ضمانت را شخص ثالثى غير از عامل و مالك يعنى بانك انجام مى دهد و اين مى تواند يا به واسطه انشاى ضمانت درعقد خاصى صورت گيرد يا اين كه آن را به گونه شرط نتيجه در ضمن عقد ديگرى شرط كند و خود بانك اگر چه بر سپرده اى كه مى گيرد امين به معناى اعم است و ازجانب سپرده گذاران وكيل در مضاربه با تجار است، ليكن روشن كرديم كه فرض ضمان برشخص امين با آن معنايى كه ما تحقيق كرديم، طبق قاعده صحيح است و اشتراط ضمان به گونه شرط نتيجه نافذ است ا همان گونه كه مى توان اشتراط بربانك را به گونه شرط فعل درضمن عقد ديگرى تصوير كرد، به اين صورت كه سپرده گذار درضمن عقدى شرط كند كه بانك وجهى مساوى با خسارتى كه بر اثر مضاربه متوجه سپرده اش مى شود، به او بپردازد.((90))

شهيد صدر در مورد درآمد، به جاى درآمدى كه سود آن تضمين شده است، روشى شرعى راپيشنهاد مى كند كه عبارت است از: قراردادن درصد معينى از سود كه سپرده گذار مى تواند به عنوان صاحب سرمايه آن را به طور على الحساب برداشت كند و چون درآمد سپرده گذاران به نتايج طرح ها وابسته است كه اين برخلاف سود ربوى است، لذا ايشان تاكيد مى كند كه اين سپرده ها چون آميخته با سپرده هاى بزرگ مى شوند صاحبان اين سپرده ها را مثلا به عنوان مضارب وارد همه مضاربه هايى مى كند كه با گروه هاى مختلف منعقد كرده است. از اين رواحتمال عدم سود جدا كم مى شود و طبيعتا لازم است كه درصد مقرر از سود جايگزين اين احتمال باشد و بتواند در برابر بانك هاى ربوى، اموال سپرده گذاران را جذب كند. همچنين امورى را پيشنهاد مى كند كه موجب مى شوند تا بانك بتواند درخواست هاى برداشت را هنگام فرا رسيدن زمان مقرر پاسخ گويد.((91))

درخور توجه است كه سپرده هاى پس انداز را از يك سو مى توان از سپرده هاى ثابت دانست به اعتبار احتمال ثبات آنها چون برداشت از سپرده هاى پس انداز دشوار است به خلاف سهولتى كه در برداشت از حساب هاى جارى وجود دارد ولذا دراين صورت به اعتبار اين كه سپرده هاى پس انداز به عنوان مشاركت وارد عمليات سرمايه گذارى مى شوند مبالغى به آنهاافزوده مى شود، چنان كه سپرده هاى پس انداز را مى توان همچون حساب هاى جارى به عنوان قرض محسوب كرد كه دراين صورت درآمدزا نخواهند بود.

الگوى بانكدارى غير ربوى در ايران اين گونه است كه سپرده هاى پس انداز را قرض الحسنه اعلان مى كند و سودى به آنها تعلق نخواهد گرفت، اما درعوض بانك هاجوايزى را به عنوان هديه به صاحبان حساب هاى پس انداز مى دهند و بانك ها احيانا درصورت بالا بردن مبالغ پس انداز شده و افزايش مدت بقاى اين مبالغ دربانك ها، نوبت هاى جايزه را بالا مى برند تاموجب تشويق اين گونه پس اندازها شوند.

اگر اين روش متضمن وعده اى الزامى به دادن سود به سپرده گذاران نباشد، هيچ اشكالى درآن وجود ندارد.

سؤال: آيا سپرده گذار مى تواند بخشى از اموال خود را قبل از پايان مدت از حساب سرمايه گذارى برداشت كند؟

جواب: هرقدر زمان ماندن سپرده ها نزد بانك بيشتر باشد، امكان بيشترى فراهم مى شود تاپروژه هاى سرمايه گذارى با بازدهى بيشتر به اجرا درآيند. البته بانك بايد در طول دوره هاى معينى امكان برداشت پول را براى سپرده گذاران فراهم كند، زيرا همه سپرده گذاران استمرارسرمايه گذارى را بر به دست آوردن وجوه درضمن دوره هاى كوتاه تر ترجيح نمى دهند.

بنابراين بانك مى تواند مدت كوتاه ترى را براى ابقاى سپرده ها تعيين كند، به گونه اى كه اگرسپرده گذار در طول اين مدت همه مبلغ يا بخشى از آن را درخواست كند، شايستگى خود رابراى دست يابى بربخشى از سودها از دست بدهد، به اين اعتبار كه اين مدت كوتاه تر، زمان متوسط ى است كه به نظر كارشناسان بانك اين امكان وجود دارد كه در ط ى آن مدت، اين سپرده وارد عرصه سرمايه گذارى شود. پس مانند اين است كه سپرده در اين مدت به كارگرفته نشده است.
بنابراين حتى اگر فرض كنيم كه واقعا اين سپرده درخلال اين مدت تاحدى در سرمايه گذارى ها مشاركت يافته است، ولى آنچه موجب مى شود سخن فوق را بگوييم، برداشت پول زود هنگام توسط سپرده گذار در آن مدت معين است و طبق شرط مزبور اين عمل مقتضى آن است كه وى شايستگى دريافت بخشى از سود خود را از دست بدهد و تعيين اين مدت،تضمين كننده كمترين حد مطلوب است. اما پس از آن، بانك غير ربوى مى تواند روش هايى رابراى برداشت ارائه كند، به اين اعتبار كه اين زمان ها به طور طبيعى درزمان واحد فرا نمى رسندو نيز بسيارى از سپرده گذاران براى گرفتن سود بيشتر، سپرده خود را مدت طولانى ترى نزدبانك مى گذارند، چنان كه بار و سنگينى برداشت هاى وجوه نيز بر طرح هاى زيادى توزيع مى شود.

همچنين اين امكان وجود دارد كه بانك در پروژه هايى اقدام به سرمايه گذارى كند و نيزشروط ى براى سرمايه گذاران تعيين كند تا بتواند دراوقات معينى جريان نقدينگى را براى مواجهه با شرايطى خاص تامين كند.

به هرحال، خود بانك، درآينده به واسطه سرمايه اش و نيز به سبب وجوه فراهم شده توسط حساب هاى جارى به جاى سپرده گذارانى كه سپرده هاى خود را بيرون كشيده اند، مى نشيند وسهم سود آنها را خود تصاحب مى كند.

قواعد فقهى(10)

 قاعده(مايضمن)

 بخش دوم

 محمد رحمانى

در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى نوبت به قاعده (مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده) رسيد. دربخش پيشين(شماره 22مجله) پاره اى از مطالب اين قاعده بررسى شد، از جمله:1. اهميت قاعده، 2. جايگاه قاعده، 3.تقرير محل بحث، 4.مفهوم ضمان ، 5. ادله اصل قاعده.

