3- وقوع بيع با دو ثمن: شرط معلق، وقوع بيع با دو ثمن را ايجاب مى كند، به  عنوان مثال اگر فروشنده به مشترى بگويد:خانه ام را در برابر ده ميليون تومان فروختم به شرط اين كه اگر زيد از سفر باز آمد، تو به مدت يك سال براى من كار كنى و در خدمت من باشى! در فرض بازنگشتن زيد، خانه در برابر ده ميليون تومان و در فرض بازگشتن او در برابر ده ميليون تومان همراه با يك سال كار مشترى فروخته شده است.

بنابراين يك بيع دو ثمن خواهد داشت و روايات مانع از بيع به دوثمن، آن را در برمى گيرد((151)).

با توجه به اين توضيح، مبرهن خواهد گرديد كه بنابر عدم راه يابى تعليق از شرط به عقد، نفس عقد منجز و قطعى بوده و تعليق تنها در محدوده شرط وجود دارد وبراين اساس اگر معلق عليه حاصل شود، ثمن عبارت از بهاى مقرر به همراه شرط مذكور خواهد بود و در صورت عدم حصول معلق عليه، بهاى مذكور بدون شرط مورد نظر ثمن مى باشد.

پاسخ: شرط، بخشى از ثمن به شمار نمى رود اگر چه در افزايش يا كاهش ثمن نقش ايفاء مى كند.

دلايل ديدگاه دوم:
1- عمومات ادله عامى كه پاى بندى به شرط را (به طور كلى) لازم مى داند مثل المومنون عند شروطهم((152)).

2- ادله خاصى كه در چنين مواردى وارد شده است و براساس آن اخبار، جايز است كه كسى مركبى را اجاره كند كه براى شخصى، كالايى را در روز معين، به اجرتى معين حمل نمايد، با اين شرط كه اگر در آن روز نتوانست حمل كند،اجرت كمتر شود((153)).

3- ادله  اى كه به طور خاص صحت شرط معلق را اثبات مى كند. به عنوان مثال:

محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالك بن عطية عن سليمان بن خالد، عن ابي عبداللّه(ع) قال: سالته عن رجل كان له اب مملوك وكانت لابيه امراة مكاتبة قد ادت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد:و هل لك ان اعينك في مكاتبتك حتى تودى ما عليك بشرط ان لايكون لك الخيار على ابي اذا انت ملكت نفسك؟ قالت:نعم! فاعطاها في مكاتبتها على ان لايكون لها الخيار عليه بعد ذلك. قال (ع): لايكون لها الخيار المسلمون عندشروطهم((154))،

از امام (ع) پرسيدم مردى كه پدرش غلام بود به همسر پدرش كه او نيز كنيزى مكاتبه((155)) بوده ومقدارى از مال الكتابه را پرداخت كرده بود پيشنهاد نمود كه در برابر كمك وى در پرداخت بقيه مال الكتابه، وى از حق فسخ عقد ازدواجى كه باپدر او بسته است (پس از آزاد گشتن) صرف نظر كند و زن پذيرفت. پس از پرداخت پول توسط مرد، به فرموده امام (ع) زن حق فسخ عقد ازدواج را نخواهد داشت، چرا كه المسلمون عند شروطهم.

همانطور كه مشهود مى باشد در اين مورد، شرط ى معلق صورت گرفته و آن، سقوط حق فسخ پس از حصول آزادى است و امام (ع) حكم به صحت و نفوذ شرط فرموده است.

نتيجه: تعديل توافقى قرارداد در صورت نخست آن (بر مبناى معلوم) صحيح بوده و ازنظر مقررات شرعى بى اشكال است.

در خور توجه است كه گاه بدون اين كه در متن عقد، تعديل قرارداد پيش بينى شود، شرايط ى مى گنجانند كه خود به خود موجب برقرارى تعادل بين عوض و معوض مى گردد، از جمله اين شرايط مى توان به شرط پرداخت بها به قيمت وقت ادا (قيمت روز) اشاره كرد((156)).

q صورت دوم: تعديل مستند به توافق طرفين درمتن عقد بدون مبناى معلوم

در اين صورت تعديل قرارداد مفاد يك شرط مجهول است، چرا كه اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظربدون آن كه مبناى تعديل معلوم و مشخص باشد، شرط گرديده است.

بنابراين ما نيز صورت دوم را از همين زاويه(شرط مجهول) مورد بحث قرار مى دهيم و دراين بحث با دو سوال اساسى روبه رو خواهيم بود:

1- آيا شرط مجهول باطل است؟

علماى ما در اصل بطلان شرط مجهول اتفاق نظر داشته آن را پذيرفته اند((157)) اگر چه درمحدوده و تفسير شرط مجهول باطل دچار اختلاف نظر شده اند. دسته اى شرط مجهول را به طور مطلق و دسته اى ديگر تنها در صورتى كه منجر به پيدايش غرر گردد، باطل مى دانند.

دلايل دسته اول:
(1) روايت نبوى (ص) «نهى النبي(ص) عن الغرر»((158)) براساس اين روايت از غرر به طور مطلق نهى گرديده چه در بيع و چه در غير آن. بنابر اين دامنگير شرط نيز خواهدشد.

درپاسخ اين دليل گفته شده است: روايت مذكور در هيچ يك از كتب روايى شيعى و سنى نقل نشده بلكه در همه مواردنهى متوجه بيع غررى شده است و لذا نمى توان مدعى جبران ضعف سندى روايت (از ناحيه ارسال آن) به وسيله عمل اصحاب گرديد، زيرا جبران ضعف سندى بعد از ثبوت روايت است و اگر اصولا چنين روايتى نباشد، ادعاى انجبار بى معناست.

يكى از محققان بزرگ معاصر درهمين باره مى نويسد:

اين حديث دركتب ما و در كتاب هاى اهل سنت يافت نشده و ما با تتبع و فحص لازم بدان دست نيافتيم. بنابراين روايت مرسل مذكور كه منحصرا شيخ صدوق آن را نقل كرده بى اساس است و با اين وجود نمى توان احتمال داد كه مشهور بدان استناد جسته باشند تا در نتيجه انجبار قابل ادعا باشد((159)).

(2) روايت نبوى (ص): «نهى النبي(ص) عن بيع الغرر» اين روايت كه در كتب شيعه و سنى نقل شده است((160)) به عنوان دليل دوم طرفداران بطلان شرط مجهول مطرح گرديده است. با اين بيان كه بيع خصوصيتى نداشته و لذا نهى شامل هر تعهد غررى خواهد شد. يكى از محققان ضمن تاكيد برتوسعه نهى به همه تعهدات، دخالت داشتن عنوان بيع را بسيار بعيد شمرده است((161)).

