ج) مالكيت مقولى خارجى كه عبارت است از: هيات حاصله از احاطه جسمى بر جسم ديگر و اين نوع مالكيت تحت عنوان مقوله «جده» در فلسفه مورد بحث قرارمى گيرد. مانند هيات حاصله از احاطه لباس به انسان. مالكيت به اين معنا از اعراض خارجى است كه قوام آن نيز به يك موجود خارجى مى باشد.

د) مالكيت اعتبارى كه عبارت است از: اعتبار سلطنت و احاطه يك شخص (مالك) بر يك شىء (مملوك).

سه قسم اول از مالكيت، امورى حقيقى و واقعى هستند ولى مالكيت به معناى اخير، امرى اعتبارى است كه عقلا يا شارع آن را برحسب نياز جامعه اعتبار مى كنند و حق مالكيت كه در فقه و حقوق مورد بحث قرار مى گيرد، همين مرتبه از مالكيت است. بنابراين مالكيت در اصطلاح فقه وحقوق از مقولات واقعى و اعراض خارجى نيست. ((365)) به تعبير روشن تر:

مالكيت امرى اعتبارى است، يعنى حقيقت آن عين اعتبار عقلا يا شارع است. ((366))

4. منشا اعتبار مالكيت، عقلا يا شارع هستند:
مالكيت اعتبارى توسط عقلا به خاطر مصالحى براى اشخاص اعتبار مى شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، اين اعتبار را امضا مى كند اگر چه عقلا چنين اعتبارى نداشته باشند مانند مالكيت غرقى و مهدوم عليهم در ارث. ((367))

بنابراين با توجه به منشا اعتبار مالكيت، سه قسم زير قابل تصور است:
الف) مواردى كه عقلا، مالكيت را اعتبار مى كنند و شارع نيز امضا مى كند. غالب موارد مالكيت از اين قبيل است.

ب) مواردى كه عقلا مالكيت را اعتبار مى كنند ولى شارع آن را امضا نكرده است، مانند مالكيت مسكرات.

ج) مواردى كه شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالكيت كرده است، مانند مالكيت مهدوم عليهم و غرق شدگان در ارث.

با توجه به نكات ياد شده مى توان گفت: مالكيت، اصطلاحى است كه براى اشاره به رابطه اى مخصوص بين شى ء (مملوك) و شخص (مالك) به كار مى رود. اين رابطه اعتبارى به مالك اجازه مى دهد كه از شى ء مملوك استفاده كند و از آن بهره برد. به تعبيرديگر، مالكيت عبارت است از: رابطه اعتبارى مخصوص بين مالك و مملوك كه به مالك حق مى دهد انتفاعات ممكن را از آن ببرد در آن مال تصرف كند و كسى نتواند از آن جلوگيرى نمايد. ((368)) از آنچه گفتيم روشن مى شود كه مالكيت و سلطنت دومفهوم جدا از يك ديگرند و در حقيقت سلطنت انسان بر مال نتيجه و اثر مالكيت اوست نه آن كه عين مالكيت و مرادف آن باشد. به همين دليل تعريف مالكيت به سلطنت انسان بر مال، نادرست است. فقها براى بيان اختيارات مالك و آثار مالكيت به قاعده «تسليط» استناد كرده اند. اين قاعده كه مستفاد از حديث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم» است هر گونه سلطه و اختيارى را براى مالك اثبات مى كند و همين روايت نيز دليل روشنى است بر اين كه تسلط مالك بر مال، چيزى جدا از مالكيت است.((369))

با توجه به تعريف مالكيت و تفاوت آن با سلطنت مالكانه، به پاسخ دليل ششم منكران مالكيت موقت مى پردازيم.

گفتيم كه حق مالكيت، رابطه اعتبارى بين مالك و مال است و اشاره شد كه قدرت و سلطه مالك بر استفاده و تصرف در آن مال يا انتقال و اخراج از مالكيت و اتلاف آن برخاسته از حق مالكيت و از آثار آن است. بر اين اساس نمى توان مالكيت موقت را صرفا به اين دليل كه مالك، قدرت بر اتلاف مالش را درمدت معين ندارد، منافى باطبيعت مالكيت دانست زيرا قدرت مالك بر اتلاف مال خود، اگر چه برخاسته از طبيعت حق مالكيت است ولى جزء آن نيست. به عبارت ديگر، سلطه مالك بر اتلاف مال ازآثار مالكيت است كه به استناد قاعده تسليط براى مالك ثابت شده است نه از اجزاى طبيعت يا لوازم ذاتى و جدانشدنى آن.

بنابراين مى توان تصور كرد كه رابطه مالكيت بين مالك و مال برقرار باشد، ولى مالك به دلايل مختلف، حق از بين بردن مالش را نداشته باشد. دراين موارد كه نمونه هاى آن هم در فقه كم نيست اگر چه مالك، سلطه كامل بر مال ندارد، ولى اعتبار مالكيت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقى است.

به طور كلى، نه مى توان از فقدان آثار مالكيت در موردى، نفى طبيعت مالكيت را اثبات كرد و نه مى توان از وجود آثار مالكيت درموردى، به وجود و عدم مالكيت پى بردزيرا آثار مالكيت، لازمه ذات مالكيت نيستند تا وجود و عدم آنها هميشه ملازم با وجود و عدم مالكيت باشد. به بيان روشن تر:

آثار مالكيت يعنى حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن اثر طبيعت هر ملك نيست، بلكه اثر ملك مطلق است. بنابراين نهايت چيزى كه از فقدان آثار مالكيت در يك مورد مى توان اثبات كرد آن است كه درآن مورد خاص، مالكيت مطلق وجود ندارد نه اين كه مطلقا مالكيت منتفى است.((370))

البته بايد دانست كه فقدان تمام آثار مالكيت مى تواند دليلى بر انتفاى اصل مالكيت باشد چرا كه عقلا، هيچ گاه بدون دليل و فايده، مالكيت را اعتبار نمى كنند. به عبارت ديگر اعتبار مالكيت همواره متوقف بر اين است كه اعتبار، فى الجمله داراى اثرى باشد زيرا اعتبارى كه فاقد اثر و نتيجه است لغو بوده، ازسوى عقلا صورت نمى گيرد:

اگر همه آثار مالكيت از مالى سلب شود و مالك از همه تصرفات مالكانه ممنوع گردد، عقلا ديگر براى چنين مالكى حق مالكيت را اعتبار نمى كنند. ((371))

اما سلب يك يا چند اثر از آثار مالكيت با طبيعت آن منافات ندارد، چرا كه ساير آثار و نتايج باقى بوده و همين براى صحت اعتبار مالكيت توسط عقلا كافى است.

