مبحث اول: جايگاه تايم شر درعقود معين

عقود معين به قراردادهايى اطلاق مى شود كه در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احكام و آثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است، مانند اجاره، بيع، قرض و... در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعى و اقتصادى خود از دير باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بيان اراده از پيش فرآهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعين درقانون، عنوان و صورت ويژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومى قراردادها و اصل حاكميت اراده معين مى شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلى و باز كردن حساب جارى. ((322))

حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكى و عهدى تقسيم كرده اند. در عقود تمليكى، اثر مستقيم عقد، انتقال مالكيت يا ساير حقوق عينى است مانند بيع، اجاره، عمرى، رقبى و...، ولى در عقود عهدى، نتيجه قرارداد عبارت است از: ايجاد، انتقال يا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، كفالت و...((323))

از سوى ديگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادى آنها به دو دسته معوض و مجانى تقسيم كرده اند. بر اساس اين تقسيم، عقود معوضه عقودى اند كه درآنها دو تعهد يا تمليك متقابل باشد يعنى هريك از دو طرف در برابر مالى كه مى دهد يا دينى كه برعهده مى گيرد، مال يا تعهد ديگرى به دست مى آورد مانند عقد بيع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانى تنها در بردارنده يك تعهد ياتمليك است مانند هبه و عاريه. ((324))

در قرارداد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحى كه در مقدمه گذشت، مالكيت يك عين به صورت زمان بندى شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل مى شود. بنابراين چنين قراردادى از نظر ماهيت و آثار، به عقود تمليكى و معوض عين، شباهت دارد و به همين جهت براى يافتن جايگاه قرارداد تايم شر درميان عقود معين، تنها بايد عقودتمليكى و معوض عين را مورد بررسى قرار داد.

از ميان عقود معين، تنها سه عقد مى توان يافت كه در آنها، عين به صورت معوض به ديگرى تمليك مى شود. اين سه عقد عبارت است از: بيع، معاوضه و قرض. علاوه بر اين سه عقد، عقد صلح نيز از آن جهت كه قالبى گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر، همه عقود را مى توان در قالب صلح منعقد كرد، مى تواند قالبى براى تمليك معوض عين قرار گيرد. بنابراين براى يافتن جايگاه تايم شر در عقود معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسى قرار داد.

ترديدى نيست كه قرارداد تايم شر با توجه به ماهيت آن، در قالب عقد قرض نمى گنجد چرا كه قرض عبارت است از:
تمليك مال در مقابل رد مثل يارد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنى) و حال آن كه در تايم شر، مالكيت عين درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل مى شود و لذا نمى تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همين نكته مى توان فهميد كه قرارداد تايم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا كه طرفين معاوضه تنها هدفشان مبادله دو كالاست بدون توجه و ملاحظه اين كه يكى ازعوضين، مبيع و ديگرى ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بيع و قرارداد تايم شر اين شبهه را در ذهن تقويت مى كند كه تايم شر نيز نوعى بيع و از مصاديق آن مى باشد. بنابراين ما در گفتار اول با بررسى ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سوال پاسخ دهيم كه آيا مى توان قرارداد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندى شده را از مصاديق بيع دانست و بدين ترتيب راهى براى اثبات مشروعيت آن يافت؟ در مبحث دوم با نگاهى به عقد صلح به بررسى اين مساله مى پردازيم كه آيا قرارداد تايم شر را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد؟

عقد بيع، رايج ترين و مهم ترين عقد تمليكى است و به دليل همين اهميت و رواج، بخش عمده مباحث فقهى و حقوقى را به خود اختصاص داده است. مى توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشن ترين مفاهيم است و همه مردم به آسانى، تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مى كنند و ترديدى در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيزويژگى ها و شرايط آن، ترديدهايى را در مورد برخى از مصاديق بيع ايجاد كرده است. به عبارت ديگر فقها، در عين حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسى ندارند، امادر مورد برخى از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مى توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلى را نام برد كه به نظر بعضى از فقها، مصداق بيع و به نظر برخى ديگر خارج از بيع است.

يكى از موارد مورد ترديد، قرارداد تايم شر است كه در اين گفتار به بررسى ومقايسه آن با عقد بيع مى پردازيم. مهم ترين نكته اى كه به نظر ما باعث تمايز ماهوى اين دو نوع قرارداد مى شود، موقت بودن تمليك در قرارداد تايم شر است زيرا در اين قرارداد چنان كه گفتيم مالك، عين را براى مدت محدودى مثلا يك فصل به چند نفر منتقل مى كندو اين ترتيب، هر ساله تكرار مى شود اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست.