ادامه بحث را با مطالب ذيل پى مى گيريم:
6. ادله عكس قاعده، 7.احتمالات در مفهوم قاعده، 8.حكم صورت جهل مشترى به فساد عقد، 9.موارد نقض عكس قاعده، 10.ضمان منافع، 11.حكم رد مقبوض به عقد فاسد، 12. حكم هزينه رد، 13. مثلى و قيمى.

ادله عكس قاعده

براى عكس قاعده يعنى (مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده) به ادله اى چند تمسك شده است. اين ادله به دو قسم قابل تقسيمند: ادله لبى ولفظ ى. دراين بخش بعضى از اين ادله نقد و بررسى مى شود.

الف ) اجماع

برخى از فقها از جمله ادله اصل و عكس قاعده را اجماع دانسته اند. صاحب بلغة الفقيه پس ازتجزيه و تحليل معناى قاعده درمقام تبيين ادله مى نويسد:
عمده ادله اى كه مى تواند كليت اصل و عكس قاعده را اثبات كند اجماع مستفيض و قاعده اقدام است.((92))

استدلال به اجماع در چنين مواردى ناتمام است، زيرا اولا، از نظر صغرا(اتفاق تمام فقها بر قبول عكس قاعده) قابل اشكال است و ثانيا، به فرض قبول صغرا اشكال كبروى وارد است، زيرا اگربه قطع نگوييم چنين اجماعى مدركى است دست كم احتمال مدركى بودن داده مى شود. بنابراين نمى تواند كاشف از قول معصوم باشد، پس حجت نخواهد بود.

ب) اولويت

دليل ديگر براى اثبات عكس قاعده، اولويت است. با اين توضيح كه اگر در عقدهاى صحيح مانند عاريه و هبه ضمان نباشد در فاسد اين عقد ها به طريق اولى ضمان نخواهد بود. شيخ طوسى در كتاب رهن در باره فرق گذاشتن ميان بيع و رهن و اين كه اگر شخصى چيزى را به عنوان رهن در برابر قرض پيش كسى بگذارد و بگويد:

اگر درمدت يك ماه قرض را پرداخت نكند مال مرهون به عنوان بيع از آن مقرض(صاحب پول)باشد، دراين صورت بيع و رهن باطل و اگر مال رهنى در اين يك ماه تلف شود متعلق ضمان نخواهد بود، زيرا عقد صحيح رهن مورد ضمان نيست تا چه رسد به باطل آن.

وى مى نويسد:
اگر مال رهنى دراين يك ماه تلف شود مورد ضمان نيست، زيرا عقد صحيح رهن متعلق ضمان نيست تا چه رسد به عقد فاسد رهن. اما پس از يك ماه اگر تلف شود مورد ضمان است، زيراپس از آن، مال رهنى به عنوان بيع فاسد در دست اوست و اجماعا بيع صحيح و فاسد متعلق ضمان است((93)).

ملاحظه مى شود كه شيخ طوسى در مقام تبيين عدم ضمان درعقد رهن باطل به قاعده اولويت استدلال كرده و گفته كه چون عقد صحيح رهن ضمان آور نيست، فاسد آن به طريق اولى ضمان آور نخواهد بود.

نقد و بررسى: ممكن است به استدلال به اولويت عكس قاعده اشكال شود كه تلازمى ميان نبودضمان در عقد صحيح رهن و همانند آن باضمان فاسد آنها نيست، زيرا:

اولا، شايد شارع از آن جهت كه صحيح را امضا كرده حكم به ضمان نكرده، چون نيازى نبوده پس از رضايت دو طرف عقد و حكم شارع به صحت، حكم به ضمان شود برخلاف صورتى كه عقد فاسد باشد و شارع حكم به صحت نكند.

از همين رو حضرت امام درمقام نقد استدلال شيخ طوسى مى نويسد:
بركلام شيخ طوسى(بيان اولويت) اشكال شيخ انصارى وارد است، چون احتمال دارد سبب ضمان امرى باشد كه تنها درمعامله صحيح بر طرف شده باشد و در عقد فاسد باقى باشد.((94))

ثانيا، برفرض تنزل و قبول جريان سبب عدم ضمان در عقد صحيح و فاسد، اولويت راه ندارد،زيرا علت و ملاك نبود ضمان(اقدام برمجانيت) درهردو مورد به صورت يكسان جارى است.

محقق نايينى دراين باره مى نويسد:
اولويتى درميان نيست... ، زيرا منشا نبودن ضمان درعقد صحيح با فرض وجود مقتضاى ضمان مانند يد، اتلاف و استيفا اقدام برمجانيت است و اين ملاك درعقد فاسد نيز جريان دارد.((95))

ازاين عبارت استفاده مى شود ايشان تنها اولويت نبودن ضمان را درعقد هاى فاسدى كه صحيح آنها متعلق ضمان نيست رد كرده، ولى اصل دليل نفى ضمان(قاعده اقدام برمجانيت) رادر چنين مواردى پذيرفته است.

ج) استيمان

ديگر از ادله عكس قاعده را مى توان قاعده (استيمان) به شمار آورد. به اين بيان كه روايات فراوانى دلالت دارد اگر مال كسى را در اختيار ديگرى بدون قصد تمليك قرار دهد مانندعاريه((96)) يا اگر مالى را به عنوان امانت در اختيار ديگرى قرار دهد تا آن را حفظ كند مانند((97))وديعه يا اگر مالى را در اختيار ديگرى قرار داد تا حقش را از آن استيفا كند مانند اجاره عين((98)) يا مالش را دراختيار كسى قرار دهد تا درملك او كارى انجام دهد مانند باب اجاره برعمل يا مالش را به عنوان رهن نزد شخصى قرار دهد مانند باب رهن((99)) ، درهيچ يك ازاين موارد اگر تلف شود ضمانى در كار نيست. از اين روايات يك قاعده كلى مى توان استخراج كرد مبنى بر اين كه درهر عقدى كه صحيح آن متعلق ضمان نيست فاسد آن نيز متعلق ضمان نخواهد بود، زيرا يد گيرنده امانى است و امين، ضامن نيست. بنابراين عكس قاعده، برهانى خواهد بود.

اشكال: ((100)) قاعده يد درتمامى موارد دلالت دارد برضمان و از اين قاعده برخى از عقودصحيح همانند اجاره ، عاريه، وديعه و رهن خارج شده و عقود فاسد همچنان تحت قاعده يدنسبت به ضمان باقى است. پس مدلول عكس قاعده ناتمام خواهد بود.

