فراموشى سپرده مى شود. مناسب است نمونه اى را ذكر كنيم: فعلا به شيوه مطالعات دوره خارج فقه واصول نمى پردازيم و از همين مكاسب و رسائل و حتى شرح لمعه سخن مى گوييم. ارزيابى كنيم محصلينى كه به فراگيرى چنين متون عميق و ارزشمندى مشغول هستند، با اين هدف كه هم از جهت محتوا و علمى برمعلوماتشان افزوده شود و هم روش هاى مطالعه و تحقيق واستنباط را به صورت عملى، از امثال شيخ اعظم بياموزند، تا چه حد اين روش ها را به طورمطلوب آموزش مى بينند و ترغيب مى شوند تا موضوعات مورد بحث در درس مربوط راازميان منابع و م آخذى كه متناسب با آن موضوع مى باشند پى گيرى، مطالعه و بررسى كنند،منابعى كه خوشبختانه نام و عنوان اغلب آنها درمتن همين كتاب ها ذكر شده است.

از كتاب هاى لغت، غريب القرآن، غريب الحديث و امثال آن گرفته تا منابع فقهى، اصولى،روايى و تفسيرى، هيچ كدام آن طور كه بايد مورد توجه و مراجعه محصلان سطح نبوده است.اين جاست كه آشنايى با تاريخ فقه و اصول، ضرورت خود را بيشتر نمايان مى كند و اين امرخود مجالى مستقل را مى طلبد كه درباره ضرورت، اهداف و ثمرات پژوهش درتاريخ فقه واصول، و از همه مهم تر شيوه هاى عرضه آن، بررسى و دقت نظر كنيم.

اين مقدمه را از آن روى آورديم تا دريچه اى بگشاييم برفقه شيخ حسن بن زين الدين عاملى وكتاب معالم.

درادامه بيشتر توضيح مى دهيم كه اين كتاب براى عرضه فقه استدلالى نگاشته شده است ومعالم الاصول معروف، تنها يكى از دو مقدمه اين كتاب است كه به غلط به اين نام خوانده مى شود. ما نيز از اين پس هرجا واژه (معالم) را مى آوريم، مقصودمان كل كتاب، به ويژه بخش فقهى آن است.

خوشبختانه به تازگى اين كتاب فقهى توسط استاد فاضل سيد منذر حكيم، تحقيق و تصحيح گرديده و در دو مجلد، به زيورطبع آراسته شده است، كه به بهانه بررسى اين تحقيق، به مكتب فقهى شيخ حسن و ويژگى هاى آن، و روش ها و مبانى فقهى او در معالم مى پردازد.

درباره صاحب معالم

طى چهار محور زير كه تا حدود زيادى از مقدمه محقق محترم كتاب، اقتباس شده است به مكتب فقهى شيخ حسن ، صاحب معالم، و ويژگى هاى علمى و فرهنگى عصر او مى پردازيم.

1. زندگانى علمى صاحب معالم

وى شيخ حسن بن زين الدين عاملى، در سال 959 ه.ق درمنطقه جزين از نواحى جبل عامل،واقع در لبنان كنونى، ديده به جهان گشود. هفت ساله بود كه پدر بزرگوارش، زين الدين جبعى عاملى، معروف به شهيد ثانى، به درجه رفيع شهادت نايل شد. به درخواست و دعاى آن فقيه عالى قدر، امر كفالت و تربيت اين كودك هفت ساله به شاگردش، سيد محمد صائغ سپرده شد.يار و قرين هميشگى صاحب معالم، در تمام درس ها و مباحثات علمى، خواهر زاده اش سيدمحمد، معروف به (صاحب مدارك) بود. همكارى و خدمات اين دو بزرگوار درتطور و رشدفقه و اصول به حدى است كه مى توان آنها را در تاريخ فقه اماميه، به عنوان زوجى فقهى برشمرد، كه مانند آن را كمتر سراغ داريم.