براين اساس، دراين گفتار بايد به بررسى اين مساله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق جايز است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايزاست يا نه؟

الف) تعريف بيع و ويژگى هاى آن

فقها تعريف هاى متفاوتى از بيع ارائه داده و هركدام كوشيده اند با بهترين و كوتاه ترين عبارت، ماهيت اين عقد را بيان كنند. از بررسى عبارات فقها در تعريف بيع، روشن مى شود كه همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگى هاى اساسى بيع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظ ى بيع مى باشد و درماهيت آن به عنوان يكى ازعقود معين،اختلافى ندارند. صاحب جواهر دراين باره مى نويسد:

ويژگى هاى اساسى عقد بيع را مى توان به شرح زيربرشمرد:
1. عقد بيع از عقود تمليكى و معوض است. به اين معنا كه بايع، مبيع را درمقابل ثمن، به مشترى تمليك مى كند. اين ويژگى، عقد بيع را از عقود عهدى مانند جعاله و حواله وعقود اذنى مانند عاريه و وديعه و نيز عقودى كه مبنى بر انتقال مالكيت رايگان مى باشد مانند هبه، متمايز مى گرداند.

2. در عقد بيع، عين مال مورد معامله قرار مى گيرد يعنى موضوع بيع، انتقال عين در مقابل عوض است. اين ويژگى، عقد بيع را از اجاره و ساير عقود درمورد تمليك غير عين،جدا مى كند. ((326))

3. ويژگى ديگر عقد بيع، لزوم آن است كه باعث تمايز آن از عقود جايز مى شود.

4. ديگر از ويژگى هاى بيع، دوام بيع است. اين ويژگى بايد مورد بررسى قرار گيرد چرا كه غالب فقها به آن تصريح نكرده اند. بنابراين بايد به اين مساله پرداخت كه آيا دوام و استمرار از شرايط اساسى بيع است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا بيع موقت از مصاديق بيع مصطلح در فقه است يا خير و به فرض كه عنوان بيع بر آن صادق باشد آيا چنين بيعى صحيح است يا باطل؟

كاوش در كلمات فقها نتيجه قابل قبولى به دست نمى دهد چرا كه اكثر فقها هيچ اشاره اى به اين مطلب نكرده اند و تنها برخى از فقيهان متاخر به آن اشاره كرده و همين عده نيز بحث مفصلى ارائه نكرده اند. بنابراين لازم است در اين باره به بحث و بررسى بپردازيم.

ب) بررسى بيع موقت

براى روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاى مختلف بيع را در مقايسه با زمان، مورد توجه قرار دهيم. به طور كلى از مقايسه بيع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:

از بين صورت هاى فوق، صورت اول مسلما هيچ گونه اشكالى ندارد و به طور شايع در جامعه و ميان مردم رواج دارد.

صورت دوم نيز به نظر فقها اشكال ندارد چرا كه درچنين صورتى، مالكيت و تمليك، مقيد به زمان نشده و فقط مملوك، محدود به زمان شده است. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در اين باره مى نگارد:

اگر مدت، قيد مملوك باشد چنين بيعى بى اشكال است مثل اين كه بگويد: شير اين گوسفند را درمدت يك ماه به تو فروختم... ((329))

در فرض سوم: زمان، قيد بيع واصل تمليك است يعنى عين معينى، براى مدت مشخص تمليك مى شود. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى بحث بيع موقت را به اين صورت مطرح مى سازد:

هل يعتبر فى حقيقة البيع كون التمليك فيه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخرى اذا قال: «بعتك هذا الى شهر» هل هو بيع وان كان فاسدا شرعا او انه ليس ببيع؟هذا اذا لم يكن الاجل للمملوك والا فلا اشكال كما اذا قال: «بعتك لبن هذا الشاة الى شهر» او «ثمر هذا الشجر الى كذا» والاقوى هو الاول لالعدم معقولية التمليك الموقت، كماقد يتخيل كيف وهو واقع في الوقف بناء على كونه تمليكا، كما هو الاشهر الاقوى بل لعدم الصدق عرفا او الشك فيه وهو كاف في الحكم بالعدم، كما لايخفى. ((328))

از بررسى كلمات فقهايى كه دراين مورد اظهار نظر كرده اند برمى آيد كه ظاهراآنان ترديدى در بطلان بيع موقت ندارند و همه آنان چنين بيعى را باطل و فاسد مى دانند.((329)) اما نكته قابل توجه، بررسى علت بطلان بيع موقت است.

به طور كلى دو دليل اساسى براى بطلان بيع موقت، ابراز شده است:

در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: اگر چه معناى رايج و شايع تمليك، تمليك مستمرو غير مقيد به زمان است، اما بدان معنا نيست كه تمليك موقت در شريعت اسلامى بى اعتبار و نامشروع باشد. بلكه به نظر مى رسد تمليك موقت و مالكيت موقت كاملا معقول و قابل قبول بلكه مشروع است و بهترين دليل بر امكان آن اين است كه در فقه،مواردى از آن را مى توان يافت.