جواب: شيخ انصارى در پاسخ به اين اشكال مى نگارد:
به همان دليل(قاعده استيمان) كه عقود صحيح از تحت قاعده يد و ضمان خارج شده، عقد فاسدنيز خارج مى شود و آن دليل، عموم ادله اى است كه دلالت دارد اگر مالك كسى را ضامن نكند،از آن جهت كه مالش را مجانى به او تمليك كرده يا او را مسلط برانتفاع از آن كرده يا مال را پيش او امانت گذاشته يا مالش را جهت استيفاى حقش پيش او گذاشته... ، ضامن نخواهد بود.((101))

نقد و بررسى: استدلال به قاعده استيمان از جهاتى اشكال دارد، از جمله:
اولا، درمواردى كه عقد صحيح ضمان ندارد از آن جهت است كه مالك، مال را رايگان دراختيار ديگرى قرار داده است.

بنابراين قاعده يد دراين عقود راه ندارد و خروج آنها از تحت قاعده يد تخصصى است و ادعاى شيخ مبنى بر اين كه با قاعده استيمان اين عقود تخصيص مى خورند و از تحت قاعده يد خارج مى شوند، درست نيست.

ثانيا، قاعده استيمان درعقود فاسدى كه صحيح آنها ضمان ندارد، راه ندارد، زيرا اگر چه مالك ملكش را مجانى و بدون ضمان دراختيار ديگرى قرار مى دهد، ليكن اين قصد مجانى بودن مشروط به صحت عقد است، يعنى چون عقد اجاره يا عاريه يا وديعه را صحيح مى داند، قصدمجانى مى كند و در عقد فاسد چنين قصدى از سوى مالك نشده است.

به نظر مى رسد دليل نبودن ضمان در عقود فاسدى كه صحيح آنها ضمان ندارد اين است كه اثبات ضمان نياز به دليل دارد، زيرا ضمان، حكم شرعى وضعى است و بايد دليل داشته باشد .

و درمورد بحث هيچ دليلى بر ضمان نداريم، زيرا مهم ترين دليل بر ضمان درعقدها عبارتند از:سيره عقلا و قاعده هاى يد، احترام ولاضرر و هيچ يك از اينها در اين جا راه ندارند، زيرا باتوجه به اين كه مالك، مال را به رايگان در اختيار ديگرى قرار داده احترام آن را خودش ناديده گرفته و چون قصد ضمان نداشته، نبودن ضمان، ضرر بر مالك نيست و از سوى خود مالك اقدام به ضمان نكرده و سيره عقلا در چنين مواردى نيز ضمان نيست، مگر تلف مال درعقدفاسد از روى افراط و تفريط باشد. آيت لله خويى پس از اشكال به ادله عكس قاعده مى نگارد:
تحقيق اقتضا مى كند كه بگوييم : دليل عكس قاعده عبارت است از: نبود دليل بر ضمان درموارد عقد فاسدى كه صحيح آن ضمان ندارد.((102))

احتمالات درمفاد قاعده

فقها در باره معناى مستفاد از قاعده(اصل قاعده و عكس آن) نظر يكسان ندارند و دراين باره بحث هاى زيادى مطرح شده است. از آن جا كه سيد ميرعبدالفتاح مراغه اى ((103)) از ديگران با دقت و تفصيل بيشترى بحث را پى گرفته خلاصه مطالب ايشان مطرح و سپس نقد و بررسى خواهد شد.

وى هشت احتمال را به شرح زير مورد بررسى قرار داده است:
الف) مقصود از اصل قاعده(مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده) اين است كه هر عقد صحيح معاوضى كه مورد ضمان است فاسد آن نيز ضمان آور است و مفاد عكس اين است كه هرعقدصحيحى كه ضمان ندارد فاسدش نيز ضمان آور نيست،مانند وديعه، سرمايه در عقد مضاربه،عين اجاره داده شده وهبه بدون عوض.

ب) مقصود از اصل قاعده اين است كه اگر درعقد صحيح مال تلف شود و مورد خسارت وغرامت باشد در فاسد آن عقد نيز اگر مالى تلف شود اين گونه است. بنا براين عقدهاى مجانى همانند عقدهاى معاوضى داخل دراصل خواهد بود، زيرا درعقد صحيح مجانى مانند هبه بى عوض اگر مال تلف شود از متهب(گيرنده) به شمار مى آيد، همچنين درهبه فاسد.

مراد از عكس اين است كه اگر در عقد صحيحى مال تلف شود و مورد خسارت و غرامت نباشد، در فاسدش نيز مورد ضمان نخواهد بود، مانند تمام عقدهاى مربوط به امانات.

ج) مقصود از اصل قاعده تبيين مقدار و جنس مورد ضمان است، يعنى اگر درصحيح، جنس مورد ضمان مثلى است در فاسد نيز همان گونه است.

د) اصل قاعده براى بيان ضمان عهده است، يعنى همان گونه كه اگر درعقد صحيحى معلوم شودمبيع ملك ديگرى است بايع ضامن است در فاسد نيز همين گونه خواهد بود و اگر درعقدصحيحى ضمان غرامت نباشد درفاسد آن نيز نخواهد بود.

ه) اصل قاعده تنها ناظر به ضمان ثمن درعقدهاى صحيح است، پس در فاسد آن نيز چنين ضمانى خواهد بود. بنابراين اگر در عقد صحيحى نسبت به ثمن ضمان باشد درفاسد آن نيزثمن مورد ضمان خواهد بود واگر درعقد صحيحى ثمن متعلق ضمان نبود درفاسدش نيز چنين است. اما قاعده نسبت به ضمان و عدم ضمان مثمن ساكت است.

و) برعكس صورت پنجم، اصل و عكس تنها ناظر به ضمان و عدم ضمان مثمن هستند، نه ثمن.

ز) اصل قاعده در مقام بيان ضمان اجزا و ابعاض ثمن و مثمن است. بنابراين اگر درعقدصحيحى جزء و بخشى از ثمن و مثمن مورد ضمان باشد در فاسدش اين ضمان هست، مانندعقد اجاره و بيع و اگر درعقد صحيحى اجزا و ابعاض مورد ضمان نباشد درفاسد آن موردضمان نيست، مانند عقد جعاله و سبق و رمايه.

ح) قاعده تنها ناظر به مهريه زنان است.

نقد و بررسى: به نظر مى رسد شش احتمال آخر بسيار دور از صواب بوده و ارزش نقد وبررسى ندارند، هرچند دركلام محقق مراغه اى آمده است، زيرا افزون بر اين كه خلاف ظاهراست به دخل و تصرف زياد نياز دارد. البته چهار احتمال آخر نسبت به احتمال پنجم و ششم بيشتر خلاف ظاهر است.