به نظر ما اين استدلال مخدوش است زيرا تعدى و توسعه از بيع به ساير معاملات و تعهدات متوقف برآن است كه بيع داراى خصوصيتى نباشد در حالى كه عدم خصوصيت احرازنگرديده است. به بيان روشن تر، براى توسعه و تعدى ازيك نص، عدم احراز خصوصيت كافى نيست بلكه چنان كه دراصول مقرر شده، احراز عدم خصوصيت، لازم است وصرف استبعاد كافى نيست.

قابل ذكر است كه اگر عموميت روايت را پذيرفته و نهى را به ديگر تعهدات توسعه داديم، ادعاى انصراف اين روايت به تعهدات و معاملات مستقل (مثل بيع، اجاره و...) و عدم شمول آن نسبت به تعهد تبعى (شرط)((162)) نيازمند دليل خواهد بود.

(3) ممنوعيت غرر در معاملات و تعهدات، يك حكم عقلايى است كه نيازى به ثبوت نص شرعى درمورد آن وجودندارد، چرا كه:

اساس معاملات عقلايى مثل بيع و اجاره و... مبتنى بر حفظ اصل مال و تبديل كردن نوعى به نوعى ديگر است. لذاهنگام تبديل عين يا منفعتى به عوض، تساوى بين ماليت دو عوض را چونان شرط ى اساسى و مرتكز كه عقد بر آن بناگرديده و نيازى به تصريح درمتن عقد ندارد، مى بينند و بر همين پايه معامله برمجهول كه متضمن غرر مى باشد، ازمعاملات متداول بين عقلا خارج است و چنين تعهدى مشمول دليل نفوذ و امضا نخواهد بود((163)).

نكته اين استدلال، تخصيص جهالت مبطل به جهالتى است كه منجر به غرر گردد. بنابراين از دليل فوق نمى توان بطلان شرط مجهول را به صورت مطلق نتيجه گرفت.

دليل دسته دوم:

با مراجعه به كتب لغت روشن مى گردد كه غرر به معناى خديعه وحيله يا وقوع در چيزى است كه خطر دارد((164)).بنابراين شرط مجهول تنها درصورتى باطل است كه موجب تحقق غرر گردد و شرط مجهولى كه چنين خاصيتى ندارد،از حوزه شمول ادله بطلان غرر خارج خواهد بود.

نتيجه بحث: طبق هر دو ديدگاه شرط تعديل قرارداد بدون تعيين مبناى تعديل، شرط ى باطل است، زيرا به علت روشن نبودن مبناى تعديل، وضعيت عوض و معوض مشخص نبوده و غرر را در پى دارد.

درقانون مدنى ايران ماده 233 نيز بطلان شرط مجهول كه منجر به جهالت درعوضين گردد پذيرفته شده است، اگر چه درقوانين مدنى برخى از كشورها نظرياتى مخالف به چشم مى خورد از جمله در حقوق فرانسه براساس اين نظر كه قابليت تعيين عوض در زمان تراضى كافى شمرده و مى تواند تعيين آن به نظر شخص ثالث موكول گردد، مجهول ماندن مبناى تعديل مضر نيست((165)) زيرا در توجيه آن مى توان گفت: دو طرف تراضى كرده اند كه نظر داور يا دادگاه، جانشين تراضى آنان در تعديل قرارداد باشد((166)).

آنچه عجيب است دفاع برخى از نويسندگان حقوق مدنى ايران از صحت شرط تعديل مورد بحث مى باشد. يكى ازايشان در راستاى اثبات صحت شرط تعديل با وجود مجهول بودن مبناى تعديل مى نويسد:

دراين فرض مورد تعهد، قابليت تعيين را درمورد تعديل دارد، و... براى تعيين مقدار مال كلى، از بين بردن غرر و ايجاداطمينان عرفى به مقدار مال كافى است هر چند از راهى نامرسوم به دست آيد((167)).

جالب اين است كه نويسنده مزبور در تاييد توجيه ارائه شده، توجه خواننده را به نظرى جلب مى كند كه در مساله تعيين مقدار عوض مطرح است((168)) بر اساس آن هدف، از بين بردن غرر و ايجاد اطمينان عرفى به مقدار مال مى باشد هرچند از راهى نامرسوم به دست آيد، در حالى كه نظريه مزبور كه نويسنده، ريشه هاى آن را به شيخ انصارى،ميرزاى نايينى و صاحب جواهر((169)) نسبت مى دهد رفع غرر و جهالت را ضرورى و لازم دانسته و برآن تاكيد دارد،تنها با اين تفاوت كه در راه احراز مقدار و رفع غرر، اتكا به وسايل غير معمول (مثلا كيل دركالاى موزون، توزين دركالاى مكيل و ياحدس قوى) را تجويز مى كند.

به عبارت ديگر درمورد محل بحث، اشكالى كه مشاهده مى شود، درنحوه تعيين و راه احراز مقدار عوض نيست بلكه اشكال در مجهول بودن و وجود غرر مى باشد كه به هيچ طريقى (حتى طريق غير مرسوم) رفع نشده است. بنابراين آنچه نويسنده مزبور مطرح كرده است، ربط ى به محل بحث نداشته و موجب تصحيح شرط تعديل مجهول نخواهدشد.

همچنان كه تمسك به ذيل ماده 216 ق.م. كه قاعده ضرورت عدم ابهام مورد معامله را تخصيص زده و مى گويد: «مگر درموارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است» نيز راه به جايى نخواهد برد چه: «كفايت علم اجمالى تنها درمواردى است كه مبناى عقد بر مسامحه و ارفاق و احسان پايه ريزى شده باشد و يا نياز عمده در اقتضاى كار مورد نظر ايجاب نمايد كه طرفين درجه اى از احتمال را در روابط خود بپذيرند، چنان كه در ضمان و جعاله چنين است و دربيمه ومشاركت صلح و عقود رايگان نيز همين قاعده حكم فرماست».

بنابراين در عقودى مثل بيع و اجاره و... كه طبعشان بر لزوم و عدم اغماض مبتنى است، علم اجمالى كافى نخواهدبود.

2- عقدى كه درآن شرط مجهول باطل گنجانده شده، چه حكمى دارد؟ در مورد تاثير شرط باطل و مجهول در عقد، سه نظريه وجود دارد:

الف) شرط مجهول سبب بطلان عقد مى گردد((170))،

ب) شرط مجهول اگر سبب جهالت به عوضين شود موجب بطلان عقد است((171))،

ج) بطلان شرط هرگز موجب بطلان عقد نمى شود((172)).

به نظر مى رسد مجهول بودن، به خودى خود درنفوذ و صحت شرط مدخليتى نداشته، سببيت براى غرر و منجر گشتن به خطر ملاك است، چرا كه براى اثبات بطلان شرط مجهول از هردليلى كه استفاده شود، مدخليت غرر قابل انكارنيست (دليل نهى النبي عن الغرر يا عن بيع الغرر، يا تمسك به بناى عقلا و شرط مرتكز) اين مدعا با توجه به فتاوى وتعابير علماى متاخر نيز تاييد مى شود زيرا اكثر متاخران، بطلان شرط مجهول و ابطال عقد در اثر آن را مقيد به جهالت  مؤدى به غرر كرده  اند.