سوم دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت: چنان كه ديديم ادله منكران مالكيت موقت نمى تواند عدم امكان مالكيت موقت يا عدم مشروعيت آن را در فقه و حقوق اثبات كند. دراين جا به بيان دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت مى پردازيم:

1. گفتيم كه مالكيت عبارت است از: رابطه اعتبارى بين مال و شخص كه توسط عقلااعتبار مى شود. حدوث و بقاى مالكيت همانند هر امر اعتبارى ديگر به دست منشااعتبار آن است و كيفيت اعتبار مالكيت نيز به دست همان منشا اعتبار است و نيز اشاره كرديم كه شارع مقدس درمورد مفهوم مالكيت و مصاديق آن بيان خاصى ندارد وتشخيص اين امور را به عرف و عقلا واگذار كرده است. نيز با عنايت به اين كه موقت بودن مالكيت، هيچ منافاتى با طبيعت مالكيت ندارد، مى توان گفت: از نظر عقل وحقوق، هيچ مانعى در راه تصور و اعتبار مالكيت موقت نيست چرا كه عقلا همان گونه كه مالكيت مستمر را اعتبار كرده اند، مالكيت موقت را نيز مى توانند لحاظ كنند وخواهيم ديد كه در بسيارى از موارد، چنين اعتبارى تحقق يافته است.

مرحوم بجنوردى در اين باره مى نويسد:
اگر دليلى بر مالكيت موقت وجود داشته باشد، هيچ مانعى از آن نيست وچون مالكيت،امرى اعتبارى و قابل توقيت و تابيد است تابع اعتبار شارع يا عقلا خواهد بود.((372))

علامه حلى درمساله وقف بركسى كه غالبا از بين مى رود به اين دليل اشاره كرده، مى نگارد:
اذا وقف على من يصح انقراضه في العادة مثل ان يقف على ولده وولد ولده فسكت، فمن اصحابنا من قال: لايصح الوقف ومنهم من قال: يصح والوجه عندي الصحة. لنا انه نوع تمليك وصدقة فيتبع اختيار المالك في التخصيص وغيره كغير صورة النزاع. ((373))

2. مهم ترين دليل مشروعيت مالكيت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددى در فقه مى توان يافت كه فقها قائل به مالكيت موقت شده اند. اين موارد نشان مى دهد كه مفهوم مالكيت موقت در ميان فقها امرى ناشناخته و مبهم نبوده، بلكه در پاره اى موارد به مشروعيت آن معتقد شده اند. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره مى شود:

الف) وقف: مبناى مشهور فقها در وقف به ويژه وقف خاص آن است كه عين موقوفه به ملكيت موقوف عليه در مى آيد و در نتيجه وقف، تمليك عين موقوفه است. از سوى ديگر، فقها در اين مساله اختلاف نظر دارند كه آيا مى توان مالى را درمدت مشخص بر گروهى وقف كرد كه پس از اين مدت، بر عده ديگرى وقف باشد؟ مثلا شخصى خانه خود را به مدت ده سال بر زيد و سپس بر فقرا وقف كند، چنين وقفى مورد بحث قرار گرفته است. بسيارى از فقها چنين وقفى را صحيح و نافذ دانسته اند. ((374)) با توجه به دو مبناى فوق، درمواردى كه وقف، مقرون به زمان است، مانند مثال فوق، مالكيت موقوف عليه به صورت موقت مى باشد. ((375)) مثلا اگر شخصى خانه خود را به مدت ده سال بر زيد و سپس بر فقرا وقف كند، در چنين وقفى، مالكيت زيد در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضى مى شود. بنابراين مالكيت زيد، مالكيت موقت ومحدود به زمان است. ((376))

صاحب عروه درملحقات آن، وقف را بر كسى كه غالبا منقرض مى شود صحيح مى داند، چون وقف عبارت از ايقاف است نه تمليك.

وى در ادامه مى نويسد:
مع انا اذا قلنا: بالتمليك، فنقول: انما خرج عن ملكه بالمقدار المذكور في الصيغة وما يقال من انه لامعنى للتمليك الى مدة ولازم الصحة وقفا ذلك فيه انه لامانع منه. فان الظاهرعدم الاشكال في الوقف على زيد الى سنة او ازيد مثلا ثم على الفقراء، فصار ملكية زيد الى سنة. ((377))

ب) بدل حيلوله: مالكيت بدل حيلوله مورد اختلاف فقهاست. برخى، بدل حيلوله را ملك مالك عين غصب شده مى دانند و برخى ديگر تنها اباحه تصرف در آن را براى مالك عين ثابت دانسته اند.

به نظر بعضى از فقها بدل حيلوله، غرامت وخسارتى است كه به مالك عين داده مى شود و به مالكيت مالك عين در مى آيد، ولى مالكيت او دائمى و مستمر نيست بلكه مالكيتى موقت است يعنى تا زمان تعذر رد يا استرداد عين مغصوبه باقى است زيرا بدل حيلوله غرامت است و تدارك خسارت، فقط بر مقدارى صدق مى كند كه خسارت وارد شده است و درموارد بدل حيلوله، عين موجود است و درمورد اصل عين، خسارتى وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معينى است و تدارك آن هم تا زمانى است كه سلطنت مالك برعين باز گردد. ((378))

چنان كه مشاهده مى شود مالكيت موقت در بدل حيلوله تحقق يافته و برخى فقها بدان معتقد شده اند. ((379))

ج) به عقيده برخى از حقوق دانان، درموارد خاصى از قراردادهاى معين نيز مى توان رد پاى مالكيت موقت را يافت. مثلا هرگاه، انتقال مالكيت در بيع به بعد موكول شده باشدمانند قراردادهاى اجاره به شرط تمليك كه فروشنده مالكيت آن را تا پرداخت كليه اقساط براى خود حفظ مى كند مالكيت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدت معين در قرارداد، مبيع به مالكيت خريدار در خواهد آمد. ((380))

د) حبس: برخى از فقها در پاسخ به منكران مالكيت موقت گفته اند: تمليك موقت امرى معهود در شرع و مشروع است چنان كه در حبس محقق شده است. مثلا شهيد ثانى پس از نقل قول كسانى كه تمليك موقت را امرى غير معقول دانسته اند، مى نويسد:
وفيه نظر لان التمليك الموقت متحقق في الحبس واخويه.((381))