در هر صورت جهت روشن شدن مستفاد از اصل و عكس، لازم است واژه هاى كليدى قاعده بررسى و تبيين شود:

1. عقد

جهت روشن شدن معناى (عقد) درقاعده بنابر اين كه عنوان قاعده، (كل عقد يضمن ا) باشد،توجه به نكاتى ضرورى است:
الف) عقد در لغت به معناى عهد مطلق يا عهد مشدد آمده ، ولى در اصطلاح فقها به معناى رابطه اى است كه از طريق ايجاب و قبول حاصل مى شود. بنابر اين عنوان عقد شامل عقد هاى لازم وجايز مى شود.

ب) فراگيرى قاعده نسبت به ايقاعات بستگى دارد به اين كه عنوان قاعده، (مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده)باشد. دراين صورت (ما)ى موصول، عموميت دارد و افزون بر عقود، ايقاعات را فراگير است و اگر عنوان قاعده، (كل عقد يضمن ا) باشد ممكن است گفته شود: كلمه عقدظهور دارد در عقد هايى كه دو طرف دارد.

ج) عقود در ارتباط با ضمان سه دسته اند:
1 . عقودى كه در نوع و طبيعت موجب ضمان هستند، مانند بيع كه در ضمن نسيه و نقد ، صرف و سلم و نيز اجاره بر عين و عمل و همچنين نكاح در دائم و موقت موجب ضمان هستند.

2 . عقودى كه نوع و ماهيت آنها درضمن هر فرد و صنفى كه باشد موجب ضمان نيست، مانندوصيت و وديعه .

3. عقودى كه نوع آنهاضمان آور نيست، ولى برخى از اصناف آن موجب ضمان است، مانند هبه و عاريه كه نوع آن دو ضمان آور نيست ولى هبه معوض و عاريه طلا و نقره ضمان آور است.

درهر صورت هريك از اين سه قسم و نيز عقدهاى لازم و جايز مصداق قاعده هستند و نيزايقاعات بنابر اين كه عنوان قاعده، (ما يضمن بصحيحه) باشد.

2.عموم

در مورد مراد از عموم قاعده چه با عبارت (مايضمن) باشد يا (كل عقد) احتمالاتى وجود دارد:
الف) مقصود از (كل عقد) انواعى است، يعنى هر عقدى كه نوع صحيح آن ضمان آور است،فاسد آن نيز ضمان آور است و برعكس، عقدى كه نوع آن ضمان آور نيست فاسدش نيز ضمان ندارد.

بنابراين عقد هبه اى كه صحيح آن ضمان آور است مانند هبه معوضه فاسدش نيز ضمان آوراست، زيرا نوع هبه ضمان ندارد و نيز مصالحه معاوضى(صلح چيزى در برابر چيز ديگر) نبايدضمان داشته باشد، زيرا نوع صلح ضمان ندارد.

ب) مراد از عموم، اصنافى است، يعنى هرعقدى كه صنف صحيح آن ضمان داشته باشد،فاسدش نيز ضمان خواهد داشت. براساس اين احتمال هبه معوضه كه صنفى از عقد هبه است چون صحيح آن ضمان دارد، فاسدش نيز ضمان دارد.

ج) مقصود از عموم در(كل عقد) افرادى است، يعنى هرفردى از عقد كه صحيح آن ضمان داشته باشد، فاسدش نيز ضمان دارد. بنابراين بيع بى ثمن، و اجاره بى اجرت خارج از قاعده خواهدبود، زيرا بيع بى ثمن و اجاره بى اجرت اگر صحيح باشد ضمان ندارد. پس فاسد آن نيز ضمان ندارد.

فقها در تعيين عموم، نظر واحد ندارند و اختلاف زيادى ميان آنهاست.

به نظر مى رسد عموم درقاعده، افرادى باشد، يعنى هرعقدى كه از نظر شخصى صحيح آن ضمان آور باشد فاسد آن نيز ضمان دارد. بنابر اين عاريه ذهب و فضه و هبه معوض و صلح معاوضى اگر فاسد باشند ضمان دارند، زيرا صحيح آنها ضمان دارد هرچند نوع آنها ضمان ندارد و بيع بى ثمن و اجاره بى اجرت نيز اگر فاسد باشد ضمان ندارد، زيرا بر فرض صحيح بودن چنين بيع و اجاره اى، ضمان ندارد.

دليل چنين ادعايى اين است كه ظهور اولى عموم چه مستفاد از (كل عقد) باشد و چه مستفاد از(ما)ى موصول در (مايضمن) منصرف به افراد است، به ويژه اگربپذيريم اين قضيه از قضاياى حقيقى است وحكم به لحاظ افراد منحل مى شود. افزون بر اين اگر عموم انواعى باشد، لازمه اش خروج بعضى از مصاديق قاعده است.

اشكال: برخى از بزرگان ا زجمله شيخ اشكال كرده اند كه ظهور جمله (مايضمن) اين است كه عقد بايد در حال حاضر، هم فرد صحيح و هم فرد فاسد داشته باشد و اگر مقصود عموم افرادى باشد يك فرد نمى تواند هم صحيح و هم فاسد باشد، برخلاف اين كه اگر عموم، انواعى يااصنافى باشد كه فرد صحيح و فاسد بالفعل تصور مى شود.((104))

جواب: حضرت امام در پاسخ اين اشكال مى نگارد:
اين قضيه شرطيه متصل است. بنابر اين حكم روى موضوع فرضى رفته و لازم نيست فردصحيح و فاسد بالفعل موجود باشد.((105))

3.ضمان

تبيين و تحليل معناى (ضمان) كه چهار بار در قاعده تكرار شده، نيازمند توجه به چند مطلب است:

الف) پيش از اين(دربخش اول مقاله) مطالبى در باره ضمان مورد بررسى قرار گرفت، ازجمله اين كه ضمان به معناى تدارك چيزى است كه در دست شخصى تلف شده است. احتمالات مطرح ديگر درست نيست.

ب) سه گونه تدارك و جبران (ضمان) ممكن است:
1 . تدارك به عوض جعلى يعنى پرداخت همان چيزى كه دو طرف عقد به آن راضى شده اند وشارع نيز آن را امضا كرده است و در هر عقدى نام ويژه اى دارد، مانند(ثمن المسمى) در بيع و(اجرة المسمى) در اجاره و (مهر المسمى) درنكاح.

2. تدارك به عوض واقعى و آن عبارت است از : مثل در اجناس مثلى و قيمت در اموال قيمى.دراين تدارك رضايت و توافق دو طرف عقد ملاك نيست.

3. تدارك به اقل امرين و آن عبارت است از: پرداخت هركدام از عوض واقعى يا جعلى كه ارزش كمترى دارد.