ديگر استادان وى در زادگاهش، بازهم شاگردان پدر بودند، افرادى چون شيخ حسين پدر شيخ بهايى و مولى عبد الله يزدى(صاحب حاشيه برتهذيب المنطق). وى دراين سامان به مدارج رفيع علم و ادب و تقوا و ورع دست يافت و با كوله بارى از تجارب علمى درمعقول و منقول وفقه و اصول و با شوقى وصف ناشدنى، به همراه سيد محمد، رخت سفر به سوى نجف اشرف و حلقه علمى مقدس اردبيلى «قدس سره» بست. جلسات درسى آنان به صورت خصوصى ومتفاوت با سبك معمول حوزه هاى علميه بود. با اين كه وى ، تنها به مدت دو سال به خوشه چينى از محضر اين فقيه توانمند و صاحب روش و مسلك پرداخت، اما همان مدت محدود ودر عنفوان جوانى به چنان مقام رفيعى از علم و فضل رسيد كه استاد در پايان سفارش نامه اى كه به درخواست صاحب معالم براى وى نگاشته است، مى آورد:(كتبه العبد احمد لمولاه، لامره ورضاه.)((182))

دراين جا شايسته است ازميان وصف هاى متعدد شرح حال نويسان در باره او،به سخن شيخ حر عاملى اكتفا كنيم:

او شخصيتى است عالم، فاضل، متبحر، پژوهشگر، ثقه، فقيه، وجيه، محدث، در بردارنده فنون مختلف، اديب، شاعر، زاهد، عابد و داراى ورع. «عالمى است» جليل القدر و بزرگوار كه ازنيكويى هاى بسيارى برخوردار است. يگانه دوران خويش و داناترين افراد زمانش به فقه وحديث و رجال مى باشد ا وى از خطى زيبا برخوردار است و در ضبط احاديث بسيار عالى و«نسبت به مطالب علمى» استحضار عجيبى دارد. مطالب رجالى، روايات و اشعار را به خوبى ازحفظ دارد.((183))

2. رشد و بالندگى فقه اماميه پيش از صاحب معالم

مكتب هاى فقهى مختلفى كه در طول ده قرن از تاريخ اسلام، تا زمان شيخ حسن پديد آمدند وبا نقشى كه هريك به تناسب شرايط و احوال مختلف حاكم برزمان خود ايفا كردند، تاثيربسزايى در رشد و تطور فقه شيعه و مبانى آن داشته اند. به دليل اهميت بررسى اين موضوع درشناخت دقيق تر خدمات و نوآورى هاى فقهى شيخ حسن ، بدون هيچ گونه توضيحى،فهرست وار به اين مكتب ها و برخى از مهم ترين دست آوردهاى آنها به ترتيب زمانى اشاره مى كنيم، كه به منزله گاه شمارى است از تاريخ فقه:

* انتقال حوزه علمى شيعه از مدينه به كوفه، اواخر زندگانى امام صادق عليه السلام

* انتقال جنبش تاليف و تدريس به قم و رى، اوايل غيبت كبرى

- تدوين روايات فقه ماثور
- استنباط و تفقه درروايات

* مركزيت يافتن بغداد، اواخر قرن چهارم و قرن پنجم

- توسعه روش هاى فقهى و اجتهاد
- دخالت عقل درمبانى فقه
- رويا رويى با مذاهب فقهى عامه و درنتيجه پاسخ گويى به شبهات
- پديد آمدن فروع بسيارى در فقه
- بروز فقه تطبيقى

*انتقال به حله، پس از حمله به بغداد و خروج فقهاى اماميه از آن

- تنظيم ابواب فقه
- اهتمام ويژه به فقه معاملات، در ادامه كارهاى شيخ طوسى
- جمع آورى و تدوين جديد از فقه تطبيقى( به دو صورت بين المذاهب و مذهب اماميه)
- تقسيم حديث به چهارقسم(صحيح،حسن،موثق، ضعيف)

*مكتب جبل عامل، قرن هشتم

- تدوين قواعد فقهى
- توسعه يافتن فقه معاملات
- ارتباط يافتن مردم با فقيهان از طريق وكلاى مراجع

3. ويژگى هاى سياسى، اجتماعى و فرهنگى عصر صاحب معالم

 درشكل گيرى حركت هاى سياسى و فرهنگى دوران شيخ حسن وبه طوركلى قرن دهم هجرى، دو عامل عمده را مى توانيم برشماريم:

الف) ويژگى هاى علمى و مذهبى سرزمين شام،
ب) قدرت يافتن صفويه درايران.

