اين روايت را صاحب وسايل از كتاب من لايحضره الفقيه با عنوان «عبدالملك بن اعين و مالك بن اعين جميعا عن ابي جعفر» نقل كرده است. اين چنين سندى، معتبر است؛ زيرا عبدالملك بن اعين يكى از برادران زراره است كه همگى معتبر مى باشند و كشى به استقامت و فقاهت((57)) همه آنان شهادت داده است. اما در نسخه هاى كنونى من لايحضره الفقيه كه در دست ماست، در سند اين روايت آمده است:«عبدالملك بن اعين او مالك بن اعين((58))» به صورت ترديد در نام راوى و بدون كلمه «جميعا». كلينى((59)) و شيخ طوسى((60))، اين روايت را با عنوان «مالك بن اعين» نقل كرده اند، هم چنين علامه حلى نيز در مختلف، اين روايت را با عنوان «ما رواه مالك بن اعين عن الباقر(ع)» نقل كرده است.((61)) كشى همراه اسامى برادران زراره كه آنان را به استقامت و فضل ياد كرده است، از مالك بن اعين اسم نبرده است و توثيقى در باره او بيان نكرده است. برخى از علماى رجال آورده اند كه زراره دو برادر ديگر نيز داشته به نام هاى مالك بن اعين و قعنب بن اعين و اين دو در ميان اصحاب اهميتى نداشته اند يا از مخالفان بوده اند.((62)) از اين رو آيت الله خويى در معجم رجال، استظهار كرده است كه مالك بن اعين كه در اسانيد آمده، مالك بن اعين جهنى بصرى((63))است و او نيز از كسانى است كه توثيق آنان اثبات نشده است. بر اين اساس، سند اين روايت اگر به اطمينان نگوييم ناموثق است، دست كم مردد است ميان موثق و ناموثق.

ممكن است گفته شود: نقل صاحب وسايل از نسخه معتبرى است كه شايد در اختيار او بوده است و اين نقل او براى ماحجت است؛ زيرا او در سلسله اجازات خود، طريق معتبر و پيوسته اى به صاحبان كتب اربعه داشته است، برخلاف نسخه هاى امروزى من لايحضره الفقيه كه در اختيار ما است، اگر چه اصل آن قطعى و متواتر است، اما در موارداختلاف نسخه ها، نمى توان فقط عبارت نسخه چاپى را قطعى دانست، شايد نسخه صحيح خلاف آن باشد و نسخه صاحب وسايل، نسخه صحيح باشد. از آن جا كه نسخه صاحب وسايل، طريق تعبدى معتبرى دارد، تا علم به خلاف آن پيدا نكنيم، براى ما حجت خواهد بود. بنابر اين با نقل صاحب وسايل، اثبات مى شود كه اين حديث را عبدالملك بن اعين از امام باقر (ع) نقل كرده است و اين منافاتى ندارد با نقل كلينى و شيخ طوسى كه همين حديث را مشخصا ازمالك بن اعين نقل كرده اند، روشن است كه ميان اين دو نقل، منافاتى وجود ندارد.

اين توجيه، بعيد است بلكه در اين مقام، اطمينان به خلاف آن داريم؛ زيرا همه نسخه هاى من لايحضره الفقيه كه دراختيار ما است، سند اين حديث را به صورت ترديد و بدون كلمه «جميعا» نقل كرده اند. هم چنين، ساير اصحاب طرق و اجازات از معاصران صاحب وسايل و متقدمان بر او، سند اين حديث را همان گونه كه در نسخه هاى موجود من لايحضره الفقيه است نقل كرده اند، فيض كاشانى در وافى((64))، علامه مجلسى در بحار((65)) و پدرش در روضة المتقين((66)) كه شرح من لايحضره الفقيه است، همه سند حديث را به همين صورتى كه ما ذكر كرديم نقل كرده اند.مجموعه اين امور ما را به اطمينان مى رساند كه اشتباه از صاحب وسايل بوده است. علاوه بر اين، ساير اصحاب طرق و اجازات از قبيل فيض و مجلسى اول و دوم نيز هر كدام طريق معتبرى به صاحب كتاب من لايحضره الفقيه دارند، بنابراين ميان اين طرق و طريق صاحب وسايل در نقل عبارت من لايحضره الفقيه، تعارض و تهافت وجود خواهدداشت و در نتيجه، نقل اين روايت از جانب عبدالملك ابن اعين كه ثقه است، اثبات نمى شود.

اما دلالت اين روايت بر اصل حجب و اين كه همسر و فرزندان كافر با وجود برادر زاده يا خواهر زاده مسلمان او، ارث نمى برند، آشكار است، ولى اين روايت دو نكته ديگر را نيز در بردارد كه هر دو خلاف قاعده مى باشند:

ابن زهره((67)) و ابوالصلاح حلبى((68)) اين نكته را تعميم دادند به همه مواردى كه كافر، فرزندان صغير و خويشاوند مسلمانى داشته باشد حتى اگر فرزندان او در حال صغر مسلمان نشوند.

چون اين هردو نكته بر خلاف قواعد است، مشهور فقها با مضمون اين حديث مخالفت كرده و آن را حمل بر استحباب نمودند و اين، دلالت حديث را بر لزوم حجب نيز سست مى كند. بلكه برخى از فقها - از جمله صاحب جواهر - ادعاكرده اند كه مشهور از عمل به اين حديث اعراض كرده و ترك آن بهتر است.((69))

اگر اين سخن تمام باشد و آن را موجب سستى سند حديث بدانيم، حديث از حجيت ساقط شده و در اين صورت براى حكم حجب نيز نمى توان به آن استناد كرد؛ زيرا حجيت سند - چنان كه درجاى خود ثابت شده است -تبعيض پذير نيست.