ما در آينده به تفصيل، مساله مالكيت موقت را مورد بررسى قرار خواهيم داد. امااجمالا ياد آور مى شويم كه با توجه به امكان و مشروعيت تمليك موقت، دليل ديگرى بايدبراى بطلان بيع موقت اقامه كرد.

علت بطلان بيع موقت آن است كه عرفا عنوان بيع، بر بيع موقت صادق نيست و اگرصدق عرفى عنوان بيع برچنين معامله اى مشكوك باشد باز هم نمى توان آن را از مصاديق بيع دانست. ((332))

از اين رو با وجود ترديد در بيع بودن چنين معامله اى، نمى توان براى اثبات صحت آن به عمومات تمسك كرد.

بى ترديد انشاى عقد بيع از حيث زمان مطلق است و بايع در عقد بيع، ملكيتى مطلق و هميشگى را انشا مى كند. ((334))

با مراجعه به متون فقهى و نظرى اجمالى به عرف مردم مى توان به اين مطلب جزم پيدا كرد كه اصطلاح بيع در عرف مردم و نيز در اصطلاح فقيهان به قراردادى اطلاق مى شود كه درآن، عين مالى در مقابل عوض به ديگرى منتقل مى شود به گونه اى كه رابطه مالك اول(بايع) با مال، به كلى و براى هميشه قطع مى شود و رابطه مالكيت بين مالك جديد (مشترى) و عين برقرار مى شود. به عبارت ديگر انتقال دائمى عين از ويژگى هاى لازم و اوصاف مميزه عقد بيع است و به همين جهت انتقال موقت عين رااساسا نمى توان مصداق بيع دانست.

به هر تقدير به نظر مى رسد ارتكاز عرفى در باره مفهوم بيع آن است كه بايع، ملكيت بيع را به صورت نامحدود و غير مقيد به زمان به مشترى مى فروشد و لذا بيع موقت،برخلاف مفهوم عرفى بيع مى باشد و از آن جا كه احراز صدق عرفى عنوان بيع برقرار داد، شرط اوليه حكم به صحت عقد بيع است، بيع موقت را نمى توان نوعى بيع دانست وحكم به صحت آن داد بنابراين در صورت شك نيز نمى توان بيع موقت را از مصاديق بيع دانست.

بنابراين، تحليل قرارداد تايم شر تحت عنوان عقد بيع، نادرست و غير قابل قبول است. از اين رو قرارداد تايم شر اساسا نوعى بيع مصطلح نيست بلكه نوعى توافق و قراردادويژه است كه مفاد آن انتقال مالكيت زمان بندى شده مى باشد و به همين دليل، غالب فقها و محققينى كه درباره تايم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بيع مصطلح ندانسته اند.

گفتار دوم: صلح

الف) تعريف عقد صلح، احكام و ويژگى هاى آن

يكى از عقود معين كه در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان كه بسيارى از فقها گفته اند عقدى است كه براى رفع نزاع تشريع شده است.((335)) امااين تعريف به اعتقاد بسيارى از فقيهان، تنها بيان كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علت آن ((336)) و بر اين اساس، مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردى نيست كه نزاعى رخ داده يا اختلافى وجود داشته باشد، بلكه عقد صلح به عنوان عقدى مستقل دركنارساير عقود، مشروعيت و اعتبار دارد.

بنابراين عقد صلح، معامله اى مستقل است و مى تواند به جاى عقود ديگر واقع شود و نتيجه آن عقود را بدهد. دراين موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نيست و به همين دليل،شرايط و احكام ويژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا كه: آثار و احكام ويژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مى شود نه بر هر قراردادى كه فايده آن معامله را داشته باشدو شكى نيست كه عنوان صلح با عنوان بيع، اجاره و ساير قراردادها مختلف است و لذا احكام و شرايط يكى به ديگرى سرايت نمى كند، اگر چه نتيجه آنها يكى باشد.((340))

ماده 758 قانون مدنى نيز با توجه به همين ديدگاه مى گويد:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتيجه معامله اى را كه به جاى آن واقع شده است، مى دهد ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراين اگر مورد صلح، عين باشددرمقابل عوض، نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود بدون اين كه شرايط و احكام خاصه بيع در آن مجرى باشد.

نگرش استقلالى به عقد صلح موجب شده است كه اين عقد به عنوان وسيله اى براى گسترش انواع قراردادها و حاكميت اراده به كار گرفته شود زيرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادى را تا وقتى كه به احكام قانون گذار لطمه نزند، مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد و بدين ترتيب، عقد صلح، تبديل به قالبى وسيع تراز همه عقود معين شده است. ((341))

با توجه به همين ديدگاه، مشاهده مى شود كه فقها در مواجهه با قراردادهاى ناشناخته كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين و شناخته شده نيستند انعقاد چنين قراردادهايى را از طريق عقد صلح، جايز و ممكن شمرده اند كه در اين جا به سه نمونه اشاره مى شود:

1.برخى از فقها معتقدند كه درعقد بيع، ثمن نمى تواند از حقوق باشد. بنابراين نمى توان عينى را درمقابل حقى فروخت. اما همين عده، چنين مبادله اى را از طريق عقد صلح،ممكن و مشروع دانسته اند. ((342))

2. در قرارداد بيمه كه قراردادى نوپيدا و جديد است اگر چه فقهاى معاصر از طريق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعين حال، انعقاد آن را ازطريق عقد صلح بى اشكال و صحيح شمرده اند.