از قضا ميان اين دو عامل، ارتباط تاريخى منسجمى نيز وجود دارد، كه سرزمين شام ومحصولات فكرى و دينى آن را به ايران و حكومت صفويه پيوند مى زند. درزير فهرست وار وبه طور خلاصه، اين دو عامل و نقش آنها رادر تحولات علمى و فرهنگى قرن دهم،موردبررسى قرار داده و زمينه اى را فراهم مى كنيم:

الف) ويژگى هاى علمى و مذهبى سرزمين شام

اين سرزمين از زمان دولت اموى و عباسى، رابطه عميقى با تشيع داشته است كه از ترس اين دولت ها، شيعيان در تقيه به سرمى بردند. پس از دولت عباسى، آزادى هايى براى شيعيان پديدآمد و رفته رفته برتوسعه مذهب تشيع و استقرار علماى شيعه دراين منطقه افزوده شد تا زمان شهيد اول كه حوزه علميه شيعه را در منطقه جبل عامل پايه ريزى كرد، و آن را منطقه اى يافت كه از دسترس مخالفان تشيع به دور است.

مكتب فقهى شهيد اول، به دليل انسجام و هماهنگى تشيع دراين منطقه و تمركز آنان، از ويژگى هاى بسزايى برخوردار شد.

محصولات فكرى و علمى حوزه علميه جبل عامل آن قدر گسترده بود كه حتى درمقابل حوزه نجف احساس استقلال مى كرد، چنان كه شيخ حسن و صاحب مدارك را مى بينيم كه به مدت كمى در نجف مى مانند و بى درنگ پس از كسب فيوضات علمى در مدرسه مقدس اردبيلى، به وطن خويش باز مى گردند. شايد اين امر، بيشتر مرهون افرادى چون محقق كركى(م 940) باشدكه به نحو مؤثرى فقاهت و روش هاى آن را توسعه بخشيد ومكتب مستقلى پديد آورد.

ب) قدرت يافتن صفويه درايران و آثار فرهنگى آن

با صرف نظر از جزئيات و مستندات تاريخى، مهم ترين نكته دراين زمينه را مى توان دعوت سلاطين صفوى از فقيهان و دانشمندان اسلامى دانست كه بيشتر آنان از همان منطقه جبل عامل و شام بودند. ميدان دادن به فقيهان تا حدى بود كه محقق كركى(م 940) به مقام هاى (شيخ الاسلام) و (نايب الامام) و (مفتى) و (مروج المذهب)((184)) رسيد افرادى چون شيخ بهايى(م 1130) و مقدس اردبيلى(م 933) و فاضل تونى نيز از حرمت بسزايى نزد حاكمان برخورداربودند.

برجسته ترين نقشى كه اين امر درفقه و فقاهت تشيع به دنبال داشت آن بود كه روش هاى فقاهت تحول يابد و به دليل ورود فقه به عرصه اجتماع وحكومت، سؤالات جديدى فرا روى آن گشوده شود.

نكته قابل توجه اين كه ورود عالمان ايرانى به افق هاى بالاى فقاهت و مرجعيت شيعه، از همين زمان آغاز گرديد كه در راس آنها مقدس اردبيلى(م 993) و ميرداماد(م 1040) را مى توان يادكرد.

4. صاحب معالم و شخصيت علمى او

شيخ حسن وارث تعاليم فقهى و اصولى دو حوزه فقهى تقريبا متفاوت شهيد اول و شهيد ثانى در جبل عامل، و مقدس اردبيلى در نجف اشرف بوده است. با فقه محقق كركى و شيوه هاى فقاهت او آشناست و در عين حال كه خود را مرهون آثار و خدمات علمى ايشان مى بيند،تلاش مى كند مبانى فقه را وارد مرحله اى جديد ساخته و از جهت محتوا و روش، تكامل بخشد و همين امر او را در ميان هم قطارانش ممتاز مى كند.

فقه صاحب معالم توجه ويژه اى دارد به قواعد اصولى، قواعد رجالى، علوم حديث و فقه پيشينيان.

اوبرخلاف مقدس اردبيلى متوجه اقوال ديگر فقيهان نيز هست و با درايت وژرف انديشى خاص خود، به تحليل و نقد آنها برمى آيد. ابزار استنباط را سامان مى بخشد و مبانى خود را دراصول مشخص كرده و با مبناى خاصى كه در رجال و حديث ابداع مى سازد، به سمت استنباط و تحقيق و پژوهش درفقه پيش مى رود.