نتيجه:
بطلان عقد براثر مجهول بودن شرط بستگى به اختلاف موارد و نظر اهل عرف داشته هرگاه شرط مجهول پيدايش غرردر عقد را سبب گردد، مبطل عقد نيز خواهد بود و چون شرط مجهول مورد بحث ما (تعديل قرارداد بدون تعيين مبناى آن) موجب غررى گشتن عقد مى شود و ارتباط تام با عوضين دارد، موجب ابطال عقد نيز خواهد گرديد.

فصل دوم: تعديل بر مبناى توافق پس از عقد

تعديلى كه پس از عقد صورت مى گيرد نيز داراى فرض هاى متعددى است:

q صورت اول: ايجاد تغيير درموضوع عقد با كاستن از عوض و معوض به طور مساوى

به عنوان مثال پس از خاتمه عقد طرفين بر استرداد قسمتى معين از مبيع و معادل آن از ثمن، توافق كنند. اين فرض،درحقيقت اقاله عقد نسبت به بعضى از آن محسوب شده و بايد در اين حيطه تفسير گردد.

درمورد اقاله عقد در بعض آن، ديدگاه بيشتر علماى ما صحت است((173)) و تنها مخالفى كه دراين زمينه اشاره شده،ابن متوج بحرانى است كه مى گويد:

اگر بايع و مشترى و عقد متحد باشند اقاله جز دركل صحيح نخواهد بود((174)). دلايلى كه مى توان براى اثبات بطلان اين اقاله مورد استناد قرارداد عبارتند از:

1- دليل عمده مشروعيت اقاله، اجماع و نصوصند و اين اجماع و نصوص درمقام بيان امورى غير از صحت يا عدم  صحت اقاله بعض و بيان محدوده اقاله، بوده اند، لذا نمى توان به اطلاق آنها تمسك جست و بايد بر قدر متيقن (فسخ كل عقد) بسنده كرد.

پاسخ: مدرك مشروعيت اقاله، عمومات و اخبارى است كه درميان آنها اخبار مطلق قابل استناد نيز به چشم مى خورد((175)).

2- نصوص منصرف به فسخ جميع است و شامل فسخ بعض نمى شود.

پاسخ: ادعاى انصراف نيازمند دليل است.

3- تعهد و التزام امرى بسيط است، لذا قابليت تبعيض را نداشته يا تماما نابود مى شود يا كلا باقى مى ماند.

پاسخ: بقاى تعهد و التزام، اعتبارى است و اعتبار تابع معتبر مى باشد از اين رو ممكن است قسمتى بماند و قسمتى برود.

دليل صحت اين اقاله

براى اثبات صحت اين اقاله به اطلاق ادله اقاله تمسك مى شود((176)). علاوه براين به مويدات ديگرى هم استنادشده است از جمله:

اقاله، مستحب و در شمار امورى است كه عنوان معروف برآنها منطبق مى باشد و هرمعروفى كه در همه عوض جارى باشد در بعض آن نيز جارى است مثل ابراء و مهلت دادن به مديون((177)).

با توجه به آنچه گفته شد صحت اقاله نسبت به بعض ثابت مى شود و در اين نظر اكثر قريب به اتفاق علماى شيعه وسنى همداستان هستند. تنها در يك مورد صحت اقاله به بعض، مورد ترديد قرار گرفته و آن بيع سلم (پيش فروش كالا)است كه بعضى از ائمه مذاهب اهل سنت (مالك بن انس) و پيروان او به مخالفت برخاسته و حكم به بطلان  كرده اند((178)).

دليل وى براين حكم روايتى از پيامبر اكرم (ص) است و بر اساس آن «از جمع بين بيع و سلف در يك عقد»((179)) نهى گرديده است، با اين بيان كه ماهيت اقاله، بيع بوده و در صورت وقوع اقاله در مورد بيع سلف بين اين دو جمع شده است.

شايان ذكر است كه كلمه «سلف» در اين روايت به دو صورت تفسير شده است:

الف) سلف به معنى قرض.

صاحب جواهر در توجيه اين تفسير مى گويد:
با اقاله در بعض، مقدارى از سرمايه به صاحبش رد مى شود. بنابراين نسبت به اين مقدار قرض تحقق گرفته است چراكه مثل آنچه گيرنده از مالك گرفته بود به وى مسترد شده و بقيه در حكم بيع باقى مى ماند((180)).

ب) سلف به معنى مصطلح.

طبق هر دو تفسير پاسخ هايى به استدلال مذكور داده شده است:

پاسخ اول: مبناى استدلال فوق آن است كه اقاله، بيع باشد، در حالى كه ماهيت اقاله مورد اختلاف بوده و در ميان اهل سنت هم بسيارى آن را فسخ مى دانند((181)). اين پاسخ بنا بر هر دو تفسير قابل طرح است.

پاسخ دوم: استدلال مذكور نقض مى شود زيرا در ارش عيب هم مى توان قرض را با همان بيان مذكور تصوركرد((182)).

پاسخ سوم: رد مثل، هميشه موجب تحقق قرض نيست و الا در صورت اقاله بيع و موجود نبودن عين عوض كه رد مثل لازم مى شود نيز بايد قرض منطبق گردد((183)). اين دو پاسخ بنابر تفسير اول قابل طرحند.

پاسخ چهارم: معناى اجتماع بيع وسلف، اين است كه كالايى را به صورت نقد به بهايى و به صورت سلف به بهاى ديگرى بفروشد. درمورد محل بحث چنين چيزى صورت نگرفته بنابراين بيع و سلف ابتدائا در يك عقد جمع نشده اند((184)). اين پاسخ بنابر تفسير دوم مطرح مى شود.

با وجود چنين احتمالاتى در روايت، استدلال به آن تمام نخواهد بود.

نتيجه بحث:

اقاله عقد در بعض آن، صحيح است. بنابراين تعديلى كه مصداق اين عنوان محسوب شود نيز صحيح مى باشد.

شايان ذكر است كه درحقوق معاصر نيز صحت اقاله به بعض پذيرفته شده از جمله درماده 285 ق.م، براين نكته تصريح گرديده است و درحقوق مدنى فرانسه نيز به مشابه اين ماده بر مى خوريم.