3. در بعضى نصوص باب صلح به قراردادهايى برمى خوريم كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين نيست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.((343))

ب) قرارداد تايم شر و صلح

با توجه به ماهيت و ويژگى هاى عقد صلح مى توان گفت: انتقال مالكيت زمان بندى شده اگر چه در قالب عقد بيع امكان ندارد، اما به نظر مى رسد انعقاد چنين قراردادى تحت عنوان عقد صلح هيچ ايرادى ندارد. بنابراين مالك عين مى تواند در قالب يك عقد صلح معوض، مالكيت زمان بندى شده عين را به چند نفر منتقل كند به گونه اى كه مالكيت اين افراد به صورت مقطعى و موقت بوده، هر يك از آنها در مدت مشخصى از هر سال مالك آن عين باشند.

قرارداد فوق اگر چه نتيجه عقد بيع يعنى انتقال مالكيت عين را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنى، شرايط و احكام خاص بيع راندارد. بنابراين هرچند عقد بيع، قابل تقييد به زمان نيست و دوام مالكيت از ويژگى هاى اساسى آن به شمار مى رود ولى عقد صلح فوق الذكر اگر چه نتيجه بيع را دارد اماقابل تقييد به زمان مى باشد و مشروط به دوام مالكيت نيست.

تنها نكته قابل بحث، اين است كه هر چند هر گونه قرارداد و توافقى را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد، اما محدوده اختيار افراد بدان اندازه نيست كه بتوانند امورنامشروع را نيز تحت عنوان اين عقد قرار داده، از اين طريق به ارتكاب محرمات يا ترك واجبات دست يازند. همه فقيهان اماميه بر اين نكته تاكيد كرده و حديث «والصلح جايز بين المسلمين الا صلحا احل حراما» را دليل سخن خود دانسته اند. ((344)) ماده 754 قانون مدنى نيز در اين باره تصريح مى دارد:
هر صلحى نافذ است جز صلح بر امرى كه غير مشروع باشد.

اشكال مهمى كه درمورد صلح مالكيت زمان بندى شده مطرح مى شود آن است كه موضوع چنين عقد صلحى انتقال مالكيت موقت به چند نفر است كه در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعيت ندارد. بر اين اساس، از آن جا كه موضوع عقد صلح بايد امرى مشروع باشد نمى توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالكيت موقت و زمان بندى شده كرد. بى ترديد اگر عدم مشروعيت مالكيت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتى كه ذكر شد با اشكال روبه رو خواهد شد و بدين ترتيب راهى براى اثبات مشروعيت تايم شر نخواهيم داشت چرا كه در اين قرارداد، مالكيت موقت عين به افراد منتقل مى شود و در اين صورت حتى از طريق اصل آزادى قراردادها و ماده ده قانون مدنى نيز نمى توان صحت آن را اثبات كرد.

بنابراين بايد به بررسى مالكيت موقت در فقه بپردازيم و مشروعيت آن را مورد بررسى قرار دهيم.

ويژگى دائمى بودن مالكيت نيز از سوى برخى از فقها و حقوق دانان مورد ترديد قرار گرفته است. ما در اين جا به بررسى ادله منكران و معتقدان مشروعيت مالكيت موقت مى پردازيم

منظور از دوام مالكيت آن است كه وقتى مالى درملكيت شخص داخل شد براى هميشه در ملك او باقى مى ماند، مگر آن كه به يكى از اسباب انتقال مالكيت به ديگرى انتقال يابد. بر اين اساس انتقال مالكيت منافاتى با دوام آن ندارد. منظور از مالكيت موقت آن است كه مالكيت شخص، مقيد و محدود به زمان مشخصى شود به گونه اى كه باسپرى شدن آن مدت، مالكيت شخص، خود به خود و بدون هيچ سبب جديدى زايل شود و مال به مالك اصلى برگردد.

بى ترديد به جز حق مالكيت، ساير حقوق عينى قابل تحديد و تقييد به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالكيت، ترديد اساسى وجود دارد.برخى از فقها و حقوق دانان مالكيت را قابل تقييد به زمان ندانسته و مالكيت موقت را غير معقول و باطل دانسته اند و برخى ديگر اين نظر را نپذيرفته و از آن انتقاد كرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسى دلايل گروه اول مى پردازيم.

