در سوره يوسف آيه 72 چنين ضمانى از طرف مناديان حضرت يوسف محقق شده است «وانا به زعيم». اين مطلب به  ضميمه استصحاب شرايع سابق صحت چنين ضمانى را اثبات مى كند.

محقق عاملى در تصحيح اين نوع ضمان مى نگارد:

واحتج عليه في المبسوط والخلاف والغنية بقوله تعالى: «ولمن جاء به حمل بعير وانا به زعيم»((118)).

شيخ طوسى در خلاف مى نويسد:
يصح ضمان مال الجعالة اذا فعل ما شرط الجعالة له وللشافعى فيه وجهان: احدهما مثل ما قلناه والثانى لا يصح ضمانه.

دليلنا قوله تعالى: «ولمن جاء به حمل بعير وانا به زعيم» وهذا نص((119)).

مقصود شيخ از عبارت «اذا فعل ما شرط الجعالة له» نبايد صحت ضمان بعد از عمل باشد، چون در اين صورت قطعاضمان صحيح است و نيازى به استدلال به آيه 72 سوره يوسف نيست.

بنابر اين بايد مقصود از عبارت اين باشد كه ضامن مى تواند مال جعاله را براى عامل تضمين كند كه در صورتى كه عامل عمل را كاملا انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعاله عامل به ذمه ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «وانا به  زعيم».

به همين آيه شريفه ابن قدامه در مغنى((120)) و ابن قيم جوزيه در اعلام الموقعين((121)) و بهوتى در كشف  القناع((122)) از فقهاى برجسته عامه استدلال كرده  اند.

توضيحى در تفسير آيه 72 سوره يوسف

اين آيه شريفه را دو گونه مى تواند تفسير كرد:

تفسير اول: منادى به نمايندگى از طرف شاه يا حضرت يوسف (ع) اين ندا را داده بود: هر كه پيمانه شاه را بياورد بارشترى به او مى دهيم و ملتزم به اين امر هستيم. كلمه «زعيم» به معناى ملتزم است و همچنان كه انسان مى تواند ملتزم به  تعهد ديگرى شود، مى تواند ملتزم به تعهد خود شود.

يا آن كه خود منادي شخصا چنين مال جعاله و التزامى را متعهد شده باشد براى كسى كه پيمانه (صواع) شاه را بياوردنه از طرف حضرت يوسف. صاحب جواهر مى فرمايد:

والاية الشريفة محمولة على ارادة التعهد العرفى لا العقدى، ضرورة عدم قبول مضمون له يثبت له حق في ذمه الجاعل،او على اراده بيان الجعل منه (يعنى من المؤذن على ذلك لا على الملك)((123)).

ضمانت در اين جا (اگر معناى اين التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه ركنى است و دليلى بر مدعا نمى شود. و به نظرمى رسد اين تفسير، تفسير مقبولى است.

تفسير دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار ركنى باشد و منادى دو مطلب را اعلام خمى كند؟
يكى جعاله  اى از ناحيه حضرت يوسف براى كسى كه پيمانه شاه را بياورد و اين ندا به نيابت از طرف حضرت يوسف  است.

مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله اى است كه حضرت يوسف براى آورنده پيمانه شاه معين كرده است. اين ضمانت ازطرف خود منادى است و به نيابت از ناحيه حضرت يوسف (ع) نيست.

اين ضمان، ضمان چهار ركنى است و براى مدعاى ما (صحت ضمان ما لم يجب) دليل مناسبى است.

ممكن است به تفسير بالا كسى اشكال كند كه در صورتى كه اصل جعاله قبل از انجام كار، عقد جايزى است ضامن، چه چيزى را ضمانت مى كند؟ مگر مى شود فرع، زايد بر اصل باشد؟

به اين اشكال چند جواب داده اند:
جواب اول آن كه هر چند جعاله عقد جايز است، ولى با انجام عمل، لازم مىشود و اين مقدار براى ضمانت كافى است. صاحب جواهر مى فرمايد:

و كذا يصح ضمان ما ليس بلازم ولكن يؤول الى اللزوم كمال الجعالة قبل فعل ما شرط عليه من العمل... وفاقا للمحكى عن المبسوط والتحرير والمختلف ومجمع البرهان والتذكرة...((124))

جواب دوم آن كه جعاله براى جاعل الزام آور است. هر چند ممكن است به دليل انجام نيافتن كامل كار يا فسخ جعاله  در معرض بطلان قرار گيرد. پس اين مورد از موارد ضمان ما لم يجب نيست.

همچنين صاحب جواهر مى گويد:
نعم [لو] قلنا: ان عقد الجعالة سبب تام في الثبوت في الذمة، وان عرض له البطلان بعدم اتمام العمل او بالفسخ او نحوذلك اتجه حينئذ ضمانه للثبوت في الذمة فعلا، وان كان معرضا للبطلان لانه لا ينافى صحة الضمان((125)).

سپس صاحب جواهر اين توضيح را مى دهد:

وكذا يصح لو قلنا بان العمل من الشرائط الكاشفة لكن بتمام العمل ينكشف صحة الضمان، وبعدمه ينكشف  بطلانه.((126))

احتمال ديگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقيه اين است كه ضامن عهده جاعل را به ذمه بگيرد و ضمانت كند،چون شاه تعهد كرده بود كه هر كه پيمانه را بياورد، به او بار شترى طعام خواهد داد، و منادى، تعهد ملك را براى كسى كه پيمانه را بياورد، ضمانت مى كند و به ذمه مى گيرد. ايشان مى نويسد:

حيث ان المورد من الجعل الذى لا يثبت في الذمة الا بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لما لم يجب، وليس الا لثبوت  عهدة الجعل في ذمة الملك، فيكون الضمان عنه من ضمان العهدة، فافهم واغتنم((127)).

در اين صورت ضامن، چيزى را كه به ذمه شاه ثابت شده ضمانت نكرده است، چون قبل از انجام دادن كار چيزى برذمه شاه ثابت نشده كه ضامن به ذمه بگيرد، بلكه ضامن فقط تهدى را كه ملك داده (ولمن جاء به حمل بعير) تضمين  مى كند و اين، معنايى معقول و بى اشكال است.

خلاصه، اين آيه شريفه را دليل بر صحت ضمان ما لم يجب آورده اند، ولى به نظر مى رسد كه تفسير نخست نزديك تربه معناى آيه شريفه باشد و بنابر آن تفسير، ضمانت در آيه از موارد ضمانت سه ركنى است و براى مدعاى ما سودمند نيست و با وجود اين احتمال در تفسير آيه شريفه، استدلال به آن براى اين مدعا صحيح نيست.