ج) جهت روشن شدن اين كه (ضمان) در قاعده دركدام يك از اين سه معنا وضع شده احتمالات متصور بايد بررسى شود:

1. (ضمان) مشترك لفظ ى ميان هرسه معنا باشد. از آن جا كه اشتراك لفظ ى(وضع مستقل) نياز به دليل دارد و دليلى برآن اقامه نشده اين احتمال منتفى است و در صورت شك، اصل عدم وضع مستقل براى هريك از سه معنا جريان دارد.

2. مشترك معنوى ميان هرسه معنا باشد، يعنى براى جامع تدارك به عوض وضع شده و اين تدارك به عوض كلى است و افرادى دارد و براى تعيين يكى از آنها نياز به قرينه دارد.

3. وضع شده براى تدارك به عوض واقعى(معناى دوم) و حمل بر دو معناى ديگر محتاج به قرينه است.

4. ضمان درقاعده به معناى تدارك جعلى باشد، چه درعقد صحيح و چه درعقد فاسد.

5. ضمان درقاعده به يك معنا نيست، بلكه ضمان درعقد صحيح به معناى تدارك به عوض جعلى و درعقد فاسد به معناى تدارك به عوض واقعى است.

به نظر مى رسد با توجه به اين كه مهم ترين دليل بر ثبوت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، سيره عقلاست، مى توان گفت: ضمان در قاعده به معناى تدارك عوض واقعى است، زيرا خردمندان تدارك را با عوض واقعى(مثل يا قيمت) لازم مى دانند نه با عوض مسمى يا اقل امرين.

4.حرف با

از جمله واژه هايى كه درمفهوم قاعده نقش دارد حرف (با) است. بدين منظور يادآورى چندنكته لازم است:
الف) حرف (با) معانى مختلفى دارد كه دو معناى آن با بحث ارتباط دارد:

1 . به معناى (فى)(ظرفيت) باشد، مانند ( جلست بالمسجد) بنابراين، معنا عبارت است از:هرعقدى كه در صحيح آن ضمان است در فاسدش نيز ضمان است. اما نسبت به علت و منشاضمان كه عقد است يا قبض و يا عقد و قبض با همديگر چيزى استفاده نمى شود.

2. (با) به معناى سببيت باشد، مانند (ضربت زيدا بسوء ادبه) بنابراين، معنا عبارت است از:هرعقدى كه صحيح آن سبب ضمان باشد، فاسدش نيز سبب ضمان خواهد بود.

ب) درباره منشا ضمان، سه احتمال تصور دارد:

1 . منشا ضمان عقد است و قبض، وفا به عقد است،
2. منشا ضمان قبض است،
3. منشا عقد و قبض است.

اگر(با) به معناى سبب باشد و مراد سببيت تام باشد احتمال اول تاييد مى شود و اگر (با) به معناى سببيت ناقص باشد احتمال سوم درست خواهد بود واگر عقد هيچ گونه تاثيرى در ضمان نداشته باشد احتمال دوم صحيح خواهد بود.

ثمره بحث اين است كه اگر (با) به معناى سببيت تام باشد تمام منشا ضمان، عقد خواهد بود وقبض مبيع هيچ گونه نقشى نخواهد داشت. دراين صورت به مواردى نقض مى شود، از جمله:بيع سلم، زيرا عقد علت تامه ضمان نيست، بلكه پس از دريافت ثمن، ضمان نسبت به تحويل مثمن درزمان مورد توافق تحقق پيدا مى كند و نيز در بيع صرف(طلا و نقره)، زيرا تا در مجلس،ثمن و مثمن دريافت نشود ضمان محقق نمى شود.

اما اگر(با) به معناى سببيت ناقص باشد چنين نقض هايى به قاعده وارد نخواهد شد. پيش ازرسيدگى به احتمالات، لازم به ياد آورى است اين بحث درخصوص عقد صحيح مطرح است،زيرا در عقد فاسد مورد توافق همه فقهاست كه تا قبض نشود ضمان نيست، چون فرض، فسادعقد است و هيچ گونه نقشى در ايجاد ضمان ندارد. از اين رو فقها براى تصحيح نسبت ضمان به عقد فاسد در جمله (يضمن بفاسده) توجيهاتى كرده اند.((106))

از سوى ديگر ثمره فقهى ميان اين كه (با) به معناى ظرفيت باشد يا سببيت اين است كه درصورت دوم ضمان درعقد فاسد هنگامى ثابت مى شود كه عقد صحيح به گونه مستقل موجب ضمان باشد نه با شرط ولى اگر (با) به معناى ظرفيت باشد در هر جا كه عقد صحيح ضمان داشته باشد عقد فاسد هم ضمان خواهد داشت، چه ضمان از خود عقد ناشى شود يا از شرط. بنابراين عقد وديعه صحيح موجب ضمان نيست ولى اگر شرط ضمان شود اين شرط موجب ضمان خواهد بود.دراين صورت اگر (با) به معناى سببيت باشد ضمان در عقد وديعه فاسد، ضمان نخواهد بود هر چند شرط فساد شده باشد و اگر (با) به معناى ظرفيت باشد عقد وديعه فاسد كه شرط ضمان شده ضمان آور است.

پس از ياد آورى ثمره اختلاف در معناى (با)، به نظر مى رسد اين حرف به معناى ظرفيت است،زيرا سياق عبارت ظهور دارد در اين كه (با) در جمله (يضمن بصحيحه) با جمله (لايضمن بفاسده) به يك معناست و اگر (با) به معناى سببيت باشد معناى (با) در عقد صحيح و فاسد تفاوت خواهد كرد، چون عقد فاسد هيچ تاثيرى در تحقق ضمان ندارد. بر خلاف عقد صحيح كه علت تامه يا ناقصه در ضمان است. از سوى ديگر اگر(با) به معناى سببيت باشد درمواردى كه ضمان درعقد صحيح ناشى از شرط باشد شامل نمى شود، درحالى كه اين موارد نيز داخل درموردبحث است.

ادله ديگرى درباره صحت اين مدعا ممكن است اقامه شود كه جهت طولانى نشدن از ذكر آنهاخوددارى مى شود و از آن جا كه (با) به معناى ظرفيت است نوبت به بحث از اين كه سببيت تام صحيح است يا ناقص، نمى رسد.

جهل به فساد

عقدبراى ترتيب اثر قاعده آيا آگاهى از فساد عقد شرط است يا نه؟ دراين مساله چهار صورت قابل فرض است:

الف) هم دهنده(مشترى) و هم گيرنده(بايع) از فساد معامله بى اطلاع باشند،
ب) هردو عالم به فساد باشند،
ج) دهنده جاهل و گيرنده عالم باشد،
د) عكس صورت سوم، دهنده عالم و گيرنده جاهل باشد.