البته اين نظر را نمى توان پذيرفت چرا كه درحبس، تمليك عين صورت نمى گيرد، بلكه عين درمالكيت حبس كننده باقى مى ماند و تنها حق انتفاع به ديگرى منتقل مى شود.بنابراين حبس را نمى توان از موارد مالكيت موقت دانست. ((382))

ه) برخى از فقها اجاره را نوعى تمليك موقت دانسته اند. توضيح آن كه عده اى از فقها منفعت را قابل تمليك ندانسته و لذا تعريف مشهور اجاره را نادرست شمرده اند و به نظرآنان اجاره، تمليك عين است و اجاره را چنين تعريف كرده اند: تمليك عين در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بيع كه عبارت است از: تمليك عين از همه جهات بدون تقييد به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهانى اين قول را به بعضى معاصران خود نسبت داده و سپس به پاسخ گويى آن پرداخته است.((383))

اگر چه تعريف فوق از عقد اجاره، تعريفى نادرست است، چرا كه منفعت نيز همچون عين، مستقيما قابل تمليك است، اما به هر حال مى توان گفت كه تمليك موقت عين درنظر اين عده از فقها، امرى ممكن و مشروع بوده است.

از مجموع موارد فوق مى توان به اين نتيجه رسيد كه مالكيت موقت، دست كم در نزد عده زيادى از فقها امرى ممكن و قابل تصور، بلكه مشروع بوده و لذا در مواردى به آن معتقد شده اند. همين مقدار نشان مى دهد كه اجماع ادعا شده بر بطلان مالكيت موقت ((384)) امرى غير قابل قبول است.

مبحث دوم: جايگاه تايم شر در عقود نامعين

درمبحث گذشته ديديم كه قرارداد انتقال مالكيت زمان بندى شده (تايم شر) با هيچ يك از عقود معين هماهنگى ندارد و نمى توان آن را در زمره عقود معين به شمار آورد.البته به اين نكته نيز اشاره كرديم كه اين قرارداد را مانند هر قرارداد ديگرى مى توان از طريق عقد صلح منعقد كرد چرا كه عقد صلح، قالبى گسترده براى قراردادهاى گوناگون و متنوع است.

دراين مبحث به دنبال پاسخ به اين سوال هستيم كه آيا قرارداد تايم شر را مى توان بدون جاى گرفتن در يكى از عقود معين، معتبر و صحيح دانست؟ به عبارت ديگر آياتحت عنوان يك عقد عرفى و قرارداد عقلايى كه درميان مردم رواج دارد مى توان راهى براى مشروعيت آن يافت؟ دردو گفتار به بررسى موضوع مى پردازيم:

گفتار اول: مبانى اصل آزادى اراده در فقه (بحثى در اعتبار قراردادهاى نامعين)

در ميان فقيهان شيعه همواره اين بحث مطرح بوده است كه آيا براى تشخيص مشروعيت يك قرارداد بايد نص خاصى وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آن كه علاوه بر عقود معين كه نام آنها در فقه آمده است به طور كلى قراردادهاى عقلايى، مشروعيت و اعتبار دارد؟ گروه زيادى از فقها به ويژه متقدمان قائل به توقيفى بودن عناوين عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معين پذيرفته اند. به عنوان مثال شهيد ثانى در مورد علت بطلان عقد مغارسه((385)) مى نگارد:

ان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع وهي منتفية هنا . ((386))

مولف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه مى نويسد: وحجة المعظم ان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع وهي منتفية هنا. ((387))

صرف نظر از مباحثات نظرى ميان فقها و حقوق دانان، ماده ده قانون مدنى، اصل آزادى قرارداد را مورد تاكيد و تاييد قرار داده است:
قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد كرده اند در صورتى كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است.

بنابراين درحقوق ما، آزادى اراده را بايد به عنوان اصلى مسلم و پذيرفته تلقى كرد و جز درمواردى كه قانون، مانعى در راه نفوذ قرارداد ايجاد كرده است، اراده اشخاص،حاكم بر سرنوشت پيمان هايشان است. ((388))

مهم ترين نتيجه اصل آزادى اراده آن است كه اشخاص مى توانند قراردادهاى خود را تحت هر عنوان كه مايل باشند منعقد ساخته، نتايج و آثار آن را به دلخواه معين كنند.بنابراين پيش بينى نهادهاى حقوقى و عقود معين در فقه و قانون بدان معنا نيست كه اشخاص ناچار باشند يكى از قالب هاى پيش ساخته قراردادى را براى هر پيمان برگزينند. ((389))

بر اين اساس از آن جا كه موضع قانون مدنى و نظام حقوقى ايران در قبال اصل آزادى قراردادى روشن و بى ابهام است، نيازى به بحث اساسى دراين باره ديده نمى شود ولى اشاره به مبانى اين اصل در فقه براى استحكام و تقويت بحث، لازم به نظر مى رسد.

مهم ترين دليلى كه طرفداران اصل آزادى قراردادى در فقه بدان تمسك كرده اند، آيه اول سوره مائده است: «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود...» عقد به گفته بعضى از لغوى هابه معناى مطلق عهد. ((390)) و به عقيده بعض ديگر به معناى عهد موكد و وثيق است. ((391)) و در هر صورت شامل معاملات و قراردادها مى شود.

بنابراين مفاد آيه اين است كه وفا به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صدق مى كند، واجب است.72 معناى وفا به عهد، عمل بر طبق مقتضاى آن است. ((393))

با توجه به عموم آيه شريفه نسبت به همه عقود و قراردادها مى توان چنين استنباط كرد كه هر قراردادى كه در عرف مصداق عقد دانسته شود، معتبر و لازم الوفاست. علاوه برفقيهان معاصر، در ميان فقهاى گذشته نيز كسانى يافت مى شوند كه تمسك به عمومات را براى اثبات صحت و اعتبار قراردادهاى نامعين مجاز دانسته اند. به عنوان مثال مرحوم محقق اردبيلى درمورد عقد مغارسه براين اعتقاد است كه اگراجماع علما بر بطلان آن نبود، اين امكان وجود داشت كه به مقتضاى عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حكم داد.((394))

اگر چه فقهاى متقدم به اصل آزادى اراده، به ديده ترديد مى نگريستند، اما فقهاى معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته اند. به عقيده اينان، عناوين عقود، توقيفى نيست چون شارع مقدس درمعاملات، طريقه خاصى را اختراع نكرده ونقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايى است يعنى معاملات رايج بين مردم را امضا كرده است.به بيان ديگر شرع مقدس در زمينه معاملات، حقيقت جديدى را نياورده جزامضاى آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله «اوفوا بالعقود» تمامى آنچه را كه نزد مردم ودر عرف بازار رواج دارد امضا كرده است. (البته با در نظر گرفتن شرايط ى كه تفصيل آن در جاى خود آمده است.) ((395))