در قبال اين روايات، دو روايت در وسايل وجود دارد كه ظهور دارند درعدم حجب و اين كه وارث كافر در كنار وارث مسلمان از مورث كافر ارث مى برد:

بسيار احتمال مى رود كه اين دو روايت، يك روايت باشد كه هم ابن ابى نجران و هم ابن ابى عمير هردو به نقل از افرادمتعددى آن را از امام صادق (ع) نقل كرده اند؛ زيرا الفاظ هردو روايت، يكسان است. در نقل تهذيب، جمله «اولاد مسلمون» ساقط شده است و هردو حديث درتهذيب به يك صورت نقل شده اند، ولى شيخ طوسى در استبصار، اين حديث را همان گونه كه در كتاب كافى آمده، نقل كرده است و با اين وصف، مى توان مطمئن شد كه هنگام استنساخ تهذيب، جمله «اولاد مسلمون» از قلم افتاده باشد. چرا كه سؤال از ميراث كافرى كه فرزندان او نيز كافر باشند، بى وجه است، آن چه نياز به سؤال دارد، اين فرض است كه مورث كافر فرزندان مسلمانى نيز داشته باشد. بر فرض كه در روايت تهذيب، حذفى رخ نداده باشد، باز مقتضاى اطلاق روايت اين است كه اگر اين كافر، فرزندان يا وارثان مسلمانى درطبقه ديگر داشته باشد، آنان نيز سهم ميراث خود را دارند.

براساس آن چه گفتيم، هردو حديث دلالت برعدم حجب دارند و وارث كافر حتى با وجود وارث مسلمان، از مورث كافر ارث مى برد. از اين رو برخى از فقها آن را حمل بر تقيه يا معناى ديگرى كرده اند:

شيخ طوسى مى گويد: «سخن امام كه فرمود: هم على مواريثهم، به اين معنا است كه ايشان بر سهم خود از ميراث هستند، در حالى كه ما روشن كرديم كه هرگاه ورثه مسلمان و كافر باشند، ميراث به مسلمان تعلق مى گيرد نه به كافر. اگرمعناى ظاهر اين حديث را بپذيريم بايد آن را حمل بر تقيه كرد.»((75))

صاحب وسايل بعد از نقل حديث و نقل سخن شيخ طوسى، مى گويد:«احتمال مى رود كه «واو» در عبارت «و اولاد غير مسلمين» به معناى «او» باشد يعنى فرزندان كافر از او ارث مى برند چه مسلمان باشند و چه كافر و اين فرض كه بعضى از فرزندان كافر، مسلمان و برخى ديگر كافر باشند، مراد حديث نيست.»((76))

سخن صاحب وسايل، اولا، خلاف صراحت حديث است كه ناظر به فرض اختلاط و وجود دو صنف كافر و مسلمان در ورثه مى باشد؛ زيرا فقط اين فرض است كه نياز به سؤال و آگاهى از حكم آن دارد. ثانيا، اگر «واو» هم به معناى «او»باشد - چنان كه اگر تصريح به «او» مى شد - باز اطلاق حديث صورت اختلاط ورثه را در بر مى گيرد، اگر فرض نشود كه «او» براى بيان اين ترديد است كه همه فرزندان مورث كافر، مسلمان باشند يا همه آنان كافر باشند، چرا كه روشن است كه بيان چنين ترديدى نياز به لفظ ديگرى دارد كه بر اين معنا دلالت كند.

اما سخن شيخ طوسى كه عبارت «هم على ميراثهم» را اين گونه معنا كرد كه «هريك از ورثه سهمى را كه شرعا مستحق آن است مى برد.» تناسبى با سؤال سائل ندارد و پاسخ سؤال او نيست؛ زيرا در روايت، از آن چه ورثه شرعا استحقاق آن را دارند سؤال شده بود و امام بايد حكم شرعى را بيان مى كرد كه فقط فرزندان مسلمان استحقاق ميراث را دارند نه فرزندان كافر، نه اين كه بگويد: «انهم على ما يستحقونه شرعا» يعنى آن چه را شرعا مستحق آن مى باشند از آن ايشان است. بر همگان واضح است كه اين جمله همانند يك قضيه به شرط محمول است.

اما اين كه شيخ طوسى گفت بايد سخن امام را حمل بر تقيه كرد، از بحث گذشته معلوم مى شود كه تقيه بودن سخن امام كاملا نامحتمل است؛ زيرا همه مذاهب عامه بر اين هستند كه مسلمان از كافر ارث نمى برد و ميان اهل دو دين، توارث وجود ندارد. بنابراين، مضمون سخن امام در هر حال مخالف قول عامه است. افزون بر اين، ابتدائاً حمل كلام برتقيه نادرست است، فقط درصورتى بايد به تقيه پناه برد كه تعارض ميان دو حديثى كه از نظر سند معتبر باشند، مستقرشده باشد و هيچ راهى براى جمع عرفى ميان آن دو و يا ترجيح سندى به موافقت با كتاب و طرح مخالف با كتاب - كه مقدم است بر حمل بر تقيه - وجود نداشته باشد. چنان كه در جاى خود در علم اصول ثابت شده است، ترجيح سندى به موافقت با كتاب و ترك مخالف با كتاب، مقدم است بر ترجيح سندى به مخالفت با عامه.

در مورد اين روايت، نوبت به حمل بر تقيه نمى رسد؛ زيرا:
اولا، اين حديث از نظر سند، معتبر است؛ زيرا ابن ابى عمير آن را از «غير واحد» نقل كرده است و در جاى خود ثابت شد كه روايات مرسل ابن ابى عمير كه آنها را از افراد متعددى (غير واحد) نقل كرده است، معتبر مى باشند خصوصا كه ثقه عظيم الشانى مثل ابن ابى نجران نيز اين روايت را به نقل از افراد متعددى از امام صادق(ع) روايت كرده است. برخلاف روايات حجب كه هيچ يك از آن سه روايت، سند اثبات شده ندارند. ادعاى سقوط سند اين حديث به سبب اعراض فقها از عمل به آن - بنابر آن كه اين كبرى را بپذيريم كه اعراض فقها از حديثى موجب سستى سند آن خواهدشد - مردود است؛ زيرا اعراض فقها از عمل به اين حديث، ثابت نيست. در صفحات گذشته ملاحظه شد كه شيخ طوسى اين روايت را با ساير روايات به نحوى جمع كرد.

ثالثا، پيش از اين گفتيم كه روايات هردو طرف، مخالف با فتواى مذاهب عامه هستند، از اين رو، هيچ كدام از دو طرف را نمى توان حمل بر تقيه كرد و موضوعى براى حمل بر تقيه وجود نخواهد داشت.