1. اولين دليل منكران مالكيت موقت آن است كه مالكيت به دليل ماهيت ويژه خود اساسا قابل تحديد و تقييد به زمان نيست، زيرا مالكيت از اعراض قار ((346)) است و ازآن جا كه عرض قار، محدود و مقيد به زمان نمى شود، مالكيت نيز قابل تحديد به زمان نخواهد بود. به عبارت ديگر مالكيت هر شى ء، امرى واحد است و اين امر واحد به دليل آن كه از اعراض قار است قابل تكثير و تبعيض و تقييد به زمان نيست. ((347))

محقق اصفهانى پس از نقل اين دليل مى فرمايد:
عدم امكان تقييد مالكيت به زمان، توهمى بيش نيست زيرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهى بالذات است همانند اعراض غير قار مثلا حركت كه از اعراض غيرقاراست از آن جا كه تدريجى بوده و آن به آن از قوه به فعل مى رسد قابل تقدير و تحديد به زمان است اما گاهى، تقييد به زمان بالعرض است مانند امور قار. اين امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گيرى و تحديد نيستند، اما از آن جا كه در ظرف زمان قراردارند و به بيان بهتر، زمان بر آنها مى گذرد، مى توان آنها را باتوجه به زمان هاى مختلف، به بخش هاى زمانى تقسيم كرد. به عبارت ديگر مى توان يك امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه كرده آن را با توجه به قطعات زمانى،تقطيع و تقسيم نمود.((348))

به عنوان مثال در مورد وقف كه واقف، عين را بربطون مختلف وقف مى كند، مالكيت واقف كه به وسيله وقف به بطون بعدى منتقل شده است، چيزى جز يك مالكيت واحدنيست ولى همين امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطيع مى شود و براى هر طبقه از موقوف عليهم، بخشى از مالكيت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص مى يابد.بنابراين مالكيت، امرى بسيط و غير قابل تبعيض و تقسيم به قطعات است و معناى بسيط بودن مالكيت و عدم امكان تقطيع و تقسيم آن، اين است كه نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه اين كه اين امر بسيط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسيم كرد.

علاوه بر پاسخ فوق مى توان گفت: مالكيت همان طور كه درمباحث آينده خواهد آمد اساسا از اعراض نيست بلكه صرفا امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع و كيفيت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراين حتى اگر اشكال فوق را در مورد اعراض قار بپذيريم و اعراض قار را قابل تحديد و تقييد به زمان ندانيم، اما تفاوت ماهوى مالكيت با اعراض، مانع از طرح اشكال در مورد آن مى شود.

2. دومين دليل فلسفى كه بربطلان مالكيت موقت اقامه شده اين است كه مالكيت موقت در مورد اعيان امكان پذير نيست زيرا فلاسفه بر اين عقيده اند كه جوهرها قابل تقييدبه زمان نيستند و زمان نمى تواند براى تعيين و اندازه گيرى جواهر به كار رود و از آن جا كه عين هم از جمله جواهر است قابل تقدير و تحديد به زمان نيست مثلا نمى توان گفت: كتاب امروز، كتاب فردا و... و نمى توان گفت: اين كتاب نسبت به زمان هاى مختلف فرق مى كند و يكى غير از ديگرى است. اما منافع كه از اعراض است مى تواند به زمان محدود شود و بر همين اساس تمليك منفعت موقت و محدود به زمان امكان پذير است ولى در اعيان ممكن نيست. بنابراين تمليك موقت عين به ديگرى قابل تصورنيست. ((349))

در پاسخ اين استدلال بايد گفت: درست است كه عين از جمله جوهرهاست و قابل تقدير و تعيين به وسيله زمان نيست، اما تمليك موقت عين به معناى تقييد عين به زمان نيست. توضيح آن كه وقتى شخصى فرضا كتابى را براى مدت مشخصى به ديگرى تمليك مى كند، اين شخص در حقيقت، مالكيت كتاب را مقيد و محدود به زمان كرده است نه خود كتاب را و به بيان روشن تر تمليك موقت يعنى مالكيت عين در قطعه مشخصى از زمان به ديگرى منتقل مى شود نه آن كه عين مقيد به زمان، به ديگرى تمليك گردد. با توجه به سخنى كه به نقل از محقق اصفهانى در پاسخ دليل اول نقل كرديم، هيچ اشكال و مانعى وجود ندارد كه مالكيت با توجه به قطعات زمانى به قطعات مختلف تقسيم شود و تقسيم مالكيت يك عين با توجه به قطعات زمانى، مستلزم تقييد خود عين به زمان نيست.