دلالت آيه فوق براعتبار و لزوم مطلق قراردادها از سوى برخى از فقها موردترديد و اشكال قرار گرفته است و چون ما در اين جا به دنبال طرح مفصل اين بحث نيستيم از ذكرآن خوددارى مى كنيم. ((396))

به هر تقدير، اصل آزادى اراده درميان فقهاى معاصر مورد پذيرش قرار گرفته و اين فقيهان براى اثبات مشروعيت و اعتبار قراردادهاى نامعين بدان تمسك كرده اند كه به دونمونه اشاره مى شود:

1. قرارداد بيمه: يكى از قراردادهاى نو پيدا كه در دهه هاى اخير مطرح و رواج يافته، قرارداد بيمه است. رواج اين قرارداد، فقها را در مقابل اين سوال قرارداد كه آيا چنين قراردادى مى تواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد يا خير؟ تلاش اوليه فقها براين بوده كه اين قرارداد را به نحوى در يكى از عقود معين و شناخته شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از مصاديق صلح، هبه معوض يا ضمان دانسته اند. اما غالب فقهاى معاصر، عقد بيمه را عقدى مستقل شمرده و براى اثبات مشروعيت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد كرده اند. امام خمينى مى نويسد:
الظاهر ان التامين عقد مستقل وما هو الرائج ليس صلحا ولاهبة معوضة بلا شبهة... ((397)).

2. تقسيم: درمورد ماهيت تقسيم درميان فقها اختلاف نظر است. برخى، تقسيم مال مشاع را به دليل آن كه درآن، دو مال مبادله مى شود نوعى بيع دانسته اند ولى غالب فقهاآن را معامله اى جداى از بيع شمرده اند. به نظر اين عده، تقسيم، معامله اى مستقل از عقود معين است ودليل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتى است كه در باب معاملات مى توان بدان تمسك كرد.

گفتار دوم اركان وآثار قرارداد انتقال مالكيت زمان بندى شده (تايم شر) در مباحث گذشته بيان شد كه قرارداد تايم شر يا انتقال مالكيت زمان بندى شده را بايد قراردادى مستقل از عقود معين دانست و با توجه به ماده ده قانون مدنى و نيز اصل آزادى قراردادها در فقه مى توان صحت و نفوذ آن را اثبات كرد. دراين گفتار به بيان اركان و آثار اين قرارداد مى پردازيم.

الف) اركان وويژگى هاى قرارداد تايم شر

چنان كه درمقدمه اين نوشتار مذكور افتاد در قرارداد تايم شر، مالك عين، مالكيت آن را به چند نفر انتقال مى دهد، به گونه اى كه در يك دوره مشخص مثلا يك ساله هركدام از اين افراد درمدت زمان معين و محدودى مالك عين مزبور هستند. بر اين اساس ويژگى هاى چنين قراردادى را مى توان به شرح زير بر شمرد:

1.مشخصه اصلى اين قرارداد، انتقال مالكيت ازمالك به ديگرى است بنا براين آن را بايد در گروه قراردادهاى تمليكى قرار داد.

2. در اين قرارداد، عين به ديگرى تمليك مى شود و منافع به تبع عين انتقال مى يابد بنابراين گر چه از جهت زمان بندى و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد، اما تفاوت درتمليك، باعث تمايز آن از اجاره شده است.

3. اگر چه درنهايت، عين به چند نفر منتقل مى شود، اما اين بدان معنا نيست كه همه آنها به طور موازى و همزمان مالك عين باشند، بلكه درهرزمانى فقط يك نفر مالك آن است و همين مشخصه باعث تفاوت آشكار اين قرارداد با بيع مشاع مى گردد.

4. مالكيت هر شخص درحقيقت يك مالكيت موقت و محدود است زيرا عين، هيچ گاه به طور دائمى در مالكيت يك مالك باقى نمى ماند و به طور مرتب از يك مالك به ديگرى انتقال مى يابد. به عبارت روشن تر، مالكيت هر نفر محدود به دو حد زمانى است كه پيش از آن، شخص ديگرى مالك عين بوده و پس از آن هم عين به مالكيت ديگرى وارد خواهد شد.

ب) احكام و آثار قرارداد

1. رابطه مالكان با يك ديگر: بى ترديد در قرارداد تايم شر، مال، هيچ گاه بدون مالك نمى ماند چرا كه همواره با انقضاى زمان مالكيت يك مالك، مال به ديگرى منتقل مى شود و فترتى دراين ميان وجود ندارد كه مال بلا مالك بماند.

از سوى ديگر از آن جا كه در هر زمان، تنها يك نفر مالك عين است فرض اشاعه درمالكيت نيز نادرست است. بنابراين سوال اساسى اين است كه رابطه چند مالك كه به طور زمان بندى شده دريك عين شريكند، چيست؟

مساله مشابه درباب وقف مى تواند راهنماى ما براى پاسخ گويى به سوال فوق باشد. در باب وقف، هنگامى كه مالى بر چند طبقه از موقوف عليهم وقف مى شود، عين موقوفه به مالكيت طبقه اول از موقوف عليهم در مى آيد و پس از انقضاى طبقه اول، درملك طبقه دوم وارد مى شود و به همين ترتيب ادامه مى يابد. همچنين در صورتى كه مالى به ترتيب بر زيد و فقرا وقف شود، به اين صورت كه ده سال بر زيد وقف باشد و پس از آن، وقف بر فقرا باشد، درميان فقها اين بحث مطرح شده است كه رابطه طبقات بعدى موقوف عليهم كه الان وجود ندارند يا وجود دارند، ولى به دليل وجود طبقه قبلى، مالكيت فعلى ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه اى است؟ ترديدى نيست كه طبقات بعد، درحال حاضر مالكيت فعلى برمال ندارد چرا كه به فعليت رسيدن مالكيت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است.

