ب) قاعده لاضرر: براساس قاعده لاضرر، حكم به لزوم عقد و عدم تسلط مغبون برفسخ، ضرر براوست و قاعده لاضررآن را نفى مى كند. برپايه اين استدلال مى توان حكم به تزلزل هر عقدى كرد كه لزومش ضرر به مغبون است، چه اين غبن در هنگام اجراى عقد ثابت بوده يا بعدا عارض گردد.

اشكال: بر استدلال به لاضرر براى اثبات اعتبار غبن حادث، اشكالى بدين شرح وارد گرديده است:

بين اين دو مورد (غبن ثابت در هنگام عقد و غبن حادث) يك نقطه مشترك وجود دارد و آن تحقق ضرر است اما فرق اين دو در آن است كه درغبن ثابت، مشترى مغبون، ضرر خود را با فسخ برطرف مى كند اما بدون آن كه بر غير (بايع) ضررى وارد سازد چرا كه فسخ عقد غبنى، درحق بايع عرفا عدم نفع است ولى در غبن حادث، فسخ، اضرار بر بايع مى باشد بنابراين غبن حادث، مصداق مساله دفع ضرر متوجه به خويش با اضرار به غير است و در مواردى كه ضررخويش را با اضرار به غير دفع مى كنيم، قاعده لاضرر جريان ندارد (يا به دليل انصراف و يا به علت آن كه دو فرد ضرر باهم تعارض مى كنند)((231)).

جواب: اين اشكال وارد نيست، زيرا در ضرر غبن ثابت و حادث هيچ تفاوتى به چشم نمى خورد و اگر ضرر وارد بر بايع در غبن ثابت، عدم نفع عرفى بوده و قاعده لاضرر درجانب مغبون بى معارض، جريان مى يابد، ضرر وارد بر بايع درغبن حادث نيز عدم نفع خواهد بود و فرقى بين اين دو وجود ندارد. بنابراين بهتر است كه اشكال را به اين صورت بيان كنيم:

به مقتضاى عقد صورت گرفته، بايع حق مطالبه ثمن، و مشترى حق مطالبه مبيع را دارا شده اند، ليكن بر اثر شرايط خارجى، اعمال اين حق از سوى يكى (مثلا بايع) مستلزم تضرر ديگرى (مشترى) است و نظر مشهور فقها((232)) بر آن است كه هرگاه اعمال حق، مستلزم زيان ديگرى گردد، نمى توان صاحب حق را از تصرف و اعمال حقش  بازداشت.

شيخ انصارى فقيه بزرگ شيعه در همين باره مى نويسد:
آنچه گفته  ايم (مبنى بر اين كه اضرار به غير براى دفع ضرر از خويش جايز نيست) در تضررى است كه برغير وارد مى آيد اما نه از سوى كسى كه درمال خويش تصرف مى كند. بنابراين اگر شخص درمال خود تصرفى كند(به منظور دفع ضرر حتى جلب سود به نفع خويش) كه اين تصرف مستلزم تضرر غير باشد، ممنوعيت اين تصرف را نمى پذيريم((233)).

ويژگى غبن حادث موجب مى شود كه اين اشكال درمورد غبن ثابت درهنگام عقد قابل طرح نباشد زيرا در مورد غبن حادث فرض مساله اين است كه هنگام عقد تعادل عوضين برقرار بوده و مالكيت هر يك مستقر شده سپس بر اثرحوادث غير مترقبه اداى تعهد ووفا به عقد مستلزم ضرر ديدن يكى از آن دو شده است و دراين موارد ديديم كه مشهور، حكم به ممنوعيت مطالبه حق از سوى صاحب آن نمى كنند بلكه حتى بنابر مبناى كسانى كه دراين فرض،قاعده لاضرر را در هر دو طرف جارى دانسته و حكم به تعارض و رجوع به عمومات مى كنند نيز نتيجه همان است، چرا كه عمومات لزوم عقد و ضرورت وفا به آن، دراين صورت مرجع خواهند بود.

نكته ديگر اين كه جواز تصرف و اعمال حق با فرض تضرر غير، منحصر به مواردى نيست كه مالك و صاحب حق به منظور دفع ضرر از خويش، تصرف مى كند بلكه اگر اعمال حق به انگيزه جلب سود هم صورت بگيرد طبق راى مشهورو پذيرفته شده، جايز است.

نتيجه: اين كه استناد به قاعده لاضرر و غبن حادث براى توجيه تعديل قانونى، كارساز نيست و اما در فرض استناد، ازچند نكته نبايد غفلت كرد:

1- با پذيرش تاثير غبن حادث، مغبون تنها حق فسخ قرارداد را مى يابد اما حق تعديل ثمن يا مثمن با گرفتن ارش راندارد. البته بر اساس ديدگاهى اگر چه غبن، موجب ثبوت ارش نيست اما غابن با بذل تفاوت، حق فسخ مغبون را ساقط مى كند((234)). شايان توجه است كه درحقوق غرب غبن، علاوه بر مطالبه فسخ قرارداد از سوى مغبون، حق درخواست تكميل (پرداخت تفاوت) را نيز به او مى دهد((235)).

2- با پذيرش استناد به لاضرر براى اثبات خيار غبن حادث، نبايد غفلت كرد كه:

اولا، اين نظر در قراردادى قابل اعمال است كه اجراى تعهد در آنها به طور مستمر يا با تاخير انجام مى شود اما غبن درقراردادهاى فورى بعيد است كه خارج از قلمرو قواعد مربوط به غبن هنگام عقد تفسير گردد.

ثانيا، اين راه حل درعقودى راه دارد كه خيار غبن در آنها موجود مى شود. پس در عقود رايگان و نيز عقود مبتنى برتسامح مثل صلح، غبن حادث راه ندارد زيرا دراين عقود، تعادل عوضين ضرورت ندارد، همچنين قراردادهاى معوضى كه برمبناى استقبال از خطر و تحمل ضرر و زيان هاى محتمل واقع مى شوند، مثل عقد بيمه، مشمول اين نظريه نخواهند بود.

ثالثا، نبايد حادثه غير مترقبه نتيجه اقدامات شخص مغبون باشد همانند به تاخير انداختن اجراى تعهد، زيرا در اين فرض قاعده اقدام مانع از جريان قاعده لاضرر است.

رابعا، فسخ، و اعمال خيار غبن نبايد موجب ضرر فاحش طرف مقابل گردد در غير اين صورت، دو ضرر با يكديگرتعارض كرده و به عمومات وفا به عقد و لزوم آن مراجعه مى شود.

خامسا، مساله تعديل مهريه كه در زمان ما مطرح گرديده براساس نظريه غبن حادث قابل توجيه نيست چرا كه اجراى قواعد عقود معوض درعقد نكاح، مواجه با ترديد و اشكال است.