ازاين گذشته، اگر اين استدلال را درمورد اعيان بپذيريم و تمليك موقت اعيان را براين اساس مورد ترديد قرار دهيم، در بسيارى از موارد اجاره با مشكل مواجه خواهيم شد، زيرا اجاره به نظر بسيارى از فقها عبارت است از: تمليك منفعت درمقابل عوض معلوم و درموارد زياد، منفعت مورد اجاره از اعراض نيست بلكه از اعيان خارجى مى باشد يعنى منفعت عين مورد اجاره، خود از اعيان است مثل اجاره درخت براى ميوه آن و اجاره زن براى شير دادن. پذيرش استدلال ياد شده درمورد عدم امكان تمليك موقت اعيان، مستلزم ترديد درصحت چنين قراردادهايى است در حالى كه غالب فقها چنين اجاره اى را جايز و صحيح دانسته اند. ((350))

3. دليل ديگر بربطلان مالكيت موقت، استناد به قاعده تسليط مى باشد. برخى ازمحققان براين عقيده اند كه: درحقوق اسلام با استناد به قاعده تسليط، مالكيت سه ويژگى دارد: مطلق بودن، انحصارى بودن و دائمى بودن. ويژگى اخير به اين معناست كه وقتى فردى مالك چيزى شد تا زمانى كه مالك آن است بدون مقيد بودن به زمان خاص،حق استفاده و بهره بردارى از آن را دارد. يكى از تفاوت هاى مستاجر وبه طور كلى كليه اشخاصى كه از طرف مالك، حق استفاده و انتفاع از ملكى را پيدا مى كنند، همين است كه استفاده و بهره بردارى مالك، مقيد به زمان ووقت خاص نيست ولى حق انتفاع اشخاص ديگر فقط درمحدوده زمانى مشخصى امكان پذير است.((351))

بنابراين ويژگى دائمى بودن مالكيت را مى توان از قاعده تسليط استفاده كرد.

سخن فوق قابل قبول به نظر نمى رسد، زيرا مفاد قاعده تسليط آن است كه اشخاص بر اموال خود مسلطند و حق همه گونه تصرف و استفاده اى را در اموال خود دارند ولى اين مساله كه مالكيت، دائمى است يا موقت، درقاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است. به عبارت ديگر مضمون اين قاعده، تسلط كامل مالكان براموال خود است و اين معنا درمورد مالكيت موقت هم قابل جريان است يعنى مالك در زمان مالكيت خود چه دائمى و چه موقت مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش است.بنابراين نمى توان دوام مالكيت را مستقيما از اين قاعده استنباط كرد.

ممكن است گفته شود كه مفاد قاعده تسليط آن است كه مالك، حق همه گونه تصرف واستفاده اى را درمالش دارد واز جمله مى تواند آن را معيوب كند يا از بين ببرد. نتيجه منطقى چنين تسلط و حقى آن است كه مالكيت بايد دائمى باشد چرا كه درمالكيت موقت، مالك حق چنين تصرفاتى را ندارد.

در پاسخ به اين توهم بايد گفت: اين بيان در حقيقت به دليل ششم منكران مالكيت موقت بر مى گردد كه ما در جاى خود، اصل دليل و پاسخ آن را به تفصيل بيان خواهيم كرد

4. مالكيت موقت سابقه اى در شرع ندارد و از اين رو نمى توان چنين امرى را مشروع دانست. اين سخن دركلمات برخى از فقها به چشم مى خورد و برخى ديگر از فقها به پاسخ گويى آن پرداخته اند.

اين دليل نيز همچون دلايل پيش گفته قابل قبول نيست، زيرا اولا، سابقه نداشتن امرى در شرع نمى تواند در همه موارد، دليل برممنوعيت و عدم مشروعيت آن باشد. شايدبتوان اين عقيده را در مورد عبادات پذيرفت چرا كه عبادات، امورى توقيفى هستند و اگر امرى سابقه اى در شرع نداشته باشد نمى توان آن را به عنوان عبادت پذيرفت. امادر بخش معاملات كه قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است، پذيرش اين عقيده به طور مطلق صحيح نيست به ويژه در مورد موضوعات و مفاهيمى كه حقيقت شرعيه ومتشرعه ندارد توضيح آن به عرف محول شده است. از سوى ديگر مالكيت، امرى اعتبارى است كه چگونگى آن تابع نحوه اعتبار آن مى باشد و به همين دليل، قابل توقيت وتابيد است. ((352))

ثانيا، ملكيت موقت سابقه روشن فقهى دارد و مواردى را در فقه مى توان يافت كه مالكيت موقت از سوى فقها پذيرفته شده است. ((353))