اين حديث اخص از روايت حسن بن صالح((77)) است؛ زيرا روايت حسن بن صالح دلالت بر حجب مسلمان از وارث كافر دارد چه مورث مسلمان باشد و چه كافر، بنابر اين، آن روايت، براساس مفاد اين حديث (حديث ابن ابى عمير وابن ابى نجران)، مقيد مى شود به موردى كه مورث مسلمان باشد.

البته تعارض ميان اين حديث و مرفوعه ابن رباط وروايت مالك بن اعين، تعارض مستقر است و وجه جمعى ميان آن ها وجود ندارد.

از مجموع مباحثى كه در اين مساله بيان شد، اين نتيجه به دست مى آيد كه اگر از اجماعى كه ادعا شده است و از وفاق فتاواى فقها بر حجب مسلمان از كافر حتى در موردى كه مورث كافر باشد، قطع يا اطمينان به حكم شرعى براى ما حاصل نشود، به مقتضاى صناعت فقه، نمى توان اين فتواى مشهور را در باب حجب صادر كرد. بلكه براساس ضوابط فقهى، با استناد به حديث ابن ابى عمير و ابن ابى نجران يا بر فرض تعارض و تساقط روايات، با استناد به اطلاقات ارث، قول به عدم حجب درست تر است.

3) عدم حجب در صورتى كه وارث صغير باشد

محقق حلى در شرايع مى نويسد:
«اگر مردى نصرانى، فرزندانى صغير و پسر برادر و پسر خواهرى مسلمان از خود به جا بگذارد دو سوم تركه به پسربرادر و يك سوم آن - به پسر خواهر مى رسد و اين دو، نفقه فرزندان صغير را به نسبت حقشان پرداخت خواهند كرد.اگر فرزندان پس از بلوغ، مسلمان شدند، براساس روايت مالك بن اعين، آنان به تركه سزاوارترند.

اگر آنان كفر را بر گزيدند، مالكيت وارثان (پسر برادر و پسرخواهر) بر تركه مستقر خواهد شد و فرزندان محروم مى شوند. اين حكم مورد اشكال است و منشا اشكال آن است كه كودك در كفر، حكم والدين خود را دارد، و نيز تقسيم تركه قبل از مسلمان شدن وارث، مانع از استحقاق او است.»((78))

پيش تر گفتيم كه برخى از فقها مانند حلبى در كتاب كافى فى الفقه و ابن زهره در غنيه، اين حكم را به همه مواردى كه كافر، فرزندان صغير و خويشاوندان مسلمان داشته باشد، تعميم داده اند. در اين فرض، نفقه فرزندان از تركه پرداخت مى شود تا بالغ شوند. پس از بلوغ اگر اسلام آوردند، ميراث از آن ايشان خواهد بود و اگر اسلام نياوردند، تركه از آن خويشاوندان مسلمان خواهد بود. فقهاى ياد شده، اين حكم را مختص به مورد روايت كه خويشاوند مسلمان، پسربرادر يا پسر خواهر مورث باشد، نمى دانند، چنان كه آن را منحصر به فرض مسلمان شدن فرزندان صغير نيز ندانسته اند. در حالى كه ظاهر عبارت شيخ مفيد در مقنعه((79)) و شيخ طوسى در نهايه((80))، خصوص صورتى را كه درشرايع آمده است، استثنا كرده اند.

در برابر اين قول، قول ديگرى وجود دارد كه پرداخت نفقه فرزندان را واجب نمى داند وقائل به استقرار ارث براى وارثان مسلمان و عدم استحقاق فرزندان كافر است حتى اگر پس از بلوغ، مسلمان شوند. اين قول، به مشهور فقهاى متاخر نسبت داده شده است.

درجواهر آمده است:
«چنان كه گروهى از متاخران به اين قول تصريح كرده اند، بلكه در مسالك به اكثر متاخران نسبت داده شده، بلكه مى توان گفت هركس از فقهاى متاخر و متقدم كه تصريح به خلاف اين قول نكرده باشد قائل به آن است. دليل اين قول آن است كه فرزندان كافر محكوم به كفرند، از اين رو، وجود وارث مسلمان سبب حجب آنان مى شود و چنان كه از كلام فقها در مباحث نجاسات و احكام موتى و نكاح و قصاص و ديات و غيره به دست مى آيد، كفر تبعى از نظر احكام مثل كفر اصلى است.»((81))

صاحب جواهر سپس روايت مالك بن اعين را نقل مى كند و اين گونه بر آن تعليقه مى زند:
«چه بسا برخى، مضمون اين روايت را تاييد كرده اند كه كفر مانع از ارث است و در فرزندان صغير اين مانع مفقود است؛ زيرا كفر حقيقتا بر ايشان صدق نمى كند. برخى ديگر، روايت را اين گونه تنزيل كردند كه فرزندان صغير اظهار اسلام كرده باشند و اگر چه اسلام آنان اسلام مجازى است، اما قائم مقام اسلام افراد بالغ است البته از نظر مراعات حقوق نه از نظر استحقاق.

هردو گروه، از تقسيم حقيقى تركه تا بالغ شدن فرزندان و كشف حقيقت امرآنان، منع مى كنند.

برخى ديگر، روايت رااين گونه تنزيل كردند كه تركه تقسيم نمى شود تا فرزندان صغير بالغ شده و اسلام بياورند.

همه اين توجيهات بى پايه است، چرا كه به ضرورت واضح است كه در تمام امورى كه ذكر كرديم فرقى ميان كفر اصلى و كفر تبعى نيست، تعارضى نيز ميان اسلام مجازى و اسلام حقيقى وجود ندارد، روايت هم ظهور در تقسيم تركه قبل ازبلوغ فرزندان دارد، بلكه صريح در اين معنا است. از همين رو، مصنف بعد از ذكر مضمون روايت گفت:«وفيه اشكال ينشاء...» و باز به همين سبب، علامه حلى در مختلف، روايت را حمل بر استحباب كرد و شهيد ثانى درمسالك اين راى او را برگزيد.

اشكال اين سخن آن است كه چنين حملى فقط از جهت ورثه درست است نه از جهت امام.