اين موضوع (مهريه) را بايد از زاويه ديگرى نگريست كه نگارنده در رساله ديگرى آن را سامان داده است.

اين بود مختصرى از بسيار كه درباب موضوع بسيار با اهميت و موثر تعديل قرارداد، قابل طرح و عرضه مى نمود.

البته  نويسنده مدعى نيست كه حق مطلب را دراين زمينه ادا كرده بلكه تنها راهى را گشوده است تا پژوهشگران را متوجه  اهميت موضوع ساخته و آنان را به تلاش در اين عرصه، تشويق كند.

و من اللّه التوفيق و عليه التكلان.

قواعد فقهى

قاعده «ما يضمن »
(بخش پايانى)

محمد رحمانى

افزايش قيمت مثل

حكم صورت دوم كه پس از تلف مال مثلى، بهاى آن افزايش پيدا كند، دو فرض دارد:

1- افزايش قيمت مثل، طبيعى و بر اساس قيمت بازار باشد، در اين صورت بى شك مثل بايد پرداخت شود و اين حكم  اگر نگوييم مورد قبول تمامى فقها است، دست كم مشهور فقها آن را پذيرفته اند و تمامى ادله اى كه در اصل لزوم دادن مثل در اموال مثلى بيان شد((236))، در اين جا راه دارد، كه نيازى به تكرار نيست. افزون بر اين بسيارى از فقها بر اين  مساله تصريح كرده  اند((237)).

2- افزايش قيمت مثل، ناشى از كمياب شدن باشد. دراين صورت بعضى از فقهادر لزوم دادن مثل ترديد كرده اند، از جمله  علامه حلى مى فرمايد:

اگر دادن مثل ممكن نباشد مگر به بهاى بيشتر از قيمت آن، وجوب آن جاى ترديد است((238)).

عبارت علامه هرچند به حسب ظاهر اطلاق دارد و فرض اول را نيز فرا مى گيرد، ليكن فقها از جمله شيخ انصارى بر اين باورند كه مقصود علامه فرض دوم است، نه فرض اول((239)).

در هر صورت برخى از فقيهان معاصر نيز وجوب خريدن مثل را در صورتى كه ارتفاع قيمت ناشى از كميابى شده باشد، مورد اشكال قرار داده  اند از جمله آيت اللّه خويى پس از اين كه ميان صورت اول (ارتفاع قيمت ناشى از وضعيت  بازار) و دوم فرق مى گذارد، به اين كه سيره عقلا بر وجوب خريد مثل درصورت اول هست و در صورت دوم نيست چون افزايش قيمت ربط ى به مثل ندارد، بلكه ناشى از امور خارجى و موجب ضرر بر ضامن است. مى فرمايد:

خريدن مثل در صورت دوم واجب نيست، به جهت قاعده لاضرر. اشكال: در مورد اصل تكليف (وجوب رد مثل)ضررى نيست، بلكه مقدمه آن يعنى خريدن آن به قيمت بيشتر ضررى است، پس قاعده لاضرر جارى  نيست.

جواب: قاعده، تكليف ضررى را بر مى دارد و فرقى نمى كندآن تكليف اصلى باشد و يا مقدمى((240)).

شبيه اين مدعا و استدلال را پيش از ايشان محقق ايروانى و آيت اللّه سيد محمد كاظم يزدى داشته اند((241)).

نقد و بررسى: به نظر مى رسد استدلال بر نفى وجوب تهيه مثل به قيمت بيشتر، به قاعده لاضرر درست نباشد زيرا اين قاعده در مقام امتنان برامت وارد شده و اجراى آن نبايد خلاف امتنان بر ديگران باشد. در مورد بحث، جريان قاعده هرچند امتنان بر مشترى و ضامن است، ولى خلاف امتنان برصاحب مال و بايع است. از اين رو درباره هيچ يك از مالك ومشترى جارى شود.

پس از پاسخ به اشكال اين بزرگان بايد ببينيم دليل بر وجوب رد مثل در اموال مثلى چيست، چون اگر ادله لفظ ى مانند«على اليد» را بپذيريم، اطلاق دارد و مورد بحث را نيز فرا مى گيرد همان گونه كه شيخ مى گويد و قاعده لاضرر هم تواندمانع باشد.

اگر اجماع و سيره عقلا را به عنوان دليل بپذيريم، بحث را فرا گير نخواهند بود زيرا اين ادله لبى اند و اطلاق ندارند وبايد به قدر متيقن آنها اكتفا شود. قدر متيقن صورتى است كه قيمت مثل آن چندين بار بيشتر نشده باشد.

جاى تعجب است كه آيت اللّه خويى با اين كه درمبحث ادله وجوب رد مثل، بر تمام ادله لفظ ى اشكال كرد و تنها سيره عقلا را پذيرفت، اما در اين جا به قاعده لاضرر براى نفى وجوب خريد مثل تمسك كرده، با اين كه نوبت به آن نمى رسد زيرا مقتضى يعنى دليل (سيره عقلا) ناتمام است و نوبت به مانع (قاعده لاضرر) نمى رسد.

پس در صورت دوم (افزايش قيمت به جهت كم يابى) خريدن مثل به قيمت زياد تر، واجب است، اگر براى اثبات  ضمان اموال مثلى به مثل ادله لفظ ى را بپذيريم، و واجب نيست اگر دليل ضمان، اجماع و يا سيره عقلا باشد.

مى توان ادعا كرد عقلا در دو صورت، خريدن مثل را هر چند با افزايش قيمت، لازم مى دانند:

اول: در مواردى كه افزايش قيمت بر خريدار ضررى نباشد، دوم: در صورتى كه ويژگى و خصوصيت مثل، متعلق غرض عقلايى باشد.

در اين دو مورد، خريدن مثل هر چند با قيمت بيشتر لازم خواهد بود، اگر چه دليل براصل ضمان اموال مثلى به مثل،سيره عقلا يا اجماع باشد.

حكم كاهش قيمت مثل

فقها در اين بحث به گونه مستقل، حكم اين صورت را بيان نكرده اند و تنها در مقام استدلال بر حكم ارتفاع قيمت، به اين بحث اشاره كرده اند از جمله شيخ مى گويد:

مؤيد لزوم پرداخت مثل در صورت ارتفاع قيمت، فحواى فتواى فقها لزوم مثل است نه قيمت، هر چند قميت مثل كاهش پيدا كند. بلكه بعضى فقها احتمال داده اند رد مثل كافى باشد هر چند مثل به طور كلى به هنگام رد از ماليت وارزش ساقط شده باشد مانند آب كنا ر رودخانه و يخ در زمستان((242)).