نكته ديگر آن كه با تحقق اقاله به بعض، عقد منحل به دو پاره شده، پاره اى به حكم اقاله منفسخ مى گردد و پاره ديگرصحيح و لازم مى ماند((185)).

q صورت دوم: ايجاد تغيير در موضوع عقد با كاستن از عوض و معوض به طور نامتساوى

ماهيت اين عمل، اقاله نسبت به بعض عقد همراه با فزونى يا كاستى است كه در كتب فقهى و حقوقى با عنوان اقاله بازيادى يا نقصان مطرح مى گردد ليكن فزونى يا كاستى، يا بدون شرط صورت مى پذيرد و يا در قالب شرط همراه بااقاله.

فرض نخست: اقاله همراه افزايش يا كاهش عوض يا معوض بدون شرط: اين نوع اقاله محكوم به بطلان است((186)) و تنها مخالف مورد اشاره، ابن جنيد اسكافى فقيه متقدم است كه شهيداول او را مخالف بطلان اقاله، قلمداد كرده است كه شايد مبناى مخالفتش ديدگاه او كه متاثر از برخى علماى اهل سنت است مى باشد كه براساس آن، اقاله به نوعى بيع تفسير مى گردد((188)) و تجزيه و تحليل در اين باره موكول به جاى خود (مبحث اقاله) خواهد بود.

به هر حال دليل بطلان اين اقاله مبتنى بر ماهيت فسخى آن، به اين شرح تقرير مى گردد: «اقاله، منحصرا موجب بر هم خوردن عقد و زوال آثار آن و بازگشت هريك از عوضين به مالك پيش از عقد (در عقود معوض) است. بنابراين اقاله،تملك نيست تا در ضمن آن مال زايد بر ثمن به خريدار تمليك گردد يا بخشى از ثمن به فروشنده واگذار شود».

علاوه بر آن، روايت صحيح حلبى نيز دليل ديگر ماست:

عن الرجل اشترى ثوبا ولم يشترط على صاحبه شئيا فكرهه، ثم رده على صاحبه، فابى ان يقيله الا بوضيعة.

قال(ع): لايصلح له ان ياخذه بوضيعة، فان جهل فاخذه فباعه باكثر من ثمنه رد على صاحبه الاول مازاد((189))،

مردى لباسى (پارچه) خريده ولى شرط ى (درمورد داشتن حق فسخ و خيار) نكرد. پس از عقد كه از كالا و خريد آن پشيمان وناخشنود گرديد آن را به فروشنده برگرداند اما فروشنده از پذيرش اقاله جز با كاستن از ثمن، امتناع كرد. امام (ع)فرمود: فروشنده نمى تواند كالا را با كاستن از ثمن پس بگيرد و اگر چنين كرده مى بايست مقدار زيادى را به مشترى برگرداند.

فرض دوم: اقاله همراه شرط افزايش يا كاهش عوض يا معوض: به عنوان مثال زيد وعمرو صد متر زمين مسكونى را به بهاى مترى هزار تومان معامله كرده و پس از خاتمه عقد تصميم به تعديل عقد گرفته مقرر مى دارند كه به جاى صدمتر، هشتاد متر تحويل شود ولى به جاى بيست هزار تومان مبلغ پانزده هزار تومان به مشترى مسترد گردد.

دراين فرض بايد به دو سوال پاسخ داد:
الف) آيا اين شرط باطل است؟
جواب اكثريت علماى ما به اين پرسش مثبت بوده و حكم به بطلان شرط مى كنند((190)) و در مقابل، برخى ازنويسندگان درجهت اثبات صحت اين شرط تلاش كرده  اند((191)).

دلايل علماى ما بربطلان شرط مذكور عبارت است از:

1- شرط مذكور با مقتضاى اقاله مخالف است كه به طور حتم يكى از عوامل بطلان شرط همين منافات مى باشد. قانون مدنى نيز شرط مخالف با مقتضاى عقد را باطل و موجب بطلان عقد مى داند((192)).

دكتر سيد حسن امامى (از معتقدين به صحت اين شرط) در پاسخ اين دليل مى نويسد:

مقتضاى اقاله، برهم زدن عقد است و تضادى كه ملاك بطلان در شرط خلاف مقتضاست با شرط دادن اضافه، حاصل نمى شود((193)).

يكى از نويسندگان معاصر در پاسخ اين گفته دكتر امامى مى گويد: اقاله فقط انحلال عقد نيست بلكه بازگرداندن دو عوض به جاى پيشين خود نيز ملازم آن است. اقاله، صلاحيت بازگرداندن همان دو عوض را دارد و اگر از آن فراتر رود يعنى اگر دو طرف سببى برپا دارند كه تمليك اضافى را با آن انجام دهند ديگراقاله نيست، معامله است((194)).

اما اين نويسنده محترم از اين نكته غفلت كرده كه مقتضاى اقاله رجوع هر يك از عوضين به مالك اول مى باشد نه بقاى آن عوض درمالكيت آن مالك تا روز قيامت! بنابراين بنا به مقتضاى اقاله، عوض و معوض به جايگاه قبلى يعنى مالكيت مالك هاى پيش از عقد، برمى گردد و سپس طبق مقتضاى شرط مقدار زايد به طرف مقابل تمليك مى شود.بنابراين، شرط مزبور هيچ منافاتى با مقتضاى اقاله نمى يابد.

2- فايده شرط تسلط برفسخ عقدى است كه شرط، در آن درج گرديده (البته مقصود تسلط بر فسخ در صورت عدم وفابه شرط است) و در اقاله، فسخ، معهود نيست.

در جواب اين دليل نيز مى توان گفت: فايده شرط منحصر در آنچه ذكر شده نيست. به همين جهت شرط ى كه در ضمن وقف و عتق و... درج مى گردد موجب تسلط مشروط ء له برفسخ نمى باشد، بلكه صرفا الزام را دنبال مى كند((195)).

3- صحيحه حلبى كه قبلا ذكر گرديد، شامل شرط افزايش يا كاهش نيز مى شود. بنابراين، شرط مذكور باطل است.

در جواب اين استدلال نيز ممكن است ادعا كنيم كه روايت تنها شامل فرض نخست (كاهش يا افزايش عوضين بدون شرط) مى باشد و دليل آن، «با» در كلمه «بوضيعة» در جمله (فابى ان يقيله الا بوضيعة) است چه، ظاهر ازاين جمله به قرينه «با»، آن است كه امتناع فروشنده مستند به شرط نبوده بلكه او يك جانبه چنين تصميمى گرفته بود. به تعبير ديگر،ابا و امتناع او مى رساند كه شرط ى صورت نگرفته و لذا امام(ع) حكم به ابطال فرموده است.

نتيجه: اگر اجماع بربطلان شرط محقق نباشد، دليلى بر ممنوعيت آن به نظر نمى رسد.