هرچند احتمال دارد حكم هريك از اين چهار صورت با همديگر تفاوت كند، ليكن برموردى كه دليل اقامه شده بر عدم ضمان، صورت چهارم است و اگر ضمان دراين مورد ثابت شود درموارد ديگر به گونه قطع ضمان خواهد بود و اگر ضمان دراين صورت ثابت نشود جاى بحث از صورت هاى ديگر است. از اين رو در آغاز به تحليل ادله اى كه از سوى فقها برعدم ضمان صورت چهارم اقامه شده و يا ممكن است اقامه شود مى پردازيم و اگر دلالت اين ادله تمام باشد، از حكم ضمان صورت هاى ديگر بحث خواهد شد.

الف) قاعده غرور

ممكن است گفته شود در صورت چهارم كه قابض از فساد عقد بى اطلاع است و دافع با آگاهى از فساد عقد، مالش را به او مى دهد مصداق قاعده غرور است، زيرا با توجه به علم دهنده وجهل گيرنده به بطلان عقد اين كار نوعى فريب دادن به شمار مى آيد و در قاعده غرور ثابت شده مغرور(فريب خورده) ضامن نيست.

نقد و بررسى: درست است مغرور ضامن نيست ولى مورد بحث مصداق قاعده غرور نيست،چون قابض اقدام برضمان كرده و مال را به قصد مجانى بودن تصرف نكرده است، برخلاف باب غرور، زيرا مغرور درمال به قصد عدم ضمان و مجانى بودن تصرف مى كند و جهل قابض سبب نمى شود تا اقدام به تصرف درمال به قصد ضمان نباشد، ولى جهل او موجب مى شودحكم تكليفى(حرمت تصرف) اگر باشد برداشته شود.

البته با قاعده غرور مى توان ضمان بيشتر از عوض مسمى را منتفى كرد، زيرا قابض تنها به مقدارعوض مسمى اقدام به ضمان كرده است.

ب) امانت

ممكن است گفته شود: درمورد بحث كه دافع چون عالم به فساد است، دادن مال به قابض داخل در عنوان امانت است و درجاى خودش ثابت شده يد امانى مورد ضمان نيست.

محقق ايروانى پس از تقسيم صورت هاى مختلف تسليم مال از جهت علم و جهل به بطلان عقد مى نويسد:
اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد و مالش را در اختيار طرف مقابل بگذارد، اين كار نشان مى دهد كه او راضى شده مالش در اختيار ديگرى باشد، هرچند شارع آن را امضا نكرده است. ازاين رو مال به عنوان امانت مالكى خواهد بود و اگر تلف شود، مورد ضمان نيست و اگر تلف نشود رد آن بر گيرنده واجب نيست، مگر مالك آن را درخواست كند.((107))

نقدوبررسى: اين استدلال درست نيست، زيرا دافع مالش را به عنوان امانت به قابض نداده بلكه به قصد تمليك دراختيار او گذاشته، زيرا دهنده از باب وفاى به عقد(فاسد) مال را تسليم قابض مى كند نه به عنوان امانت. شيخ انصارى در اين باره مى نويسد:

علم دافع به فساد معامله سبب نمى شود تا تسليم مال به قابض مصداق امانت مالكى شود، زيراتسليم مال به قصد تمليك و اين كه مال ملك قابض است انجام گرفته.(((108))

شاهد برصحت مدعاى شيخ انصارى اين است كه قابض مال را در مقابل پرداخت عوض مى گيرد و دافع نيز آن را در مقابل گرفتن عوض تسليم مى كند. بنابراين ضمان هست مگر اين كه بايكى از مسقطات، ضمان منتفى شود.

شاهد ديگر اين كه اگر قابض پس از قبض، علم به فساد پيدا كند حق تصرف ندارد، درحالى كه اگر مالك به قصد مجانى داده باشد تصرف جايز و حرمت تكليفى نخواهد داشت.

به نظر مى رسد در تحقق ضمان فرقى ميان جهل و علم او نباشد، زيرا مسقط ضمان ، يا امانت مالكى است يا امانت شرعى و هيچ يك از اين دو، درمورد بحث وجود ندارد، زيرا دافع قابض را از نظر عقلايى يا شخصى مالك مى پندارد.

گذشته از آنچه ذكر شد در احكام وضعى علم و جهل تاثير ندارد. از اين رو احكام وضعى حتى در موارد جهل و نسيان و خطا نيز جارى است. پر واضح است ضمان يكى از احكام وضعى است ولى نسبت به حكم تكليفى تصرف بايد گفت: جايز نيست مگر رضايت مالك پس از علم به فساد عقد احراز شود، زيرا حكم تكليفى داير مدار علم مكلف است. از اين رو اگر رضايت مالك نسبت به تصرف احراز نشود تصرف جايز نيست هر چند در واقع راضى باشد.

موارد نقض عكس قاعده

عكس قاعده(مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده) درمواردى نقض شده است، از جمله:

1. اگر محرم از محل(شخص غير محرم)((109)) صيدى را به عنوان استعاره بگيرد اين عقد ازنظر وضعى باطل است نه از آن جهت كه نهى درمعاملات موجب فساد است، بلكه از آن جهت كه قوام عاريه به جواز انتفاع مى باشد و درمورد بحث محرم نمى تواند صيد را نگه دارد و بهره ببرد.

اما از نظر تكليفى برخى از فقها گفته اند: بايد صيد را به مالك برگرداند. برخى ديگر براين باورند كه واجب است صيد رها شود و در نتيجه محرم قيمت آن را براى مالك ضامن است.

بنابر مبناى دوم عكس قاعده نقض مى شود، زيرا درعقد عاريه صحيح، مستعير ضامن مال مورد استعاره نيست مگر درحفظ آن افراط و يا تفريط صورت گيرد. پس بايد در عاريه فاسدهم ضامن نباشد ولى در اين مورد فقها فتوا به ضمان داده اند.

2 . درعقد صحيح، مشترى تنها نسبت به عين مبيع ضامن است و با پرداختن ثمن مسمى(قيمت تعيين شده) منافع آن را ضامن نيست. اما در عقد فاسد اگر مبيع منافعى داشته باشد و مشترى آنهارا استيفا كند به طور قطع ضامن است و اگر آن منافع تلف شود نيز از نظر بسيارى فقيهان مشترى ضامن است درحالى كه براساس قاعده نبايد ضامن باشد، چون درصحيح آن ضامن نيست، پس قاعده دراين جا نقض شده است.

3. اگر درعقد صحيح، مبيع حيوان صاحب حمل باشد و عقد نسبت به حمل مطلق باشد و شرط نشود ملك بايع باشد يا مشترى، دراين صورت بسيارى از فقها آن را ملك بايع دانسته اند و اگربدون افراط و تفريط تلف شود مشترى ضامن نيست.

اما درعقد فاسد اگر تلف شود، ضامن است با اين كه درعقد صحيح ضامن نيست.