بيشتر حاشيه نويسان بر مكاسب در اين قسمت از كلام شيخ يا حاشيه نزده و آن را پذيرفته  اند و يا اين كه ميان صورت  اول كه قيمت كاهش پيدا كند و يا به طور كلى قيمت و ارزش ساقط شود، تفصيل داده  اند. در صورت اول پرداخت مثل  موجب برائت ذمه مى شود، ولى در صورت دوم بايد قيمت داده شود و با دادن مثل، برائت ذمه حاصل نمى شود.آيت اللّه خويى مى نويسد:

كاهش قيمت عين با رد عين مورد ضمان نيست. بنابراين كاهش قيمت به هنگام رد قيمت آن نيز مورد ضمان نخواهدبود. بنابراين اگر چيزى ضمن عقد فاسد گرفته شود و تلف شود و دادن مثل آن ممكن نباشد، قيمت مثل بايد داده شودهر چند قيمت آن كاهش پيدا كرده باشد((243)).

اما صورتى كه مثل مال تالف به طور كلى از قيمت ساقط شود، بيشترفقيهان دادن مثل را كافى ندانسته  اند بلكه از نظر آنها قيمت آن بايد پرداخت شود از جمله شيخ انصارى مى فرمايد:

اگر مثل مال تالف از قيمت ساقط شود مانند آب كنار دريا نسبت به آبى كه در بيابان خشك تلف شود و مانند يخ درزمستان نسبت به يخى كه در تابستان تلف شود، قول قوى بلكه متعين اين است كه چنين موردى داخل در حكم تعذرعين است (تبديل به قيمت مى شود)((244)).

در اين كه سقوط از قيمت، مصداق تعذر از رد مثل است و تبديل به قيمت مى شود، بحثى ميان فقها نيست. اختلاف دراين است كه بهاى چه روزى بايد پرداخت شود.

شيخ از قول علامه در تذكره و صاحب ايضاح و شهيد در دروس نقل مى كند: قيمت آب در بيابان برعهده ضامن است.سپس مى گويد: احتمال دارد بگوييم قيمت آخرين مكان و يا زمانى كه مثل از قيمت ساقط شده، برعهده مالك است((245)).

با توجه به اين كه اين بحث داخل در مبحث كلى تعيين قيمت مثل متعذر است جداگانه بحث نمى شود.

ملاك صدق تعذر

بحث ديگرى كه كاربردى و برخوردار از ثمرات و آثار فقهى است، عبارت است ازملاك و معيار در صدق عنوان تعذر واعواز (كم يابى). در اين باره اقوالى وجود دارد از جمله:

1- ملاك صدق عنوان تعذر مثل، دست نيابى در محل تلف و اطراف آن است. اين قول راعلامه در تذكره برگزيده است((246)).

2- ملاك درتحقق عنوان تعذر،دست نيابى درمكانى مى باشد كه به طور عادى قابل نقل وانتقال است. اين نظر را شهيدثانى پذيرفته است((247)).

3- محقق ثانى بر اين باور است كه معيار در صدق عنوان تعذر، تشخيص عرف است((248)).

واضح است هر يك از اين اقوال درمقدار قيمت كه پس از صدق تعذر بايد پرداخت شود، تاثير مى كند زيرا اگر ملاك قول چهارم باشد، قيمت به مراتب بيشتر است تا اين كه ملاك را يكى از اقوال ديگر بدانيم.

نقد و بررسى: به نظر مى رسد هيچ يك از اين نظرات تمام نباشد اما نظر اول نادرست است، زيرا دليلى كه آن را اثبات كند وجود ندارد مگر اين كه تعذر و اعواز مثل را به تعذر دادن مبيعى كه با عقد سلم (بها نقد و مبيع نسيه) فروخته شده است، مقايسه كنيم چون ملاك تعذر در مورد بيع سلم، عدم دسترسى در محل و اطراف آن است.

ولى اين مقايسه نادرست است، زيرا اولا، ضمان در عقد سلم اختيارى و با عقد بيع حاصل شده، از اين رو تعذرمنصرف است به تعذر محل داد و ستد. شاهد مدعا اين است كه ديگر عناوين درمورد ضمان عقدى و اختيارى مانندكيل، وزن و مثقال منصرف به عرف بلد است.

اما ضمان مورد بحث ما قهرى و غير اختيارى است و قياس آن با ضمان در عقد سلم جايز نيست. ثانيا، درمورد عقدسلم رواياتى دلالت دارد ملاك در تعذرى كه موضوع تبديل مبيع به قيمت مى شود، دسترسى نداشتن درمحل بيع اطراف آن است((249)).

نظر دوم نيز ناتمام است، چون دليلى بر اثبات آن وجود ندارد.

اما نظر سوم نيز درست به نظر نمى رسد، زيرا تشخيص عرف هنگامى ملاك و معيار است كه عنوانى در دليل اخذ شده باشد و مفهوم آن مجمل باشد. دراين صورت فهم عرف درتشخيص مفهوم وسعه وضيق آن حجت خواهد بود. درمورد بحث، عنوان تعذر و اعواز در ادله نيامده است تا ملاك، رجوع به عرف باشد.

بنابراين بايد مقتضاى قواعد و ادله ملاحظه شود.

شيخ انصارى بر اين باور است كه مستفاد از قاعده سلطنت((250)) و احترام مال مومن((251))، اين است كه با اخذ مال  ديگران بايد عين آن، و اگر متعذر شد، مثل آن داده شود. دراين مطلب فرقى نمى كند تهيه آن در محل و اطراف ممكن باشد، يا در مكان هاى دور و با صرف هزينه زياد امكان داشته باشد((252)).

به نظر مى رسد اصل سخن شيخ صحيح باشد، ولى اطلاق آن يعنى وجوب تهيه مثل به هر قيمت ممكن، مورد اشكال است، زيرا اگر تهيه مثل از مكان هاى دور موجب هزينه بسيارى باشد، ضرر برضامن است و قاعده لاضرر آن را برمى دارد. بنابراين تهيه مثل محدود به حدى نيست مگر اين كه موجب ضرر زياد باشد.

زمان ملاك محاسبه در مثليات

از مطالبى كه به تفصيل مورد بحث و گفتگو ميان فقها واقع شده، تعيين زمانى است كه ضامن بايد قيمت را بر اساس آن زمان، به مالك پرداخت كند.

اين بحث از جهت كاربردى و قلمرو، از اهميت زيادى برخوردار است، زيرا قيمت و بهايى كه از باب مثال به هنگام تلف بايد پرداخت شود، با قيمت آن در روز مطالبه، ممكن است چندين برابر فرق كند، به ويژه اگر فاصله زمانى ميان زمان تلف و زمان درخواست قيمت، زياد باشد و نرخ تورم بالا باشد.