برخى از فقها همچون شيخ انصارى قائل به ثبوت مالكيت شانى براى طبقه معدوم شده اند. به عقيده وى طبقه معدوم، داراى اختصاص موقت نظير اختصاص بطن موجوداست كه با صيغه وقف، انشا و ايجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجى از آن متاخر است. به عبارت ديگر عين موقوفه درعين حال كه ملك فعلى طبقه موجود است،ملك شانى طبقه معدوم نيز است. يعنى واقف با صيغه وقف، دو نوع مالكيت انشا كرده: يكى مالكيت فعلى براى طبقه موجود و ديگرى مالكيت شانى براى معدومان. نتيجه اين مبنا آن است كه اگر عين موقوفه در موارد جواز بيع عين موقوفه فروخته شد، ثمن آن هم همانند مبيع، ملك فعلى طبقه موجود و ملك شانى طبقه معدوم است.((398))

پس از شيخ انصارى برخى از فقها مالكيت شانى طبقات معدوم را نپذيرفته اند. به عنوان مثال محقق اصفهانى در اين باره مى گويد:
معدومان، هيچ گونه حق جعل شده اى از ناحيه شارع ندارند و مالكيت شانى، يك سنخ خاص از مالكيت نيست، بلكه مالكيت شانى، قابليت مالكيت است نه چيز ديگر.((399))

در قرارداد تايم شر نيز مالكيت مالكان موقت كه به ترتيب، مالك عينى مى شوند، همانند طبقات موقوف عليهم است.

بنابراين برمبناى شيخ انصارى مى توان در مساله موردبحث هم قائل به مالكيت فعلى و مالكيت شانى شد. به اين صورت كه مالكان موقت، در زمان مالكيت خود داراى مالكيت فعلى و در غير آن، داراى مالكيت شانى هستند.مثلا اگر فرض كنيم خانه اى ملك چهار نفر به صورت مالكيت زمانى فصلى باشد، در فصل بهار كه فرضا خانه متعلق به الف است، اين فرد مالك فعلى خانه بوده و سه نفرديگر مالكيت شانى بر آن دارند. اما بنا بر مبناى گروه دوم، نمى توان براى مالكان ديگر مالكيت شانى تصور كرد چرا كه به عقيده اين گروه، مالكيت شانى، چيزى جز قابليت شخص براى مالك شدن نيست. بنابراين در زمان مالكيت فعلى يك مالك، مالكان ديگر حقى در آن مال ندارند.

به نظر مى رسد با توجه به ماهيت مالكيت مى توان گفت: مالكيت همان گونه كه گروه دوم گفته اند قابل تقسيم به دو نوع نيست و بر همين اساس، مالكيت شانى، سنخ خاصى از مالكيت نيست، اما بديهى است كه در مالكيت موقت، نمى توان رابطه مالكان ديگر با عين را كاملا منقطع دانست و عين را ملك طلق مالك موقت به شمار آورد.مالكيت، امرى عرفى و عقلايى است و عقلا همان گونه كه مالكيت را براى شخص به طور موقت اعتبار مى كنند، رابطه ديگر مالكان را هم كاملا منقطع و منتفى نمى دانند. به عبارت ديگر اگر چه مال در ملك مالك موقت بوده و مالكان ديگر هيچ گونه مالكيت فعلى يا شانى برآن ندارند اما همچنان، رابطه اى ضعيف و اعتبارى بين عين و مالكان ديگر برقرار است و همين رابطه ضعيف را اگر چه نمى توان نوعى مالكيت شانى دانست، اما باعث مى شود كه دايره اختيارات مالك موقت محدود شود كه در بحث بعد به آن مى پردازيم.

2. حدود اختيارات مالكان: مهم ترين اثر مالكيت آن است كه مالك بتواند در ملك خود تصرفات مالكانه كند، يعنى آزادانه از آن منتفع شود آن را به گونه هاى مختلف به ديگران منتقل كند و انتفاعات ممكن را از آن ببرد. حدود اختيارات مالك در مواردى كه مال، تنها يك مالك دارد بسى گسترده و وسيع است ولى در جايى كه چند نفرنسبت به يك مال حق مالكيت دارند چه به صورت مالكيت عرضى (مانند اشاعه) و چه به صورت مالكيت طولى (مانند تايم شر) اختيارات مالكان محدود مى شود. اماسوال اصلى اين است كه محدوده اختيارات مالكان موقت در تايم شر چيست؟

پاسخ به اين سوال، تا حدود زيادى بسته به مبانى پيش گفته است. نتيجه منطقى مبناى اول اين است كه هريك از مالكان درزمان مالكيت فعلى خود، حق هرگونه تصرف واستفاده اى را دارد يعنى مى تواند آن را به ديگرى انتقال دهد يا هبه كند و... و همين مالكيت به وراث وى منتقل مى شود اما از آن جا كه درهمين زمان، افراد ديگرى هم مالكيت شانى برآن مال دارند تصرفات مالك تا آن اندازه مجاز است كه لطمه اى به حق ديگران وارد نشود چرا كه عين دراين صورت متعلق حق افراد ديگر است نظير عين موقوفه و مرهون كه متعلق حق مرتهن و طبقات بعدى موقوف عليهم است. بنابراين در قرارداد تايم شر هيچ مالكى حق از بين بردن مال خود را ندارد چرا كه حق افراد ديگربه مال او تعلق گرفته و تصرفات او نبايد باعث آسيب به حق ديگران شود و اين امر، منافاتى با طبيعت مالكيت ندارد.

بنابر مبناى دوم، مالكيت شانى، چيزى جز شانيت تملك نيست. بنابراين در زمان مالكيت يكى از مالكان، ديگران حقى در مال ندارند و لذا عين، فقط متعلق يك حق مالكيت فعلى است و حق ديگرى به آن تعلق نگرفته است تا باعث محدود شدن اختيارات و تصرفات مالك شود. مقتضاى مبناى اخير اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالكانه توسط مالك است، اما به نظر مى رسد حتى با پذيرش اين مبنا هم نمى توان دست مالك را در مورد هرگونه تصرفى حتى تصرف منجر به تلف مال بازگذاشت زيرااين مورد از مصاديق تعارض قاعده «تسليط» و «لاضرر» است و بايد بر آن اساس اظهار نظر شود.

فقها معمولا حدود اختيارات مالك را از قاعده «تسليط» استفاده مى كنند. اين قاعده هرگونه تصرف و انتفاعى را براى مالك جايز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختيارات مالك را محدود مى سازد. به همين جهت جواز تصرفات مالك در ملك خود در صورتى كه به ضرر ديگران منتهى شود، مشروط به شرايط خاصى است. در اين جا ملاك ماده 132 قانون مدنى مى تواند براى ما راه گشا باشد چرا كه اين ماده بيان كننده موارد تعارض قاعده «تسليط» و «لاضرر» مى باشد و مقرر مى دارد:
كسى نمى تواند تصرفى كند كه مستلزم تضرر همسايه شود، مگر تصرفى كه به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد.

