ب) على بن جعفر دركتابش از برادر خود روايت كرده كه از برادرم درمورد كسى پرسيدم كه به تنهايى هلال ماه رمضان  را مى بيند و غير از او كسى نتوانسته است ببيند، آيا روزه براو واجب مى شود؟ امام (ع) درپاسخ فرمود:

اذا لم يشك فيه فليصم وحده والا يصوم مع الناس اذا صاموا،

اگر شك ندارد ماه رمضان است، به تنهايى روزه بگيرد وگرنه زمانى كه ديگران روزه گرفتند او هم روزه بگيرد((88)).

بحث در فرض دوم اين است كه آيا حاكم شرع مى تواند شهادت آن دو نفر را رد كند بااين كه به وثاقت آنها علم دارد ومورد هم از مواردى نيست كه احتمال خطا در آن برود زيرا زمانى احتمال خطا مى رود كه هوا صاف باشد و آنان ادعاكنند كه هلال را ديده اند و از افراد تيز چشم نباشند؟ مويد اين نكته آن است كه اگر اين دو نفر ادعا كنند كه هلال راديده  اند و هلال در شب بيست و نهم ديده شود، حاكم وظيفه  اى ندارد جز اين كه كلام آنان را بپذيرد و به افطار حكم كند.

اينك سخن در ديدن با آلات رصدى است. ظاهر روايات، انصراف از ديدن با آلات رصدى است. قبلا تفاوت ميان تولد طبيعى هلال و تولد شرعى آن را بيان كرديم و گفتيم تولد شرعى زمانى تحقق مى يابد كه ماه شش درجه ازخورشيد دور شود. بنابراين تلسكوپ ها تنها هلال طبيعى را نشان مى دهند نه هلال شرعى را. به عبارت ديگرتلسكوپ ها ماه طبيعى را ثابت مى كنند نه ماه قمرى را.

اينك پس از بيان امور [دهگانه] به بيان ادله دو قول ذكر شده مى پردازيم:

ديدگاه شرط وحدت افق

آنان كه وحدت افق را شرط دانسته  اند به دو وجه زير استدلال كرده يا ممكن است استدلال كنند:

وجه اول: شباهت خروج ماه از محاق با طلوع خورشيد

خروج ماه از تحت الشعاع بيشتر شبيه طلوع و غروب خورشيد است. توضيح اين كه هر افقى برحسب اختلاف  شهرها، داراى مشرق و مغربى است زيرا زمين به دليل كروى بودن و حركت وضعى آن همواره تنها نيمى از آن رو به خورشيد قرار دارد. ستاره شناسان از نيمى كه روبه خورشيد است به قوس روز و از آن نيمى كه روبه خورشيد نيست به قوس شب تعبير مى كنند. اين دو قوس برحسب حركت زمين به دور خود، دائما در حال حركت و انتقال هستند. از اين رو با توجه به اختلاف درجات حركت زمين، مشرق ها و مغرب متعدد پديد مى آيد.

همين وضعيت براى هلال و خروج آن از محاق نيز وجود دارد، زيرا خروج ماه از محاق بر حسب اختلاف افق هامتفاوت است، چه بسا ماه از مكانى خارج شود و بخش كوچكى از چهره روشن آن ديده شود ولى در مكانى ديگرچنين نباشد. اين موضوع زمانى كه بدانيم ماه از سمت مشرق به سوى مغرب حركت مى كند، وضوح بيشترى مى يابد.بنابراين اگر ماه در شهرى ديده شود، معلوم مى شود كه ماه در آن وقت از تحت الشعاع خارج  شده است اما اين دليل  نمى شود كه ماه در شهرى كه در شرق آن سرزمين قرار دارد نيز از تحت الشعاع خارج شده باشد زيرا شايد ماه [در وقت  غروب خورشيد از اين شهر] در محاق باشد.

بر اين استدلال اشكال شده است كه بين طلوع و غروب خورشيد با طلوع هلال فرق است زيرا در هر لحظه در نقطه اززمين طلوعى و در نقطه اى ديگر مقابل آن غروبى محقق مى شود اين حالات از كيفيت قرار گرفتن كره زمين در برابرخورشيد انتزاع مى شود. بنابراين از وضع زمين درمقابل خورشيد، نسبتى ميان اين دو پديد آمده است و از آن جا كه زمين همواره درتبدل و انتقال است، اين نسبت برحسب اختلاف جهت زمين با خورشيد، تغيير مى كند. در حالى كه درمورد هلال چنين نيست، زيرا هلال از كيفيت نسبت ماه به خورشيد به وجود مى آيد بدون اين كه كره زمين دخالتى  دراين مساله داشته باشد، به طورى كه اگر فرض كنيم اساسا كره زمين وجود نداشته باشد، ماه با اشكال مختلفش ازهلال گرفته تا بدر و بالعكس به همان شكل كه اينك مشاهده مى كنيم، ظاهر خواهد شد. به عبارت ديگر هلال عبارت است از: خروج ماه هر چند اجمالا از تحت الشعاع به مقدارى كه قابل رؤيت باشد و اين يك امر واقعى و عينى است كه نسبت به شهرها و اماكن مختلف، تفاوت نمى كند زيرا هلال، نسبت ميان ماه و خورشيد است نه نسبت بين ماه وزمين. از اين رو اختلاف اماكن و سرزمين ها در پيدايش اين پديده كيهانى در فضاى آسمان، تاثيرى ندارد. بنابراين پيدايش اين پديده، آغاز ماه قمرى است براى همه نقاط كره زمين با اختلاف مشرق ها و مغرب هايى كه دارند، اگر چه هلال در برخى نقاط آن به دليل وجود مانعى خارجى از قبيل پرتو خورشيد، يا كروى بودن زمين، ديده نشود((89)).

به نظر ما اين اشكال پذيرفته نيست، زيرا اين سخن كه: طلوع خورشيد نسبتى است قائم به خورشيد و زمين به خلاف خروج ماه از محاق كه نسبتى است قائم به خورشيد و ماه سخن درستى نيست و ميان طلوع خورشيد و خروج ماه ازمحاق تفاوتى وجود ندارد زيرا آن قسمت از كره ماه كه درمقابل خورشيد است، هميشه نورانى است و قسمت پشت به  خورشيد، هميشه تاريك است. دربخش نورانى كره ماه، هلال و تربيع و نه تثليث و بدر، متصور نيست مگر نسبت به زمين و بيننده فرضى كه در آن جا وجود دارد. به اين صورت كه درحالت مقارنه ماه و خورشيد، بخش تاريك كره ماه به طرف زمين و بخش تمام نورانى آن به طرف خورشيد قراردارد و آن گاه كه ماه، خروج از محاق را آغاز مى كند، نسبت به  زمين و بيننده اى كه در آن وجود دارد نور باريكى پيرامون ماه پديدار مى شود. پس از آن طولى نمى كشد كه اين نورحركت كرده به حد تربيع مى رسد به طورى كه نيمى از يك طرف ماه كه به سمت خورشيد است، نورانى مى شود و نيم ديگر آن تاريك. اين حركت ادامه دارد تا اين كه ماه به حد تثليث و بدر رسد.