از سوى ديگر اين بحث نه تنها در مورد بحث ما يعنى عقد فاسدى كه مبيع آن تلف شده و تهيه مثل آن متعذر است، راه دارد، كه در خيلى موارد ديگر نيز راه دارد، مانند تعيين ملاك و معيار در قيمت اجناس قيمى، نمائات اشياء مضمون،منافع مستوفات و غير مستوفات (بنابر قول به ضمان)، قيمت اعمال بردگان و شخص آزاد كاسب (بنابر ضمان)، قيمت اوصاف مضمون، ارش عيوب و نقص صفات مطلوب و...

در يك جمله اين بحث در تمام اموال مورد ضمان به قيمت، اعم از عين، منفعت، صفت، عمل، نمائات و يا بعضى ازاينها راه دارد.

صورت هاى بحث بيشتر از ده ها فرض خواهد بود، زيرا ملاك يا روز ضمان است يا زمان تلف يا روز درخواست يا روزرد و يا بيشترين قيمت ميان هريك از اين احتمالات چهارگانه.

بنابراين صورت هاى مساله به گونه تصاعدى بالا مى رودو سپس عدد به دست آمده از ضرب احتمالات مختلف دراين موارد درمقايسه با دو ملاك ديگر يعنى حالت و مكان جنسى كه بايد قيمت مثل آن پرداخت شود ضرب خواهد شد.

از آنجا كه بررسى تمام فرض هاى متصور،از حوصله اين نوشته خارج است و از جهتى لازم نيست، به نظر مى رسد بابررسى مبانى اى كه مى تواند دراين مساله تاثير داشته باشد، روز معيار محاسبه روشن خواهد شد.

1- مبانى ملاك زمان محاسبه
الف) برخى بر اين باورند كه اگر چيزى غصب و در معامله باطل اخذ شود، تا وقتى كه آن مال وجود دارد، وظيفه وجوب رد آن است و در صورت تلف، اگر قيمى است، قيمت و اگر مثلى است، مثل آن بر ذمه ضامن خواهد بود، مگردادن مثل متعذر شود و به مجرد تعذر مثل قيمت روز تعذر بر عهده است.

طبق اين مبنا ملاك و معيار تعيين قيمت، روز و مكان و حالت تعذر است. از جمله بزرگانى كه اين نظر را نپذيرفته اند،محقق كركى در جامع المقاصد، ج 6، ص 252 است.

اين مبنا مورد نقد و بررسى بسيارى از فقها قرار گرفته است. از جمله شيخ انصارى مى فرمايد:

ممكن است بر اين مبنا اشكال وارد شود كه ملاك در ضمان مثل، تمكن از دست يابى به مثل نيست تا با تعذر منتفى شود. شاهد براين مدعا اين است كه قائلان به اين مبنا (محقق ثانى) بر اين باورند كه اگر بعد از امكان دسترسى به مثل، متعذر شود، همچنان مثل برعهده ضامن است، هرچند پيدا كردن آن متعذر باشد. پس معلوم مى شود اشتغال ذمه به مثل، مشروط به امكان دست يابى به مثل نيست((253)).

ب) مبناى ديگر اين است كه با تعذر از دست يابى به مثل همچنان مثل بر عهده ضامن است تا هنگامى كه ضامن قصدبرائت ذمه كند. دراين زمان مثل تبديل به قيمت مى شودچون دسترسى به آن مشكل است. بنابراين بايد قيمت روز ادارا بدهد زيرا در آن روز تبديل به قيمت شده است.

اين مبناى مشهور فقها است و مى توان بر آن به استصحاب استدلال كرد با اين بيان كه هنگام تلف عين، مثل آن بر ذمه آمده و شك مى كنيم با تعذر يا با درخواست مالك، تبديل به قيمت شده است يا نه كه اصل، عدم تبديل است. به عبارت ديگر: تبديل مثل به قيمت، پيش از روز ادا نيازمند دليل است.

در اين جهت فرقى نمى كند دليل ما بر ضمان مثل در اموال مثلى، سيره باشد يا حديث على اليد و يا آيه اعتدا. البته اگردليل بر اصل مطلب آيه باشد، دلالت آن بر استمرار مثل در ذمه تا هنگام ادا، قوى تر است زيرا پرداخت قيمت مثل درروز ادا، بيشتر با اعتدا سازگار است تا پرداخت قيمت روز تعذر يا روز ضمان.

ج) در اموال مثلى پس از تلف شدن عين مال مثل آن بر ذمه مى آيد و تا هنگامى كه مالك مطالبه مثل نكرده مثل بر ذمه هست و با درخواست، تبديل به قيمت مى شود. طبق اين مبنا ملاك و معيار تعيين قيمت، روز درخواست است نه روزتعذر كه قول اول بود و نه روز ادا كه نتيجه قول دوم بود.

د) بعضى از صاحب نظران گفته اند: با تلف شدن عين مال، مثل برذمه نمى آيد بلكه همان عين بر ذمه است تا روز ادااگر در آن روز مثل ممكن است بايد آن را بدهد و اگر مثل متعذر است قيمت عين را بدهد. در نتيجه اين قول هماهنگ بامبناى دوم است.

ه) مبناى ديگر اين است كه آنچه بر ذمه مى آيد جامع ميان مثل و عين است. دراين صورت يا زمان تبديل به قيمت قرارداده مى شود يا روز اداى ثمره. فرق دراين است كه درصورت اول بايد بالاترين قيمت مثل يا عين از زمان اخذ تازمان تعذر داده شود و درصورت دوم بالاترين قيمت مثل و عين از هنگام اخذ تا روز ادا داده شود.

مبانى ديگرى نيز در اين بحث مطرح است كه نيازى به گزارش آنها نيست، چون تاثير زيادى ندارند.

آنچه ملاحظه شد اشاره اى است اجمالى به مبانى موثر نسبت به ملاك و معيار روز محاسبه و تقويم.

2- نظر صحيح
به نظر مى رسد از ميان مبانى و اقوال گوناگون، نظر مشهور فقها((254)) (تعيين روز ادا) به واقع نزديك تر باشد. آنچه  مى تواند اين مدعا را ثابت كند افزون بر آنچه پيش از اين گذشت، اين است كه اگر چيزى با عقد فاسد گرفته شود بايدعين همان رد شود و اگر تلف شد از نظر عقلا بايد راهى برگزيده شود كه به رد عين نزديك تر و همگون تر باشد. پرواضح است در اموال مثلى نزديك ترين گزينه، رد مثل و در اموال قيمى، رد قيمت است. اما اگر رد مثل نيز متعذر باشدآيا به مجرد تعذر، وظيفه از رد مثل به رد قيمت تبديل مى شود و يا همچنان رد مثل بر ذمه است؟ اين مطلب اختلافى است.