پس، ترك اين روايت بهتر است، خصوصا كه كسانى كه به اين روايت عمل كردند، بامضمون آن مخالفت ورزيدند؛زيرا آنان - براساس آن چه از ايشان حكايت شده - به طور مطلق گفته اند كه وارثان مسلمان متولى نفقه فرزندان صغيرمى باشند و حكم كرده اند كه آنان ارث مى برند و پس از بلوغشان يا مسلمان شدنشان واجب است فاضل نفقه از تركه به ايشان پرداخت شود بدون اين كه تفصيلى داده باشند. با آن كه مقتضاى روايت آن است كه اگر فرزندان قبل از بلوغ،اسلام آورند و پس از بلوغ نيز بر اسلامشان باقى بمانند، ارث متعلق به آنان باشد و متولى نفقه ايشان، امام است نه وارثان. بنابر اين، اگر قبل از بلوغ، اسلام نياورند، ارث از آن خويشاوندان خواهد بود و نفقه نيز بر عهده آنان بوده وفاضل نفقه نيز به آنان تعلق مى گيرد حتى اگر فرزندان صغير، پس از بلوغ، مسلمان شوند، تفاوت ميان اين دو امر روشن است. افزون بر آن كه دركلام شيخ مفيد و شيخ طوسى و قاضى ابن براج، فرض مساله در موردى است كه وارثان مسلمان در كنار فرزندان مورث، برادران پدرى يا مادرى مورث باشند. و در كلام سيد ابن زهره وابوالصلاح حلبى ومحقق طوسى و نيز در كلام كيدرى، فرض مساله مطلق است يعنى در كنار فرزندان مورث، وارثان مسلمانى ازخويشاوندان مورث وجود داشته باشد. هر دو فرض، خارج از مورد نص است.

علاوه بر اين، هر دو راى، مخالف اصول مقرر و قواعد مسلم است؛ چون هردو راى در اين نقاط با هم مشتركند: * پرداخت نفقه فرزندان صغير را بر وارثان مسلمان واجب مى دانند در حالى كه اين وجوب بى سبب بوده و موجب بيرون رفتن مالى بلاعوض از ملك مستحقان آن است.

* نص روايت را اختصاص به حالتى دادند كه صغير اسلام آورده باشد و به اين اعتبار، حكم كردند كه ارث براى صغيربه صورت مراعى، محفوظ مى ماند.

* فتوى به ارث بردن كافرى كه بعد از تقسيم تركه مسلمان شده باشد.

* منع وارث مسلمان از ارث بدون وجود حاجب.

درحالى كه هيچ فقيهى قائل به اين امور نيست. كودك كافر در كفر تابع پدر و مادر خود است اجماعا و اگر تبعيت نبود،اين حكم در تمام كودكان جارى بود. متولى نفقه صغار، ولى شرعى آنان است نه خويشاوندان.»((82))

مهم تر از همه آن است كه صاحب جواهر دردنباله سخن خود آورده است كه «با همه اين اوصاف، روايت ضعيف است»((83)). اما اشكالات ديگرى كه برشمرده است، اگر سند روايت معتبر باشد، توان مقابله با روايت را ندارد. قواعدفقهى قابل تقييد و تخصيص مى باشند، خود حكم به حجب و عدم ارث كافر از مورث كافر، در اصل، بر خلاف قاعده باب ارث است و دليل اين حكم همين روايت و دو روايت همانند آن است. چه مانعى دارد كه خروج از قاعده ارث درخصوص موردى باشد كه كافر مورث، فرزندان صغيرى نداشته باشد كه معلوم نباشد بعد از بلوغ مسلمان مى شوند يانمى شوند. اين در حقيقت تضييقى است در خروج از قاعده ارث اولوالارحام در مساله حجب مسلمان از ارث كافر.بنابراين، مهم، ضعف سند اين حديث است و بر اين اساس، اگر در مساله پيشين، دليل لفظ بر حجب مسلمان از ارث كافر به طور مطلق، تمام باشد - مثلا مرفوعه ابن رباط يا روايت حسن بن صالح از حيث سند و دلالت تمام باشند -مقتضاى دليل، آن است كه نفقه فرزندان صغير بر وارثان مسلمان واجب نيست و وارثان مسلمان از اول، استحقاق تمام تركه را دارند. اما اگر دليل لفظ در مساله پيشين تمام نباشد و فقط بر اساس اجماع و دليل لبى حكم به حجب كنيم، آشكار است كه اين دليل در اين مقام ناتمام است؛ زيرا در مورد اين مساله، اجماعى وجود ندارد و بيشتر فقهاى متقدم قائل به استثناى اين مورد هستند كه مورث كافر، با وجود خويشاوندان مسلمان به طور مطلق يا به خصوص پسر برادر و پسر خواهر، فرزندان صغيرى نيز داشته باشد. بنابر اين، در اين صورت، مقتضاى قاعده آن است كه در حجب به مقدار متيقن آن كه مورد اجماع است يعنى موردى كه مورث كافر، فرزند صغير نداشته باشد، اكتفا شود. اما اگر فرزند صغير داشته باشد، واجب است نفقه آنان از سهمشان از تركه، از جانب ولى آنان يا از جانب امام، پرداخت شود و باقى تركه محفوظ بماند تا آنان به سن بلوغ برسند. اگر پس از بلوغ، اسلام را نپذيرفتند، در اين صورت، باقى مانده ارث براى خويشاوندان مسلمان مورث، مستقر خواهد شد. اين حكم در صورتى است كه عدم حجب را نسبت به وارث صغير به طور مطلق و استحقاق او را نسبت به ارث از اول امر، محتمل ندانيم، و گرنه، مقتضاى اطلاقات ارث، عدم حجب نسبت به مطلق وارث صغير است، چه فرزند باشد و چه غير فرزند، چه پس از بلوغ، مسلمان شود و چه نشود. با اين همه، مقتضاى اطلاق سخنان فقها و فتاواى قائلان به اجماع، اين است كه به غيراز صورتى كه وارثان صغير، فرزندان كافر باشند و پس از بلوغ، مسلمان شوند، صورت ديگرى استثنا نشود. بر اين اساس، هرگاه از مثل چنين اطلاقى درمعقد اجماع، جزم به حكم شرعى حاصل شود، نظر ابن زهره و ابوالصلاح حلبى - حتى اگر روايت هم تمام نباشد - تمام خواهد بود و گرنه، دامنه استثنا گسترده تر از آن صورت خاص است.