بنابراين اگر زمين و بيننده اى فرضى كه به خورشيد و ماه نگاه كند، وجود نداشته باشد حالات چهارگانه هلال، تربيع،تثليث و بدر تحقق نخواهد يافت، بلكه با اين فرض تنها يك حالت وجود خواهد داشت و آن اين كه نيمى از كره ماه  روشن و نيمه ديگر تاريك است زيرا اگر بيننده اى را در سياره اى ديگر غير از زمين فرض كنيم، ماه را به صورت هلال  نخواهد ديد. بنابراين با توجه به توضيحات فوق روشن شد كه قياس طلوع خورشيد با طلوع ماه، صحيح است. پس همان طور كه مشارق و مغاربى وجود دارد، براى كره ماه هم برحسب اختلاف مناطق، مطالعى وجود خواهدداشت.

وجه دوم: اول ماه، همان وجود هلال به هنگام غروب خورشيد

از ادله استفاده مى شود كه درتحقق ماه شرعى، ازميان احتمالاتى كه ذكر شد، احتمال سوم صحيح است. خداوند درقرآن فرموده است:

يسالونك عن الاهلة قل هى مواقيت للناس والحج وليس البر بان تاتوا البيوت من ظهورها ولكن البر من اتقى واتوا البيوت من ابوابها واتقوا اللّه لعلكم تفلحون((90))،

درباره هلال هاى ماه از تو سوال مى كنند بگو: آنها بيان اوقات [و تقويم  طبيعى] براى [نظام زندگى] مردم و[تعيين وقت] حج است. كار نيك، آن نيست كه از پشت خانه ها وارد شويد بلكه نيكى اين است كه پرهيزكار باشيد و از در خانه ها وارد شويد وتقوا پيشه كنيد، تا رستگار شويد!

مردم در مورد زياد و كم شدن ماه و حكمت آن، از رسول خدا(ص) سوال مى كردند. پيامبر به ايشان فرمود:

حكمت زياد و كم شدن ماه چيزى است كه به مصالح دين و دنياى ايشان مربوط است، زيرا اگر هلال مانند خورشيدهميشه مدور ديده مى شد، تعيين وقت به واسطه آن امكان پذير نبود. بنابراين هلال ها بيان اوقات براى [نظام زندگى] مردم در دنيا و عباداتشان هستند.

ملاحظه مى كنيم كه رسول خدا(ص) هلال را ميزان سنجش وقت قرارداده است و هلال هم چيزى جز رؤيت نوارى باريك در وقت غروب، نيست از اين رو هلال ناميده شده است كه وقتى ديده مى شود، مردم با ذكر آن هلهله  مى كنند.

بنابراين ميقات، فقط به وجود آمدن هلال در وقتى از اوقات و خروج آن از محاق، نيست بلكه ميقات عبارت است از:به وجود آمدن هلال و رؤيت آن به هنگام غروب خورشيد. اين قيد در اين استدلال، با اهميت است و متبادر از آيه  مذكور به حكم اين كه خطاب به عموم مردم در جاى جاى كره زمين است اين است كه معيار وقت براى هر انسانى هلال ماه در وقت غروب خورشيد در سرزمينى است كه در آن زندگى مى كند بنابراين رؤيت هلال در نقطه اى از نقاط زمين دليل بر حلول ماه در تمامى آفاق يا آفاقى كه در بخشى از شب با آن نقطه از زمين مشترك هستند، نيست زيرالازمه پذيرفتن چنين چيزى اين است كه آغاز ماه در آن سرزمين ها، هلالى است كه از ثلث يا نصف شب آغاز شده است. در حالى كه معيار حلول ماه براى هر فرد عبارت است از هلالى كه هنگام غروب آفتاب درسرزمين او محقق شده است. به عبارت ديگر معيار اول ماه عبارت است از هلالى كه به هنگام غروب خورشيد شكل مى گيرد حال يا از نظرحدوث [چنان كه در آفاق شرقى است] يا از نظر بقا چنان كه در آفاق غربى است.

اگر قائل شويم كه رؤيت هلال در آفاق شرقى براى آفاق غربى حجت است، معنايش اين نيست كه لحظه ديدن هلال  در افق شرقى، آغاز ماه قمرى براى مناطق غربى در همان  لحظه است بلكه در آن لحظه ماه شرعى درآن مناطق باغروب آفتاب آغاز مى شود.

يكى از محققان در تفسير آيه مزبور مى گويد:
هلال، عنوانى براى ماه درحالتى خاص است و آن خروج ماه از زير شعاع خورشيد است. بنابراين ماه دراين حالت،يك نشانه براى مردم است و در اين حالت، مرئى بودن معتبر نيست و تنها خروج از زير شعاع خورشيد است كه تمام ماهيت آن را تشكيل مى دهد، پس هلال به رؤيت يا حالتى از حالات زمين مقيد نيست. مثلا هلال مقيد به اين نيست  كه دراين شهر يا آن شهر ديده شده باشد يا اين كه ط ى ده دقيقه بعد ازغروب آفتاب يا مانند آن ديده شود. تنها ملاك  هلال، خروج از زير شعاع خورشيد است((91)).

اشكال اين سخن آن است كه خداوند سبحان هلال رابراى مردم به عنوان معيار تعيين وقت قرار داده است و چنين  نيست كه هلال صرفا خروج ماه از نزديكى خورشيد يا از زير شعاع آن يا هر تعبير ديگرى باشد بلكه هلال عبارت است از: خروج ماه از زير شعاع خورشيد به هنگام غروب. بنابراين اگر ماه به هنگام ظهر يا چند ساعت قبل از غروب از زيرشعاع خورشيد خارج شود، ماه شرعى تحقق نمى يابد بلكه تحقق ماه شرعى منوط به خروج ماه از زير شعاع خورشيدبه هنگام غروب است، حال يا از نظر حدوث ويا از نظر بقا به طورى كه خروج به هنگام غروب حدوثا يا بقاء تحقق بخش معناى هلال است و اين زمان خاص به عنوان مبدا ماه شرعى قرارداده شده است نه زمان قبل يا بعد از آن.