4. درعقد صحيح شركت، هريك از شركا اگر در مال مورد شركت تصرف كنند وبى افراط وتفريط تلف شود ضامن نيستند برخلاف عقد فاسد شركت، زيرا اگر هريك از شركا تصرف كنند و تلف شود ضامنند، هرچند افراط و تفريط نكرده باشند.

نقد و بررسى: به نظر مى رسد اين نقض ها باعث بى اعتبارى قاعده و عكس آن نمى شود، زيرااز هريك از آنها جواب هاى متعدد داده شده يا ممكن است داده شود، از جمله:

اولا، درصورتى اين چهار مورد نقض براى عكس قاعده به شمار مى آيد كه ضمان در اين موارد ثابت شده باشد درحالى كه اصل ثبوت ضمان اختلافى است.

ثانيا، بر فرض قبول ضمان، نقض درصورتى وارد است كه منشا آن تلف باشد نه اتلاف.دربسيارى از اين موارد به فرض قبول، منشا آن اتلاف است نه تلف و ضمان در قاعده از باب تلف است نه اتلاف.

ثالثا، نقض هنگامى وارد است كه قاعده قابل تخصيص نباشد و الا دليل ضمان دراين مواردسبب تخصيص عكس قاعده خواهد بود، مانند ديگر عمومات و مطلقاتى كه با تخصيص بعضى از افراد از تحت آنها خارج مى شود.

جواب هاى ديگر نيز در باره اين نقضها مطرح است كه ذكر آنها سبب طولانى شدن است .

ضمان منافع

يكى از مطالب قابل توجه و كاربردى در قاعده (مايضمن) ضمان منافع مالى است كه در عقدفاسد گرفته شده است.

اين بحث صورت هاى مختلفى دارد، زيرا مال يا انسان مملوك است يا عين مملوك. در هريك از اين موارد يا منافع استيفا(بهره بردارى) شده يا استيفا نشده است و از جهت ديگر، منافع يامتصل به شمار مى آيد يا منفصل.

از آن جا كه حكم فقهى هريك از اين اقسام به تفصيل ضمن قاعده يد به تفصيل بررسى شده است و از سوى ديگر بيشتر ادله اثبات ضمان و اشكالات وارد برآن درهردو بحث مشترك است، زيرا مهم ترين دليل بر ضمان دراين بحث، قاعده يد است. از اين رو اجمالى از آن مباحث گزارش و از نقد و بررسى تفصيلى خود دارى مى شود.

الف) منافع مستوفات

مشهور فقيهان بر اين باورند كه منافع مستوفات مورد ضمان است. دراين باره افزون برگزارش پاره اى از نظريات فقهاى بزرگ از جمله شيخ انصارى ((110)) ادله آنها مورد بررسى قرار گرفته:

دليل اول، اطلاق نبوى معروف (على اليد) است كه شامل اصل عين و منافع بهره بردارى شده آن نيز مى شود.

دليل دوم، قاعده احترام مال مسلمان است. اين دليل از قول آخوند خراسانى((111)) گزارش ومورد نقد و بررسى قرار گرفته است.

سپس چهار اشكال اساسى برضمان منافع مستوفات به تفصيل مطرح و پاسخ داده شده است.

ب) منافع غير مستوفات

درباره ضمان منافع غير مستوفات، اختلاف ميان فقها بيش از ضمان منافع مستوفات است. شيخ انصارى دراين باره پنج نظر را مطرح و ضمن منصفانه تلقى كردن قول پنجم كه توقف است وپس از گزارش عباراتى از علامه حلى در تذكره((112)) مبنى بر ضمان، در پايان، قول به ضمان منافع غير مستوفات را خالى ازقوت((113)) ندانسته و درجاى ديگر از مكاسب قول به ضمان را مشهور ميان فقها معرفى كرده است.((114))

درپايان آن بحث، نظر آخوند خراسانى((115))، محقق ايروانى(116))، سيد يزدى((117)) ومحقق نايينى((118)) درمجله ملاحظه مى شود.

ج) منافع بردگان

 بحث از ضمان منافع بردگان هرچند مورد ابتلا نيست، ولى مطالب آن زمينه ساز قول به ضمان در منافع انسان هاى آزاد است. دراين باره پس از گزارش اقوال، ضمن نقل دو روايت((119)) كه براين مدعا دلالت و از نظر سند نيز تمام است، اشكالات به تفصيل نقد و بررسى شده است.

د) منافع حركسوب

درباره ضمان منافع بهره بردارى شده از انسان آزاد درعقد اجاره فاسد مى توان گفت: مورداتفاق و پذيرش تمام فقيهان است البته اجرة المسمى(كارمزد مورد قرار داد دو طرف) پرداخت نمى شود بلكه اجرة المثل(كارمزدى مناسب با آن كار) به او پرداخت مى شود و اما نسبت به منافع غير مستوفات ميان فقها اختلاف است. برخى همانند محقق يزدى ((120)) بر اين مطلب تصريح كرده است.

پس از نقد و بررسى ادله دو طرف در پايان، سه اشكال برضمان منافع غير مستوفات انسان آزادمطرح و از هركدام پاسخ هايى داده شده است.

حكم رد مقبوض به عقد فاسد

فرع ديگرى كه درقاعده (مايضمن) جاى بحث دارد وجوب رد است. دراين فرع مطالب زيادى مى تواند مطرح شود، از جمله:

الف)از آثار فساد معامله، حرمت نگهدارى مبيع است يا وجوب رد؟
ب) برفرض دوم آيا رد، وجوب فورى دارد يا نه؟
ج) اگر رد نيازمند هزينه باشد برعهده مشترى است يا مالك؟
دراين بخش هريك از اين مطالب به اختصار مورد تحليل و ارزيابى قرار مى گيرد.

شيخ انصارى براين باور است كه آنچه واجب شده رد است و اين وجوب ، فورى است. براين مدعا ادله اى را اقامه كرده، از جمله:

الف) نفى خلاف: بنابراين كه از نظر حكم تكليفى مشترى نمى تواند در مبيع تصرف كند، مى نگارد :

ظاهرا وجوب فورى رد مبيع درعقد فاسد از سوى مشترى به بايع، برفرض جايز نبودن تصرف مورد اختلاف نباشد. اين مطلب از كلام محقق اردبيلى((121)) نيز استفاده مى شود.((122))

نقد و بررسى:بى گمان اگر دافع، نا آگاه به بطلان معامله باشد، گيرنده تكليفا حق تصرف ندارد واگر تصرف كند وضعا ضامن است. اما اگر دافع، علم به فساد داشته باشد ممكن است بگوييم:هرچند مال برملك مالك اصلى باقى است، ليكن با توجه به آگاهى او از فساد معامله اين گونه دادن مال به منزله اجازه و اذن درتصرف است و با اذن درتصرف رد آن واجب نيست مگر مالك مطالبه كند.