به نظر مى رسد كه وظيفه تبديل نمى شود، زيرا دليلى بر اين تبديل نداريم. شاهد آن، سيره و نظر عقلا درمورد كسى است كه جنسى را از ديگرى طلب دارد اگر دادن عين يامثل آن ممكن نباشد با تعذر تبديل به قيمت نمى شود بلكه همچنان آن جنس برذمه مديون باقى است تا روزى كه بخواهند آن را ادا كنند. در آن هنگام اگر رد مثل ممكن نباشد تبديل به قيمت مى شود. پرواضح است اين سيره عقلا در مورد بحث مانيز جارى است زيرا علم داريم ملاك و معيارهر دو يكى است و حكم دين خصوصيتى ندارد.

به فرض تنزل از جريان سيره در مورد بحث اگر نوبت به شك برسد مقتضاى اصل عملى، يعنى استصحاب، عدم تبديل مثل به قيمت است.

3- مقتضاى اصل عملى
تا اين جا ثابت شد از ميان مبانى مختلف دراين بحث، مبناى مشهور به واقع نزديك تر و ادله با آن موافق تر است.

هم اكنون سوال اين است كه اگر نوبت به شك برسد و هيچ يك از اين مبانى مورد قبول واقع نشود چه بايد كرد ومقتضاى اصل عملى چيست؟

براى روشن شدن مقتضاى اصل عملى بايد مساله را از زاويه هاى مختلف ملاحظه كرد:

1- بر اساس مبناى سيد و آخوند خراسانى كه مى گويند: عين تا هنگام ادا بر ذمه است و پيش از آن باتعذر، تبديل به مثل يا تبديل به قيمت نمى شود بايد بالاترين قيمت از هنگام اخذ تا روز ادا پرداخت شود زيرا اگر كمتر از آن داده شودشك مى شود آيا وظيفه ساقط شده يا نه كه استصحاب بقاى ضمان جارى است.

2- بر اساس مبناى كسانى كه تعذر رد عين را سبب تبديل به مثل مى دانند سه صورت متصور است:

الف) با تعذر رد عين، تبديل به رد مثل واجب مى شود و با تعذر رد مثل، تبديل به قيمت مى شود. دراين صورت مقتضاى اصل عملى اسقاط ذمه به دادن قيمت كمتر است چون وظيفه مردد ميان قيمت كمتر و بيشتر است و نسبت به زيادتر برائت جارى مى شود.

ب) با تعذر رد عين وظيفه به رد مثل تبديل مى شود ولى با تعذر مثل وظيفه به رد قيمت تبديل نمى شود بلكه مثل همچنان تا روز ادا بر ذمه است. مقتضاى اصل عملى دادن بالاترين قيمت است، چون با دادن قيمت كمتر شك در اداى وظيفه داريم و قاعده اشتغال جارى است.

ج) با تعذر از رد عين، وظيفه به رد مثل تبديل مى شود. اما با تعذر رد مثل شك داريم آيا وظيفه به رد قيمت تبديل مى شود يا نه كه مقتضاى استصحاب، بقاى مثل است. بنابر اين بايد بيشترين قيمت از زمان تعذر مثل تا روز ادا داده  شود.

د) اگر با تعذر رد عين شك شود كه وظيفه به پرداخت مثل يا قيمت تبديل شده يا نه، مقتضاى اصل عملى وجوب پرداخت بالاترين قيمت از زمان اخذ تا روز ادا خواهد بود.

ضمان دراموال قيمى

آنچه تا به حال مورد بحث قرار گرفت مربوط به ضمان در اموال مثلى بود. اما ضمان دراموال قيمى((256)) از جهاتى باضمان اموال مثلى تفاوت دارد. از اين رو اين بحث بايد جداگانه بررسى شود.

جهت تبيين ضمان در اموال قيمى در ابتدا دلايل آن را برمى شمريم و درادامه، ملاك و معيار در زمان محاسبه را موردبررسى قرار مى دهيم.

اگر اموال قيمى مثل نداشته باشد يا تهيه مثل ممكن نباشد از بحث اول خارج و داخل بحث دوم خواهد بود ولى اگراموال قيمى مثل، هرچند كم، داشته باشد آيا با تلف عين ضمان به قيمت آن تعلق مى گيرد يا بايد مثل در صورت امكان داده شود؟

1- ديدگاه ها
فقها درمقام پاسخ به اين پرسش كه آيا در اموال قيمى (در صورتى كه مثل هر چند كم پيدا شود) بايد قيمت داده شودنظريات مختلفى را ابراز كرده اند از جمله:

(1) مشهور فقها براين باورند كه ضمان همان گونه كه دراموال مثلى مثل است دراموال قيمى قيمت است.

(2) برخى از فقها همانند ابن جنيد((257))، شيخ طوسى((258)) وعلامه حلى دركتاب قرض شرايع((259)) با نظرمشهور مخالفت كرده و گفته اند: در قيميات ضمان به مثل تعلق مى گيرد مطلقا چه اموال قيمى مثل داشته باشند يانداشته باشند.

(3) از كلمات شيخ استفاده مى شود ايشان تفصيل مى دهد. اگر مال قيمى، مثل داشته باشد ضمان به رد مثل و اگر مثل ندارد ضمان به قيمت آن تعلق مى گيرد((260)).

مهم ملاحظه مقتضاى قاعده و روايات است. از اين رو اول مقتضاى ادله سپس روايات بايد بررسى شود.

2- مقتضاى قاعده
ممكن است گفته شود: مقتضاى قاعده در اموال قيمى، ضمان مثل است مگر رد مثل ممكن نباشد اين مطلب را بسيارى از فقها پذيرفته  اند از جمله آيت اللّه خويى مى فرمايد:

نتيجه تحقيق اين است كه بگوييم: ضمان در اموال قيمى به مثل تعلق مى گيرد. همان گونه كه ضمان در اموال مثلى به  مثل تعلق مى گيرد. بنابراين اگر جنسى قيمى تلف شود بايد مثل آن داده شود ليكن براساس روايات بايد از اين قاعده  دست برداشت((261)).

از جمله ادله اثبات اين قاعده، رواياتى است كه دلالت دارد درباب قرض جايز است مثل آن داده شود. آيت اللّه خويى در اين باره مى نويسد:

مويد اين كه مقتضاى قاعده درضمان اموال قيمى، در فرض امكان مثل است رواياتى است كه دلالت دارد بر جواز اداى مثل به جاى مال قيمى((262)).

ايشان سپس رواياتى را در پاورقى دراين باره گزارش كرده است كه به جهت پرهيز از اطاله مقال نقل نمى شود.

3- ادله
هر چند به مقتضاى قاعده در اموال قيمى ضمان به مثل تعلق مى گيرد ليكن گفته شده مستفاد از بسيارى از ادله ضمان به قيمت تعلق مى گيرد هرچند رد مثل ممكن باشد از جمله:

الف) اجماع: صاحب مفتاح الكرامه ادعاى اجماع مى كند ومى نويسد: در اين مساله (تعلق ضمان در اموال قيمى به قيمت) مخالفى را نيافتم در هر صورت فقها بدون تامل در اين مساله اتفاق دارند((263)).

نقد و بررسى: اولا، اين اجماع از نظر صغرا اشكال دارد زيرا بسيارى از فقهاى صدر اول مانند شيخ طوسى مخالفت  كرده  اند. ثانيا، از نظر كبرا نيز اشكال دارد، چون اگر نگوييم قطعا مدركى است دست كم احتمال مدركى بودن آن قوى است.

ب) آيه اعتداء: محقق ايروانى از جمله فقيهانى است كه به آيه «فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم »((264)) بر ضمان قيمت در اموال قيمى استدلال كرده:

آيه نه تنها در اموال قيمى دلالت بر ضمان به قيمت دارد بلكه در اموال مثلى هم دلالت ضمان به قيمت  دارد((265)).

نقد و بررسى: پيش از اين به تفصيل در مفاد آيه بحث شد و دلالت آيه بر ضمان، مورد اشكال واقع شد. بنابراين استدلال به آن ناتمام است.

ج) سنت:
(1) روايات باب عتق: براساس رواياتى((266)) اگر دو نفر در مالكيت يك بنده شريك باشند و يكى از آنها نصيب خود راآزاد كند، چون اين عتق موجب مى شود ديگرى نتواند نصيب خود را بفروشد بايد قيمت نصيب ديگرى را بدهد.

اين دسته از روايات((267)) كه تعداد آنها زياد است دلالت دارد اگر اموال قيمى همانند بنده تلف شود ضمان به قيمت آن تعلق مى گيرد.

نقد و بررسى: ممكن است بگوييم: اولا، اين روايات در مورد اتلاف وارد نشده بلكه در مورد عتق است كه در حكم اتلاف مى باشد. بنابراين نياز به الغاى خصوصيت دارد و آن هم مؤونه دارد.

ثانيا، مدلول روايات در مورد بردگان تعبدا پذيرفته مى شود و اما تعدى حكم از اين مورد به موارد ديگر نيازمند دليل است.

(2) روايات باب رهن: رواياتى((268)) در باب رهن دلالت دارد اگر شخصى پولى را قرض بگيرد و در مقابل آن مالى رابه عنوان رهن در اختيار صاحب پول به امانت بگذارد اگر آن مال تلف شود چنانچه ارزش آن بيشتر از پول قرضى باشدبايد اضافه را بپردازد و اگر كمتر است بايد از راهن بگيرد و اگر مساوى است هيچ چيزى بر عهده او نيست.

اين دسته از روايات دلالت دارد بر اين كه ضمان در اموال قيمى قيمت، است زيرا ائمه(ع) فرموده اند: با تلف مال رهنى پول قرض به گونه تهاتر در برابر آن به حساب مى آيد.

اشكال: اين روايات دلالت دارد ضمان در اموال مثلى هم به قيمت است، زيرا امام نپرسيد مال رهنى از اموال مثلى است يا قيمى بلكه به گونه مطلق فرمود: پول قرض به عنوان قيمت آن محسوب مى شود.

جواب: هرچند روايت از اين جهت اطلاق دارد و اموال مثلى را نيز فراگير است ليكن اين اطلاق با ادله اى كه دلالت دارد در اموال مثلى ضمان به مثل است، از جمله اجماع قطعى، تخصيص مى خورد بلكه در جواهر ادعا مى كند تعلق ضمان در مثليات به مثل از قطعيات فقه به شمار مى آيد((269)) و در اين مساله كسى مخالفت نكرده جز محقق ايروانى از فقهاى معاصر.

اشكال ديگر: اين روايات درمورد رهن وارد شده و شامل تلف غير مال رهنى نمى شود.

پاسخ: هر چند اين روايات در مورد رهن واقع شده اند ليكن مى تواند ادعاى تنقيح مناط قطعى كرد بر اين كه باب رهن خصوصيتى، كه حكم داير مدار آن باشد، ندارد. پس اين حكم به غير باب رهن نيز قابل سرايت است.

(3) روايات ضمان: بسيارى از روايات ضمان، نسبت به قيمى بودن يا مثلى بودن مطلق است. مثلا رواياتى كه دلالت دارد بر ضمان مالى كه تلف شده((270)) مطلق است و در آنها اشاره اى نشده كه ضمان، قيمى است يا مثلى بلكه تشخيص آن به عرف واگذار شده است و پر واضح است عرف ضمان را در اموال قيمى متعلق به قيمت و در اموال مثلى مثل مى داند و اين نظر عقلا و عرف از نظر شارع نه تنها ردع و نهى نشده بلكه پذيرفته شده است.

اشكال: ممكن است گفته شود: اين مطلقات منصرف است به مورد غالب و روشن است غالبا اموال قيمى مثل ندارنددر حالى كه مورد بحث جايى است كه اموال قيمى مثل داشته باشند.

جواب: در دانش اصول ثابت شده كه غلبه وجود سبب انصراف نيست، زيرا موجب انصراف خفا در صدق است مانندصادق نبودن عنوان «ما لا يؤكل لحمه » بر انسان.

(4) صحيحه ابوولاد: يكى از رواياتى كه به تفصيل در قاعده ماخوذ به عقد فاسد مطرح شده روايت مشهور به صحيحه ابو ولاد زيرا در اين روايات به مطالب فراوانى اشاره شده از جمله اين كه ضمان در اموال قيمى به قيمت تعلق مى گيرد.اين روايت مفصل درمورد پرسشى است از ابو ولاد مبنى بر اين كه وى قاطرى براى رفت و برگشت تا قصر بنى هبيره((271)) به قصد دست يابى به بدهكارش كرايه كرد و چون به پل كوفه رسيد به او خبر دادند بدهكارش به منطقه  نيل رفته. ابو ولاد با اين قاطر به طرف نيل حركت مى كند و از نيل در پى پيدا كردن بدهكار به بغداد مى رود و پس از حل و فصل كردن حسابش با بدهكار به كوفه برمى گردد و كل مدت رفت و برگشت او پانزده شبانه روز طول مى كشد. به قصد جلب رضايت صاحب قاطر پانزده درهم به او مى دهد ولى اوسرباز مى زند و بنا مى گذارند نزد ابو حنيفه بروند تااو قضاوت كند. پس از گزارش، ابو حنيفه حكم مى كند كه صاحب قاطر جز همان اجرتى كه براى رفت و برگشت تاقصر بنى هبيره تعيين شده حق ندارد زير ابوولاد با تخلف عقد اجاره (از كوفه تا قصربنى هبيره) و آمدن به نيل و بغدادضامن قيمت قاطر شده و شخص ضامن اگر از مال مضمون (قاطر) استفاده ببرد چيزى براو نيست و چون ابو ولاد قاطررا سالم تحويل داده بنابر اين جز پرداخت اجرت اول چيزى بدهكار نيست...