بر اين اساس، چنانچه هلال در عراق ديده شود و در چين كه شش ساعت از آن دور است، ديده نشود و هنگام غروب خورشيد درعراق، نيمه شب چين باشد، دراين صورت آيا آيه كريمه شامل اين مناطق شرقى خواهد بود و ساكنان اين  مناطق كه در نيمه شب به سر مى برند مخاطب آيه شريفه هستند؟ با اين كه آيه گوشزد مى كند كه معيار اول ماه، هلال است و متبادر از هلال، هلال افق آنان است.

به عبارت ديگر متبادر به ذهن اين است كه معيار اول ماه، هلال هر منطقه براى اهالى آن منطقه به هنگام غروب خورشيد در سرزمينشان است. بنابراين آنچه اين محقق به پيروى از آيت اللّه خويى در مورد هلال فرموده كه هلال عبارت است از: خروج ماه از زير شعاع خورشيد به مقدارى كه اجمالا قابل رؤيت باشد، صحيح است اما تعريف ايشان تمام موضوع آغاز ماه شرعى را تشكيل نمى دهد، بلكه بايستى قيد به هنگام غروب هم به آن اضافه شود. اين قيد به مثابه مقوم مفهوم لفظ هلال است كه موضوع حكم روزه و ميزان تعيين وقت براى مردم قرار داده شده است ومعلوم است هلال در شهرى كه ديده شده است حدوثا متحقق است و در آفاق غربى آن شهر بقاء. ولى اگر هلال حدوثادر آفاق غربى ديده شود، درآفاق شرقى هنوز ماه به هنگام غروب خورشيد درتحت الشعاع و محاق است و هلال، نه حدوثا و نه بقاء، هنوز شكل نگرفته است. با توجه به اين مطالب، ايرادات بقيه سخنان ايشان نيز روشن مى شود، آن جاكه مى نويسد:

مدار، علم است و رؤيت راه وصول به آن است، به ويژه كه رؤيت در روايات با كلمه علم همراه شده است نه با راى وگمانه زنى. بنابراين مى فهميم كه امامان (ع)اصرار داشته اند مردم به آراء حدسى و گمان هاى سست استناد نكنند بلكه به ديدنى كه منتهى به علم مى شود تكيه داشته باشند. بنابراين وقتى هلال در روايات، مقيد به قيدى نشده است ورؤيت هم چيزى جز طريق علم به وجود هلال نيست، پس اگر چهار ساعت از شب گذشته به وجود هلال علم پيداكرديم آيا بر آن صدق نمى كند كه اينك ماه از زير شعاع خورشيد خارج شده است و اين شب شبى است كه هلال در آن ديده شده و به خروج ماه از زير شعاع خورشيد علم حاصل شده و قمر، ماه جديدى را آغاز كرده است؟ آيا اينك درماه  جديدى نيستيم درحالى كه علم يقينى داريم هلال در مسيرى كه  برايش تعيين شده قرار گرفته است؟ سوگند كه اين مطلب بسيار واضح و آشكار است((92)).

اشكال كلام مزبور اين است كه اين سخن محقق كه رويت، راهى براى حصول علم است، درست است و به دليل آن هم اشاره مى كند، اما سخن، در اين قسمت از كلام او است كه مى گويد:

زمانى كه چهار ساعت از شب گذشته در آفاق شرقى باشيم و علم پيدا كرديم كه الان در آفاق غربى، ماه از زير شعاع  خورشيد خارج شده است، آيا صدق نمى كند كه دراين زمان ماه از زير شعاع خورشيد خارج شده است؟

علم به خروج ماه از زير شعاع خورشيد، تمام موضوع براى تحقق ماه جديد نيست. از اين رو اگر به خروج ماه از زيرشعاع خورشيد قبل از غروب خورشيد علم پيدا كنيم، نمى توان حكم كرد كه اين زمان آغاز ماه جديد است بلكه خروج ماه از زير شعاع خورشيد بخشى از موضوع براى تحقق ماه جديد است و لازم است قيد هنگام غروب به خروج ماه ازتحت شعاع خورشيد افزوده شود تا ماه جديد آغاز گردد. البته اين قيد حلول ماه را محدود به شهرى مى كند كه هلال در آن ديده شده يا شهرى كه در همسايگى غربى آن شهر قرار دارد و آفاق شرقى در اين محدوده قرار نمى گيرند. اين  كلام كه خروج ماه از تحت شعاع خورشيد درافقى غربى نسبت به شهرهايى كه هنوز ماه به هنگام غروب آفتاب از زيرشعاع خورشيد خارج نشده است، با ظاهر آيه شريفه مزبور سازگارى ندارد و نمى توان آن را پذيرفت مگر اين كه دليل روشنى وجود داشته باشد.

ادله قائلان به شرط نبودن وحدت افق

قائلان به شرط نبودن وحدت افق به چند دليل نقلى استدلال كرده اند كه به بررسى آنها مى پردازيم:

اشكال اين استدلال: ادعاى اطلاق نصوص، درست است و اين نصوص، هم شامل شهرى كه هلال در آن رؤيت شده مى شود و هم شامل شهرى كه هلال در آن رؤيت نشده است. اما ادعاى اطلاق اين نصوص نسبت به شهرهاى متحدالافق و مختلف الافق، بسيار بعيد است خصوصا با توجه به وسايل نقليه. به عنوان مثال امام(ع) در صحيحه منصور بن حازم مى فرمايد:

صم لروية الهلال و افطر لرؤيته و ان شهد عندك شاهدان مرضيان بانها راياه فاقضه، با ديدن هلال [ماه رمضان] روزه بگيرو با ديدن هلال [ماه شوال] افطار كن و چنانچه دو شاهد پسنديده نزد تو شهادت دادند كه هلال را ديده اند، روزه اى راكه به جا نياورده اى قضا كن((95)).

اين روايت به دو شاهد مورد اعتمادى ناظر است كه در همان شهرى كه روزه دار در آن به سر مى برد يا در شهر نزديك آن به طورى كه فاصله اين دو شهر، يك روز راه باشد هلال را ديده باشند. معلوم است كه انسان ها در دوران گذشته برحسب وسايل نقليه آن زمان بيش از 60 كيلومتر در روز نمى پيموده  اند و بديهى است كه اين مقدار فاصله مكانى تاثيرى در وحدت افق ندارد بلكه فرض اين است كه دو شهر با فاصله مكانى حدود پانصد كيلومتر، نسبت به ثبوت هلال، باز در يك منطقه از زمين قرار دارند نه در دو منطقه زيرا اين فاصله و امثال آن به سرزمين هايى انصراف دارد كه انسان درط ى يك يا دو روز ط ى مى كند و چنين چيزى دو سرزمين را از وحدت افق خارج نمى كند.