5. دليل ديگرى كه بر بطلان مالكيت موقت اقامه شده اين است كه دوام مالكيت، نتيجه منطقى ويژگى انفكاك ناپذيرى مالكيت از عين است. به عقيده حقوق دانان يكى ازويژگى هاى مالكيت آن است كه همواره با مملوك همراه بوده، تا وقتى كه شىء مملوك باقى است مالكيت آن نيز باقى مى باشد. براين اساس، مالكيت نسبت به شىءمملوك، تنها در صورتى زايل مى شود كه آن شىء منعدم شود و تا وقتى كه شىء مملوك وجود دارد حق مالكيت مربوط به آن هم وجود دارد. تفكيك ناپذيرى مالكيت ازمملوك، به معناى عدم انتقال آن به افراد ديگر نيست بنابراين ارث و انتقال مالكيت وارث، منافاتى با دوام مالكيت شىء به معناى فوق ندارد چرا كه حق مالكيت در اين موارد، قطع نشده تا مجددا ايجاد شود. به عبارت ديگر مالكيت منتقل اليه و ورثه ادامه مالكيت سابق وارث و ناقل است. ((354))

برخى از حقوق دانان در توجيه اين ويژگى گفته اند:
ملكيت رابطه اى مستقيم بين مالك و شىء و حق مالكيت است و چنان با شىء مملوك آميخته و مخلوط مى شود و در آن تجسم مى يابد كه قابل جدايى از آن نيست و تاوقتى كه شىء موجود است آن حق هم دوام دارد. ((355))

بعضى ديگر از حقوق دانان براين عقيده اند كه ويژگى دوام مالكيت به معناى فوق به اين معنا نيست كه مالكيت از وجود فيزيكى و خارجى مملوك جدا نمى شود چرا كه انفكاك ناپذيرى حق مالكيت از وجود فيزيكى، خلاف واقعيت مسلم حقوقى و فقهى است و لذا اين دليل قابل پذيرش نيست بلكه بايد گفت: منظور از جدا نشدن حق مالكيت از شىء مملوك اين است كه وجود حقوقى مملوك همواره ملازم با حق مالكيت است. بنابراين هر شىء مملوكى اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تكليف قرار گيرد ناچار بايستى همراه با حق مالكيت باشد زيرا حق مالكيت، اولين و فراگيرترين حق عينى بر اموال است و ساير حقوق عينى درحقيقت زاييده و فرع آن مى باشد. پس نمى توان درعالم حقوق، مالى را تصور كرد كه همراه با حق مالكيت نباشد. درموارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده اين است كه مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبير بهتر، وجود حقوقى مال منعدم شده است اگر چه وجود خارجى و فيزيكى آن باقى باشد. ((356))

ويژگى انفكاك ناپذيرى مالكيت از مال، نتايج چندى را به دنبال دارد. به عقيده حقوق دانان، يكى از نتايج اين ويژگى آن است كه مالكيت نمى تواند مقيد به زمان شود چراكه تقييد مالكيت به زمان با دوام مالكيت و انفكاك ناپذيرى آن از مملوك منافات دارد. ((353))

در پاسخ اين دليل بايد گفت: انفكاك ناپذيرى مالكيت از وجود خارجى و فيزيكى مال، امرى نادرست و غير قابل قبول است چرا كه بى ترديد، حق مالكيت در بسيارى ازموارد از شىء مملوك زايل مى شود مانند موارد اعراض مالك از مال. جدا نشدن مالكيت از وجود اعتبارى مال درعالم حقوق، اگر چه سخنى صحيح و قابل قبول به نظرمى رسد، اما بدان معنى نيست كه مالكيت قابل تقييد به زمان نمى باشد زيرا انفكاك ناپذيرى مالكيت يعنى حق مالكيت از شىء مملوك جدا نمى شود نه اين كه از شخص مالك قابل انفكاك نباشد و تفاوتى بين انتقال مال به وسيله اسباب ناقله مالكيت و مالكيت موقت به نظر نمى رسد. بنابراين همان گونه كه انتقال مالكيت از يكى به ديگرى،ضررى به دوام آن نمى زند در مالكيت موقت نيز چنين امرى مضر نيست.

در مالكيت موقت كه مال از مالك مثلا به مدت يك سال به ديگرى منتقل مى شود، پس از سپرى شدن يك سال، مالكيت عين زايل نمى شود بلكه به همان مالك اصلى باز مى گردد. بنابراين هيچ گونه انفكاكى بين مالكيت و مال صورت نمى گيرد. بر اين اساس هرچند ويژگى انفكاك ناپذيرى مالكيت از شىء مملوك را بپذيريم، اما اين ادعاكه نتيجه منطقى اين ويژگى، بطلان مالكيت موقت است، غير قابل قبول مى باشد.