4) امكان منع از حجب ضمن عقد ذمه

هرگاه دليل بر حجب مسلمان از ارث بردن كافر از مورث كافر، تمام باشد، آيا خروج از اين حكم از طريق عقد ذمه وحقوقى كه شخص غير مسلمان در جامعه اسلامى دارد و در مورد آن با حاكم اسلامى به توافق رسيده است، ممكن است يا ممكن نيست؟

برخى قائلند كه خروج از اين حكم، درست نيست، از آن جهت كه حجب، حق وارث مسلمان است و چيزى نيست كه به كافر ذمى برگردد تا بتوان ضمن عقد ذمه او با حاكم اسلامى از آن چشم پوشى كرد و از امور عمومى نيز نيست كه اختيار آن به دست حاكم باشد. اگر چنين توافقى در ضمن عقد ذمه صورت بگيرد، بازگشت آن به اين است كه وارث مسلمان از حق خاص خود محروم شده و حق او بر خلاف حكم شرعى الهى به وارث كافر داده شود. بنا بر اين، چنين توافقى باطل است؛ زيرا عقود و شروط بايد بر خلاف حكم شرعى نباشند و گرنه باطلند؛ چرا كه «ان ا شرط الله قبل شرطكم»((84)) و «كل شرط حلل حراما اوحرم حلالا كان باطلا».((85))

در برابر اين نظريه، براى صلاحيت نظريه عدم حجب در موارد ذمه و امثال آن، دو وجه مى توان بيان كرد:

از اين استدلال، معلوم مى شود كه در اين جا، مجالى براى تمسك به ادله اى مثل «شرط الله قبل شرطكم» براى اثبات حجب نيست؛ زيرا تمسك به اين ادله، در صورتى جا داشت كه ادله صلاحيت و اختيار حاكم اسلامى در اعطاى امان و ذمه، حاكم بر دليل حجب نباشد.اما هرگاه ادله اختيارات حاكم اسلامى بر ادله حجب حكومت داشته باشد، روشن است كه در مورد امان و ذمه، حكم حجب، ديگر مصداق شرط الله نخواهد بود.

حاصل سخن آن كه از ادله اعطاى ذمه و امان به كفار اهل كتاب از جانب ولى امر و حاكم شرعى، چنين به دست مى آيد كه اين قرار ذمه و امان، تكليفا و وضعا موجب حفظ حرمت جان و مال آنان مى شود. حقوقى را كه كفر، سبب زوال و سلب آن ها شده بود از قبيل حرمت جان و مال، بعد از اعطاى امان يا ذمه، همه آن حقوق به حرمت خود بازگشته ومصون و محترم شمرده مى شوند، از جمله اين حقوق، حق فرزندان كافر درميراث پدرشان است حتى با وجود شريك مسلمانى در ارث.

ممكن است اشكال شود كه ثبوت اين حق براى آنان، اول كلام است؛ زيرا با فرض حجب وارث مسلمان نسبت به وارث كافر، تركه، ملك كافر ذمى نيست تا حفظ آن و حرمتش براى مالك آن واجب باشد.

پاسخ آن است كه عرف از دليل حجب اين گونه مى فهمد كه حجب، از شؤون سلب حرمت مال كافر در قبال مسلمان است و مسلمان حق دارد تمام تركه را بردارد و وارث كافر را از ارثى كه اگر كفر او نبود، حق اولى او بود، محروم كند.بنابراين، مقتضاى اعطاى ذمه، حفظ اين حق براى كافر ذمى است.

باز ممكن است اشكال شود كه در برخى از روايات حجب، عنوان «ذمى» آمده است نه عنوان «يهودى يا نصرانى» يا«اهل كتاب» و عنوان ذمى، اخص از عنوان اهل كتاب است و بدين معنا است كه حكم حجب حتى نسبت به اهل ذمه نيز ثابت است.

پاسخ اين اشكال آن است كه عنوان ذمى در روايات، به معناى اهل كتاب است نه ذمى شرعى، تحقق ذمه شرعى متفرع بر اعطاى ذمه از طرف حاكم شرعى است نه طاغوت هاى بنى اميه و بنى عباس. افزون بر اين، روايات ياد شده مرفوعه بوده و در سلسله سند آن ها افراد مجهولى وجود دارد. در ساير روايات، عناوين «كافر» و «نصرانى» و... آمده است از قبيل: «المسلم يحجب الكافر و يرثه» يا «النصراني يموت وله اولاد صغار و زوجة».((86))

مسئله صلح عرب ها و اسرائيل هنوز هم در صدر مسائل سياسى روز است، و از همين روست كه ايالت متحده امريكا فشارهاى سياسى روز افزونى را در ميانجيگرى بين عرب ها و اسرائيل براى تحميل صلح بر عرب ها و مسلمانان وارد مى آورد؛در حالى كه دايره انتخاب مسلمانان براى حفظ مصالح ملى و منافع امت در چهار چوب ارزش هاى خود و آموزه هاى شرعى - اسلامى هر چه بيشتر محدود و تنگ مى گردد.

مهم ترين شاهد اين پديده، سخت گيرى هاى دولت امريكا در برابر دولت جمهورى اسلامى ايران است كه از پذيرش صلح به دلايل شرعى سر باز مى زند. به عبارت ديگر دولت ايران فرايند صلح با اسرائيل را مشروع نمى داند.

به منظور شناخت ديدگاه هاى فقهى - اسلامى پيرامون صلح، و عادى سازى روابط مسلمانان و يهوديان - شهروندان رژيم ادعايى و موهوم اسرائيل - و بسته سازى براى بحث درباره آن، ناگزير بايد به تبيين نوع مالكيت سرزمين فلسطين از نظرقوانين و احكام اسلامى بپردازيم؛ چرا كه هرگونه حكم و داورى اى، چه مثبت و چه منفى، بستگى تام به شناخت ماهيت پيوندى دارد كه بين مسلمانان و سرزمين فلسطين گره خورده است؛ به عبارت ديگر اين سرزمين موضوع حكمى شرعى است، حكمى كه كشف آن در گرو شناخت ماهيت و حقيقت موضوع مى باشد.

در اين مورد دو يافته از ديدگاه تاريخى مسلم بوده و كسى با آن مخالفت نورزيده است:

يكم. اين كه، سرزمين فلسطين قبل از فتوحات اسلامى تحت سلطه روميان بوده است و دوم آن كه، فتح اين سرزمين به دست مسلمانان از راه لشكر كشى و جنگ صورت گرفته است، كه در اصطلاح فقه اسلامى «مفتوحة عنوة» خوانده و چنين تعريف مى شود:

«سرزمين هايى كه با لشكركشى مسلمانان و به كمك قواى نظامى و پس از جنگ بين آنان و ساكنان آن سرزمين گشوده شده باشد.»

از جمله حقايق خدشه ناپذير تاريخى - چنان كه اشاره شد - آن است كه سرزمين فلسطين به دست لشكر اسلام و به فرماندهى عمرو بن عاص در عهد خليفه دوم عمر بن خطاب و پس از جنگى كه بين لشگريان اسلام و بيزانس درگرفت، گشوده شد.

درباره حكم فقهى اين سرزمين از دو بعد مى توان بحث و كاوش نمود، يكى از نظر مالكيت آن و ديگر از نظر مالياتى كه بر آن تعلق مى گيرد (خراج)؛ بايد توجه داشت كه فقهاى مسلمان در اين باره (مالكيت و خراج) سرزمين ها را به دو قسم تقسيم مى كنند: يكى با توجه به مالياتى كه بر آن بسته مى شود و ديگر با توجه به نوع مالكيت آن سرزمين.

1. سرزمين هايى كه بدون جنگ و خون ريزى و از راه هاى مسالمت آميز گشوده شوند (مفتوحة صلحا).

2. سرزمين هايى كه با قهر و جنگ گشوده شوند (مفتوحة عنوة).

از آن جا كه هدف ما در اين نوشتار، شناخت نوع مالكيت سرزمين فلسطين از ديدگاه شرع مى باشد، نخست بحث را از اين منظر پى گرفته و سپس منابع و مصادر فقهى مورد اطمينان و معتبر در اين زمينه را بيان خواهيم كرد.

اسلام سرزمين هايى را كه به طور مسالمت آميز فتح شده باشد، به مالكانش بازگردانده و مالكيت آنان بر سرزمين شان وهمچنين هرگونه بهره بردارى آنان از سرزمين مثل خريد و فروش، اجاره، بخشش و هديه و نظاير آن را به رسميت شناخته ومورد تاييد قرار مى دهد.

در مورد سرزمين هايى كه با جنگ و قهر و زور فتح شده باشد، دو ديدگاه وجود دارد:

1) ديدگاه اهل سنت

نظريه اهل سنت در مورد سرزمين هاى فتح شده توسط مسلمانان در جنگ ها در اين خلاصه مى شود كه: امام (رهبرمسلمانان) مى تواند يكى از اين دو عمل زير را انجام دهد.

1. سرزمين ها را بين كسانى كه سهمى از غنيمت مى برند، تقسيم كند؛
2. آنها را براى عموم مسلمانان وقف كند.

چنانچه امام سرزمين ها را تقسيم نكرد، بر او فرض است كه گزينه دوم را انجام دهد. البته در اين مسئله اختلاف نظرهايى نيز بين فقهاى اهل تسنن وجود دارد كه در آينده به آن اشاره خواهيم كرد.

2) ديدگاه مذهب شيعه اماميه

اين نظريه كه فقهاى شيعه در آن اختلاف نظرى ندارند، عبارت است از: «تقسيم سرزمين بين غنيمت برندگان جايز نيست وواجب است در جهت منافع مسلمانان وقف شود.»

آيت الله منتظرى در كتاب دراسات في ولاية الفقيه و فقه الدولة الاسلاميه((87)) مى گويد:
در مورد سرزمين هايى كه به جنگ و غلبه فتح شده باشد - كه بخشى از غنايم جنگى محسوب مى شود - بين فقهاى شيعه ترديدى نيست كه نبايد بين جنگجويان و سربازان تقسيم شود، بلكه مى بايست اين سرزمين ها را در جهت منافع مسلمانان وقف نمود. شايان ذكر است اين فتوا با فتواهاى فقهاى شيعه و احاديثى كه آنان روايت كرده اند، كاملا تطابق دارد.

مستند فقه شيعه در اين فتوا احاديثى است كه از امامان و اهل بيت پيامبر(ص) نقل شده است كه به چند نمونه آنها در ذيل مى توان اشاره كرد:

1. شيخ كلينى از پدرش از حماد بن عيسى از برخى از اصحابش از امام كاظم(ع) حديثى نقل مى كند كه:
... سرزمين هايى كه به جنگ - چه سواره نظام چه پياده نظام - گرفته شده باشد، وقف شده و به دست كسانى سپرده مى شودكه بخواهند آن را آباد و احيا سازند. آن گاه والى مسلمانان بر اين سرزمين ها با توجه به ميزان قرار داد و توانايى آنان، ماليات مى بندد، حال يا نصف، يا 3/1 و يا 3/2 درآمد آن، به گونه اى كه به نفع آنان، نه به ضررشان باشد.

2. شيخ طوسى حديثى را در اين باره نقل مى كند و سلسله راويان آن را به حسين بن سعيد مى رساند كه وى از صفوان بن يحيى و او از ابن مسكان و وى از محمد حلبى نقل مى كند:
از امام صادق(ع) سؤال كردم، حكم فقهى زمين هاى بايرچيست؟ امام صادق(ع) فرمود:
اين زمين ها از آن مسلمانان است، چه آنهايى كه اكنون مى زيند و چه آنانى كه در آينده به اسلام مى گروند، نيز آنانى كه از اين پس آفريده مى شوند.

3. و نيز شيخ طوسى از حسن بن محبوب و او از خالد بن جرير و وى از ابو ربيع شامى و او از امام صادق(ع) نقل مى كند:
خريد و فروش زمين هاى باير بر هيچ فردى جايز نمى باشد، جز كسانى كه دى نى به گردن دارند (مقروضند) چرا كه اين زمين هاجزء بيت المال (فى ء) مسلمانان است.