دليل دوم: استدلال به نصوص خاص برشرط نبودن وحدت افق

1. امام صادق(ع) در صحيحه هشام بن حكم درمورد كسى كه 29 روز روزه گرفته مى فرمايد:
ان كانت له بينة عادلة على اهل مصر انهم صاموا ثلاثين على رويته قضى يوما،

اگر اين شخص بينه عادلى دارد كه اهالى شهرى بر اساس رؤيت هلال، سى روز روزه گرفته اند، بايستى [روزه اى را كه نگرفته] قضا كند((96)).

2. صحيحه عبدالرحمن بن ابى عبداللّه:
سالت ابا عبداللّه(ع): عن هلال شهر رمضان يغم علينا في تسع وعشرين من شعبان؟ قال: لاتصم الا ان تراه، فان شهداهل بلد آخر فاقضه، از امام صادق(ع) درمورد هلال ماه رمضان كه در روز بيست و نهم ماه شعبان از ما پوشيده است،سوال كردم. امام (ع) فرمود: روزه مگير مگر اين كه هلال را ببينى. پس اگر اهالى شهرى ديگر به حلول ماه شهادت دادند، روزه اى را كه نگرفته اى قضا كن((97)).

3. صحيحه اسحاق بن عمار:
سالت ابا عبداللّه(ع): عن هلال رمضان يغم علينا فى تسع و عشرين من شعبان؟ فقال: لاتصمه الا ان تراه، فان شهد اهل بلد آخر انهم راوه، فاقضه، از امام صادق(ع) درمورد هلال ماه رمضان كه در بيست ونهم ماه شعبان از ما پوشيده است، سوال كردم. امام (ع) فرمود: روزه مگير مگر آن كه هلال را ببينى. پس اگر يكى ازاهالى شهرى ديگر شهادت داد كه آنها ماه را ديده اند روزه اى را كه نگرفته اى قضا كن((98)).

4. در صحيحه ابو بصير آمده است كه از امام صادق(ع) درمورد روزى از ماه رمضان كه بايستى قضا شود سوال شد امام(ع) فرمود:

لاتقضه الا ان يثبت شاهدان عدلان من جميع اهل الصلاة متى كان راس الشهر، وقال: لاتصم ذلك اليوم الذي يقضى الا ان يقضي اهل الامصار، فان فعلوا فصمه، آن روز را قضا مكن مگر اين كه دو شاهد عادل اهل نماز ثابت كنند كه چه زمانى اول ماه است. و فرمود: روزى را كه قضا مى شود روزه مگير مگر اين كه اهالى شهرها قضاى آن روز را به جا آورده باشند، اگر آنها به جا آوردند تو هم به جاى آور((99)).

به مقتضاى نصوص مذكور،هلال و ثبوت ماه دريك شهر براى ديگر شهرها كافى است و در هيچ يك از اين روايات وحدت افق قيد نشده است.

با علم به اين كه وسايل نقليه آن دوران بسيار محدود بوده است و لذا مسافرى كه خبر رؤيت هلال رانقل مى كرده، ازشهرى به شهر ديگر مى آمده است كه فاصله بين آن دو شهر پنجاه يا نزديك به پنجاه كيلومتر بوده است و گفتيم كه اين مقدار مسافت بلكه بسيار بيشتر از آن هم دروحدت افق تاثيرى ندارد و كم اتفاق مى افتد انسان از مصر خارج شود وباخبر رؤيت هلال وارد بغداد شود و خبرش براى اهالى بغداد كه در سمت شرقى مصر واقع شده است، حجت باشد،استدلال به اين اطلاقات، درست نيست. اگر در اين نكته ترديد داريد، حديث خزاز را ملاحظه كنيد كه مى گويد:

واذا كانت في السماء علة قبلت شهادة رجلين يدخلان ويخرجان من مصر،

اگر در آسمان مانعى [از ديدن هلال] وجوددارد، شهادت دو مردى كه وارد شهر و از آن خارج مى شوند، مقبول است((100)).

اين خبر در اين ظهور دارد كه بينه، روز قبل هلال را مى بيند و روز بعد وارد شهر مى شود و بديهى است كه چنين چيزى بر مسافت هاى دور صدق نمى كند.

از اين جا معلوم مى شود كه استدلال به صحيحه ابو بصير كه در آن آمده است: «مگر دو شاهد عادل اهل نماز ثابت كنندكه آغاز ماه چه زمانى است» استدلال درستى نيست، زيرا عبارت «اهل نماز» ناظر به شمول حكم نسبت به همه  مسلمانان با مشرب ها ومذاهب مختلف آنها است نه نسبت به اختلافى كه از جهت افق شهرهايشان دارند. همان طوركه مراد از: «اهالى سرزمين ها و شهرهاى مختلف» در كلام امام(ع) در همين صحيحه، شهرهاى نزديكى است كه مردم فاصله آنها را طبق وسايل نقليه موجود در آن زمان در يك روز يا دو روز طى كرده و خبر رؤيت هلال را براى ديگران نقل مى كرده اند.

دليل سوم: صحيحه عيسى بن عبيد

محمد بن عيسى بن عبيد روايت مى كند:
ابوعمر((101)) به امام هادى(ع) نامه اى نوشت: مولاى من، چه بسا در مورد هلال ماه رمضان به مشكل مى افتيم هلال را در آسمان نمى بينيم و مانعى هم در آسمان وجود ندارد، در نتيجه مردم افطار مى كنند و ماهم با آنان افطار مى كنيم.گروهى از منجمان كه نزد ما هستند مى گويند: هلال درهمان شب در مصر، افريقا و اندلس ديده مى شود. مولاى من، آياگفته اينان در اين مورد جايز است و در نتيجه، ماه نسبت به شهرهاى مختلف، متفاوت بوده و روزه ما با روزه ايشان وفطر ما با فطرايشان متفاوت خواهد بود؟

امام (ع) درپاسخ چنين نوشت:
لاتصومن الشك، افطر لرؤيته و صم لرؤيته،

روز شك را روزه نگيريد، با رؤيت هلال افطار كنيد و با رؤيت هلال روزه  بگيريد((102)).

وجه استدلال به اين صحيحه آن است كه سوال كننده در مورد سخن منجمان كه هلال در اندلس و افريقا ديده مى شوداز امام سوال مى كند و امام هم پاسخ دادند كه با شك در حلول ماه، روزه واجب نيست، ولى نفرمود رؤيت هلال درشهرهاى دور، كفايت نمى كند.