اشكال: اجازه تصرف از سوى مالك مقيد بود به تصرف مالكانه از سوى گيرنده و چون شارع اين ملكيت را امضا نكرده پس جواز تصرف نخواهد بود.

جواب: ملكيت در نظر دافع درمورد بحث حاصل است، زيرا او علم داشت مالكيت شرعى مورد امضاى شارع نيست. با اين وصف قصد تمليك ازنظر خودش شد و آن هم بى شك محقق است و مشترى نيز به همين قصد آن را تملك كرده است.

اشكال: قصد تمليك دافع چون از سوى شارع امضا نشده، لغو است.

جواب: قصد دو جهت دارد: يكى جهت تمليكى و ديگرى جهت اذنى.

جهت اول با عدم امضا از سوى شارع لغو مى شود ولى جهت دوم باقى است. محقق يزدى در اين باره مى نويسد:

تمليك ازسوى مالك دو حيثيت دارد: يكى جهت اذنى و ديگرى جهت تمليكى. حيثيت دوم راشارع امضا نكرده ، چون حصول تمليك را مشروط به صيغه صحيح مى داند كه منتفى است اماحيثيت اذنى مشروط به اجازه شارع نيست. از اين رو چنين اذنى اثر دارد و در نتيجه تصرف گيرنده جايز و رد آن واجب نيست تا چه رسد وجوب رد، فورى باشد.((123))

 آخوند خراسانى نيز براين باور است كه اگر دافع آگاه به فساد معامله باشد دادن مال با توجه به اين علم رضايت به شمار مى آيد، هرچند دادن مال به قصد وفاى به عقد باشد. بله اگر علم به فساد نداشته باشد دادن مال از سوى دافع به قابض رضايت محسوب نمى شود.((124))

ب) روايت: استدلال ديگر شيخ بروجوب رد، روايت است. درابتدا مى فرمايد:

نگهدارى هرچند در يك لحظه تصرف در مال غير به شمار مى آيد و جايز نيست، به دليل فرمايش امام زمان روحى له الفدا : (تصرف بى اجازه درمال ديگران براى هيچ كس جايزنيست.)

اشكال: نگهدارى، تصرف درمال نيست.
جواب: عموم قول امام(ع): (لايحل مال امرىء مسلم لاخيه الاعن طيب نفسه) دلالت دارد هيچ كارى در مال ديگران جايز نيست.      ((125))

از اين عبارت استفاده مى شود هرگونه نگهدارى مال ماخوذ به عقد فاسد را حرام و رد آن راواجب مى داند.

نقد و بررسى: براين استدلال شيخ ممكن است اشكالاتى وارد شود، ازجمله:
حرمت نگهدارى مال گرفته شده درعقد فاسد مطلقا ثابت نيست، زيرا اگر به قصد حفظ آن براى مالك نگهدارى شود حرام نيست، چون مصداق محسن خواهد بود و قاعده احسان(ماعلى المحسنين من سبيل) شامل آن مى شود.

به عبارت ديگر درمورد بحث، اختلاف در كبراى حرمت تصرف درمال ديگران بى اجازه آنهانيست بلكه مورد اختلاف صغروى است، يعنى اين كه آيا امساك و نگهدارى تصرف است يانه؟ بى گمان نگهدارى به قصد حفظ تصرف نيست و اگر تصرف هم صادق باشد، حرام نيست.

دست كم شك در صدق عنوان تصرف در مورد نگهدارى به قصد حفظ مال داريم پس قابل استدلال نخواهد بود.

محقق ايروانى همانند سيد يزدى براين باور است كه اگر دافع از فساد معامله آگاهى داشته ردواجب نيست، زيرا چنين كارى اذن مطلق است و مقيد به صحت شرعى معامله نيست. وى مى نويسد:

تسليم مال از سوى مالك اگر با آگاهى از فساد عقد بوده بى گمان چنين كارى اذن مطلق است ومقيد به صحت شرعى معامله نيست. در نتيجه رد مال واجب نيست مگر مالك اعلان نارضايتى كند و اگر دهنده مال جاهل به فساد عقد باشد سه صورت متصور است:

الف) تسليم مال مشروط به صحت شرعى عقد. دراين صورت رد فورى واجب است، زيراشرط يعنى صحت شرعى منتفى است پس اذن نيز منتفى مى باشد.

ب) صحت شرعى عقد شرط اذن و تسليم نبوده، بلكه داعى بوده.

ج) صحت شرعى از مقارنات اتفاقى اذن و تسليم مال باشد. دراين دو صورت جا دارد بحث شود كه آيا رد واجب است يا نه؟ به نظر ما قاعده (على اليد) اين جا را شامل مى شود و ضمان را ثابت مى كند((126)).

قاعده على اليد: از جمله ادله بر وجوب رد، روايت نبوى (على اليد ما اخذت حتى تؤدي)است.

يكى از بزرگانى كه به اين قاعده تمسك جسته محقق نايينى است. وى در ابتدا بر اين باور است كه نبوى معروف به دلالت مطابقى برحكم وضعى ضمان دلالت دارد و به التزام برحكم تكليفى وجوب رد، زيرا پرداخت خسارت به عنوان غايت جعل ضمان قرارداده شده پس اين غايت قرار گرفتن ادا دلالت دارد كه ادا از نظر شارع مطلوبيت مطلق دارد و مطلوبيت مطلق ادا،وجوب رد است. وى سپس پا را فراتر مى گذارد و مى گويد:

ممكن است وجوب رد از خود كلمه (ادا) استفاده شود نه از مطلوب بودن مطلق.

اشكال: درصورتى نبوى دلالت دارد كه قبض موجب ضمان است كه مانند عقدهاى صحيح ضمان دار باشد، ولى در جايى كه قبض موجب ضمان نباشد مانند عقد هبه، استدلال به نبوى ناتمام است و نمى توان از ضمان، وجوب رد را كشف كرد.

جواب: على اليد عام است و شامل يد قهرى و غير قهرى مى شود مگر اين كه در مورد يدقهرى، هم ضمان و هم وجوب رد هست ولى در مورد يد غير قهرى تنها وجوب رد هست،زيرا ادله نافى ضمان در بعضى از عقود مانند هبه تنها ضمان را تخصيص مى زند.((217))

نقد و بررسى: به نظر مى رسد كه رد واجب نيست بلكه تخليه(رفع موانع) ميان مال و مالك واجب است، زيرا دليل وجوب رد يا حرمت، تصرف درمال ديگران است.

در پاسخ گفته مى شود: تصرف برنگهدارى و حفظ آن براى مالك صادق نيست.

از سوى ديگر به فرض صدق عنوان تصرف مى توان گفت: ادله حرمت تصرف از چنين مواردى منصرف است يا دست كم صدق آن مشكوك است. پس دلالت برحرمت ندارد.