4. شيخ طوسى در حديث ديگرى به روايت حسن بن محمد بن سماعه از عبدالله بن جبله و او از على بن حارث بكار بن ابى بكر و او از محمد بن شريح نقل مى كند: از امام صادق(ع) درباره خريد قطعه اى از زمين هايى كه بر آن ماليات (خراج) بسته مى شود، پرسيدم، حضرت اين كار را خوش نداشت (مكروه شمرد) و فرمود: «اين زمين ها از آن مسلمانان است».
به وى عرض كردند: چنانچه شخصى بخرد و مالياتش را بپردازد، چطور است؟ حضرت فرمود: «جايز است جز آن كه از عيب اين كار شرمنده و خجل مى شود.»((88))

اكنون به پى گيرى اختلافات فقهى اهل تسنن در اين مسئله باز مى گردم و به دو منبع بسنده مى كنم كه عبارتند از:

الموسوعة الفقهيه چاپ كويت و المغنى اثر «قدامة المقدسي»، چرا كه موضوع در اين دو منبع به طور گسترده مطرح و بررسى شده است.

در الموسوعة الفقهيه اين آرا و نظريات آورده شده است:

1. امام مالك - اين فتوا از امام حنبل نيز روايت شده است - چنين فتوا داده است:
سرزمين هاى فتح شده تقسيم نمى شود، بلكه براى مسلمانان وقف مى شوند و ماليات زمين جهت منافع عمومى آنان هزينه مى شود، مثل هزينه سربازان، ساختن پل ها، مساجد و كارهاى عام المنفعه؛ البته در صورتى كه امام در تقسيم آن مصلحتى در نظر نداشته باشد. در غير اين صورت مى تواند آن را بين جنگجويان (سربازان) تقسيم كند.

وى مى افزايد:
دليل فقهى فتواى ما آن است كه صحابه پيامبر در انجام چنين روشى اتفاق نظر داشتند، چنان كه عمر، از تقسيم زمين هاى باير به درخواست بلال و سلمان خوددارى كرد.

2. امام ابوحنيفه و ثورى - چنان كه همين نظر در روايت ديگرى از امام احمد بن حنبل نقل شده - عقيده بر اين داشتندكه:

امام (رهبر مسلمانان) با اين زمين ها دو كار مى تواند انجام دهد: آنها را بين جنگجويان مسلمان تقسيم كند يا به دست اندركاران زمين واگذاشته، از آنان ماليات بگيرد.

او مى افزايد:
دليل اين فتوا روش پيامبر(ص) در چنين مواردى است، چنان كه در سيره و سنت وى ثابت است كه اين دو كار را انجام داده است. وقتى وى با جنگ و لشگركشى بر مكه چيره شد، به رغم وجود اموالى [غنايم غير منقول] آنها را تقسيم نكرد. نيز بالشگركشى و جنگ بر بنى قريظه، بنى نضير و غير آن چيره شد، ولى زمينى را تقسيم ننمود، در حالى كه نصف زمين هاى خيبررا بين مسلمانان تقسيم كرد و نصف ديگر را براى كارهاى خير و نيازمندى هاى خود وقف نمود.

چنان كه سهل بن ابى حثمه ضمن حديثى گفته است: رسول خدا(ص) خيبر را دو نيم كرد: نيمى را براى مخارج و هزينه هاى خود قرار داد و نيم ديگر را به هجده سهم تقسيم كرد و به مسلمانان بخشيد.

ابوداود همين حديث را نقل كرده و در مورد آن بحثى نكرده است.

3. امام شافعى در اين مسئله - البته از امام احمدبن حنبل نيز اين روايت نقل شده است - چنين فتوا مى دهد: زمين نيز مثل اموال منقول بين جنگجويان تقسيم مى شود، مگر آن كه از سهم خود در ازاى متاع ديگرى بگذرند (سهم خود را بفروشند)، چنان كه عمر با جرير بجلى چنين كرد. وى سهم خود را از زمين هاى غنيمت گرفته شده در ازاى وجهى واگذار كرد. دليل اين فتوا گفته خداوند در قرآن (انفال، آيه 41) است:

«بدانيد 5/1 آنچه را به غنيمت گرفته ايد، از آن خداست».

فرمان الهى عموميت دارد و شامل اموال منقول و غيرمنقول (زمين) مى شود.

اگر زمين ها تقسيم نشد و در دست ساكنان آن وانهاده شد، مسلمانان مى توانند از مالياتى كه از آنان گرفته مى شود، بهره مندشوند. نتيجه گرفته مى شود، دو نظر در نوع تصرفى كه در زمين مى شود، وجود دارد كه موسوعة الفقهيه آن را چنين آورده:

دليل اين فتوا حديثى مى باشد كه اوزاعى روايت كرده است:
هنگامى كه عمر و صحابه پيامبر بر شام چيره شدند، زمين هاى شهرها و روستاها را به ساكنان آن سپرده و مالكيت شان را برزمين ها به رسميت شمردند و مورد تاييد قرار دادند. البته اين قرار كه آنها را آباد سازند و ماليات زمين را به مسلمانان بپردازند.

اينان (عمر و صحابه) معتقد بودند مسلمانان مجاز نيستند زمين هايى را كه در دستشان است، خواسته يا ناخواسته، داد و ستدكنند.

دليل اين فتوا روايتى است از عبدالرحمن بن زيد: ابن مسعود زمينى را از دهقانى خريد مشروط بر آن كه ديگر ماليات آن رانپردازد.((89))

و نيز در كتاب «معجم المغنى في الفقه الحنبلي»((90)) حكم سرزمين هايى كه به زور و قهر گرفته شده اند آمده است.

در اين كتاب سه گونه روايت داريم:
1. امام (رهبر مسلمانان) مى تواند يكى از اين دو كار را انجام دهد: آنها را بين غنيمت برندگان جنگى تقسيم كند يا به وقف مسلمانان درآورد.

2. اين سرزمين ها به مجرد استيلا و تسلط مسلمانان بر آنها، خود به خود موقوفه خواهد شد؛ بر اين فتوا همه صحابه اتفاق نظر دارند.

3. واجب است اين سرزمين ها بين غنيمت برندگان تقسيم شود.

منظور از وقف آن است كه اين زمين ها از آن مسلمانان است، ولى در دست مالكان و ساكنان قبلى آن باقى مى ماند تا از آن بهره بردارى نمايند، اما از آنان ماليات گرفته شده و جهت مصالح عمومى مسلمانان هزينه خواهد شد. همچنين هيچ قطعه اى از اين زمين ها به مالكيت شخصى در نخواهد آمد.

آرا و فتاوايى كه بحث شد، در گستره تئورى و نظر بود؛ يعنى از اين اختلاف ها و تفاوت ها برداشت مى شود كه چنانچه ارتش اسلام بخشى از سرزمين هاى غيراسلامى را تصرف كند، رهبر مسلمانان مى تواند در پرتو اين احكام و فتواها - به عنوان مقلد يا مجتهد - به گونه اى مناسب عمل نمايد.

در مورد سرزمين فلسطين، به عنوان يك پديده تاريخى از آن رو كه فتح سرزمين فلسطين توسط مسلمانان قطعى تلقى مى شود، نگاه ما به تدابيرى است كه امام و رهبر مسلمانان در مورد اين سرزمين به اجرا گذاشته تا در راستاى آن حركت كنيم.

بنابراين چاره اى نيست جز اين كه بدانيم عمر بن خطاب به عنوان خليفه مسلمانان با اين سرزمين پس از فتح آن چگونه برخورد كرد و چه تدبيرى را به اجرا گذاشت؟ آيا آن را بين كسانى كه از غنيمت سهمى مى بردند، تقسيم كرد يا آن را وقف نمود؟

از سوى ديگر بايد ديد رويكرد شرعى مسلمانان امروز درباره اين مسئله چيست؟

عبارت المغني((91)) در اين باره چنين است:
براى ما معلوم نيست سرزمين هايى كه به قهر و غلبه، در زمان پيامبر فتح شده است، به جز خيبر بين مسلمانان تقسيم شده باشد، چرا كه رسول خدا(ص) اين سرزمين را دو نيم كرد. نيمى از آن را به نفع خاندانش مصادره نمود كه مالياتى بر آن تعلق نمى گرفت.

اما هيچ قطعه اى از ساير زمين هايى كه به قهر و غلبه در زمان عمر و پس از وى فتح شده، مثل سرزمين هاى شام، عراق و مصربين مسلمانان تقسيم نشد.

ابوعبيده در كتاب الاموال آورده است: عمر وارد «جابيه» شد و تصميم گرفت زمين ها را بين مسلمانان تقسيم كند. معاذ پس ازآگاهى از تصميم عمر به او گفت:
به خدا سوگند! با اين عملت آنچه تو نمى پسندى پيش خواهد آمد و اتفاق خواهد افتاد. اگر تو امروز اين سرزمين را تقسيم كنى، اين قوم از درآمد هنگفت و محصول فراوانى برخوردار مى شوند، اما زمانى بعد اين قوم نابود خواهند شد، تا زمانى كه فقط يك مرد و زنى از آنان باقى بماند. سپس گروه ديگرى خواهند آمد كه رخنه نفوس مسلمانان را بر خواهند كرد، ولى چيزى دست شان نمى آيد. پس تدبيرى بينديش كه درآمد اين زمين ها به همه مسلمانان برسد. پس از آن عمر به پيشنهاد معاذ عمل كرد.

اين عبارات به روشنى حكايت دارد همه فقهاى مسلمان بر اين عقيده اند كه زمين هاى فلسطين، وقف عموم مسلمانان است، چه افرادى كه در زمان فتح اين سرزمين وجود داشته اند و چه آنهايى كه پس از اين واقعه و تاكنون به دنيا آمده اند.همچنين آشكار مى شود حكم و فتواى فقهى در اين مسئله يكى است و هيچ كس به مخالفت با آن برنخاسته است.

با توجه به مطالب ارائه شده اين سؤال مطرح مى شود:
مسلمانان از ديدگاه شرع چه موضع و رويكردى درباره اين سرزمين پس از اشغال و غصب آن توسط يهوديان مى توانندداشته باشند؟

بحث بعدى ما پاسخ به اين سؤال مى باشد.

پيش از پاسخ به پرسش فوق مى بايست ماهيت و حقيقت اشغال سرزمين فلسطين توسط اسرائيل را روشن سازيم، زيرا ابهام زدايى از ماهيت اشغال، رابطه مستقيمى با پاسخ دارد.

براى آن كه پژوهش در اين موضوع با زياده روى در نام بردن از منابعى كه به شفاف سازى ماهيت اشغال اسرائيلى پرداخته اند،پر حجم نشود، تنها به دستاوردهاى مهمى كه استاد رفيق شاكر النتشه در تحقيقات بى طرفانه و معتبرش به نام «الاستعمار وفلسطين - اسرائيل مشروع استعماري» به آن رسيده است، اشاره مى كنيم.

النتشه اظهار كرده است:
مى خواهم در اين بحث به استناد دلايلى كه توانسته ام بر آنها دست يابم، بر اين مطلب تاكيد ورزم كه طرح تشكيل دولت اسرائيل در اصل طرحى استعمارى است.

انديشه اين طرح و سازماندهى و برنامه ريزى در مراحل نخستش به دست يهوديان نبود، زيرا صهيونيست هاى غيريهودى پيش از صهيونيست هاى يهودى اين پروژه را مطرح كرده و براى آن تلاش كردند و سپس آن را به مرحله اجرا درآوردند. اما صهيونيست هاى يهودى در مرحله بعد در اين پروژه وارد شدند تا به عنوان كارگزاران و مجريان دولت هاى استعمارى - كه صاحبان اصلى اين طرح هستند - نقش خود را ايفا كنند.((92))

منظور نويسنده از دولت هاى استعمارى كه طراحان اصلى اين پروژه هستند - همچنان كه در فصل هاى متعدد به طور مفصل توضيح داده است - دولت هاى فرانسه، آلمان، ايتاليا، بريتانيا و امريكا مى باشند.

وى مى افزايد:
«هنگامى كه دولت هاى استعمارى در نتيجه تلاش ها و فعاليت هاى پيوسته و مستمر بريتانيا و امريكا در طرح خود موفق شدند و توانستند دولت اسرائيل را به عنوان دستاوردى براى پروژه صهيونيستى، پايه گذارى كنند، طبيعى بود كه اين دولت پايگاه استعمار غرب و پلى براى گذر به جهان عرب و اسلام شود، زيرا موجوديت اين رژيم جز طرحى تجارى - استعمارى وبرخاسته از طرح هاى استعمارى پياده شده در جهان نمى باشد.»((93))