اين استدلال مورد اشكال است، زيرا شهرى كه روايت به آن اشاره مى كند در غرب عراق كه امام و راوى در آن زندگى مى كرده اند قرار دارد و قبلا بيان كرديم كه ثبوت هلال دراين شهر، بر وجود هلال به هنگام غروب در آسمان شهرى كه در شرق آن شهر قراردارد، دلالت ندارد زيرا احتمال زيادى وجود دارد كه به هنگام غروب خورشيد از آن شهر هنوزهلال شكل نگرفته باشد. بنابراين پيش روى امام دو راه براى ارشاد راوى به حكم واقعى (يعنى عدم ملازمه بين رؤيت هلال در يك شهر و رؤيت هلال در شهر شرقى) وجود دارد:

اما امام(ع) راه دوم را به دليل سهولت آن اختيار مى كند و مى فرمايد: «روزه و افطار برمبناى يقين استوار هستند نه شك و ترديد» وعدم انتخاب راه اول توسط امام، دليل بر عدم اعتبار وحدت افق نيست زيرا احتمال دارد موقعيت براى ايراداين نوع پاسخ، مناسب نبوده است.

ممكن است اين قول [عدم اعتبار وحدت افق] با دعايى كه در نماز عيد وارد شده است تقويت شود و آن دعا اين است:

اسالك بحق هذا اليوم الذي جعلته للمسلمين عيدا،

از تو مى خواهم به حق اين روز كه براى مسلمانان عيد قراردادى...

دليل تقويت اين قول با دعاى مزبور اين است كه از اين دعا آشكارا فهميده مى شود كه يك روز واحد معين كه با كلمه «هذا» به آن اشاره شده است، عيد تمامى مسلمانان پراكنده در نقاط مختلف زمين با اختلافى كه در افق هايشان وجوددارد، مى باشد نه اين كه اين روز، براى يك شهر عيد باشد و براى شهر ديگر عيد نباشد.

آيه شريفه اى هم كه در مورد شب قدر و اين كه بهتر از هزار شب است و در آن هر امرى براساس حكمت تدبير و جدامى گردد، وارد شده است، چنين است. براساس ظاهر آيه شريفه، شب قدر يك شب معين است با احكامى مخصوص براى همه مردم و تمامى اهل جهان نه اين كه براى هر ناحيه و مكانى شب قدر مخصوصى وجود داشته باشد مغاير باشب قدر منطقه و ناحيه ديگر((103)).

اما اين سخن مورد اشكال است زيرا: بنا بركروى بودن زمين، گريزى از تعدد روز عيد و شب قدر نخواهد بود. به دليل اين كه كسانى كه وحدت افق را شرط نمى دانند، حجيت رؤيت هلال در يك منطقه را مختص سرزمين هايى مى دانندكه حداقل در بخش كوتاهى از شب، با سرزمين هايى كه هلال در آنها ديده شده، مشترك باشند و نيمه ديگر زمين را كه با آن سرزمين هيچ اشتراكى در شب ندارد، مشمول اين حكم نمى دانند. بنابراين چه وحدت افق را شرط بدانيم و چه شرط ندانيم، روز عيد متعدد است همچنان كه بنابر كروى بودن زمين، شب قدر نيز متعدد است.

با اين بيان، نادرستى سخن صاحب حدائق نيز روشن مى شود، آن جا كه مى فرمايد: هر روزى از ايام هفته و هر ماهى ازماه هاى سال، زمانى معين، معلوم و نفس الامرى است. دليل اين مطلب اخبارى است كه بر فضيلت روز جمعه واعمال وارده در روزهاى عيد دلالت دارند و رواياتى كه در فضيلت روز عيد غدير و ديگر روزهاى شريف و فضايل واعمالى كه در مورد ماه رمضان وارد شده است، زيرا تمامى اين روايات دراين مطلب ظهور دارند كه اين ايام، زمان هايى معين و نفس الامرى هستند((104)).

سخن صاحب حدايق همچنان كه خود وى اذعان دارد، مبنى بر مسطح بودن زمين است، اما بنابر كروى بودن زمين،شب هاى قدر و روزهاى جمعه و روزهاى ماه رمضان، بنابر هر دو قول، متعدد مى شود. آرى اين ايام از مقدار 24ساعت خارج نمى شوند.

بررسى سه فرع فقهى در بانكدارى اسلامى

آيت اللّه محمد مهدى اصفى

در اين مقاله به سه فرع فقهى «گشايش اعتبار بازرگانى»، «ضمانت بانكى» و «مشاركت به صورت مشاع» در زمينه  بانكدارى مى پردازيم.

گشايش اعتبار بازرگانى

يكى از خدمات معمول بانك ها، گايش اعتبار بازرگانى است. بانكها عادتا اين كا را بيشتر براى جلب اطمينان صادركننده كالا نسبت به وارده كننده (يا خريدار) انجام مى دهنا واحيانا براى جلب اطمينان خريدار نسبت به صادر كننده  كالا است.

طرح مساله

بانكى كه طرف معامله وارد كننده كالاست، براى او به مقدار مشخص اعتبار در نظر مى گيرد كه مشترى بتواند با اين  اعتبار، كالاى مورد نياز خود را بر حسب مفاد قرار داد، از صادر كننده كالا كه معمولا در كشور ديگرى است، خريدارى كند. بانك پرداخت وجه آن را از طرف خريدار براى فروشنده كالا (صادر كننده) تضمين مى كند تا از اين راه اطمينان اورا به مشترى جلب كند. در مقابل، بانكى كه در كشور صادر كننده كالاست و در گشايش اعتبار شركت دارد، پس ازدريافت اوراق رسمى گشايش اعتبار و اطمينان از رسيدن كالا به مشترى، به موجب قرارداد بين دو طرف، وجه موردقرارداد را به دستور بانك محل كار خريدار به صادر كننده كالا (فروشنده) مى پردازد و بعد از تكميل همه مراحل كار،بانك طرف فروشنده وجهى را كه پرداخته از بانك طرف خريدار باز مى گيرد، كه اين بيشتر با وساطت بانك بين المللى سومى صورت مى پذيرد.

بانك طرف معامله فروشنده به موجب قرارداد، كارمزدى را براى خدمتى كه در اين رهگپر انجام داده، مطالبه مى كند.اگر چه ممكن است از تفاوت پولى نيز استفاده كند، چون احيانا بانك طرف خريدار، وجه كالا را به بانك طرف فروشنده به پول محلى مى دهد، واو وجه كالا را به پول ديگرى به فروشنده مى پردازد. بدين ترتيب با صرف پول، غالبامبلغى عايد بانك طرف فروشنده مى شود.