روشن است كه كلمه «همسايه» دراين ماده نمى تواند شمول آن را محدود سازد. با توجه به مبانى فقهى آن مى توان قاعده اى كلى را از اين ماده استنباط كرد، چرا كه ملاك اين ماده شامل هر موردى است كه تصرف مالك موجب ضرر ديگرى شود. بنابراين در بحث حاضر، مى توان درمورد برخى تصرفات مالكان موقت كه موجب ضرر ديگرمالكان مى شود، چنين اظهار نظر كرد كه تصرفاتى مانند اتلاف و از بين بردن مال توسط يكى از مالكان موقت، چون به ضرر ديگر مالكان است و غالبا فاقد دو شرط مذكوردر ماده فوق الذكر است، جايز نيست.

از اين گذشته، به اعتقاد بسيارى از فقها قاعده تسليط پيش از آن كه قاعده اى شرعى و تعبدى باشد، قاعده اى عقلايى بوده و بناى عقلا مهم ترين مدرك و مستند آن است ونقش شارع مقدس در اين قاعده تنها نقش امضايى است. عقلا همان گونه كه مالك را مسلط بر مالش مى دانند، ضرر زدن به ديگرى را هم مجاز نمى شمارند و بر همين اساس تصرفات مالكانه را تا جايى كه براى رفع ضرر از مالك يا رفع حاجت باشد، مجاز مى دانند و به مالك اجازه نمى دهند كه بدون دليل موجه در ملك خود تصرفاتى كند كه موجب ضرر ديگران شود.

با توجه به آنچه گذشت بخوبى مى توان نتيجه گرفت كه در قرارداد تايم شر كه چند نفر به صورت مقطعى مالك مال هستند هر كدام از مالكان مى تواند هر گونه تصرفى رادر مال خود كند، مگر تصرفى كه موجب ضرر ديگران شود و به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود نباشد و گذشت كه محدود شدن اختيارات مالك در اين موارد منافاتى با حق مالكيت او ندارد.

بررسى شيوه هاى مشابه

بحث و بررسى در باره قرارداد انتقال مالكيت زمان بندى شده در فصل گذشته به پايان رسيد. اينك به عنوان تكميل بحث گذشته به بررسى برخى از شيو ه ها و قالب هاى قراردادى مشابه مى پردازيم كه اگر چه از نظر عنوان و قالب قرارداد، تفاوت جدى با قرارداد تايم شر دارند، اما درعمل، نتايج و آثار نسبتا مشابهى رابه دنبال دارند.

الف) بيع مشاع به شرط مهايات

تقسيم منافع در مال مشاع كه چند نفر دركنار هم، مالك مال هستند يكى از مباحث مورد توجه فقها و حقوق دانان است. به طور كلى مالكان مشاع براى تقسيم منافع مشترك مال مشاع ازدو طريق مى توانند اقدام كنند. ((400))

1. تقسيم به اجزا مانند اين كه دو نفر كه در خانه اى شريكند براى انتفاع از خانه، خانه را به حسب اجزاى آن تقسيم كنند يعنى نصف خانه به يكى از آنها و نصف ديگر به ديگرى واگذار شود تا در آن سكونت يابند.

2. تقسيم به زمان انتفاع مثلا دو نفر كه در اتومبيلى شريكند توافق مى كنند كه به صورت ماهانه از آن استفاده كنند يعنى، يك ماه نفر اول و ماه دوم نفر دوم.

دو شيوه فوق در عرف مردم رواج دارد و نمونه هاى بسيارى از آن را مى توان مثال زد. به عنوان نمونه، تقسيم منافع مزارع و باغ ها عموما به صورت تقسيم به اجزا صورت مى گيرد و تقسيم منافع قنات ها و نهرها غالبا از طريق تقسيم به زمان انجام مى شود. سيم منافع به يكى از شيوه هاى فوق در اصطلاح فقها «مهايات» ناميده مى شود.((401))

بنابراين از مهايات مى توان براى تقسيم منافع يك ملك به صورت زمانى استفاده كرد. لا فرض كنيم دوازده نفر به صورت مشاع، خانه اى را خريده اند و چون همه آنان به طور همزمان نمى توانند از آن خانه منتفع شوند و تقسيم آن به حسب اجزا مكانى نيز امكان پذير نيست، آسان ترين راه، تقسيم منافع آن است كه منافع آن رابه صورت زمان بندى تقسيم كنند مثلا منافع خانه را به صورت ماهيانه در يك دوره يك ساله بين خود تقسيم كنند، به گونه اى كه خانه درتمام طول سال، ملك مشاع همه آنان باشد،ولى در هر ماه تنها يكى از آنان حق انتفاع دارد. بنابراين شركاى مشاع مى توانند در يك قرارداد مهايات، منافع مال مشاع را تقسيم كنند. لازم به ذكر است كه مهايات به عنوان يك قرارداد مستقل، قابل انعقاد بوده و در حدود مفاد خود معتبر و لازم الاجراست و لزومى ندارد كه به صورت صلح و يا يكى ديگراز عقود معين درآيد.((402))

تقسيم مهاياتى به نظر برخى از فقها، توافقى جايز و قابل فسخ است ((403)) البته اين نظر از سوى برخى حقوق دانان مورد خدشه قرار گرفته و آنان مهايات را قرارداد وتوافقى الزام آور دانسته اند. ((404)) اما براى گريز از اختلاف فوق مى توان مهايات را به صورت شرط ضمن عقد درآورد و الزام آور بودن آن را قطعى و بى اشكال ساخت.

يكى از شركت هايى كه در سال هاى اخير از اين شيوه براى تقسيم منافع املاك خود بهره گرفته است شركت مجتمع هاى توريستى و رفاهى آبادگران ايران است. اين شركت، ويلاهاى متعلق به خود را به صورت بيع مشاع مشروط به مهايات به مشتريان خود به فروش رسانده است.

توضيح آن كه شركت مزبور، هريك از ويلاهاى خود را به صورت مشاع به پنجاه ودونفر به تعداد هفته هاى سال به فروش رسانده و در ضمن عقد بيع، شرط كرده است كه هريك از مالكان مشاع در هفته مشخصى از سال حق انتفاع از ويلا را داشته باشند. در قرارداد شركت مزبور پس از ذكر نام خريدار و فروشنده چنين آمده است:

مورد معامله يك پنجاه و دوم مشاع از كل ششدانگ ويلاى شماره... از مجموعه 22 ويلاى مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزيره كيش به پلاك ثبتى... كه موقعيت دقيق آن روى نقشه تعيين و به رويت خريدار و امضاى طرفين رسيده است.

درهمين قرارداد به عنوان يكى از شرايط ضمن عقد آمده است:
خريدار با آزادى كامل و با آگاهى از شرايط و ضوابط زمانى و مكانى و با توجه به تفاوت قيمت ويلا درهفته هاى سال، هفته سال را جهت استفاده از ويلا انتخاب نمود...خريدار، حق استفاده از بقيه ايام سال را از خود سلب نمود و هيچ گونه حقى در بقيه ايام سال در استفاده از اين ويلا نخواهد داشت.

ب) صلح منافع

يكى از شيوه هاى مشابه كه در آن، منافع عين به صورت زمان بندى شده مورد استفاده قرار مى گيرد قرارداد صلح منافع است. طبق اين قرارداد، شخصى كه مالك عين است مالكيت عين را به مشتريان منتقل نمى كند، بلكه صرفا منافع عين مورد نظر را به چند نفر از طريق عقد صلح، انتقال مى دهد.

به عنوان مثال شخصى كه مالك ويلا يا آپارتمان است منافع ملك خود را به دوازده نفر به صورت صلح معوض منتقل مى كند، به گونه اى كه هريك از آنها در برابر وجهى،منافع يك ماه در سال آن ملك را مالك مى شود. چنان كه مشاهده مى شود چنين صلحى درواقع، نتيجه عقد اجاره را به دنبال دارد يعنى همان گونه كه در اجاره، عين درمالكيت موجر باقى مانده، منافع آن درمدت معين به مستاجر تمليك مى شود، درعقدصلح مورد نظر نيز، منافع عين به صورت زمان بندى شده به صلح كنندگان انتقال مى يابد. بدين ترتيب، آنان سهم و بهره اى از عين مال ندارند و تنها درمدت زمان معين، مالك منافع آن مى شوند.

اين شيوه در سال هاى اخير مورد عمل بعضى شركت ها قرار گرفته است كه از آن جمله مى توان از «شركت نارنجستان زيباى شمال» نام برد. شركت مزبور كه در سال 1375تاسيس و ثبت شده، از بدو تاسيس اقدام به احداث هتلى كرده است. به گفته مسوولان شركت، اين شركت به جاى اين كه منافع هر اتاق يا سوئيت را به صورت روزانه به افراد واگذارد و مال الاجاره دريافت كند، منافع اتاق ها و سوئيت ها را به صورت قطعى و براى مدت يك ماه در سال با انعقاد عقد صلح منافع منتقل كرده است. متصالحان درمدتى كه مالك منافع هستند مى توانند شخصا از آن منتفع گردند يا به دستور آنان، منافع به ديگران واگذار و مال الاجاره دريافتى به متصالحان پرداخت شود.

اين شيوه اگر چه از نظر فقهى و حقوقى، بى اشكال به نظر مى رسد اما اجراى آن، منافع متصالحان را درمعرض خطر قرار مى دهد زيرا متصالحان كه تنها مالك منافع ملك هستند، هيچ گونه حق مالكيتى نسبت به خود ملك ندارند. بنابراين حق هيچ گونه تصميم گيرى درمورد عين مال را ندارند. از طرف ديگر مالك عين اگر چه، مالك منافع آن نيست، اما با استناد به مالكيت عين مى تواند دست به اقداماتى بزند كه درنهايت به ضرر صاحبان منافع تمام شود. به عنوان مثال اختيار مالك عين در مورد فروش، هبه وساير انتقالات مى تواند درمواردى، صاحبان منافع را با مشكل روبه رو كند. از اين گذشته اگر مالك به استناد مالكيت خود، تغييراتى درملك ايجاد كند كه منجر به كاهش منافع آن يا از بين رفتن منافع در بخشى از سال يا دركل سال شود، تكليف متصالحان زيان ديده چيست؟

براى فرار از اشكالات فوق و ساير مشكلاتى كه ممكن است دراين قرارداد بروز كند بايستى وظايف و اختيارات هريك از مالك و متصالحان به روشنى مشخص شود و درقرارداد، مورد توافق قرار گيرد. متاسفانه قرارداد صلح منافع كه توسط شركت نارنجستان شمال تنظيم شده است درباره موارد پيش گفته سكوت كرده و به همين جهت حقوق متصالحان را درمعرض خطر قرار داده است.

ج) شركت سهامى

ديگر از شيوه هايى كه مى توان براى استفاده منظم و زمان بندى شده از مال مشترك، مورد عمل قرارداد، ايجاد شركت سهامى بين شركاست. دراين شيوه چند نفر مى توانندبراى خريد واحدهاى مسكونى اقدام به انعقاد عقد شركت و ايجاد يك شركت كنند و از مال شركت، واحد مسكونى مورد نظر را خريدارى و به طور مشترك از آن بهره مندشوند.

به عنوان مثال دوازده نفر به منظور احداث يا خريد واحد مسكونى اقدام به تشكيل شركت سهامى يا شركتى با نام ديگر براى انجام امور ساختمانى كرده، هر كدام از آنهاسهم مشخصى از سرمايه شركت را تامين مى كنند. شركت مزبور چه به صورت شركت سهامى باشد يا به صورت يك شركت ساختمانى، واجد وصف تجارى بوده ((405))داراى شخصيت حقوقى است. شركا پس از تشكيل شركت با سرمايه فراهم آمده، ساختمان يا ويلايى را خريدارى مى كنند. پرواضح است كه با توجه به تحقق يك شخصيت حقوقى در فرض فوق، اموال گرد آمده متعلق به شركت بوده و شركا تنها عضو شركت و صاحب سهام هستند و به همين جهت ملك خريدارى شده نيز متعلق به شركت است. شركا براى استفاده و بهره بردارى از ملك خريدارى شده اين ترتيب را اتخاد مى كنند كه هركدام از آنها درمدت معينى از سال از آن استفاده كنند.

اين ترتيب اگر چه در حقيقت، همان صورت نظام يافته مهايات است اما از آن جا كه در اينجا سخن از اشاعه مالكيت مطرح نيست به خلاف بحث مهايات تفاوت اين روش با بيع مشاع مشروط به مهايات روشن مى شود.

مزيت اين راهكار آن است كه صاحبان سهام مى توانند سهام خود را به ديگران منتقل كنند يا با سهام شركت هاى مشابه مبادله نمايند بدون آن كه نقل و انتقال يا مبادله به عين ملك يا منافع آن مرتبط شود و به همين جهت اين انتقالات يا مبادله ها مى تواند درعرصه بين المللى نيز به آسانى انجام شود.

د) افراز زمانى

ساده ترين و طبيعى ترين راه تقسيم مال مشترك آن است كه مال مشترك به طور عادلانه بين شركا تقسيم و توزيع شود كه اين تقسيم را «افراز» مى گويند. ((406)) در اين باره، ماده 598 قانون مدنى مقرر مى دارد:
ترتيب تقسيم آن است كه اگر مال مثلى باشد به نسبت سهام شركا افراز مى شود...

طبيعى است كه افراز تنها دراموال قابل تقسيم متصور بوده واموالى را كه قابل توزيع عادلانه نيست نمى توان از راه افراز تقسيم كرد. ماده 317 قانون امور حسبى مقررمى دارد:

در صورتى كه مال اعم از منقول يا غير منقول قابل تقسيم و تعديل نباشد، ممكن است فروخته شده بهاى آن تقسيم شود.

ارتكاز عرفى از معناى افراز آن است كه عين مال مشترك بين شركا توزيع و به هر يك از آنان به نسبت سهم مشاعشان حصه اى از عين داده شود. در مورد املاك، افراز به صورت توزيع مكانى است و گفتيم كه افراز به اين معنا تنها در اموالى امكان دارد كه اولا قابل تقسيم بوده و ثانيا داراى اجزاى مساوى و برابر باشد و گرنه از راه تعديل يافروش اموال مشترك بايد اشاعه را منحل كرد.

آيا در اموال مشاع غير قابل تقسيم، راه حل ديگرى جز فروش و تقسيم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به اين سوال به برداشت ما ازمفهوم افراز بستگى دارد. اگر افراز را به معناى پيش گفته دانستيم، پاسخ اين سوال منفى خواهد بود اما اگر مفهوم گسترده ترى براى افراز قائل شويم، هنوز دراموال غير قابل تقسيم نيز راهى براى افراز وجود خواهدداشت.

توضيح آن كه افراز به معناى توزيع عادلانه مال مشاع است. اين توزيع عادلانه همواره از طريق اختصاص دادن بخش هاى مختلف مال به افراد صورت مى گيرد، به گونه اى كه مالكيت مشاع شركا به چند مالكيت جداگانه و در عرض هم بر بخش هاى مال، تبديل مى شود. صورت ديگرى نيز براى افراز مى توان تصور كرد و آن «افراز زمانى»است، به اين صورت كه مالكيت مشاع شركا، به چند مالكيت درطول زمان تبديل شود. براى روشن شدن موضوع مثالى را مى آوريم:

فرض كنيم چهار نفر به صورت مشاع، مالك قطعه زمينى به مساحت هزار متر مربع هستند. اين افراد براى تقسيم زمين اقدام به افراز آن مى كنند يعنى هركدام از آنان دردويست و پنجاه متر از زمين تصرف مى كند و مالكيت بى معارض مى يابد. حال فرض كنيم اين چهار نفر مالك خانه اى هستند. براى تقسيم خانه درصورت امكان بايد خانه را به چهار قسمت مساوى تقسيم كنند و اگر نتوانند از راه تعديل، مشكل را حل كنند تكليف چيست؟ راه ديگرى كه براى تقسيم خانه مى توان پيشنهاد داد، افراز زمانى است. به اين صورت كه مالكيت مشاع آنان در يك دوره مشخص زمانى با توجه به قطعه هاى مساوى، افراز و تقطيع شود. به عنوان مثال در فرض فوق، خانه مزبور، در هرفصل سال، ملك يك نفر از آنان دانسته شود، بدون آن كه درعين ملك، افراز يا توزيعى صورت گيرد.

در افراز زمانى، مالكيت شركا بركل عين باقى مى ماند و تجزيه نمى شود اما از نظر مدت، محدوديت مى يابد. بديهى است كه امكان و مشروعيت افراز زمانى متوقف است برامكان و مشروعيت مالكيت موقت و از آن جا كه ما در مباحث گذشته امكان و مشروعيت آن را اثبات كرديم، مشكلى از اين طريق وجود ندارد.

تنها مشكلى كه در راه تصور افراز زمانى خود نمايى مى كند آن است كه ارتكاز عرفى متشرعه و مى توان گفت تمام فقها از افراز، همان افراز و توزيع عين بوده است و افراززمانى به كلى از ذهن و تصور آنان دور بوده و ممكن است گفته شود كه چنين برداشتى از معناى افراز خلاف فهم و ارتكاز عرف و درنتيجه خلاف شرع است.

اما در اين باره بايد ياد آور شدكه چنين برداشت و ارتكازى از معناى افراز به دليل رواج آن در ميان مردم بوده است و از آن جا كه بسيارى از فقها، مالكيت موقت را امرى نامشروع و نادرست مى دانسته و تحديد و تقييد مالكيت به زمان را نپذيرفته اند، تصور افراز زمانى براى آنان نيز امرى نامشروع و نادرست مى نموده است.

درخور توجه است كه افراز، اصطلاحى نيست كه درشريعت اسلام، مفهوم خاص و ويژه اى داشته باشد، بلكه افراز به معناى توزيع عادلانه مال مشترك است و از آن جاكه همواره، توزيع عادلانه مال از طريق توزيع عين و تجزيه سهام مال صورت مى گرفته است، اصطلاح افراز به اين معنا تلقى شده و در ارتكاز عرف و حتى فقها جاى گرفته است. هدف از افراز آن است كه به نحوى عادلانه و مشروع به اشاعه پايان داده شود و مال مشاع به نحوى رضايت بخش تقسيم شود و راه توزيع عادلانه را بايد در عرف مردم جستجو كرد چرا كه شيوه خاصى در شريعت پيش بينى نشده است. بنابراين اگر شيوه جديدى توسط عرف و عقلا، ابداع شود كه تقسيم مال مشترك را به نحوى عادلانه و رضايت بخش انجام دهد و برخلاف اصول مسلم فقهى وحقوقى نيز نباشد، اشكالى در پذيرش آن نيست.

آخرين نكته براى تاييد افراز زمانى، آن است كه فروش مال مشتركى كه غير قابل تقسيم عادلانه است، آخرين راه براى تقسيم مال مشترك است و مسلما اگر بتوان راهى يافت كه بدان وسيله، مالكان مشاع، به عين مال مشترك دست يابند، بهتر از آن است كه آنان به ثمن مال مشتركشان دست يابند. افراز زمانى، درچنين اموالى، تنها راهى است كه مى تواند در عين حال كه به انحلال اشاعه مى انجامد، مالكان را برعين مال مسلط سازد.