برگشت به اصل مساله گشايش اعتبار

توضيح گذشته درباره تخريج فقهى ضمانت هاى بانكى بود. اينك بار ديگر به اصل مساله (گشايش اعتبار) برمى گرديم، و در باره تخريج فقهى جوانب ديگر اين مساله گفتگو مى كنيم.

يكى ديگر از مباحث فقهى گشايش اعتبار استفاده اى است كه هر يك از دو بانك طرف معامله خريدار و فروشنده ازتفاوت ارزى دو نوع پول مى كند. اين استفاده از نظر فقهى بدون اشكال است. و در اين صورتى است كه وجه پرداختى به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلا به پول رايج محلى باشد. ووجهى كه بانك از خريدار يا بانك طرف معامله اودريافت مى كند از نوع پول رايج كشور خريدار باشد.

در اين صورت چون نوع پولى كه بانك به فروشنده داده است به درخواست خريدار بوده، جبران آن نيز، بر عهده  خريدار است و بانك مى تواند همان پولى را كه به فروشنده داده و برعهده خريدار است در ذمه خود او به پول رايج  ديگرى به خود او بفروشد. تفاوتى كه در اين معامله ميان دو ارز وجود دارد، و بانك از آن برخوردار مى شود، به جهت  اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشكال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمى شود.

اما وجهى را كه بانك در صورت تاخير مشترى در بازپرداخت بدهى خود دريافت مى كند، مى تواند به عنوان شرط درضمانت غرامت، تخريج و تصحيح كرد.

با اين توضيح كه پولى را كه بانك طرف خريدار به فروشنده كالا مى دهد، دو صورت دارد: اين پول قرضى باشد كه بانك طرف خريدار به وى داده و به وكالت از طرف خريدار به فروشنده بدهد. در اين صورت اين مبلغ داخل در ملك  خريدار مى شود و بانك فقط به عنوان وكيل خريدار آن را از طرف خريدار به فروشنده كالا مى دهد.

در اين فرض هر وجه اضافه اى كه بانك در صورت تاخير مشترى در باز پرداخت بدهى خود از مشترى دريافت  مى كند، حكم رباى قرض را دارد و حرام است.

صورت دوم آن كه خريدار بانك را نسبت به پرداخت قيمت كالا موظف كرده است. بانك نيز اين وجه را به تكليف و در خواست خريدار پرداخت هاست و به موجب اين تكليف، خريدار ضامن جبران هر ونه خسارت وارد به بانك است. در اين صورت نه خريدار مالك اين وجه مى شود و نه بانك از طرف خريدار وكيل  در پرداخت پول به فروشنده است. و اين همان عنوانى است كه نزد فقيهان به «ضمانت غرامت» معروف  است((128)).

بر اساس توضيح فوق، تفاوتى كه بانك، در صورت تاخير پرداخت، از خريدار مطالبه مى كند، مشمول عنوان «ربا» نخواهد شد، چه «ربا» در بيع است يا قرض و اين، عنوان سومى است كه نبه با بيع مطابقت مى كند و نه با قرض. اين  تفاوت، در ضمن شرط ى است كه در اين ضمانت آمده و ظاهرا بدون اشكال بوده و براى خريدار الزام آوراست.

ضمانت بانكى

ديگر از امور رايج در بانكدارى، نوعى قرارداد و تعهد، معروف به «ضمانت بانكى» است. براساس اين قرارداد، بانك متعهد مى شود كه يك طرف معامله را براى ديگرى ضمانت كند، كه در صورت تخلف واخلال طرف اول در قرارداد، بانك، قرارداد را براى طرف دوم تكميل كرده يا خسارتى را كه در متن قراداد پيش بينى شده، به طرف دوم بپردازد.

طرح مساله

اگر دو شخص حقيقى يا حقوقى با يكديگر قرارداد ببندند كه يكى براى ديگرى، در مقابل وجهى كارى انجام دهد (مانند ساختن بيمارستان، پل، مدرسه و...) براى اين كه طرف دوم، كه اين تعهد براى او صورت گرفته، از انجام تعهد توسط طرف اول اطمينان پيدا كند، از او ضامن مى خواهد، كه در صورت اخلال به تعهد خود، آن ضامن به جاى او قرارداد را اجرا كند.

معمولا اين ضمانت را بانك بر عهده گرفته و يك طرف را به نفع ديگرى ضمانت مى كنند. اين عمل به «ضمانت بانكى» يا «بانكى گارانتى» معروف است. در اين ميان، آنچه مى تواند از طريق اين ضمانت، نصيب بانك شود، امور زير است:

- معمولا بانك ها مبلغ مورد قرارداد يا جزئى از آن را از متعهد مى گيرند و وتا پايان مدت قرارداد نزد خود نگاه  مى دارند.

- بانك در مقابل اين خدمت، كارمزدى تعيين مى كند كه متناسب با نوع ضمانت است.

- در صورت تخلف طرف اول (متعهد)، طرف دوم (كسى كه تعهد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را ازبانك مطالبه مى كند.

- بانك اين وجه را از حساب متعهد كسر يا از وى دريافت كرده و به طرف دوم مى دهد.

- در صورتى كه اين وجه در حساب متعهد نبوده و بانك، از طرف (متعهد) آن را به متعهد له بپردازد، چنانچه متعهد درپرداخت آن تاخير ورزد، بانك اضافه بر مطالبه اصل وجه، مبلغى را نيز به عنوان بهره اين پول، از مشترى (متعهد)دريافت مى كند.

تخريج فقهى

اين ضمانت، در برگيرنده دو قراداد جداگانه است كه به شرح زير، ميان بانك و طرفى معامله صورت  مى پذيرد:

قرارداد اول

قرارداد اول ميان بانك و طرف اول معامله (متعهد)((129)) صورت گرفته است. در اين قرارداد طرف اول معامله (متعهد) از بانك مى خواهد كه او را در معامله ميان طرفين براى طرف دوم (متعهد له)كه اين معامله براى نفع و جلب اطمينان او صورت گرفته است، تضمين كند و چون اين ضمانت به درخواست متعهدصورت گرفته است، متعهد مسوول جبران همه خسارت هايى است كه بانك در اين ضمانت متحمل مى شود. ظاهرا در اين مساله اختلافى نيست و صاحب جواهر بر آن ادعاى اجماع قطعى كرده است. مى نويسد:

ويرجع الضامن على المضمون عنه بما اداه ان ضمن باذنه ولو ادى بغير اذنه، بلا خلاف اجده فيه، بل الاجماع بقسميه  عليه وفى الخبر: «سالته عن قول الناس: الزعيم غرام: فقال: ليس على الضامن غرم، الغرم على من اكل المال»((130)). وفى آخر: عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح عليه؟ قال: ليس له الا الذى صالح عليه((131)).

كل ذلك مضافا الى اصاله احترام مال المسلم، وضمانه الا اذا بذله على جهة التبرع به، والتادية، وان كانت بغير اذنه، الاان الضمان الذى هو سبب في وجوبها قد كان باذنه، بل في الحقيقة الاذن فيه اذن فيها((132)).

صاحب جواهر در اين مساله سه دليل اقامه مى كند بر اين كه متعهد كه دستور ضمانت را به ضامن در مورد بحث(بانك) داده است مسوول تدارك همه خسارت هاى وارده بر اوست:

اول: اجماع به هر دو قسم خود.

دوم: احاديثى كه در اين مورد آمده. وقتى از امام (ع) درباره روايت معروف «الزعيم غارم» سوال مى كنند، امام (ع)مى فرمايد: «زعيم غارم نيست، بلكه غرامت بر كسى است كه آن مال را گرفته و استفاده كرده است. يعنى شخصى كه  ملتزم مى شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نبايد به او تحميل كرد، بلكه خسارت را بايد كسى متحمل شود كه به  ضامن دستور ضمانت داده، و از آن مال استفاده كرده است. در روايت ديگرى از امام در اين باره سؤال مى كنند كه كسى  مبلغى را ضمانت كرده، بعد با مضمون له به نحوى مصالحه مى كند امام مى فرمايد: ضامن مى تواند از مضمون عنه كه  دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه كند كه با مضمون له مصالحه كرده است، نه بيشتر.

سوم: قاعده معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تكليف و درخواست متعهد از او براى  جلب اطمينان متعهد له ضمانت كرده است، بنابراين، قاعده احترام اقتضا مى كند كسى كه به او دستور چنين ضمانتى را داده، خسارت او را نيز جبران كند.

اين بود خلاصه سخنان صاحب جواهر (ره) در اين مساله. بنابر اين چنانچه كسى به ديگرى دستور ضمانت بدهد، وضامن متحمل خسارتى شود، و اين ضمانت به نيت تبرع نباشد، قاعده احترام مال مؤمن ايجاب مى كند كه دستوردهنده، ضامن همه خسارت هاى وارده بر ضامن باشد.

ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن

در ضمان سه ركنى دو گونه ضمان غرامت تصور مى شود: يكى ضمان غرامتى است كه مستقيما به امر شارع صورت  مى پذيرد و آن، در مورد قاعده يد و اتلاف است: به اين صورت كه اگر كسى مال ديگرى را تلف كند، يا دست عدوانى  مثلا بر مال كسى بگذارد شارع او را قهرا ضامن مى داند، واو مسئول برگرداندن عين آن مال مى باشد، و در صورت عدم  امكان، ضمانت آن را به مثل (در موارد مثلى) يا قيمت (در موارد قيمى) بايد بنمايد. اين نوع ضمان را فقها عادة «ضمان  غرامت» مى گويند.

نوع ديگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتى است كه به سبب تكليف كسى به كارى يا به پرداخت مالى، از طرف دستوردهنده، بر عهده او ثابت مى شود. از قبيل آن كه كسى از ديگرى بخواهد خانه اى براى او بسازد، كه اين امر (استيفاى كارعامل) خواه ناخواه موجب ضمانت دستور دهنده مى شود، و شخصى كه دستور داده بايد متحمل اجرة المثل  ساختن آن خانه باشد.

همچنين اگر كسى به ديگرى بگويد: از طرف من صدقه اى بده در اين موارد نيز، امر دهنده بايد آن مبلغ را براى مامور آكه به دستور او صدقه داده ضامن باشد و به او بپردازد.

اين ضمانت، نوعى ضمان غرامت است، ولى نه به حكم شارع، بلكه به جهت امر دستور دهنده است، كه كار يا مال،مامور را استيفا كرده است. اين امر موجب ضمانت غرامت براى آمر مى شود، و خود يك نوع عقد و معامله عقد است.و دليل آن را دو گونه ذكر كرده اند: يكى قاعده احترام مال مسلمان كه قبلا در توضيح سخنان صاحب جواهر شرح داديم، و ديگر آن كه اين كار خود يك نوع معامله اى عقلايى است كه عقلا اقدام به آن مى كنند، و مشمول اطلاقات وعمومات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» مى باشد.

بنابراين، اين معامله، يك نوع ضمانت سه ركنى است (ضامن، مضمون له و مضمون) در مقابل ضمانتى كه در قرارداددوم شرح آن خواهد آمد كه ضمانت چهار ركنى است.

داخل شدن مضمون در ملك آمر براى يك لحظه

براى تصحيح اين نوع ضمانت مشكلى كه به نظر مى رسد اين است كه در اين استيفايى، وقتى معامله محقق مى شود كه: «مضمون»، هر چند براى يك لحظه باشد در ملك آمر كه امر به ضمانت داده داخل شود، چون اين نوع ضمان يك نوع معامله معاوضه اى است (داد و ستد)، ومقتضاى آن اين است كه: مضمون، به ملك آمر بيايد، كه امر به ضمانت كرده، تا معامله و معاوضه صورت پذيرد. لذا لازم مى آيد كه مضمون براى يك لحظه هم كه باشد در ملك امردهنده بيايد، و بعد از آن مصرف چيزى شود كه آمر دستور داده است.

مواردى نظير اين، در شريعت متعدد ديده شده، مثلا كسى پدر يا مادر خود را كه بنده باشند از مالك آنها خريدارى كندقطعا آزاد مى شوند. شيخ طوسى در تهذيب از محمد بن مسلم از يكى از آن دو بزرگوار روايت كرده است:

اذا ملك الرجل والديه او عمته او اخته او خالته اعتقوا.

مقتضاى جمع بين صحت معامله و حصول عتق، آن است كه براى يك لحظه پدر و مادر در ملك فرزند خود بيايند وبعد خود به خود آزاد شوند.

همچنين نظير آن كه بعضى گفته اند كه مقتول قبل از مردن، به يك لحظه مالك ديه خود مى شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.

در اين مورد هم مى توان گفت: مال مضمون، براى يك لحظه، قبل از صرف در موردى كه آمر دستور داده، در ملك آمرداخل مى شود و در عوض غرامت آن را آمر بايد به مامور تمليك كند.

اين مالكيت (لحظه  اى و آنى) هر چند معامله را داخل در بيع يا قرضى كه موضوع ربا است نمى كند و التزام به آن سبب ربوى شدن اين معامله نيست، چون ضمانت غرامت به بيع است و نقرض، ولى به نظر بنده هيچ ضرورت عقلى براى اين ماليكت لحظه  اى و آنى وجود ندارد، چون اين ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه  اى وآنچه گفته شد، در ضمانت معاوضه اى شرط است نه در ضمان غرامت.

جعاله يا اجاره:

همچنين ممكن است ضمانت بانكى را كه متعهد از بانك خواسته و بانك به تكليف متعهد، او را براى طرف دوم «متعهد له» ضمانت كرده، يك نوع جعاله يا اجاره بدانيم. بنابراين بانك در مقابل اين كار استحقاق مال الجعاله يا اجرت از متعهد دارد. اين قرارد اول بود.

قرارداد دوم

قرارداد دوم عبارت است از ضمانتى كه بانك از طرف دوم (متهد) به سود طرف دوم (متعهد له) انجام مى دهد، وبه موجب اين قرارداد، بانك تعهد مالى طرف اول را براى طرف دوم تضمين مى كند، كه اگر طرف متعهد تخلف كرد،بانك مبلغ ضمانت را به طرف متعهد له بپردازد.

اين يك قرارد چهار ركنى است كه بانك به عنوان «ضامن» طرف ايجاب عقد، و متعهد له به عنوان «مضمون له» طرف قبول عقد قرار بگيرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد ركن سوم عقد است، يعنى «مضمون»، ومتعهد كه امر به اين  ضمانت كرده «مضمون عنه» است.

ضمانت به معناى به عهده گرفتن

در خور توجه است كه ضمانت در اين موارد به معناى معروف نقل از ذمه اى به ذمه ديگر چنان كه در تعريف ضمان  مى گويند نيست. همچنين به معناى ضميمه ذمه  اى به ذمه ديگر هم نيست.

بستانكار در اين معامله در ابتدا به بانك مراجعه نمى كند، بلكه به طرف خود كه همان بدهكار باشد رجوع مى كند، وچنانچه بدهكار از باز پرداخت بدهى خود سرباز زد، بستانكار مى تواند به بانك مراجعه كند تا به تعهد خود در موردضمانت اين بدهى عمل كند، چون بانك فقط اين تعهد را نموده كه بدهكار بدهى خود را بپردازد. و در صورتى كه  بدهكار بدهى خود را، به هر دليلى، نپرداخت، از آن جا كه اداى دين از طرف مدين بدل مثلى ندارد، ضامن ناچارمى شود بدل قيمى آن را به بستانكار بپردازد، درست مانند غاصب كه ضامن است عين مال را به صاحبش برگرداند واگر عين مغصوب تلف شد بايد مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندى نداشت لازم است قيمت آن رابپردازد.

بنابراين ضامن لازم است بدل قيمى اداى دين را بپردازد و بدل قيمى اين ادا طبعا همان قيمت دين است. اين نوع ضمانت يك نوع قرارداد و عقد شايعى است كه در بازارهاى دنيا معمول است، و بدون هيچ اشكالى مشمول  عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط مى شود، و مانعى از لحاظ شرع براى آن به نظر نمى رسد.

بازگشت به مساله ضمانت بانكى

حال بعد از توضيحى كه درباره انحلال ضمانت بانكى به دو قرارداد جداگانه داديم، بر مى گرديم به تحليل و تخريج شرعى ضمانت بانكى و تخريج فقهى مبلغ اضافه اى كه بانك ها غير از كار مزد خود، در صورت تاخير پرداخت وجه  الضمان، از متعهد مطالبه مى كنند. اين ضمانت يك ضمانت شرعى است و ادله ضمان شامل هر گونه تعهدى مى شودكه كسى نسبت به ديگرى داده است. از اين رو اشكالى در اصل اين قرارداد به نظر نمى رسد.

به موجب اين قرارداد هر مبلغى را كه بانك در صورت تخلف طرف اول در معامله خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اول ملزم به پرداخت آن به بانك خواهد بود، زيرا اين ضمانت به درخواست طرف اول بوده، وباپذيرش مسووليت از سوى او صورت گرفته است. بنابراين طرف اول، مسوول هرگونه خسارتى است كه از اين طريق به  بانك وارد مىر ود.

همچنين مسوول پرداخت كارمزدى است كه بايد به موجب قرارداد، به بانك بدهد.

اما در مورد مبلغ اضافه اى كه بانك از طرف اول، به علت تاخير در پرداخت وجه ضمانت مى گيرد.

بانك ها معمولا هنگام تخلف طرف اول از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت مى كنند و اگر طرف اول  در پرداخت آن مبلغ به بانك تاخير ورزد، وجه اضافه اى نيز از متعهد مطالبه مى كنند.

براى تخريج فقهى وجه اضافى كه بانك جهت تاخير پرداخت مبلغ ضمانت، دريافت مى كند، طرح زير را مى توان به عنوان يك پيشنهاد فقهى مورد مطالبعه قرار داد، وما قبلا هم به آن اشاره كرده بوديم.

پولى را كه بانك به عنوان ضمانت بانكى در صورت تخلف متعهد، به متعهد له مى دهد دو صورت دارد:

1- قرضى است كه به درخواست متعهد، بانك به متعهد مى دهد و سپس به درخواست خود او، بانك اين وجه را، به وكالت از طرف متعهد، به متعهد له مى پردازد.

در اين صورت متعهد مالك اين پول مى شود، و بانك به عنوان وكيل متعهد، اين پول را به متعهد له براى جبران تخلف متعهد مى دهد.

در اين صورت اگر متعهد كه از بانك قرض گرفته است قرض خود را موعد تعيين شده به بانك پس ندهد و تاخيرى حاصل شود بانك نمى تواند در ازاى اين تاخير وجه اضافه اى از متعهد مطالبه كند، چون اين كار مصداق رباى قرض است و حرام است.

2- صورت دوم آن كه پولى را كه بانك به دستور متعهد و براى ضمانت او به سود طرف دوم معامله (متعهد له) به متعهد له مى ودهد... به عنوان ضمانتى است كه بانك از طرف خود مستقيما به متعهد له مى دهد، و به هيچ وجه،عنوان قرض به متعهد و وكالت از طرف متعهد را ندارد، ولى چون اين پول به دستور و درخواست متعهد داده شده،قطعا ضمانت جبران آن به عهده متعهد است و او بايد ضمانت اين خسارت را كه بانك كرده جبران كند و اين خود نوعى ضمانت غرامت است، كه به سبب امر و دستور متعهد بر متعهد واجب مى شود، نه به سبب امر مستقيم شرعى از قبيل ضمانت غرامت در مورد يد عدوانى يا اتلاف، كه مستقيما به دستور شرع، بر صاحب يد واجب مى شود. اين  ضمانت نه قرض است و نه بيع و هيچ يك از اين دو عنوان بر اين ضمانت منطبق نمى شود. و ضامن (بانك) مى توانددر ضمانت خود اضافه بر مال الاجاره يا جعلى كه مى گيرد شرط كند كه اگر متعهد در پرداخت ضمانت تاخير كند،اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه اى نيز بايد بپردازد، و اين شرط براى متعهد ملزم خواهد بود، و اين اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بيع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهى بى اشكال به نظرمى رسد.

با اين لحاظ بايد در اين مساله تامل بيشترى كرد تا از لحاظ فقهى تامين بيشترى داشته باشد، و آنچه در اين جا و مساله  قبل مطرح شد فقط به عنوان يك پيشنهاد فقهى براى مطالعه و تامل است.

مشاركت به صورت مشاع

در سرمايه گذارى در بانك ها، كه با عنوان مشاركت در عمليات مضاربه صورت مى گيرد و معمولا بانك به صورت واسطه يا عامل مستقيم در آن سهيم است، از نظر فقهى اشكالى به نظر مى رسد كه قابل توجه و تامل است.

آن اشكال اين است كه مشاركت سرمايه  هاى مردمى در عمليات مضاربه اى، كه بانك مستقيم يا غير مستقيم به آن  اقدام مى كند، به ناچار بايد به صورت مشاع صورت پذيرد، و چاره اى غير از اين براى آن تصور نمى شود، زيرا درعمليات بانكى، مشاركت غير مشاع به جهت كثرت اين گونه مشاركتها از نظر اجرايى تقريبا غير ممكن است.

در مشاركت مشاع نيز اين اشكال وجود دارد كه بانك ها در خلال سال مالى، به طور مرتب سپرده هاى مردم رامى پذيرند و براى مضاربه، به طرف دوم مضاربه (عامل) داده يا خود به كار مى گيرند. در اين صورت سرمايه  اى كه  طرف اول (مضاربه) در نيمه دوم سال به بانك مى دهد، چگونه مى توان آن را در عملياتى كه در نيمه اول سال صورت  گرفته و سود آن نيز مشخص شده، سهيم كرد؟

جواب: در ابتدا لازم است بگوييم كه مشاركت مضاربان در عمليات جارى بانك، و استفاده از سود كل عمليات به نحومشاع، به مقدار سهمى كه مضارب در آن سرمايه دارد، بى اشكال است، خواه اين عمليات بانكى مقارن با سرمايه  گذارى مضارب آغاز شده و با باز پس گرفتن سرمايه از طرف او پايان پذيرد (كه فرض نادرى است)، يا اين كه عمليات  قبل از سرمايه گذارى مضارب شروع شده و بعد از بازپس گرفتن سرمايه از سوى او به كار خود ادامه دهد (كه غالباچنين است).

زيرا اگر مضارب در نيمه راه كار توليد يا تجارت، سرمايه خود را از عامل بازپس بگيرد يا به عنوان مشاركت به او بدهد،نسبت به مقدار زمانى كه سرمايه مضارب در عمليات مضاربه سهيم بوده است، اشكالى ندارد كه با قرارداد پيشين، سهمى از سود براى او منظور شود و از اين بابت اشكال عمده اى به نظر نمى رسد.

به فرض اگر سرمايه اى كه مضارب در بانك سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانك به مبلغ صد ميليون تومان، در صدعمل مضاربه متساوى سرمايه گذارى كرده باشد، و مبلغ كل سرمايه ايى را كه بانك در تعداد صد عمل مضاربه سرمايه  گذارى كرده است، مثلا به هزار سهم، و هر سهم را به يك صد هزار تومان تقسيم كنيم... هر يك از اين عمليات صدگانه  مضاربه با يكهزارم هر سهم از هزار سهم به طور مشاع كار مى كنند و سرمايه يك صد هزار تومانى كه مضارب در بانك  سپرده به طور مشاع در همه اين عمليات سهيم خواهد بود، بدين صورت كه در هر يك از عمليات صدگانه به مقدارهزار تومان به نحو مشاع سهيم خواهد بود.

بنابراين، چنين سرمايه اى در همه عمليات صدگانه، مشاركت خواهد داشت، و چون يك هزارم كل سرمايه در همه  معاملات است، بنابراين يك هزارم كل سود نيز در پايان مدت مضاربه، از آن سرمايه اين مضارب مى شود.

و در صورتى كه سرمايه مضارب، تنها در بخشى از مدت سرمايه  گذارى، شركت كرده باشد، ضرب در كسر كل مدت  مى شود.

بنابراين تا اين جا، مشاركت به نحو مشاع در عمليات جارى بانك، به هر يك از صورت هاى آن، بدون اشكال  است.

عمده اشكال در صورتى است كه عمل مضاربه در تجارت قبلا در بخشى از سال مالى، پيش از سپرده  گذارى  سرمايه  هاى جديد صورت گرفته و به انجام رسيده است فقط در اين فرض است كه بايد براى توجيه مشاركت مشاع  سرمايه  هاى جديد راهى انديشيد. البته اين فرض مانند فرض اول نادر نيست و زياد اتفاق مى افتد.

براى پاسخ به اين اشكال فرض زيرا را مطرح مى كنيم و در صورتى كه اين فرض از جهت فقهى قانع كننده باشد، مى توان آن را پاسخى بر اين اشكال در نظر گرفت.

فرض چنين است كه سرمايه اى كه مضارب به بانك مى سپرد با اين شرط باشد كه به نسبت، در كليه سودهاى عمليات  سال مالى جارى سهيم باشد حتى عمليات بازرگانى كه به اتمام رسيده است. براى روشن شدن مطلب، بهتر است  مساله را ساده كرده تا اصل فرض روشن شود، و حل تداخل و پيچيدگى هاى آن را به فرمول هاى رياضى محول  كنيم.

فرض كنيم كه قبلا كارى به وسيله بانك، به حجم يك صد هزار تومان صورت گرفته كه سود آن بيست هزار تومان است.پس از آن، عمل ديگرى صورت مى گيرد به حجم دويست هزار تومان، با سود بيست و پنج هزار تومان. شخصى پس ازانجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمايه  اى به مبلغ يك صد هزار تومان، يعنى نصف كل سرمايه اى كه براى عمل دوم لازم است، در اين كار با بانك شركت مى كند. على القاعده سود او 500/12 تومان مى شود، ولى ممكن  است كه او در مشاركت خود شرط كند كه او را در سود هر دو عمل، به نسبت شركت دهند. يعنى او را در يك سوم ازسود مجموع هر دو عمل سهيم كنند، زيرا در اين صورت كل سرمايه عمل اول و دوم، سى صد هزار تومان است وسهم مضارب جديد يك سوم آن سرمايه است. مجموع سود عمل او و دوم 000/45 تومان خواهد بود كه سهم سرمايه گذار جديد يك سوم آن، يعنى 000/15 تومان مى شود، نه 500/12 تومان (كه بر اساس فرض اول بود).

اگر چنين شر يا وضعى بى اشكال باشد، مشكل فقهى اين گونه مشاركت هاى مشاع حل مى شود، و حل مشكل تداخل  و پيچيدگى مسائل آن را، كه بر آمده از كثرت عمليات است، مى توان به محاسبه  هاى رياضى واگذار كرد.

مباحث برون فقهى

پژوهشى در تعديل قرارداد

جواد فخار طوسى

«تعديل قرارداد» يكى از پديده  هاى به ظاهر ساده و در واقع بسيار با اهميت است.

امروزه هر كس عرصه داد و ستدهاى رايج را بنگرد، از حجرات ساده بازار و بنگاه هاى معاملاتى گرفته تا ابر شركت هاى عمده اقتصادى، به موارد بى شمارى بر مى خورد كه دو طرف پيمان، نيازمند تعديل قرارداد پيشين خود مى شوند.

همچنان كه نوسانات شديد اقتصادى و افزايش و كاهش مكرر نرخ كالا و خدمات، ضرورت تعديل قراردادها را ايجاب  و طرفين را در حل و فصل آنها، راهى دفاتر وكلا ومشاوران حقوقى يا محاكم قضايى مى كند. به عنوان مثال پيمانكارى  كه احداث و تحويل مجتمع مسكونى را بر مبناى قيمت توافق شده متعهد گرديده است با حوادث غير مترقبه اى چون سيل، زلزله، يا جنگ و بحران هاى سياسى، اجتماعى و اقتصادى مواجه  مى گردد كه بهاى مصالح ساختمانى را به چندبرابر قيمت روز انعقاد پيمان رسانده و عملا ايفاى تعهد را براى وى زيان آور مى سازد. دراين جاست كه ضرورت تعديل قرارداد رخ نمايانده، پذيرش يا عدم پذيرش جواز شرعى تعديل قرارداد اهميت فراوانى مى يابد.

نگارنده با وقوف به اهميت اين موضوع، مصمم گرديد كه به طور مختصر مساله تعديل قرارداد را مورد بررسى قراردهد. (البته نگاه او صرفا نگاهى فقهى و با در نظرگرفتن لوازمى است كه قواعد شرعى اقتضا مى كند.) با اين همه،نگارنده، خود اذعان مى نمايد كه حق مطلب در اين موضوع هنگامى ادا مى شود كه درباره هريك از سر فصل ها وعناوين مطرح دراين نوشتار، رساله اى مشروح و مبسوط تدوين گرديده، و تمام جهات و جوانب امر، كاويده شود. امااين نكته را نيز در نظر دارد كه هميشه كاررا بايد از نقطه اى شروع كرد و شايد نقطه شروع كار گسترده اى كه درباره اين موضوع حساس بايد صورت گيرد، رساله اى باشد كه اينك پيش روى شماست.

ثمره آن تحقيق كه در مدتى اندك و با امكاناتى بسيار محدود و با اصرارنويسنده برمراعات جانب اختصار و كوتاه نويسى، فراهم آمده است تقديم مى گردد تا چه قبول افتد و چه در نظر آيد.

آشنايى با ماهيت تعديل قرارداد و بازشناسى آن از اعمال مشابه

«تعديل» در لغت به معناى برابر كردن چيزى با چيزى و راست كردن آن است((133)). در فارسى امروزين، كاستن ازشدت وحدت چيزى يا عملى است((134)). «اصطلاح تعديل قرارداد» كه نوشتار حاضر در صدد معرفى آن مى باشد به معناى «اصلاح قرارداد پيشين و تغيير در شرايط و اوصاف عوض يا معوض است. اين تغيير، كاستن يا افزودن درمقدارآن دو را نيز شامل مى گردد.» اين تغيير و اصلاح يا مستند به توافق طرفين است و يا مستند به قانون.

تغيير در موضوع عقد، منحصر به تعديل قرارداد نيست، بلكه درمواردى ديگر نيزديده مى شود كه تغيير موضوع درقالب هايى ماهيتا متفاوت با تعديل، رخ مى دهد. بنابراين بايد آن قالب ها را نيز شناخته و تفاوت موجود ميان تعديل موضوعى قرارداد و اقدامات مزبور را دريافت.

الف) تعديل قرارداد و تبديل تعهد:

تبديل تعهد يعنى تعهد و قراردادى كه در گذشته بوده، ساقط، و تعهدى جديد جايگيرآن گردد((135)).

تبديل تعهد دريكى از سه گونه خود،به تغيير موضوع قرارداد گفته مى شود كه دراين فرض، با تعديل قرارداد موردبحث ما مشابهت مى يابد. تبديل تعهد درمورد موضوع به دو صورت تصور مى شود:

اول تبديل مورد تعهد: مانند آن كه كسى به كسى مقدارى گندم مقروض باشد و طرفين قرار بگذارند كه مديون به عوض گندم، مبلغى پول مقروض باشد.

دوم تبديل سبب تعهد: مانند آن كه كسى مبلغى از بابت مال الاجاره به مالك بدهكار است و دو طرف توافق كنند كه آن مبلغ را مستاجر به عنوان قرض نگه دارد. دراين فرض سبب تعهد كه در گذشته عقد اجاره بوده متبدل به سببى ديگر، «قرض» گرديده است.

تفاوت بنيادين تبديل تعهد درقالب موضوعى آن با تعديل قرارداد در شكل موضوعى اش اين است كه درتبديل،موضوع، تغيير جوهرى و ذاتى يافته، قرارداد نخستين نابود و تعهدى تازه پيدا مى شود((136)). در حالى كه تغييرحادث در پى تعديل، در حريم جوهره و ذات موضوع راه نمى يابد.

دكتر سنهورى از نويسندگان عرب معاصر دراين باره مى نويسد:
«تبديل تعهد در قانون روم، مطابقت با تعديل قرارداد داشته است، زيرا در آن قانون موضوع تعهد تغيير نمى يافت بلكه  شكل آن تغيير مى كرد... گاه اين نتيجه يا تغيير به صورت يك عنصر غير جوهرى مانند اضافه نمودن مدت يا وثيقه  سپارى و... رخ مى داده بنابراين تبديل تعهد، در حقوق روم قديم بيشتر شباهت به دست كارى در شكل و ظاهر تعهدداشت تا تغيير موضوع و طبيعت آن، اما در قانون جديد،در تبديل تعهد، در موضوع تعهد تغيير جوهرى راه مى يابد تاآن جا كه تعهدى جديد جايگزين سابق مى شود((137)).

آنچه در ادبيات حقوقى روم قديم عنوان تبديل پيدا مى كرد، در حقيقت «تعديل» قرارداد بوده، لكن به علت عدم انس ذهن نويسندگان قانون در دنياى قديم با مفاهيم متنوع، به اشتباه آن را به «تبديل قرارداد» معنون مى ساختند، و گرنه حق(همان گونه كه نويسنده الوسيط اذعان داشته) آن است كه در تبديل، جوهر موضوع متغير مى گردد.

نويسندگان براساس همين تفاوت بارز ميان تعديل و تبديل قرارداد، مواردى ازتغيير موضوع، همچون اضافه كردن مدت به تعهد سابق (در رابطه با تحويل موضوع) تمديد يا الغاى مدت، تبديل سند تجارى به سند ديگر (به انگيزه افزايش زمان) را از حوزه تبديل خارج و مشمول عنوان تعديل مى دانند((138)).

همچنين اضافه كردن شرط به التزام سابق، تبديل مكان وفا، تغيير قيمت (كاهش يا افزايش) تغيير مقدار موضوع تعهد(افزايش يا كاهش) را نيز از همين قبيل به شمار مى آورند.

درخور توجه است كه اگر وصف مورد نظر يك كالا، مقوم حقيقت آن محسوب گردد با تغيير وصف نيز تبديل تعهد رخ مى دهد مانند اين كه موضوع تعهد اصلى كه يك خروارگندم ديم محصول خراسان بوده به يك خروار گندم آبى محصول دشت كرمان تغيير يابد. بنابراين نبايد غفلت كرد كه تعديل در موضوع قرارداد تنها با تغيير صفاتى امكان پذيراست كه ذات موضوع را متبدل نسازد و بازشناسى اين گونه صفات از صفات ديگر، موكول به جاى خودمى باشد.

برپايه ويژگى تبديل تعهد كه متضمن نابودى تعهدى و جايگزينى تعهد ديگر است فرق دومى هم بين اين عمل وتعديل قرارداد پيدا مى شود و آن ماهيت عقدى تبديل تعهد و عدم اختصاص تعديل به چنين قيدى است چرا كه  عنصر توافق درتبديل تعهد دخالت داشته و اين عمل جز با اراده دو طرف محقق نمى گردد. به همين خاطر آن را نوعى قرارداد معوض مى دانند كه دومورد آن يكى سقوط تعهد سابق و ديگرى پيدايش تعهد جديد است((139)) و مانندعوضين در هر معامله بين آن دو ملازمه وجود دارد((140)) به همين جهت شرايط عمومى قراردادها مثل قصد ورضايت طرفين درآن معتبر است درحالى كه تعديل قرارداد چنان كه درصدر اين نوشتار نيز تذكر داده شد هميشه  مستند به توافق طرفين نبوده گاه به صورت قانونى انجام مى يابد.

ب) ايفاى تعهد با اداى موضوع مغاير ( تغيير قهرى موضوع تعهد)، و تعديل قرارداد:

گاه بدون تحقق تبديل تعهد، موضوع قرارداد تغيير يافته و موضوع جديدى جانشين قبلى مى گردد درموارد زيرمى توان نمونه هايى از اين تغيير قهرى را مشاهده كرد:

1- در عقد بيع، مبيع معين بوده و پيش از تحويل به مشترى، در دست بايع تلف گردد، در اين صورت به عقيده جمعى از علما، ضمانت بايع از كالا، منتقل به قيمت واقعى آن شده يا آن كه با مطالبه مشترى، قيمت كالا را به جاى آن مى پردازد((141)).

2- در صورتى كه تحويل كالاى مثلى متعذر شود، ضمانت شخص مديون از تحويل مثل، متبدل به تحويل قيمت شده ومى بايست به جاى كالا، قيمت آن را بپردازد((142)).

بى شك اين موارد را نمى توان مصداق تبديل تعهد دانست زيرا يكى از عناصر تبديل تعهد، داشتن نيت تبديل است.بنابراين بدون نيت تبديل، تغيير قهرى موضوع نمى تواند سبب تبديل قرارداد شود. اما آيا مى توان اين موارد رادرمحدوده تعديل قرارداد تفسير كرد؟!

پاسخ اين سوال منفى است، زيرا در تغيير قهرى موضوع، تحويل موضوع مورد تعهد ناممكن گرديده و به اين جهت موضوعى ديگر جانشين آن مى شود درحالى كه در تعديل قرارداد دامنه اين تغيير تنها به برخى اوصاف و شرايط  محدود بوده و امكان تحويل اصل موضوع باقى است. درغير اين صورت، مصداق مساله تعذر تسليم گرديده و سر ازتغيير قهرى موضوع در مى آورد.

ج) تغيير شرط يا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعديل قرارداد:

گاه در متن عقد، قيدى همراه موضوع مى گردد اما هنگام ايفاى تعهد، تحقق آن قيد ناممكن مى شود. دراين موارد (تعذرشرط يا صفت) به عقيده برخى از فقها در موضوع عقد تغييراتى راه يافته، اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان ارش(اگر شرط مفقود مربوط به صفتى از اوصاف موضوع باشد) يا اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان اجرت((143))(اگر شرط مفقود مربوط به انجام دادن كارى در مورد موضوع باشد مانند آن كه كسى تحويل صد متر پارچه رنگ شده راتعهد نموده ولى براثر شرايط ى رنگ آميزى پارچه ناممكن شده) جانشين موضوع مقيد به وصف يا شرط مى گردد.

تفاوت اين نوع تغيير با مساله تعديل نيز روشن است چرا كه در حاق اين تغيير، تعذر وصف يا شرط، معتبر بوده و نقش ايفا مى كند، درحالى كه درمساله تعديل، تعذر چنين نقشى ندارد.

عدم اعتبار تعذر درگونه توافقى تعديل، واضح مى باشد چه، دراين قسم، اصولا تغيير، قهرى نبوده بلكه مستند به تراضى طرفين است.

اما در گونه قانونى آن چنين نيست كه حكم قانون به ضرورت تغيير، لزوما برپايه عدم امكان تحقق وصف يا شرط موردنظر باشد بلكه ممكن است مصالحى ديگر (از جمله برهم خوردن تعادل ارزشى موجود بين عوضين) اين امر را ايجاب كند. نتيجه آن كه تعذر شرط يا صفت موضوع قرارداد، نمى تواند معادل تعديل قرارداد قرار گيرد.

q تعديل و تكميل قرارداد

طبق ماده 220 قانون مدنى، عقود، نه فقط متعاملين رابه اجراى چيزى كه در عقد تصريح شده است ملزم مى كند بلكه  متعاملين به كليه نتايجى كه به موجب عرف وعادت يابه موجب قانون، از عقد حاصل مى شود هم ملزم هستند تبيين  اين نتايج به عهده نظام حقوقى است. اين امر (تبيين نتايج عرفى و قانونى عقد) را «تكميل قرارداد» مى نامند. به عنوان مثال ماده 1135 قانون مدنى فرانسه، انصاف را نيزاز عوامل تكميل كننده عقد شمرده است. فرق اين مورد با تعديل  بسيار روشن است زيرا تكميل قرارداد در حقيقت نوعى تفسيرعقد شمرده مى شود در حالى كه تعديل، نظرى به تفسيرقرارداد نداشته، هدف آن اصلاح و ايجاد تغيير متناسب در عقد است.

q اقسام تعديل قرارداد

تعديل قرارداد به دو قسم توافقى و قانونى تقسيم مى شود و قسم اول (توافقى) نيز خود به دو صورت كلى قابل تصوراست:

1. تعديلى كه درمتن عقد مورد توافق قرار گرفته و پيش بينى مى شود،

2. تعديلى كه درمتن عقد پيش بينى نشده ولى پس از عقد به استناد توافق طرفين انجام مى پذيرد.

|-------------تعديل قرارداد------------|

|--------توافقى--------|                        قانونى        

درمتن عقد            پس از عقد

فصل اول: تعديل بر مبناى توافق در متن عقد

تعديلى كه درمتن مورد توافق قرار مى گيرد داراى دو صورت است:

الف) تعديلى كه مبناى آن مشخص است مانند آن كه در عقد اجاره پيش بينى كنند كه در صورت وقوع فلان پيشامد،بهاى انجام كار اجير از هزار تومان به پانصد تومان (كمتر از اجاره مقرر) يا دو هزار تومان (بيشتر از اجاره مقرر) تغييريابد.

ب) تعديلى كه مبناى آن مجهول است، مانند آن كه در مثال فوق، تنها بازنگرى درقيمت انجام كار و تعديل آن متناسب با شرايط جديد درصورت وقوع پيشامد موردنظر،پيش بينى گرديده بدون آن كه ميزان تغيير معلوم گردد.

q صورت اول: تعديل مستند به توافق طرفين در متن عقد با مبناى معلوم و معين

در فرض مورد بحث، تعديل قراردادبه صورت يك شرط در ضمن عقد قرار گرفته است. از اين رو بايد تعديل را با توجه به شرط بودن آن، مورد بررسى قرارداد.اين نكته مورد غفلت بسيارى از نويسندگانى قرار گرفته كه در زمينه تعديل قرارداد قلم زده اند. به عنوان مثال دكترسنهورى نويسنده كتاب پر ارج الوسيط، درجهت اثبات نفوذ اين نوع تعديل، استناد به توافق طرفين را پيش مى كشدبدون اين كه سخنى ازشرط ضمن عقد به ميان آورد((144)). و ديگرى نيز مدعى مى شود:

اين تصريح (پيش بينى تعديل در متن عقد) براعتبار قرارداد اصلاحى نمى افزايد، همچنان كه سكوت در عقد نيز، ازاعتبار آن نمى كاهد. همين كه تراضى درباب تعديل قرار داد شود كافى است((145)).

روشن است كه سخن اين نويسنده اگر به معناى نبودن تفاوت بين تعديل پيش بينى شده در عقد و تعديل توافقى پس از عقد باشد سخنى شگفت انگيز خواهد بود چرا كه در صورت پيش بينى و اشتراط درمتن عقد، پس از وقوع پيشامدى كه به عنوان معلق عليه ذكر گرديده، تعديل ضرورت خواهد يافت اگر چه پس از عقد، طرفين (هردو)درمورد آن توافق نداشته باشند.

در حالى كه در صورت عدم اشتراط، توافق بعدى طرفين براى انجام تعديل، يك ضرورت است.

به هر تقدير، دراين كه تعديل مورد بحث را بايد در شمار شروط مورد بحث، قرار، داد ترديدى نيست اما سخن در اين است كه شرط ياد شده حاوى نوعى تعليق است چرا كه مفاد آن انجام تعديل در صورت وقوع امر مورد نظر (مثلا بروزحادثه غير مترقبه و...) مى باشد. بنابراين بايد روشن شود كه با وجود تعليق، تغيير مشخصى كه در صورت وقوع معلق  عليه پيش بينى گرديده لازم المراعات است و اصولا شرط معلق مذكور چه حكمى دارد؟ در پاسخ اين پرسش دوديدگاه وجود دارد:
الف) شرط معلق مذكور باطل است((146)).
ب) شرط مذكور صحيح است((147)).

دلايل ديدگاه اول:
1- ادله بطلان تعليق در عقد و ايقاع دامنگير شرط نيز شده و حكم به بطلان شرط معلق مى كند.

پاسخ: نظر برگزيده در باب تعليق عقود و ايقاعات اين است كه جز اجماع، دليلى براى بطلان تعليق در دست نيست وچون اجماع در شمار ادله لبى قرار داشته واقتصار بر قدر متيقن دراين نوع ادله ضرورت دارد، مى بايست بر مورد متيقن آن يعنى عقد بيع و نظايرش اكتفا كرد و از توسعه حكم به شرط، خوددارى نمود. بنابراين به هيچ عنوان دليلى بر بطلان شرط معلق وجود نخواهد داشت.

2- بر فرض عدم بطلان تعليق در شرط، از آن جا كه تعليق در شرط به عقد سرايت مى كند و سبب بطلان عقد آن مى گردد،((148)) شرط نيز با واسطه باطل خواهد بود زيرا بودن شرط در ضمن عقد صحيح، معتبر بوده و جزء اركان لزوم وفا به شرط است.