بانك محل كار خريدار (وارد كننده كالا) نيز از موارد زير استفده مى كند:

1. كارمزد معينى از خريدار دريافت مى كند و آن به جهت خدمتى است كه به او ارائه مى نمايد. اين كارمزد از يك سومتناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوى ديگر با نوع معامله و رابطه خريدار با بانك و رقابت بازار ارتباط دارد.

2. استفاده از تفاوت پولى در صرف، كه چه بسا بانك محل كار خريدار نيز از آن برخوردار مى شود.

3. اگر خريدار نتواند در زمان مقرر، نسبت به پرداخت بدهى خود به بانك طرف قرارداد اقدام كند، اين بانك تا مدتى كه خريدار (وارد كننده كالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره اى براى آن محاسبه و منظور مى كند.

4. گاهى خريدار (وارد كننده) از بانك تقاضاى تاءخير وجه مورد اعتبار را مى كند تا كالا به فروش برسد و با پولى كه ازفروش كالا عايد خريدار مى شود حساب بانك را بپردازد.

بانك ها معمولا متناسب با مبلغ و مدت تاخير باز پرداخت اين پول، بهره اى منظور مى كنند كه مشترى بايد بپردازد. در صورتى كه مشترى نتواند آن مبلغ را در زمان تعيين شده بپردازد، بانك از او بهره اى اضافى مطالبه مى كند.

تخريج فقهى

فعاليت ياد شده، در واقع نوعى ضمانت خريدار است در مقابل فروشنده كالا (صادر كننده) تا نظر او را نسبت به خريدار جلب كرده، بر اطمينان وى بيفزايد. عكس آن نيز ممكن است، بدين صورت كه بانك براى جلب اطمينان  خريدار از فروشنده (صادر كننده) ضمانت مى كند.

به هر حال اين عمل، تضمينى است كه تحت اين عنوان صورت مى گيرد و از نظر شرعى اشكالى در آن به نظرنمى رسد. ممكن است بانك ضمانت مكننده، تنفيذ اين ضمانت را به بانك دومى حواله كند كه در محل كار اوست وچون اين ضمانت به دستور بانك اول صورت گرفته، بانك دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانك اول، پرداخت  مى كند.

در مورد كارمزدى كه هر يك از اين دو بانك مطالبه مى كند نيز اشكالى به نظر نمى رسد، خواه اين كارمزد را خريدارمتعهد شده باشد يا فروشنده يا هردو، چون اين كارمزد، تحت عنوان «اجاره» يا «جعاله» صورت گرفته و در آمدمشروعى است كه هر يك از دو بانك، به موجب قرارداد، از بانك ديگر يا از خريدار يا فروشنده مطالبه مى كند.

قاعده «بطلان ضمان ما لم يجب»

در اين جا اين اشكال به نظر مى رسد كه چنين ضمانى مصداق واضح «ضمان ما لم يجب» است، يعنى ضمان مالى كه برذمه كسى ثابت نشده است.

فقها در باب ضمان دو چيز را در مضمون شرط كرده اند: يكى آن كه مضمون مال باشد و ديگر آن كه بر ذمه كسى ثابت  شده باشد. مثلا كسى ثمن را براى بايع از طرف مشترى ضمانت كند يا آن كه كسى مهريه اى را براى زن از طرف شوهرش ضمانت كند، خواه اين مال بر ذمه مشترى يا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد و آن در صورتى است كه  خيارى در ميان نباشد، يا مرد بر همسر خود داخل شده باشد يا به طور متزلزل بر ذمه مشترى يا شوهر ثابت شده باشد و آن در صورتى است كه خيارى در ميان باشد و در مورد عقد ازدواج، بر همسر خود داخل نشده باشد.

بنابراين ضمانتى كه بانكها براى اطمينان خريداز از فروشنده كالا (صادر كننده) يا براى اطمينان فروشنده كالا از خريدارمى كنند، مصداق ضمان ما لم يجب و باطل است، چون اين ضمان قبل از ثبوت ثمن بر ذمه مشترى و قبل از ثبوت بيع بر ذمه بايع صورت گرفته، كه همان ضمان ما لم يجب است و فقها بر بطلان آن فتوا داده  اند.

صاحب جواهر از محكى تذكرة الفقهاى علامه حلى چنين نقل مى كند:

لو قال لغيره: مهما اعطيت فلانا فهو على لم يصح اجماعا((105)) فرصت نشد كه به تذكره رجوع كنم، چنان كه خود صاحب جواهر هم اين مطلب را مستقيما از تذكره نقل نمى كند، ولى بايد مطلب همان گونه باشد كه ايشان حكايت كرده  اند.

بنابراين توضيح، اين نوع ضمانت بانكى يك ضمانت باطل ومصداق ضمان ما لم يجب است.

ادعاى اجماع بر بطلان «ضمان ما لم يجب»

علامه حلى در قواعد بر اين مساله ادعاى اجماع كرده. ايشان مى گويد كه در صحت ضمانت دو شرط لازم است: يكى اين كه مضمون ماليت داشته باشد و ديگر آن كه مضمون در ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلت مضمون له ضمانت كند.

علامه عاملى شارح قواعد در «مفتاح الكرامه» اضافه مى كند:

اجماعا كما في الغنيه وغيرها كما تستمع فلو قال لغيره: مهما اعطيت فلانا فهو على، لم يصح اجماعا كما التذكره((106)).

شيخ محمد حسين كاشف الغطا در تحرير المجله مى نگارد:
لو قال: اقرض فلانا وانا ضامن او بعه نسيئه بضمانى، لم يصح عند المشهور، بل ادعى الاجماع عندنا على بطلان قوله:مهما اقرضت فلانا فهو في ضمانى.

مورد بحث ما در ضمانت بانكى شبيه مثال هايى است كه فقها براى بطلان ضمان ما لم يجب آورده اند. فقط مواردى راكه مقتضى ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضى استثنا كرده  اند، از قبيل ضمانت نفقه آينده زوجه. صاحب عروة الوثقى مى گويد:
لكفاية المقتضى وهو الزوجية((107))

همچنين كاشف الغطا، در تحرير المجله مى نويسد:
فالاقوى كفاية مقتضى الثبوت((108)).