ابوولاد مى گويد: درايام حج امام صادق (ع) را ملاقات كردم و داستان را گزارش كردم. حضرت پس از اظهار تاسف ازقضاوت ابوحنيفه فرمود: اجره المثل كرايه از كوفه تا نيل و از نيل تا بغداد را بايد بپردازى... ابو ولاد مى پرسد: اگر قاطربه مرگ طبيعى و يا غير طبيعى تلف مى شد وظيفه چه بود؟ آيا قيمت آن را ضامن بودم؟ حضرت مى فرمايد:

نعم قيمة بغل يوم خالفته،
بله، قيمت قاطر بر اساس روز مخالفت.

فقها از فقرات مختلف اين صحيحه از جمله آنچه در بالا اشاره شد استدلال كرده اند و در اصل استدلال اختلاف قابل توجهى وجود ندارد، هرچند كيفيت استدلال ها فرق مى كند و از گزارش آنها به جهت طولانى نشدن خوددارى مى شود. در هر صورت دلالت صحيحه در مورد غصب كه بايد برخورد شديد شود دلالت دارد قيمت در مورد ضمان است. پس در غير غاصب به طريق اولى ضمان در اموال قيمى به قيمت تعلق مى گيرد.

(5) موثقه سكونى: از جمله رواياتى كه به صراحت دلالت دارد بر ضمان قيمت در اموال قيمى موثقه سكونى است:

عن علي(ع) انه قضى في رجل اقبل بنار فاشعلها في دار قوم فاحترقت الدار و احترق اهلها و احترق متاعهم يغرم قيمة الدار وما فيها((272))،

امام على(ع) در مورد مردى كه آتش را در منزل گروهى برافروخت و افراد خانه همراه با اثاث آن سوخته شد حكم كرد به ضمان قيمت خانه و اثاثيه.

دلالت موثقه بر مدعا روشن است و جاى خدشه ندارد. تنها اشكالى كه ممكن است مطرح شود همان اشكال درروايات باب رهن است كه اين روايت دلالت دارد در اموال مثلى نيز ضمان به قيمت است نه به مثل.

پاسخ: اولا: ممكن است بگوييم: «وما فيها» عطف به قيمت است. بنابراين معنا چنين خواهد بود: آن مرد ضامن قيمت خانه و ضامن اثاث مى باشد.

ثانيا، ممكن است گفته شود: شايد اثاث موجود در آن خانه قيمى بوده  اند نه مثلى.

ثالثا، با تنزل از پاسخ هاى قبلى گفته مى شود: ميان اين فقره و ادله اى كه دلالت دارد ضمان در اموال مثلى مثل است تعارض خواهد بود و در مقام تعارض، ترجيح با ادله اى است كه دلالت دارد ضمان در اموال مثلى به مثل است زيراافزون بر كثرت عددى، موافق با فتواى مشهور فقها است و برفرض تنزل تساقط مى كنند و پس از تساقط بايد به ادله ديگر از جمله اجماع قطعى كه در اموال مثلى ضمان به مثل است بايد رجوع كرد.

(6) موثقه ديگر سكونى: همانند اين موثقه، موثقه ديگر سكونى است درباره سفره پهنى كه در بيابان پيدا شده كه اگرصاحبش پيدا شود قيمت آن بايد پرداخت گردد:

فان جاء طالبها غرموا له لثمن((273)).

دلالت اين روايت برمدعا تمام و پاسخ اشكال بر اين كه مستفاد از روايات تعلق ضمان به قيمت است حتى مثليات، ازهمان پاسخ هايى است كه در موثقه اول بيان شد و از تكرار آن خوددارى مى كنيم.

د) سيره:
شايد بتوان مهم ترين دليل بر ضمان قيمت در اموال قيمى را سيره عقلادانست زيرا متداول در ميان عقلا اين است كه در اموال قيمى، ضمان را به قيمت مى دانند هرچند آن مال، مثل هم داشته باشد.

شارع مقدس با اين سيره موافق است زيرا وى يكى از عقلا به شمار مى آيد و اگر روش خاص و ويژه اى در اين موردداشته باشد بايد بيان كند.

زمان ملاك محاسبه در قيميات

پس از اثبات اين كه دراموال قيمى ضمان به قيمت تعلق مى گيرد نه به مثل هرچند تهيه مثل ممكن باشد نوبت به اين بحث مى رسد كه ملاك و معيار در تعيين قيمت چه روزى است. پر واضح است اين بحث ثمرات فقهى فراوانى را درپى دارد زيرا قيمت هر زمانى با زمان ديگر به ويژه درجوامعى كه نرخ تورم در آن بالا است خيلى زياد مى باشد.

فقها اين بحث را نيز به تفصيل مورد نقد و بررسى قرار داده اند ليكن در اين نوشته به اختصار برخى از مباحث كاربردى گزينش و تحليل علمى خواهد شد.

لازم به ياد آورى است مشابه اين بحث پيش از اين در باره اجناس مثلى مطرح شد ولى از آن جا كه از جهاتى اين دوبحث با هم تفاوت دارند اين بحث را تكرار مى كنيم.

ديدگاه ها

اقوال در اين مساله همانند ملاك تعيين قيمت در اموال مثلى زياد است، از جمله:

1. روز تصرف در مال(يوم القبض)،
2. روزى كه مال تلف شده،
3. روز ادا،
4. بالاترين قيمت از زمان تلف تا زمان ادا،
5. بالاترين قيمت از زمان قبض است تا زمان ادا،
6. بالاترين قيمت از زمان قبض تا روز تلف.

نقد و بررسى: همان گونه كه ملاحظه شد وجوه متصور و اقوال درمساله زياد است ونقد و بررسى همه آنها از حوصله  اين نوشته خارج مى باشد. از اين رو شايسته است در ابتدا مقتضاى قاعده و سپس مستفاد از ادله مورد رسيدگى قرارگيرد.

مقتضاى ادله: مقتضاى قاعده طبق مبانى تفاوت مى كند زيرا بر مبناى امثال سيد و آخوند خراسانى كه مى گويند: عين باتلف شدن همچنان برذمه باقى است تا هنگام  پرداخت قيمت، بايد بگوييم: قاعده اولى در تعيين قيمت روز ادا خواهدبود زيرا ذمه ضامن تا آن روز به عين مشغول بوده پس بايد قيمت عين در روز ادا در نظر گرفته شود.

برخى اين مبنا را قبول ندارند و مى گويند: با تلف شدن عين از ذمه ساقط است زيرا ضمان آن اثر ندارد چون فرض  براين است كه قدرت رد آن وجود ندارد. براساس اين مبنا قيمت آن جايگزين عين مى شود و چون زمان جايگزينى روزتلف است پس بايد بگوييم: قيمت همان روز برعهده خواهد آمد پس اصل اولى با قول دوم هماهنگ است.

روايات: به نظر مى رسد ادله با قول اول سازگار مى باشد. بنابر اين بايد در مورد بحث از قاعده دست برداريم و بر اساس  مقتضاى ادله بگوييم: ملاك و معيار تعيين قيمت در اموال قيمى روز قبض و اخذ مال است.

مهم ترين دليلى كه دلالت بر قول اول دارد صحيحه ابو ولاد است كه پيش از اين مورد اشاره قرار گرفت زيرا در آن روايت، ابو ولاد از امام صادق(ع) مى پرسد: اگر قاطر كه از اموال قيمى است تلف شود چه چيزى را ضامن خواهم بود؟آيا قيمت را ضامنم؟ حضرت پاسخ مى فرمايد:

نعم قيمة بغل يوم خالفته.

درمقام چگونگى دلالت اين جمله بر مدعا كه ملاك تعيين قيمت روزى است كه قبض شده بيانات مختلفى اظهارشده، از جمله اين كه كمله «يوم » ظرف است و قيد براى قيمت خواهد بود و اين مطلب با تقريرهاى گوناگون تبيين شده و در بعضى از كتاب ها شش تقريب مطرح شده است((274)).

بنابراين معناى اين فقره چنين خواهد بود: بله، بايد قيمت قاطر را براساس روز مخالفت (قبض) به صاحب قاطربپردازى.

همان گونه كه اشاره شد فقها اين صحيحه را از جهات مختلف مورد بحث قرار داده و با بيانات مختلف بر اين كه قيمت روز مخالفت و قبض ملاك تعيين قيمت است به آن استدلال كرده اند و اشكال و جواب هاى فراوانى نيز مطرح كرده اند. يكى ازآنها كه در تكميل استدلال تاثير دارد، بيان مى شود:

اشكال: اين روايت دلالت دارد اگر غاصب چيزى را غصب كرد و تلف شد قيمت روز قبض متعلق ضمان مى شود و به بحث ما، كه ماخوذ درعقد فاسد است، ربط ى ندارد زيرا مصداق غصب نيست.

جواب: اولا، اگر صحيحه در مورد غصب، برضمان قيمت روز قبض دلالت كند در غير مورد غصب به اولويت قطعى بر ضمان قيمت روز قبض دلالت خواهد كرد زيرا اگر درغير مورد غصب قيمت روز قبض نباشد بايد طبق قاعده بگوييم: ملاك قيمت روز تلف است و اين درست نيست زيرا مستلزم اين خواهد بود كه حكم غصب از غير غصب آسان باشد چون بيشتر اوقات قيمت روز قبض كمتر از قيمت در روز تلف است به ويژه اگر فاصله زمانى ميان قبض وتلف زياد باشد و نيز نرخ تورم بالا باشد.

پر واضح است آسان تر بودن حكم غصب از غير غصب با ضرورت فقه ناسازگارى دارد و به اولويت قطعى بايدبگوييم: همان گونه كه صحيحه در مورد غصب دلالت دارد ملاك ضمان، قيمت روز قبض است همچنين در غيرغصب نيز قيمت روز قبض متعلق ضمان است.

ثانيا، ابن ادريس((275)) ادعاى اجماع كرده كه حكم غصب در غير مورد غصب نيز جارى است.

اشكال: گاهى قيمت روز تلف بيشتر از روز قبض باشد بنابراين آسان تر بودن حكم غصب هميشگى نيست. پس درهمان مواردى كه قيمت روز تلف بيشتر باشد اين اولويت راه دارد.

جواب: اولا، بيشتر اوقات قيمت روز تلف از روز قبض بيشتر است و ثانيا، قول به تفصيل يعنى ضمان به قيمت روزقبض اگر كمتر از قيمت روز تلف باشد و ضمان به قيمت روز تلف اگر كمتر از قيمت روز قبض باشد ميان فقها وجودندارد.

تعيين ملاك در اموال ناياب

تا اين جا ثابت شد با تعذر از دادن مثل، بايد قيمت آن داده شود و فرقى نمى كند قيمت چه روزى باشد: روز اخذ ياتلف يا مطالبه يا ادا.

بحثى كه در اين باره مطرح مى شود اين است كه در صورت ناياب يا كم ياب بودن عين و مثل آن چگونه قيمت آن معلوم مى گردد؟ به عبارت ديگر ملاك و معيار در قيمت گذارى اجناس ناياب يا كم ياب چيست؟ زيرا بعضى از اجناس  قيمت آنها در مراحل مختلف فرق مى كند به گونه مثال قيمت ميوه در آغاز فصل با قيمت آن در وسط يا پايان فصل تفاوت مى كند.

شيخ انصارى براين باور است كه ملاك قيمت گذارى براساس فرض وجود مثل است هر چند در فرضى كه وجود آن درنهايت كمى است بالاترين قيمت را بدهد. وى مى نويسد:

ظاهرا معيار قيمت گذارى در فرض كمى وجود مثل است به شرط ى كه صاحب مال رغبت و آمادگى خريد و فروش راداشته باشد. اما اگر دارنده جنس حاضر به فروش نباشد مگر به قيمت هاى غير متعارف چنين قيمتى ملاك و مورد ضمان نيست((276)).

نقد و بررسى: لازم يه ياد آورى است اين بحث در صورتى مطرح خواهد بود كه مثل وجود خارجى ندارد هر چندعنوان بحث در كلام فقها اعم از صورت ناياب و كم ياب بودن مثل است، زيرا اگر مثل وجود خارجى داشته باشدهرچند كم ياب باشد با قيمت بيشتر هم كه شده بايد تهيه شود مگر اين كه تهيه آن مستلزم ضرر باشد.

پس از روشن شدن محل بحث به نظر مى رسد ملاك قيمت گذارى براساس مبناى مختلف در اصل جايگزينى قيمت  تفاوت مى كند زيرا:

1- بر مبناى آخوند و سيد، كه مى گويند با تلف عين همچنان عين تا روز ادا بر ذمه است، ملاك قيمت گذارى فرض  وجود روز ادا خواهد بود.

2- بر مبناى كسانى كه مى گويند: با تعذر مثل، قيمت آن مورد ضمان واقع مى شود، ملاك قيمت گذارى فرض وجود روزتعذر خواهد بود.

3- بر مبناى كسانى كه جايگزينى قيمت را مشروط به مطالبه كرده  اند، ملاك قيمت گذارى فرض وجود روز مطالبه  است.

4- بر مبناى اين كه مثل بعد از تعذر همچنان برذمه است تا روز ادا، ملاك فرض وجود در روز ادا خواهد بود.

از آنجا كه پيش از اين مبناى چهارم مورد قبول قرار گرفت، ملاك قيمت گذارى، فرض وجود در روز ادا خواهدبود.