ب) در صورت تحقق اجماع و بطلان شرط، آيا اقاله هم باطل است؟ به عبارت ديگر سرنوشت تعديل صورت گرفته چه خواهد شد؟

درپاسخ اين سوال نيز، ديدگاهى معتقد به بطلان تعديل (اقاله) است كه متعلق به اكثريت علما و دانشمندان مى باشد.اين ديدگاه، دلايلى را براى اثبات بطلان تعديل ارائه كرده است:

1- شرطى كه مخالف با مقتضاى عقد باشد موجب بطلان عقد است، زيرا به نفس عقد باز مى گردد و اختلاف موجوددر ميان علما بر سر ابطال عقد به وسيله شرط باطل مربوط به شرايط ى است كه بطلان آنها از رهگذر مخالفت بامقتضاى عقد نباشد((196)).

چنان كه گفتيم اكثريت قريب به اتفاق علمايى كه در صفحات گذشته به كتاب هايشان اشاره كرديم، اقاله و تعديل موردبحث را باطل مى دانند كه اساس اين نظر بر پايه مخالفت شرط با مقتضاى اقاله استواراست.ماده 233 ق.م. نيز شرط مخالف با مقتضاى عقد را باطل و موجب بطلان عقد مى داند. بنابراين درصورت اشتراط زيادى ونقصان، راهى براى تصحيح اقاله وجود ندارد.

با اين وجود براساس ديدگاه ديگرى كه درميان اهل سنت نيز پيروانى دارد، با وجود بطلان شرط مذكور، نفس تعديل انجام شده (اقاله) صحيح است((197)). يكى از نويسندگان معاصر نيز در تاييد اين ديدگاه نوشته است:

دو طرف، مجموع شرط و اقاله را با هم خواسته اند، پس از جمع آنها بايد وصف حقوقى آن عمل را تميز داد بنابراين اگر معلوم شود كه تراضى آن دو، اوصاف بيع را دارد كه به اشتباه يا براى فرار از اجراى قانون نام ديگرى برآن نهاده اند،بايد عمل حقوقى را تابع قواعد بيع شمرد، اگر ما پذيرفته  ايم كه قرارداد تابع اراده واقعى است، چرا بايد در اين باره،مقصود را رها كنيم و با تجزيه عبارت ها حكم به بطلان پيمانى دهيم كه در واقع خواسته شده است... اگر از عقد و شرط چنين برآيد كه دو طرف معامله مشروع ديگرى را اراده كرده اند، بايد به اين مقصود واقعى احترام گذارده و درمورد اقاله(هم چنين است، زيرا) دو طرف قصد فروش كرده اند وبرآن عنوان اقاله نهاده اند پس تابع احكام بيع هستند((198)).

اگر مقصود نويسنده محترم اين عبارات آن است كه با وجود عدم قصد بيع از سوى طرفين و صرفا به استناد انطباق اوصاف عمل مذكور برآنچه رخ داده، حكم به تحقق بيع مى شود، نادرستى ادعاى وى به دليل مخالفت با قاعده مسلم و پذيرفته شده «العقود تابعة للقصود» و لزوم قصد در تحقق عقد، روشن تراز آن خواهد بود كه نيازمند توضيح باشد.

اما اگر منظور ايشان صحت عقد بيع در صورتى است كه طرفين آن را قصد كرده و به دليل ملاحظاتى از الفاظ مربوط به اقاله و ساير اعمال حقوقى، استفاده كرده اند،بررسى صحت و سقم آن موكول به مبنايى است كه در بحث استفاده ازالفاظ عقود ديگر در عقدى مثل بيع انتخاب مى كنيم. به هرحال طبق هر دو احتمالى كه در مورد مقصود نويسنده مذكور داده شد، اين نكته مسلم است و در كلام وى نيز خلاف آن ثابت نشده كه اقاله مزبور باطل است.

البته مانيز معتقديم كه طرفين مى توانند به همان نتيجه (افزايش يا كاهش عوضين) با همراه كردن عقد يا ايقاعى با اقاله،برسند، اما اين ديگر اقاله و تعديل قرارداد قبلى نخواهد بود، بلكه عقدى جديد محسوب خواهد شد.

مثالى كه يكى از نويسندگان محقق درهمين مورد ذكر كرده در توضيح هرچه بيشتر مطلب سودمند است:

هرگاه اتومبيلى به مبلغ يك ميليون ريال فروخته شده، پس از اقاله، فرد فروشنده نسبت به مبلغ دويست هزار ريال ازثمن معامله، ابراء شود، يا غير از ثمن كه به مشترى برمى گردد مبلغى هم از مال خود فروشنده به او هبه كند((199)).

آنچه برتعجب نگارنده مى افزايد، نسبتى است كه يكى از نويسندگان در دفاع از صحت اقاله (تعديل) مورد بحث به شيخ طوسى داده است. وى به نقل از علامه حلى درتحرير (ج 1، ص 198) مى نويسد:

اگر در اقاله تراضى شده است كه به جاى يك درهم دو دينار بگيرد يا برعكس، قبض پيش از جداشدن طرفين لازم است، زيرا اين اقدام يك بيع صرف است.

اين نويسنده چنين نتيجه مى گيرد كه تئورى وى مبنى بر تغيير خود به خود اقاله به عقدى مثل بيع كه قبلا نقل شد آمورد قبول بزرگانى همچون شيخ طوسى قرار گرفته است((200)). در اين جا مناسب مى دانيم عين عبارت شيخ را نقل كنيم تا نادرستى برداشت مذكور هويدا گردد. شيخ طوسى با اشاره به جواز اقاله در بيع سلم و لزوم رد راس المال اگرباقى است مى نويسد:

وان كان تالفا لزمه مثله فان تراضيا بقبض بدله من جنس آخر مثل ان ياخذ دراهم بدل الدنانير او الدنانير بدل الدراهم اوياخذ عوضا آخر بدل الدراهم او الدنانير كان جائزا فان اخذ الدنانير بدل الدراهم او الدراهم بدل الدنانير، وجب ان يقبضها في المجلس قبل ان يفارقه لان ذلك صرف. وان اخذ عوضا آخر، جاز ان يفارقه قبل القبض لانه بيع عوض معين بثمن في الذمة. وفي الناس من قال: يجب التقابض على كل حال لانه لو فارقه قبل القبض كان الثمن و المثمن، مضمونين  على البايع و ذلك لايجوز((201)).

چنان كه مشهود است مقصود شيخ طوسى صحت اقاله در بيع سلم مى باشد و بيان مى دارد كه در صورت وقوع اقاله در بيع سلم، با فرض تلف شدن مال، تراضى جديدى (پس از اقاله) در قالب بيع صرف روى مى دهد كه براساس آن مال تلف شده با عوضش مبادله مى گردد. بنابراين سخن شيخ طوسى ربط ى به اثبات صحت اقاله با شرط زيادى يانقصان و تبديل آن به يك عقد ديگر مثل بيع، ندارد.

دو نكته:
1- بنابر بطلان شرط افزايش يا كاهش، تفاوتى نخواهد داشت كه اين افزايش يا كاهش، عينى باشد يا حكمى. بنابراين اگر شرط گردد كه فروشنده، مبلغ ثمن را به صورت اقساط برگرداند درست است.