امتناع عقلى «ضمان ما لم يجب »

و بعضى اضافه كرده  اند كه ضمان ما لم يجب اصلا معقول نيست. چگونه ضامن از طرف مضمون عنه چيزى را كه درذمه مضمون عنه ثابت نشده براى مضمون له ضمانت كند؟ به قول ابن حزم در «المحلى» اين كار از مصاديق «التزام بمالم يلزم» است((109)).
حال به بررسى اين دو دليل مى پردازيم:

بررسى اجماع

اين اجماع به هيچ وجه ثابت نشده است و در حد يك نقل است، و اجماع منقول حجت نيست و چه بسا مستند اين اجماع دليل دومى باشد كه گفتيم، و مستند به قول معصوم نباشد.

محقق عاملى در «مفتاح الكرامه» بعد از نقل اجماع از غنيه مى فرمايد:

وقد جوزوا ضمان اشيا، كثيره ليست ثابته في الذمه كضمان الاعيان المغصوبه والعهدة((110)).

صاحب عروه مى نويسد:

لا مانع من ضمان ما لم يجب بعد ثبوت المقتضى، ولا دليل على عدم صحه ضمان ما لم يجب من نص او اجماع، و ان اشتهر في الالسن، بل في جمله من الموارد حكموا بصحته((111)).

همچنين علامه كاشف الغطا در تحرير المجه در نقض اين اجماع مى فرمايد:

مع انهم اتفقوا ظاهرا على الصحه فيما لو قال عند خوف غرق السفينة: الق متاعك في البحر وعلى ضمانه. وذهب جماعه الى صحه ضمان مال الجعاله قبل العمل مع انه حق غير ثابت((112)).

مناقشه قاعده عقلى بطلان «ضمان ما لم يجب»:

اگر غرض از ضمان، ضمان ناقل باشد يعنى مضمون را از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل كند اين ضمان درصورتى صحيح است كه مالى بر ذمه مضمون عنه ثابت باشد و به وسيله ضمان اين مال از ذمه مضمون عنه به ذمه  ضامن منتقل شود... كه اين مساله، عقلى و قطعى است و هيچ جاى بحث ندارد، و حتى اگر اجماع بر صحت آن وجودداشته باشد يا ضرورتى آن را ايجاب كند، اجماع و ضرورت غير ممكن را ممكن نمى كند، چنان كه محقق بحرالعلوم دربلغه الفقيه مى نويسد((113)) ولى همه انوا ضمان از اين قبل نيست و ما در ادامه بحث اين مطلب را توضيح خواهيم داد.

انواع ضمان:

ضمان به دو صورت قابل تصور است: يكى ضمان سه ركنى كه عبارت است از: ضمان، مضمون (مال و مضمون له،مانند اين كه كسى مال ديگرى را غصب كرده باشد كه غاصب ضامن، ومال مضمون، و صاحب مال مضمون له است.

دوم، ضامن چهار ركنى كه عبارت است اسز: ضامن، مضمون، مضمون له، ومضمون عنه. مقصود از مضمون عنه كسى است كه ضامن، مالى را كه بذمه او (مضمون عنه) ثابت شده است به ذمه خود منتقل كند، مانند اين كه كسى دينى برذمه او ثابت شده باشد و شخص ديگرى دين را به مصلحت مضمون له به ذمه خود بگيرد كه او را «ضامن» مى گويند ودين را «مضمون» و دائن را «مضمون له» و مديون را «مضمون عنه» و اين ضمان را «ضامن ناقل» مى نامند.

ضمان سه ركنى:

ضمان سه ركنى دو حالت دارد: يكى حالت قهرى كه با قاعده يد بدون عقد حاصل مى شود، از قبيل كسى كه بر مالى يد عدوانى داشته باشد، يا يد غير عدوانى مضمون، يا در مورد كالايى كه به عقد فاسد، مشترى قبض كرده باشد، درتمام اين موارد ضمان قهرا و بدون عقد، به قاعده يد حاصل مى شود.

حالت ديگر از ضمان سه ركنى، ضمان عقدى است (يا ايقاعى بنابر اختلاف نظر فقها) مانند اين كه اگر كشتى در دريادر اثر فشار بار، در شرف غرق باشد و كسى از صاحب كالا بخواهد كه كالاى خود را به ضمانت خود او به دريا برزيد كه  كشتى سبك شود و به او بگويد: كالاى خود را در دريا بينداز و من ضامن آن هستم.

در صحت چنين ضمانتى هيچ اختلافى نيست و بارها بر صحت اين ضمانت نقل اجماع شده است((114))، ولى درتوجيه آن فقها نظرهاى مختلفى را گفته  اند.

توجيه صحت اين ضمانت از باب جعاله

علامه در تذكره و تحرير اين مساله را مصداق جعاله دانسته  اند و از متاخران صاحب جواهر در كتاب ضمان در شرايط مضمون و نيز علامه بحرالعلوم در بلغه الفقيه اين نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.

محقق بحر العلوم در بلغه الفقيه مى فرمايد:
لو قال: الق متاعك في البحر وعلى ضمانه... فان عمل الالقاء المتمول باعتبار الملقى محترم مبذول للامر باستدعائه لنفسه، مضمون عليه باجرته المساوية لقيمه المتاع. ويشهد لذلك ما في الجواهر عن محكى التذكرة في هذا الفرع حيث  قال: ولو قلنا: انه جعالة خلصنا من الالزام وعليه فالضمان بالقيمة، وان كان المتاع مثليا ولو لا تضمنه التعليق على الشرط وهو الالقاء المنافى للتنجز المعتبر في صحة الا ذلك، لا ما قيل: انه من ضمان ما لم يجب، نظرا الى ان ضمان الاعيان معناه ضمان ما تشتغل به ذمته بعد التلف، وهو غير متحقق حين الضمان ومقتضاه البطلان الا ان صحته المقام بالاجماع....((115))

محصل سخن محقق بحرالعلوم اين است كه «الق متاعك في الحبر وعلى ضمانه» نوعى جعاله است و عمل بيرون انداختن كالا از كشتى، كارى محترم است كه به لحاظ ارزش مالى آن كالا اين كار ارزش مالى دارد و اين عمل را مضمون له كه صاحب كالا است به امر ضامن و براى او انجام داده است بنابراين ضمانت اين كار به عهده ضامن است واجرت و ارزش اين كار به مقدار ارزش كالايى است كه به دريا انداخته است.

بنابراين اين ضمانت به اندازه قيمت كالا اندازه گيرى مى شود هر چند كه كالا مثلى باشد. (چون ضامن، كالا را ضمانت نكرده بلكه اجرت و بهاى آن كار را متعهد شده است).