6. دليل ديگرى كه توسط حقوق دانان مطرح شده اين است كه تقييد مالكيت به زمان با طبيعت مالكيت منافات دارد زيرا مهم ترين ويژگى مالكيت آن است كه مالك مى تواند درملك خود تصرف كند و دايره اختيارات مالك تا حدى است كه حتى مى تواند مالش را از بين ببرد و نابود سازد. با توجه به اين ويژگى مى توان گفت: مالكيت موقت با طبيعت مالكيت و عناصر تشكيل دهنده آن منافات دارد. پذيرش مالكيت موقت به آن معناست كه براى مالك موقت نيز همان اختيارات و حق تصرفى را بپذيريم كه مالك دائمى داراست و اين امر، نادرست و غير قابل قبول است. مثلا فرض كنيم كه مالكيت، محدود و مقيد به يك سال شده است دراين صورت اگر مالك موقت، درخلال يك سال كه مالك آن است درآن مال تصرف كند يا آن را از بين ببرد چگونه مى توان تصور كرد كه مالكيت پس از انقضاى يك سال به مالك اصلى بر مى گردد؟ يابايد مالك موقت را از تصرف و از بين بردن مال در طول يك سال ممنوع سازيم تا مال به مالك اصلى برگردد كه دراين صورت مالكيت موقت چيزى جز حق انتفاع موقت نيست زيرا چنين مالكيتى تفاوتى با حق انتفاع ندارد چون درحق انتفاع هم مالك مى تواند از مال بهره مند شود، ولى حق از بين بردن و انعدام آن را ندارد و يا آن كه قائل به جواز تصرف و از بين بردن مال توسط مالك موقت شويم كه دراين صورت چنين ملكيتى ديگر مالكيت موقت نيست بلكه ملكيتى هميشگى است. ((358))

دليل فوق در كلمات فقها ديده نمى شود. غالب فقيهانى كه بر بطلان مالكيت موقت پاى فشرده اند آن را امرى غير معقول و غير قابل تصور دانسته و بر همين اساس،مشروعيت آن را مورد ترديد قرار داده اند. ((359)) اگر چه اين گروه، توضيح بيشترى در مورد اين دليل ذكر نكرده اند، اما بعيد نيست كه منظور آنان از اين سخن، اشاره به دليل فوق باشد.

به نظر مى رسد مهم ترين و قوى ترين دليلى كه بر بطلان مالكيت موقت اقامه شده همين دليل است. بنابراين براى پاسخ گويى به آن نيازمند دقت و توجه بيشترى هستيم.براى پاسخ گويى به اين دليل، بايد مفهوم و ماهيت مالكيت در اسلام رامورد بررسى قرار دهيم سپس با توجه به طبيعت و ماهيت آن درحقوق اسلام به قضاوت درباره مالكيت موقت بنشينيم.

براى شناخت حقيقت مالكيت، توجه به امور زير لازم و ضرورى است. هر يك از اين امور در حقيقت بيان كننده يكى از ابعاد و زواياى مفهوم مالكيت در اسلام است:

1. برخى از فقها تصريح كرده اند كه لفظ مالكيت حقيقت شرعيه ندارد. بنا براين براى شناخت مفهوم مالكيت نيازى به مراجعه به متون شرعى نيست. مرحوم نراقى دراين باره مى نگارد:

معناى مالكيت و ماليت و ملك و مال، معنايى عرفى و لغوى است كه شناخت آن منوط به بيان شرع يا دليل شرعى نيست، بلكه در اين زمينه همانند ساير الفاظ ى كه فاقدحقيقت شرعيه اند بايد به عرف و لغت مراجعه كرد. ((360))

همين فقيه دركتاب ديگرش مى نويسد:
والمرجع في كون الشي ء ملكا ومالا الى العرف حيث انه لا دليل شرعي على بيانه. ((361))

دقت در كلام ساير فقهايى كه به تعريف مالكيت پرداخته اند نشان مى دهد كه، اگر چه آنان به اين مطلب تصريح نكرده اند، اما به طور ضمنى به آن اذعان و اعتراف داشته اند وبه همين دليل در تعريف مالكيت به جاى استناد به ادله شرعى، به ارتكاز عرف و عقلا و نيز برداشت عمومى مردم از مفهوم آن بسنده كرده اند.

بنابراين مالكيت، مفهومى عرفى است و شارع مقدس نيز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفى، احكام و آثارى را بر آن مترتب كرده است و لذا براى شناخت ماهيت آن بايدبه عرف مراجعه كرد.

2. مالكيت درحقوق اسلام داراى مفهومى گسترده تر از مالكيت در حقوق رم است:
مالكيت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالكيت عين مى گردد، بلكه مالكيت منفعت و انتفاع و ملك الملك را نيز فرا مى گيرد. حتى اين كلمه گاهى درمورد حقوق غير مالى نيزبه كار مى رود. ((362))

با توجه به همين ديدگاه موسع برخى از نويسندگان اطلاق مالكيت را بر حق مولفان و هنرمندان روا دانسته اند. ((363))

3. مالكيت امرى اعتبارى است. به طور كلى مالكيت داراى چهار مرتبه مختلف است ((364)):

الف) مالكيت حقيقى كه عبارت است از: سلطنت كامل برموجودات به گونه اى كه اختيار مملوك حدوثا و بقاء به دست مالك باشد. چنين مالكيتى مخصوص ذات بارى تعالى است.

ب) مالكيت انسان برنفس و اعضا و افعال و ذمه اش.