2- اگر افزايش يا كاهش خارج از عوض و معوض باشد به عقيده برخى از علما صحيح است. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى (ره) دراين باره مى نويسد:

شرط كردن چيزى خارج از عوضين مانند شرط خياط ى نمودن يا دادن يك درهم (علاوه بر ثمن) صحيح است و دليل آن، عموم «المؤمنون» است((202)).

q صورت سوم: كاستن از عوض يا معوض به طور يك جانبه،
q صورت چهارم: افزايش عوض يا معوض به طور يك جانبه،
q صورت پنجم: افزايش عوض و معوض با هم.

مبناى اقداماتى كه دراين سه صورت انجام مى گيرد تراضى و توافق طرفين است.

سؤال ديگرى كه بايد پاسخ داد اين است كه چه قالبى بر پيكر سه صورت مورد بحث سازگار است؟ در پاسخ بايدگفت: قالب مشترك هرسه صورت عقد مصالحه يا هبه است.

ياد آورى:
1- پاسخ فوق براساس نظريه مشهور فقهاى اسلام مبنى بر جواز وقوع صلح بلاعوض است اما برپايه نظريه ديگر كه صلح را عقد معوض مى داند، تحقق مصالحه در دو صورتى كه افزايش يا كاهش به صورت يك جانبه انجام مى پذيرد، بعيد و ناروا است و شايان ذكر است كه ديدگاه دوم در ميان برخى از علماى ما طرفدارانى داشته((203)) و در حقوق  بيگانه نيز نظر غالب است((204)). قانون مدنى ايران به پيروى از نظر فقهاى شيعه صلح بدون عوض را جايزمى داند((205)).

2- در صورتى كه عوض يا معوضى كه به طور يك جانبه از آن كاسته مى شود دين باشد (نه عين خارجى) قالب ديگرى نيز بر پيكر صورت سوم سازگار خواهد بود و آن ابراء است چرا كه طبق نظر برگزيده، ابراء نسبت به مقدارى از دين نيزصحيح است((206)).

3- در صورتى كه عوض يا معوض با هم افزايش مى يابند نسبت به مقدار زايد، همان طور كه هبه معوضه قابل تصورمى باشد بيع نيز قابل تصور است.

فصل سوم: تعديل قانونى و غير مستند به توافق

«تعديل قانونى» عنوانى است براى اصلاح و تغييرى كه در قراردادها بدون استناد به توافق طرفين عقد، صورت مى پذيرد.

مرسوم است كه تعديل غير توافقى را به دو قسم منقسم ساخته و تعديل قانونى را در برابر تعديل قضايى قرار مى دهند.در اين تقسيم، منظور از تعديل قانونى، اصطلاحى است كه به حكم قانون گذار، در عقود و قراردادها انجام مى شود.ماده واحده تقليل اجاره بهاى واحدهاى مسكونى، مصوب 7/8/1358 كه مى گويد: «كليه اجاره بهاى خانه هاى استيجارى كه به عنوان محل مسكونى به اجاره واگذار شده و مستاجر ازعين مستاجره به صورت مسكن استفاده مى كند، از تاريخ 1/9/1358، بيست درصد تقليل داده مى شود و نيز ماده اول قانون روابط موجر و مستاجر، مصوب 13/2/1362، از نمونه تعديلاتى دانسته شده كه به حكم قانون و برمبناى تعديل قانونى صورت مى گيرند.

ولى ما اين تقسيم را كنار گذاشته و هردو قسم را تحت يك عنوان «تعديل قانونى» مطرح مى سازيم و منظورمان،اصلاحى است كه برمبناى قانون و شرع انجام مى پذيرد. دليل ما بر اين يگانه سازى آن است كه در تعديلاتى كه قانون گذار صورت مى دهد، پذيرش تعديل محدود به چهارچوب و قلمرويى خواهد بود كه در آن با تعديل به اصطلاح  قضايى، اشتراك و وحدت ملاك وجود دارد.

به تعبير ديگر، در تعديلات قانونى نيز مبناى دخالت قانون گذار و ايجاد تغيير همان دليلى خواهد بود كه در صورت تعديلات قضايى، مجوز تغيير و اصلاح مى باشد، مگر آن كه حكومت از اختيارات ويژه حكومتى استفاده كند كه اين بحث ديگرى است وبايد درجاى خود مورد بررسى قرار گيرد((207)).

q شرايط انطباق نظريه حادثه غير مترقبه

در كتب حقوقى براى تجويز تعديل قرارداد در صورت وقوع حادثه غير مترقبه شرايط ى ذكر گرديده كه عبارتند از:

1- مدت دار بودن عقد و وجود فاصله بين زمان وقوع آن و هنگام وفا.
«غالبا حوادث پيش بينى نشده و پس از گذشت مدت زمانى نسبتا طولانى پديد مى آيند و بسيار نادر است كه بلافاصله  پس از اجراى عقد، حادثه اى پيش بينى نشده، رخ دهد».
شرط فوق در برخى از قوانين معاصر نير صريحا درج گرديده كه از جمله مى توان به قانون مدنى ايتاليا اشاره  كرد((208)). چنان كه مشهود است، مدت داربودن عقد موضوعيتى ندارد.
بنابراين اگر در مواردى هر چند نادر حادثه اى پيش بينى نشده بلافاصله پس از عقد رخ دهد، مانعى از اجراى نظريه حوادث پيش بينى نشده نخواهد بود. به همين دليل در قوانين مدنى پيشرفته بيگانه ذكرى از اين شرط به ميان نيامده است((209)).

2- حادثه غير مترقبه، عمل به عقد را ناممكن نسازد بلكه توام با نابرابرى عوضين و برهم خوردن تعادل نسبى آن دو نمايد.
بنابراين حادثه مذكور سبب بطلان عقد نمى گردد بلكه آن را به حد معقولى برمى گرداند كه در ط ى آن، خسارت بين طرفين توزيع مى شود.
نتيجه اين شرط، آن است كه تاثير حادثه مورد نظر نسبى بوده و با تغيير شرايط و زمينه ها تغيير مى يابد لذا ممكن است حادثه اى نسبت به كسى، نابرابرى عوضين را محقق سازد و نسبت به شخص ديگرى چنين نباشد.

3- حادثه پيش بينى نشده، عمومى باشد نه مخصوص شخص. وقوع جنگ يا حوادث طبيعى مثل سيل و زلزله، انقلاب و شورش اجتماعى، تنزل يا ترقى فوق العاده ارزش پول رايج، مثال هاى حادثه عمومى و ورشگستگى و مرگ،مثال هاى حادثه مخصوص مى باشند.

4- حادثه مذكور نبايد نتيجه عمل يا انتخاب طرف قرار داد باشد.

5- حادثه مذكور در هنگام عقد قابل پيش بينى نباشد((210)).

اين بود شرايط ى كه درتطبيق،نظريه حادثه غير مترقبه، معتبر دانسته مى شود، پذيرش يا عدم پذيرش هر يك از اين شروط موكول به بحث و بررسى گسترده اى است كه در ضمن مطالب آتى مى آيد.

q تفاوت تعديل قرارداد در صورت حادثه غير مترقبه با نظريه قوه قاهره

قوه قاهره يا فورس ماژور(Force Moiure) اصطلاحى در حقوق فرانسه است كه نخست در قانون مدنى اين كشور به كاررفته و سپس در كشورهاى ديگر همين اصطلاح يا ترجمه آن معمول گرديد. در تعريف فورس ماژور آمده است:

به معناى عام، هر حادثه غير قابل پيش بينى و غير قابل اجتناب است كه متعهد را از اجراى تعهد باز دارد. فورس ماژورموجب برائت است. فورس ماژور به معناى خاص در مقابل حادثه غير مترقبه قرار مى گيرد و عبارت از حادثه بيرونى است. بدين معنا كه حادثه بايد كاملا بيگانه با شخص متعهد باشد (نيروى طبيعى، عمل دولت، عمل شخص  ثالث)((211)).

فورس ماژور از نظر شرايط و نيز آثار، تفاوت اساسى با نظريه حادثه غير مترقبه دارد، چرا كه حادثه پيش بينى نشده درنظريه فورس ماژور موجب ناممكن گشتن عمل به قرار داد((212)) مى شود و اثر آن برحسب مورد، سقوط تعهد(بطلان عقد) يا تعليق آن است. در حالى كه درنظريه حادثه غير مترقبه اولا، حادثه موجب ناممكن گشتن عمل به قرارداد نمى شود و ثانيا، اثر آن، صرفا تعديل و اصلاح قرارداد است.

قابل ذكر است كه حادثه غير مترقبه در اصطلاح ديگر به معناى حادثه اى درونى و وابسته به فعاليت هاى متعهد (مثل آتش سوزى، عيب كالا، از خط خارج شدن راه آهن و...) تفسير مى گردد، در برابر فورس ماژور كه حادثه برونى است،مانند سيل و توفان((213)).

و نيز شايان ذكر است كه در اصطلاحى ديگر بين فورس ماژور و حادثه غير مترقبه  فرق گذاشته نمى شود و در يك معناى واحد به كاربرده مى شوند. بنابراين بايد توجه داشت كه مقصود ما از حادثه غير مترقبه، حادثه اى كه به بطلان عقد مى انجامد نيست.

q دلايل تعديل قرارداد در صورت بروز حادثه پيش بينى نشده

الف) حسن نيت و لزوم مراعات آن در اجراى قراردادها:
درحقوق بيگانه، مراعات حسن نيت، اصل سائد بر اجراى قراردادها معرفى مى شود. به همين جهت ماده 1135 ق.م فرانسه، انصاف را از منابع التزام هاى قراردادى مى شناسد ورويه قضايى آن كشور نيز بر وجوب مراعات حسن نيت در تنفيذ عقد، پاى مى فشرد تا آن جا كه مقرر مى دارد پيمانكارموظف است از كوتاه ترين راه ممكن اقدام به برق رسانى كند و متصدى حمل و نقل بايد كالا را از راه مناسب حمل نمايد و نيز درصورت وجود حسن نيت در عدم اجراى قرارداد، به مديون مهلت مى دهد((214)).

قانون مدنى سوئيس نيز صريحا اعلام مى كند:

هركس مكلف است حقوق و تعهدات خود را برطبق موازين حسن نيت اجرا كند((215)).

و نيز تصريح مى شود:

پرداخت دين با پولى كه ارزش خود را از دست داده است، با قواعد مربوط به حسن نيت در قراردادها منافات دارد وچهره اى از سوء استفاده از حق است((216)).

توجيه تعديل قانونى درحقوق مبتنى برحسن نيت، بى دردسر و سهل است و به همين جهت افرادى مثل دكترسنهورى (حقوق دان برجسته عرب) با ابتناى اين تعديل براصل حسن نيت، خود را از هر گونه زحمت اضافى رهامى سازند. اما در حقوق اسلامى، حسن نيت اصلى اخلاقى شمرده مى شود كه تقابل آن با اصالت لزوم در عقد، به معناى خلط قوانين اخلاقى و قوانين حقوقى محسوب خواهد گشت. بنابراين در حقوق دينى خود، نمى توانيم در برابراصل لزوم در قراردادها، اصل حسن نيت را به خودى خود علم كنيم.

سوال: در منابع دينى به حديثى تمسك مى شود كه براساس آن، اجراى عقدى لازم مثل بيع به دليل برخورد با حسن نيت، متوقف مى شود. حديث مزبور را جابر بن عبداللّه انصارى از پيامبر اكرم(ص) نقل كرده:

لوبعت من اخيك ثمرا فاصابته جائحة فلايحل لك ان تاخذ منه شيئا، بم تاخذ مال اخيك بغير حق((217))؟

جواب: اين حديث كه درمنابع حديثى اهل سنت نقل گرديده از سوى بزرگان ايشان كنار گذاشته شده و جواب هاى متعددى درزمينه استدلال به آن داده  اند از جمله:

1- حديث اعلال داشته و قابل استناد نيست،
2- حمل بر اصابه جائحه، پيش از قبض مى شود،
3- مورد آن بيع ثمره پيش از بدو صلاح بوده است،
4- حمل بر استحباب مى شود((218)).

علاوه بر اين كه به حسب ظاهر روايت مربوط به موردى است كه بر اثر ورود جائحه، وفا به عقد بربايع متعذر گرديده باشد كه ربطى به بحث ما ندارد.

ب) غبن حادث: غبن كه يكى از اركان مقوم آن نابرابرى فاحش عوض و معوض است، موجب مى گردد كه مغبون حق بر هم زدن عقدى را كه پاى بندى به آن وى را دچار زيان و آسيب مى سازد، پيدا كند. در حقوق ما، برخوردارى مغبون  از چنين حقى جزء قواعد عمومى قراردادهاست (جز در عقودى كه مبتنى بر مسامحه و ارفاق باشد)((219)).

اين نظر متخذ از فقه ماست كه بيشتر فقها بدان تن داده اند((220)).

اما اين سوال وجود دارد كه آيا نابرابرى عوض و معوض تنها در صورتى كه هنگام عقد قرارداد وجود داشته باشدموجب جواز فسخ عقد و بر هم زدن عقد نامتعادل است يا آن كه اگر بعد از عقد و بر اثر پيدايش شرايط جديد، تحقق يابد نيز همان اثر و نتيجه را در پى دارد؟ دكتر كاتوزيان به نقل از برخى حقوق دانان بيگانه نتيجه مى گيرد كه غبن حادث(نابرابرى بعدى عوض و معوض) اثر غبن ثابت هنگام عقد را نداشته و به اعتقاد متفكران و انديشمندان حقوقى فرانسه، نمى تواند مبناى بازنگرى در عقد باشد((221)).

به عنوان مثال در رد سببيت غبن حادث، دلايل ذيل مطرح شده است:

الف) استناد به غبن در زمره قواعد عمومى قراردادهاى معوض نيست، قاعده اى است استثنايى براى حمايت ازپاره اى معامله كنندگان. پس نمى توان ادعا كرد كه براى جلوگيرى از غبن حادث به عنوان قاعده، اعتبار دارد.

ب) عدم تعادل بين دو عوض در زمان انعقاد قرارداد، به اين دليل به زيان ديده حق فسخ يا تعديل مى دهد كه نشانه بهره بردارى از ناآگاهى او در زمان تراضى است وگرنه برهم خوردن تعادل بين دوعوض، خود به خود از اعتبار معامله نمى كاهد((222)).

اين نوع قضاوت در مورد غبن حادث، معلول نگرش حقوق فرانسه درمورد اصل غبن است چرا كه برابر مواد 1313 تا1318 قانون مدنى فرانسه، غبن و تاثير آن محدود به معامله اموال غير منقول بين اشخاص غير كبير، با شرايط ى ويژه  شده است، آن هم فقط به نفع بايع.

به همين جهت ماده 425 قانون مدنى مصر نيز تحت تاثير همين نگرش، اجراى قواعد غبن را اين گونه محدود و مضيق مى بيند:

اذا بيع عقار مملوك لشخص لاتتوافر فيه الاهلية وكان في البيع غبن، يزيد على خمس، فللبائع ان يطلب تكملة الثمن الى اربعة اخماس ثمن المثل((223)). و نيز تحت تاثير همين ديدگاه، تعادل عوض و معوض در هنگام عقد را ملاك قرارداده و در بند دوم همان ماده، افزايش و كاهش بعدى را بى اعتبار مى خواند((224)).

بنابر آنچه گفته شد روشن گرديد كه پيروى از چنين نگرشى براى ما كه داراى حقوقى مبتنى بر فقه اسلامى بوده در آن اولا، غبن ازقواعد عمومى قراردادها شناخته مى شود (مقصود عقود معوض است) و ثانيا، محدوده آن بسيار وسيع تراز قلمرو غبن در حقوق فرانسه مى باشد ضرورتى ندارد. شايان ذكر است كه مطابق ماده 21 قانون تعهدات سوئيس ونيز بند دوم ماده 138 قانون مدنى آلمان هم غبن داراى قلمروى وسيع ترى بوده و از اين نظر تفاوت بارزى با قانون مدنى فرانسه دارند. لذا بعيد نيست كه با در نظر گرفتن اين وسعت ديد، غبن حادث را مشمول قواعد غبن ثابت در هنگام عقد دانسته و اطلاق قوانين مذكور را به آن سرايت بدهيم.

به هر تقدير، شايسته مى بينيم كه اين مساله را از منظر حقوق اسلامى و با به كارگيرى قواعد پذيرفته شده فقهى موردبحث قرار دهيم.

در فقه ما گرايش عمومى فقها برآن است كه غبن حادث، اثرى نداشته و نمى تواند موجبات تجديد نظر در عقد و جوازفسخ آن را هم آورد. طرفداران اين گرايش((225)) به طور خاص به اجماعى استناد مى كنند كه علامه حلى در تذكره ادعا كرده است:

وانما تؤثر الزيادة الفاحشة والنقيصة الفاحشة في تزلزل العقد وثبوت الخيار فيما لو تبينتا بعد العقد ولو كانتا بعده لم يعتدبهما اجماعا((226)).

در اين مورد بايد گفت: بسيار بعيد است كه منظور علامه، اجماع تعبدى مصطلح باشد و شاهد آن عدم طرح اين مساله در كتب پيشينيان است. نگارنده، كتب بسيارى از قدما همچون، مهذب، غاية المرام، مبسوط، خلاف، وسيله، غنيه،سرائر، شرائع، تنقيح و مقنعه را بررسى كرد و دريافت كه مساله غبن حادث در هيچ يك مطرح نبوده است و تنها درمقنع صدوق به عبارتى اين چنين برخورد:

ان اشترى طعاما فتغير سعره قبل ان يقبضه فان له السعر الذي اشتراه به((227)).

البته در مورد آن نيز دو نكته قابل تامل وجود دارد:

1- عبارت مقنع، متخذ از روايات بوده و همين عبارت نيز در كتب روايى ما آمده است((228)).

2- اين عبارت مربوط به بيع سلم است و درمورد بيع مذكور نكته به خصوصى مطرح است كه به موقع خواهيم گفت.بنابراين بايد اجماع را در كلام علامه به معناى نوعى ارتكاز و بناى عمومى دانست. يكى از معاصران در همين باره مى نويسد:

هذا الاجماع وان كان يبعد كونه تعبديا كما هو واضح ولكنه موافق للارتكاز((229)).

اين ارتكاز و بنا نيز ناظر به شرايط و اجتماع آن روزگاران با روابط اقتصادى بسيار ساده بوده و نمى توان آن را در شرايط جديد و بروز حوادث غير مترقبه شگرف دنياى امروز، قابل قبول دانست. مويد اين برداشت ما تفسير يكى از بزرگان ازارتكاز و بناى مذكور است:

يتضح ذلك بملاحظه حال التجار حيث يربحون في المعاملات او يخسرون فيها بعد العقد ويغبن احد المتبايعين ويربح الاخر، من غير ان يدعي احدهما الغبن وليس ذلك الا من جهة عدم ثبوت الخيار له وعدم بناء العقلاء وارتكازهم على ذلك بعد العقد((230)).

بنابراين بايد مساله غبن حادث را بدون در نظر گرفتن اجماع و ارتكاز و بناى عمومى بررسى كردو در نتيجه مى بايست به مبنايى كه در اصل مبحث غبن برگزيده ايم و بر پايه آن خيار فسخ را توجيه نموده ايم مراجعه  كرده و براساس آن حكم نماييم.

درمساله خيار غبن از دو مبناى كلى براى اثبات خيار استفاده مى شود:

الف) شرط ضمنى: نظريه شرط ضمنى با اين فرض آغاز مى شود كه در معاملات معوض، هر يك از طرفين مالى را به  ديگرى مى دهد تا عوض متعادل بگيرد و اصولا تراضى ايشان برهمين اساس و مشروط به همين شرط است.

بنابراين تعادل عوضين، چونان وصف صحت، نيازى به ذكر درمتن عقد نداشته، ضمنا همراه عقد مى باشد.