اين توضيح را محقق بحرالعلوم در توجيه جعاله بودن اين تعهد ارائه مى دهد، سپس اضافه مى كند كه آنچه سبب اين توجيه شده كه خالى از تكلف نيست مساءله تعليق در ضمانت است، يعنى تعليق ضمانت به بعد از ريختن كالا در دريا. چون شرط صحت ضمانت تنجيز است و تعليق ضمانت را باطل مى كند. بنابراين براى توجيه صحت اين ضمانت كه اجماع بر صحت آن هست ناچار مى شويم آن را نوعى جعاله بدانيم، و اگر مشكل تعليق در اين مساءله وجود نداشت، آن را بدون اشكال از باب ضمان مى دانستيم نه جعاله.

سپس اضافه مى كند كه البته مساءله ضمان ما لم يجب مانع از تصحيح ضمانت در اين مساءله نيست، چون صحت اين عمل از مواردى است كه فقها بر آن اجماع كرده اند.

نقد كلام بحر العلوم

بى شك حمل تعهد در «الق متاعك في البحر وعلى ضمانه» بر جعاله تكلف آشكارى است، و سبب اين تكلف، مساله  تعليق است، چون شرط ضمان، تنجز است.

ما در ادامه توضيح خواهيم داد كه تعليق در متعلق ضمان منافاتى با تنجز در اصل ضمان ندارد. آنچه در اين مورد به چشم مى خورد، تعليق در متعلق ضمان است، اما خود ضمان منجز است، از قبيل تمليك در وصيت كه خود وصيت فعلى منجز است، ولى ملكيت كه متعلق وصيت است مربوط به بعد از مرگ موصى مى شود و اضافه بر امكان اين نوع تعليق، در شريعت نظاير متعددى براى آن مشاهده شده است.

بنابراين دليلى براى حمل اين ضمانت كه ظاهر در ضمان است بر جعاله وجود ندارد.

منافات اين تعهد با قاعده ضمان ما وجب:

دليل ديگرى كه سبب شده بعضى اين ضمانت را حمل بر جعاله كنند اين است كه اين تعهد مصداق ضمان ما لم يجب است و ضمان ما لم يجب به عقل و اجماع باطل است.

و جواب اين اشكال آن كه: مورد قاعده معروف بطلان ضمان ما لم يجب، ضمان چهار ركنى است كه مضمون عنه ركن چهارم آن باشد. اما در ضمان سه ركنى كه مورد بحث ما است وجوب به سبب ضمانت تحقق پيدا مى كند. يعنى وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.

و قاعده معروف بطلان ضمان ما لم يجب ناظر به صورتى است كه متعلق ضمانت، مالى باشد كه بر ذمه كسى ثابت شده باشد و اين فقط در مورد ضمان چهار ركنى محقق مى شود.

ضمان چهار ركنى:

اين ضمان حتما نياز به عقد دارد. مثل اين كه كسى دينى را از ذمه كسى به ذمه خود بگيرد كه در اين صورت خود او«ضامن» است و دين «مضمون» و دائن و «مضمون له» و مديون «مضمون عنه». در اين نوع ضمان گفته شده حتما بايدمضمون به ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضمان صحيح باشد و الا چيزى كه به ذمه مضمون عنه ثابت نشده باشد،چگونه به ذمه ضامن (فرع) منتقل مى شود؟

و جواب آن كه ضمان ما لم يجب يك ضمان تعليقى است و تعليق در اين مساءله دو صورت دارد كه يك صورت آن محال است و صورت ديگر ممكن.

اما محال، تعليق در اصل ضمان است، چون تعليق در خود ضمان به معناى عدم ضمان است، چنان كه تعليق در انشابه معناى عدم انشا است. ولى تعليق در منشاء (يعنى تعليق در متعلق انشا) بى اشكال است، مانند وصيت تمليكى كه  انشاى وصيت فعلى و منجز است و متعلق وصيت، ملكيت معلق به بعد از مرگ موصى است((116)).

تنها دليلى كه بر بطلان اين گونه تعليق در انشا ذكر كرده اند، اجماع است. شيخ در مكاسب مى فرمايد:

«العمدة في المسالة هو الاجماع» ولى اين اجماع مدركى است و مستند آن ظاهرا ادله اى است كه فقها به آن اعتمادكرده اند نه قول معصوم.

ضمان نيز چنين است. تعليق در خود ضمان ممكن نيست ولى تعليق در متعلق ضمان بى اشكال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان مى نويسد:

السابع: التنجيز، فلو علق الضمان على شرط كان يقول: انا ضامن لما على فلان ان اذن لى ابى، وانا ضامن ان لم يف المديون الى زمان كذا...، بطل على المشهور لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامة الا دعوى الاجماع في كل العقود.

وما قبلا توضيح داديم كه ممكن است اين اجماع يك اجماع مدركى باشد و نمى توان قول معصوم را از آن كشف كرد.

بنابراين، اين نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عمومات وفا به عقود و شروط است و مانعى براى اين شمول ديده نمى شود.

مرحوم آيت اللّه حكيم در مستمسك به اين نوع ضمان چنين اشكال مى كند:

قد عرفت ان الضمان اشغال الضامن ذمته بما اشتغلت به ذمه المضمون عنه وهو يتوقف على اشتغال ذمة المضمون  عنه ليصح القصد اليه. فاذا لم يكن في ذمة المضمون عنه شى ء، لم يمكن للضامن قصد اشغال ذمته به ولا انشاء ذلك،فلا ضمان، ولا عقد، كى يتمسك بالعمومات الدالة على صحة الضمان او صحة العقود. ولذلك لم يصح ضمان ما لم يجب. اما ما سيجب وما سيثبت فيمكن ضمانه على نحو الواجب المعلق او على نحو الواجب المشروط والثانى تعليق فى الانشاء مانع عن صحته والاول وان كان جائزا لكنه غير ثابت بالنسبة الى المضمون عنه، فكيف يكون ثابتا بالنسبة الى الضامن وهو تابع له؟!((117))

در جواب اين اشكال بايد گفت:
اولا، اين تعليق از سنخ واجب معلق است نه از سنخ واجب مشروط وتعليق در خود ضمان نيست بلكه در متعلق ضمان است.

ثانيا، اين سنخ ضمان بدون هيچ ماع عقلى مشمول عمومات و اطلاقات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»مى شود و عدم ثبوت مال، بر ذمه مضمون عنه، ضمان تعليقى را براى ضامن ممتنع نمى كند.

حال كه مشكلى از لحاظ اجماع و عقل براى تصحيح اين نوع ضمان نبود، مى توانيم جهت تصحيح آن به عمومات واطلاقاتى از قبيل «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» تمسك جوييم.

تمسك به آيه 72 سوره يوسف:

ديگراز ادله  اى كه فقها برصحت ضمان ما لم يجب اقامه كرده  اند، آيه 72 از سوره يوسف است: