لازمه اين برخورد اين است كه آيت الله خويى دليل ديگرى براى عدم جواز قضاوت زنان نمى شناسد و گرنه حتما آن رابه جاى مؤيد ياد شده مى آورد، ولى به تفصيل گذشت كه روايت جمال اولا، صحيح نيست، بلكه ضعيف است و ثانيا، كمترين دلالتى بر عدم جواز قضاوت زنان ندارد. اما ظاهرا مرادش از عدم خلاف، اجماع است و گرنه عدم خلاف نه محرز است و نه معتبر، و اجماع هم در چنين مواردى كه مساله داراى مبانى ديگر است به طور قطعى از طرف آن مرحوم مردود و غير قابل قبول است.

2. يكى از مراجع تقليد قم در درس خارج خود چنين مى گويد:
بلوغ و ذكوريت بدون شك شرط قضاوت است چه ادله لفظى داشته باشيم و چه نداشته باشيم؛ زيرا اگر چه در مقبوله عمر بن حنظله آمده است:«ينظران الى من كان منكم» و اين «م ن» مذكر و مؤنث را شامل مى شود، ولى بايد از آن اعراض كنيم؛ زيرا مقبوله عمر بن حنظله از حيث سند تمام نيست؛ بلكه بايد معتبره سالم بن مكرم جمال را بگيريم كه مى گويد:
«انظروا الى رجل منكم» و «رجل» هم بر بلوغ دلالت مى كند و هم بر ذكوريت.((143))
 به تفصيل گذشت كه روايت سالم بن مكرم جمال نه صحيح است و نه معتبر و نه دلالتى بر عدم جواز قضاوت زنان دارد.

3. يكى ديگر از علماى قم در درس خارج خود مى گويد:
آيا مرد بودن شرط قاضى است يا نه؟ دو دليل بر شرط بودن مرد دلالت مى كند:
يكى، اجماع مسلم كه در اين جا وجود دارد و ديگرى در مقبوله عمر بن حنظله آمده است: «انظروا الى رجل منكم» واين معنايش اين است كه قاضى زن نباشد.((144))

وى پس از اين استدلال مى گويد:
روايات ضعيف السند و الدلالة ديگرى هم هست كه مهم نيست؛ مثل وصيت پيامبر(ص) به على(ع) كه در باب دو ازابواب صفات قاضى آمده است و در آن مى گويد:
«يا علي، ليس على المراة جمعة...ولا تولي القضاء».
 ولى اين روايت، هم ضعيف السند است و هم بر نفى جواز قضاوت زنان دلالت ندارد؛ زيرا در مقام نفى وجوب است....
خيال نكنيد معناى روشن فكرى اين است كه ما حكم خدا را پايمال كنيم و حرف هاى غير شرعى بزنيم. مگرنمى فرمايد: حظ مرد، دو برابر زن است؟

نادرستى اين سخن هم به طور مفصل بيان گرديد و نياز به تكرار ندارد، ولى براى اين كه حرف جديدى هم در اين سخنان آمده است مى گوييم: اولا، معلوم نيست اين مساله اجماعى باشد؛ زيرا احراز اجماع كار آسانى نيست، به ويژه اين كه همه متاخران و پيشينيان متعرض اين مساله نشده اند. ثانيا به فرض وجود اجماع چون مدركى است حجيت ندارد. ثالثا، در مقبوله عمر بن حنظله «انظروا الى رجل منكم» نيامده بلكه كلمه «من» آمده است كه شامل مرد و زن مى شود، و«انظروا الى رجل» در روايت سالم آمده است كه هم ضعيف است و هم بر عدم جواز قضاوت زنان دلالت نمى كند. رابعا، سهم دو برابرى مرد در باب ارث چه ربطى به عدم جواز قضاوت زنان دارد؟

ما كمترين ترديدى نداريم كه اگر كسى بادقت اين مقاله را مورد مطالعه قرار دهد بدون درنگ خواهد گفت: نمى توان حكم خدا به جواز قضاوت عادلانه را به صنف خاصى از انسان ها اختصاص داد؛ زيرا اين حكم، حكمى است ناعادلانه و حال اين كه «خداوند به عدل و احسان امر مى كند» ((145)).

چند نكته مهم

نكته اول - از مجموع آنچه در اين مقاله آمد به خوبى آشكار شد كه نمى توان گفت: قضاوت در اسلام از زنان سلب شده است؛ زيرا هيچ دليلى در متون دينى ما وجود ندارد كه آن را از زنان سلب كرده باشد، بنابراين نه تنها نمى توان گفت:قضاوت زن در اسلام حرام است بلكه فتوا دادن به كراهت آن نيز جرات مى خواهد؛ زيرا اسناد حكمى به اسلام به دليل معتبرى نياز دارد كه در اين بررسى آشكار گرديد كه حرمت و كراهت قضاوت زن، چنين دليلى ندارد.

آرى، فقيهى كه اين مساله را مورد بررسى قرار مى دهد مى تواند پس از بررسى دقيق بگويد: به نظر من و برداشتى كه من از مجموع روايات و فتاوا دارم، قضاوت زن جايز نيست؛ زيرا ممكن است كسى در فلسفه فقه به اين مبنا معتقد شده باشد كه ضعف سند و دلالت يك روايت ضعيف السند و ضعيف الدلاله با عمل مشهور، جبران مى شود، اگر چه به نظر ما و عده اى از محققان، اين مبنا درست نيست. بنابراين، نمى توان با مطالعه اين مقاله فقيهان با تقواى شيعه را موردانتقاد قرار داد كه پس چرا قضاوت زنان را تجويز نكرده اند؛ زيرا ممكن است آنان، به اين معتقد شده باشند كه واقعاضعف خبر با عمل مشهور جبران مى شود، و يا به اين نتيجه رسيده باشند كه واقعا مساله عدم جواز قضاوت زنان،اجماعى است و اجماع هم مطلقا حجيت دارد، اگر چه به گمان ما چنين نيست؛ زيرا وقتى مثل شيخ مفيد اصلا دركتاب مقنعه متعرض آن نمى شود و مقدس اردبيلى در مجمع الفائده، آن را نمى پذيرد و بسيارى از فقيهان آن را مطرح نكرده اند و عده اى آن را به علل واضح البطلانى معلل كرده اند، چگونه مى توان به اين نتيجه رسيد كه عدم جوازقضاوت زن، اجماعى است، آن هم اجماع تعبدى محضى كه ترديدى در عدم حجيتش نيست.

نكته دوم - بعضى، حرمت قضاوت زنان را اين چنين توجيه كرده اند كه زن ناقص العقل است و كسى كه ناقص العقل است نمى تواند منصب قضاوت را عهده دار شود. بعضى ديگر گفته اند: زن ناقص الحكم است و ناقص الحكم نمى تواند قضاوت كند. بعضى ديگر گفته اند: زن حق بيرون آمدن از خانه را ندارد و قضاوت مستلزم بيرون آمدن از خانه است پس زن نمى تواند سمت قضاوت را به عهده گيرد. بعضى ديگر گفته اند: زن اين حق را ندارد كه با مردان اجنبى سخن بگويد و سخنش را به گوش آنان برساند و قضاوت مستلزم سخن گفتن آنان است، پس زن نمى تواند در جايگاه قاضى بنشيند و به قضاوت بپردازد.

البته از مطالعه اين مقاله آشكار مى گردد كه اين گونه سخنان، قابل اعتنا نيست و لذا فقيهان بزرگى كه به نقل سخنانشان پرداختيم، اين قبيل سخنان را در گفتارشان نمى بينيم، اگر چه در كلامى كه از مبسوط نقل كرديم، نظير اين سخنان را مشاهده كرديم.

اين سخنان، درست نيست؛ زيرا اولا، زنان حق بيرون رفتن از خانه و سخن گفتن با مردان و نشستن و برخاستن با آنان را دارند، و دست كم نفى قضاوت، به بحث و بررسى و دليل نياز دارد. ثانيا، حرمت قضاوت به اين ادله به معناى حرمت خود آن امور است نه حرمت نفس قضاوت و لازمه اش اين است كه اگر زن حجاب لازم را رعايت كند ومحرمات ديگر را ترك نمايد و تمام شرايط قضاوت را دارا باشد، بايد بتواند قضاوت كند.

اما اين كه زنان ناقص العقل و ناقص الحكم باشند و بر آن اساس از قضاوت محروم شده باشند، پيش از اين به طورمفصل مورد بحث قرار گرفت و گفتيم: نه زنان به طور مطلق ناقص العقلند و نه كامل العقل و كامل الحكم بودن دو شرط قاضى است. و اگر مى گويند على(ع) زنان را ناقص العقل دانسته است
 اولا، چنين كلامى سند صحيحى ندارد.
ثانيا، درآن كلام كه منسوب به آن جناب است نقص عقل را خود آن حضرت، معنا كرده و گفته است: منظورم از «ناقص العقول»اين است كه اگر بخواهند شهادت دهند بايد به جاى هر مرد دو زن شهادت دهد، پس به فرض اين كه كلام ياد شده ازامام على(ع) صادر شده باشد، معنايش اين نيست كه جدا زنان ناقص العقلند، و بايد از تمام كارهايى كه احتياج به عقل و خرد دارند اجتناب كنند، بلكه امام(ع) در مقام بيان فرق بين مردان و زنان، اوصافى را براى زنان ذكر كرده است. ازجمله اين كه بايد زنان در مقام شهادت دادن براى اثبات آنچه مورد شهادت قرار مى گيرد دو برابر مردان باشند.
 ثالثا، اين احتمال بسيار زياد است كه منظور از آن كلام اين باشد كه چون زنان غالبا در خانه هستند و به كارهاى خانه مى پردازند و وارد جامعه نشده و به علم و انديشه نمى پردازند طبعا عقل و خردشان آن كمالى را پيدا نمى كند كه دردانشمندان و انديشمندان است و اين يك اصل مسلم عقلايى غير قابل انكار هم هست، اما اين در صورتى است كه عقل را به معناى شهادت نگيريم، بلكه دو برابرى در شهادت را نشانه ضعف عقل زنان پرورش نيافته بدانيم، و آن راحكمت جعل حكم در باره شهادت آنان بدانيم.

نكته سوم - منظور از قضاوتى كه مورد بحث قرار گرفت و مشهور انجام آن را توسط زنان تجويز نكردند - كه ما ترديدى در جواز آن توسط زنان نداريم - قضاوت متداول در دنياى امروز نيست؛ زيرا آنچه امروزه در دادگسترى ها ودادگاه هاى دنيا مى گذرد از منظر ما قضاوت به غير«ما انزل الله» است كه به كلى باطل است، بلكه منظور از آن، قضاوت اسلامى است كه بايد قاضى مجتهد و كارشناس مسائل قضايى باشد و بر اساس كتاب و سنت قضاوت كند. در چنين وضعيتى است كه مى گوييم: قضاوت زن مانند قضاوت مرد جايز و نافذ است؛ يعنى اگر زنى در حد اجتهاد و تخصص تحصيل كرده باشد و كاملا به مسائل قضايى اسلام واقف باشد و داراى عقل و بلوغ و عدالت باشد و خلاصه اين كه تمام شرايط قضاوت را دارا باشد، مى تواند طبق موازين قضايى اسلام قضاوت و انشاى حكم كند؛ چنان كه قائلان به عدم جواز قضاوت زنان، خصوص اين مورد را نفى و منع مى كنند، و گرنه باز پرسى و منشى گرى در دفاتر دادگاه ها ودادگسترى ها، و كارهايى از اين قبيل مورد بحث و نزاع نيست؛ زيرا اين گونه امور قضاوت نيست، چنان كه فيصله دادن به منازعات و مرافعات مراجعان از طريق مصالحه بين آن ها قضاوت نيست و لاجرم از محل نزاع خارج است، اگر چه بعضى از تعليلات مذكور براى حرمت قضاوت شامل اين موارد نيز مى شود، ليكن گذشت كه آن تعليلات، هم خدشه كبروى دارند و هم خدشه صغر وى و در نتيجه فاقد ارزشند.

مصونيت پارلمانى از نگاه فقه

قاسم ابراهيمى

مقدمه

مدتى پيش دو تن از نمايندگان مجلس شوراى اسلامى تحت پيگرد قانونى قرار گرفتند كه با اعتراضات شديدى ازجانب برخى نمايندگان مجلس و شخصيت ها روبه رو شد با اين استدلال كه اين اقدام، مخالف اصل مصونيت پارلمانى است كه مجلس و نمايندگانش از آن برخوردارند. از سوى ديگر مسؤولان قوه قضائيه و برخى شخصيت هاى ديگر ثبوت چنين حقى را براى نمايندگان، انكار كردند. اين امر موجب شد مشاجرات حادى ميان موافقان اين اقدام ومخالفان آن جريان يابد و به همين جهت نشست هاى متعددى به منظور بحث و گفتگو منعقد شود.

نظر به اهميت و حساسيت موضوع به تحقيقى در اين زمينه دست زديم تا روشن شود كه معناى مصونيت، اقسام،حدود و شرايط آن چيست و مستندات قانونى و فقهى آن كدام است. باشد كه اين مقاله تصويرى روشن در اين زمينه براى خواننده ايجاد كرده او را بر ابعاد آن آگاه سازد و در عين حال خدمتى علمى براى متخصصان باشد.

تعريف مصونيت: Immunity

«مصونيت» در لغت به معناى مصون ماندن و محفوظ بودن است.((146)) اما در اصطلاح علم حقوق عبارت است از:معاف بودن از برخى التزامات و واجبات كه بازگشت آن به مصونيتى حقوقى در برابر برخى قوانين است كه موجب عدم اجراى آن قوانين مى شود.

انواع مصونيت ((147))

مصونيت انواع متعددى دارد كه در زير مهم ترين آنها را نام مى بريم:

1. مصونيت برون مرزى: Exterritoy immunity: مصونيت برون مرزى عبارت است از: تدبيرى قانونى كه بر اساس آن ماموران ديپلماتيك يك كشور نزد كشورى بيگانه مورد اعتماد قرار مى گيرند، به گونه اى كه گويى اساسا در سرزمين خودشان به سر مى برند و به همين دليل مشمول قوانين ادارى و قضايى و مدنى كشور بيگانه قرار نمى گيرند.

به همين جهت سفارتخانه ها، بخشى از سرزمين كشور صاحب سفارتخانه به شمار مى آيند و در نتيجه از قوانين كشورى كه در آن هستند، پيروى نمى كنند.

مصونيت برون مرزى در گذشته وجود داشته و به عنوان مبناى حقوق و مصونيت هاى ديپلماتيك مورد استفاده قرارمى گرفته است؛ ولى امروزه عملا مهجور مانده است.

2. مصونيت دفاع: Immunity of defence: مصونيتى است كه دو طرف متخاصم و مستشاران و شهود آنها دردعاوى قضايى از آن استفاده مى كنند و بر اساس اين حق مى توانند سخنانى را به طور علنى ابراز كرده مدارك مكتوبى را به دادگاه ارائه دهند. به استثناى حقى كه قاضى مبنى بر حذف برخى قسمت ها و صدور برخى اوامر به وكلا دارد.حقوق كسى كه مورد تعدى و تجاوز قرار گرفته نيز از موارد استثنا است.

3. مصونيت خانوادگى: Family immunity: مصونيت خانوادگى، مصونيتى حقوقى است كه اعضاى يك خانواده ازآن برخوردارند و به موجب آن، اعضاى يك خانواده مى توانند در مورد سرقتى كه يكى از آنها در قبال ديگرى انجام داده از اين حق استفاده كرده از شكايت به مقامات قضايى امتناع ورزد. همچنين با استفاده از اين حق مى توانند تخلفى را كه يكى از اعضاى خانواده نسبت به غير، مرتكب شده به مقامات ذى ربط گزارش نكنند و او را براى فرار از چنگال عدالت مساعدت نمايند.

4. مصونيت ديپلماتيك: Diolomatic immunity: مصونيت ديپلماتيك مصونيتى است كه سياستمداران مورداعتماد يك كشور براى نمايندگى در كشور ديگرى كه روابط سياسى با آن دارد، استفاده مى كنند. سطح مصونيت ديپلماتيك به لحاظ گستردگى، به توافقات دوجانبه ميان دو كشور، بستگى دارد: گاه مصونيت ديپلماتيك در حد مصونيت نماينده سياسى يك كشور در قبال تعرض به آزادى و حقوق مشروع او شامل مسكن و محل كارش(سفارتخانه) است. مطابق اين حق ورود به سفارتخانه و منزل او بدون اجازه ممنوع است و اسناد، مدارك، اوراق، نامه نگارى، گفتگوهاى تلفنى، خانواده و همكارانش مورد احترام هستند و در صورتى كه تخلفى مرتكب شود، اقامه دعوا عليه او، بازداشت، بازجويى، احضار به دادگاه و محاكمه اش جايز نيست.

گاه اين نوع مصونيت به قدرى گسترده است كه شامل مصونيت نماينده سياسى يك كشور در قبال اقدامات ادارى ومدنى و اجبار او بر اداى شهادت و حتى پرداخت ماليات و غير اينها نيز مى شود.

5. مصونيت كشورهاى مستقل: immunity of state: كشورهاى مستقل داراى امتيازاتى هستند كه به مقتضاى آن، كشور بيگانه نمى تواند در پيشگاه دادرسى آن كشورها و بدون رضايت آنها، مدعى دعوايى باشد و مجاز نيست به منظور اجراى سياستى، متعرض اموال آن كشورها شود.

6. مصونيت پارلمانى(نمايندگى):Parliamentary immunity: هدف بحث ما در اين مقاله، همين مصونيت است.مصونيت پارلمانى عبارت است از: مصونيت محدود قضايى كه به موجب آن نمايندگان در اعمالى كه به وظايف نمايندگى شان مربوط مى شود از پيگرد قضايى مصون بوده، از حرمت شخصى و حقوق مشروعى برخوردارند.

تاريخچه مصونيت پارلمانى

از نظر تاريخى روشن نيست كه آغاز اعطاى مصونيت پارلمانى به اعضاى پارلمان ها چه زمانى بوده است؛ زيرا اين قبيل مصونيت ها تدريجى و در طى توافق هاى ضمنى بين حكومت ها و مجلس هاى ملى آنها حاصل مى شود، به دست مى آيند و به همين جهت اين توافق ها، داخلى هستند و و تدوين و پذيرش آنها تنها در چارچوب قانون هاى اساسى جريان مى يابد. از آن جا كه اقدام براى تدوين قانون اساسى در قرون اخير شكل گرفته و طبق نظر برخى ازپژوهشگران تاريخ آن به ثلث اخير قرن هجدهم ميلادى يعنى زمانى كه قانون اساسى فلادلفيا در سال 1776 ((148))آماده شد، برمى گردد بنابراين سند خاصى كه متضمن اعتراف به وجود حق مصونيت پارلمانى قبل از اين تاريخ باشد، وجود ندارد.

اما از آن جا كه اين نوع از مصونيت نمايندگى به خصلت نظام پارلمانى كه داراى ريشه هاى تاريخى قديمى است و به عصر سلطنتى دوران امپراطورى روم كه در اين دوران دو مجلس سنا و ملى در امر قانون گذارى ايفاى نقش مى كردند،برمى گردد ((149))، بنابراين به احتمال زياد توافقهاى ضمنى اى مبنى بر اعطاى مصونيت پارلمانى به اعضاى دومجلس قانون گذارى فوق الذكر در قرون طولانى قبل از زمان تدوين قانون اساسى، وجود داشته است خصوصا كه اين مجالس براى مدتى طولانى با نظام سلطنتى و صلاحيت مطلق آن در وضع قوانين، درگيرى داشته اند و لذا اگر اعضاى چنين مجالسى از مصونيت پارلمانى برخوردار نبودند، بسيارى اوقات به اتهام مبارزه با تخت و تاج پادشاهى درمعرض پيگردهاى قضايى قرار مى گرفتند. دكتر كيالى در دايرة المعارفش مى گويد:
اين نوع مصونيت با توجه به ريشه هاى تاريخى اش به سرشت نظام پارلمانى وابسته است. نظام پارلمانى اى كه ازابتداى پيدايشش گرايش به اين داشته كه به صورت يك قدرت مستقل و نماينده ملت كه از طريق انتخابات موجوديت مى يابد و در نتيجه به عنوان شالوده اى عالى و اساسى، كه مجموعه حكومت اعم از حاكمان و رعايا در مقابل آن سرفرود مى آورند، صلاحيت قانون گذارى دارد، شكل گيرد.((150))

مصونيت پارلمانى در قوانين كشورهاى مختلف جهان

امروزه مصونيت پارلمانى شالوده اساسى و امر جدانشدنى مجالس نمايندگى و پديده اى از پديده هاى قوانين اساسى مدنى به شمار مى رود. حتى در قوانين اساسى كشورهاى ماركسيستى كه از آزادى هاى سياسى خبرى نيست و ياآزادى هاى سياسى در آنها رو به ضعف نهاده، مساله مصونيت پارلمانى رعايت شده است. مانند قانون اساسى اتحادجماهير سوسياليستى و قانون اساسى جمهورى خلق چين. نمونه هايى از قوانين برخى كشورهاى جهان در اين زمينه بدين قرار است:

در ماده 26 قانون فرانسه درباره مصونيت پارلمانى مى خوانيم:
پيگرد، تفتيش، بازداشت، حبس يا محاكمه اعضاى پارلمان به جهت ابراز عقايد و نظرياتشان در مقام ايفاى وظايف نمايندگى، جايز نيست؛ چنان كه دستگيرى هيچ يك از اعضاى پارلمان در طى تصدى پست نمايندگى براى ارتكاب جنايت يا هر گونه اقدام سلب كننده يا محدود كننده آزادى آنها جايز نيست؛ مگر پس از كسب اجازه از دفتر مجلسى كه او يكى از اعضاى آن است. البته در مواردى كه خود نماينده، مرتكب جنايتى مشهود يا تخلفى آشكار يا محكوميتى قطعى شود، اين مجوز لازم نيست و در صورتى كه مجلسى كه نماينده مورد نظر، عضو آن است، بخواهد، مى تواندحبس يا هر اقدامى كه مانع آزادى او است يا آزادى او را محدود مى كند و همچنين پيگرد قانونى او را، تا پايان دوره نمايندگى اش به تعويق اندازد....

در ماده پنجاه قانون اساسى ژاپن آمده است:
بازداشت اعضاى دو مجلس (شوراى ملى و سنا) در طى انعقاد دوره اين دو مجلس، جايز نيست و در صورتى كه قبل از افتتاح دوره مجلس قانون گذارى، حكم بازداشت نماينده اى صادر شده باشد، بايستى پس از درخواست مجلس،آن فرد نماينده در طول زمان نمايندگى اش از آزادى برخوردار باشد.

در ماده پنجاه و يكم همين قانون اساسى آمده است:
نمايندگان، در قبال سخنرانى ها، بحث ها و آرايى كه داخل مجلس شوراى ملى و مجلس سنا اظهار مى كنند، مسؤول نيستند.

در ماده شصت و هشتم قانون اساسى ايتاليا مى خوانيم:
هيچ عضوى از اعضاى مجالس قانون گذارى را به سبب ابراز آرا و عقايد در زمان ايفاى نقش نمايندگى، نمى توان موردپيگرد قرار داد و پيگرد [قضايى] هيچ يك از اعضاى مجلسين بدون كسب اجازه از مجلسى كه نماينده مورد نظر عضوآن است، جايز نيست. سلب آزادى هاى فردى و بازجويى، تفتيش بدن يا منزل يا بازداشت آنها ممنوع است مگر درصورت وقوع تخلف و پس از صدور حكم دستگيرى يا بازداشت.

[بديهى است كه] كسب اجازه فوق الذكر از مجلس ويژه حتى در موارد بازداشت يا حبس نماينده مجلس، به قصداجراى حكم صادر عليه او، اگر چه قطعى و واجب الاجرا باشد، ضرورى است.

اما انگلستان با اين كه قانون اساسى كامل و مدونى ندارد، اما حقوق دانان، مواد قانونى نظام عمومى جامعه و كشور رااز عرف ها و توافق هاى سياسى غير مدون و مصوبات قانونى پارلمان، اخذ مى كنند. موادى در لايحه حقوق بشر سال 1689 ميلادى انگلستان، نشان مى دهند كه نبايستى آزادى اظهار نظر در مجلس و مناقشات در آن يا نحوه تصميم گيرى ها در آن، مقهور بازجويى ها و پيگردهاى قضايى در هر مكان يا دادگاهى در خارج از مجلس، باشد.

حدود مصونيت پارلمانى

از قوانين مذكور استفاده مى شود كه مصونيت پارلمانى منحصرا دو مورد را از قوانين عادى استثنامى كند كه به واسطه اين دو مورد، يك نماينده از ساير شهروندان متمايز مى شود و آن دو مورد عبارت اند از:

1. نمايندگان در قبال اظهاراتشان در پارلمان، چنانچه برخى قسمت هاى آن متضمن نظرياتى باشد كه وضع سياسى حاكم را به نقد بكشد و دربردارنده آرايى باشد مخالف نظام و به لحاظ قضايى قابل تعقيب، مسؤول نيستند و جرم محسوب نمى شود.

2. نمايندگان مجلس در طول تصدى دوره نمايندگى، نسبت به جرايم و تبعات جزايى و حقوقى آن از حرمت فردى برخوردارند. بنابراين گشودن نامه ها، شنود مكالمات تلفنى، تفتيش اسناد و مدارك و اوراق خصوصى آنها بدون اجازه او، و بازداشت و محاكمه آنها بدون اجازه مجلسى كه عضو آن هستند، جايز نيست حتى اگر متولى مسؤوليت هاى رسمى ديگرى غير از مسؤوليت نمايندگى باشند.

البته مصونيت پارلمانى منحصر در حمايت شخص نماينده است وشامل اعضاى خانواده، معاونين، محل سكونت، كتابخانه و مقر حزبش نمى شود.

بنابراين مصونيت پارلمانى، نمايندگان را در صورت ايراد برخى سخنان در محل پارلمان و ارتكاب جنايت، از دعاوى و اقدامات جزايى عليه آنها مصون مى دارد. ((151))

از طرفى مصونيت پارلمانى شامل تمامى افرادى كه عهده دار امر قانون گذارى هستند، مى شود.

بنابراين تمامى اعضاى مجالس شوراى ملى و سنا - به فرض وجود چنين مجالسى - از مصونيت پارلمانى برخوردارند.

هدف از مصونيت پارلمانى

اعطاى مصونيت پارلمانى به اعضاى مجلس قانون گذارى به اين منظور است كه نماينده و قانون گذار با آزادى كامل وظيفه اش را كه نوعا برخورد نقادانه با مسائل و معارضه با نظام را مى طلبد انجام دهد و در مورد حوادث جارى كشوربا آزادى كامل به گونه اى اظهار نظر كند كه چنانچه اين گونه اعمال از فرد ديگرى صادر شود، مخالفت با قانون محسوب شده، قابل تعقيب باشد. هدف ديگر اين كه نماينده مجلس در طى ايفاى نقش نمايندگى، تحت فشارهاى سياسى مراكز قدرت كه ممكن است به منظور تاثير بر نظريات و مواضع او در قبال مسائل مطرح شده در مجلس،اتهاماتى را عليه او جعل كنند، قرار نگيرد و شان و حرمت نمايندگان ملت مخدوش نگردد.

ادله وجود مصونيت پارلمانى در قانون جمهورى اسلامى ايران

در جمهورى اسلامى ايران ميان طرف داران وجود يا نفى مستند قانونى بر اثبات مصونيت پارلمانى بحث و گفتگواست. به اين معنا كه آيا در قانون اساسى ايران يا قوانين عادى مصوبه مجلس شوراى اسلامى ايران ماده اى وجود داردكه براى قانون گذاران اثبات مصونيت كند يا نه؟

تاييد كنندگان مصونيت پارلمانى [براى اثبات ادعاى خود] به اصل هشتاد و ششم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران استناد مى كنند، آن جا كه مى گويد:
نمايندگان مجلس در مقام ايفاى وظايف نمايندگى و اظهار نظر و راى خود كاملا آزاد هستند و آنها را به سبب نظرياتى [كه در مجلس اظهار كرده اند] يا آرايى كه در مقام ايفاى وظايف نمايندگى خود داده اند نمى توان تعقيب يا توقيف كرد.

اين اصل اگرچه مصونيت قضايى را براى نمايندگان مجلس با لفظ «مصونيت قضايى» ثابت نمى كند اما مى توان گفت كه تا اندازه اى در بيان اين مفهوم و به طور مطلق از جهت مورد اول مصونيت پارلمانى كه در قوانين كشورهاى جهان ذكر شده است، صراحت دارد. اما اين اصل به هيچ وجه به مورد دوم مصونيت پارلمانى كه در قوانين كشورهاى جهان ذكر شده، ناظر نيست؛ زيرا نماينده مجلس در قبال اعمالى كه انجام مى دهد و مسؤوليت در برابر قانون، همانند ساير افراد ملت است.

بر استناد به اصل قانونى فوق، اشكال شده كه: اين اصل، تنها يك نوع مصونيت قضايى را در قبال كارهايى كه نمايندگان در مقام ايفاى وظايف نمايندگى انجام مى دهند تضمين مى كند. به اين معنا كه طبق اين ماده، نماينده نبايستى به سبب اظهار راى مخالف در جريان تصويب مصوبات مجلس، يا به سبب ابراز ديدگاهى در برابر تصميم معينى، مورد تعقيب قانونى قرار گيرد ؛ زيرا ممكن است نمايندگان به صرف انجام چنين اعمالى مورد تعقيب قرارگيرند. اما اين ماده متعرض بيش از اين نمى شود كه مثلا آيا نماينده مى تواند برخى نهادها و شخصيت ها را متهم نموده و به آنها بى حرمتى كند. علاوه بر اين، اصل قانونى فوق با اصل چهارم قانون اساسى متعارض است. آن جا كه مى گويد:
كليه قوانين و مقررات مدنى، جزايى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى، سياسى و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامى باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانين و مقررات ديگر حاكم است وتشخيص اين امر بر عهده فقهاى شوراى نگهبان است.

اين اصل بر حكومت و نفوذش بر ساير قوانين تصريح دارد، به طورى كه هر اطلاق و عمومى كه در ساير اصول وجوددارد به واسطه آن مقيد مى شود.

بنابراين اصل 86 قانون اساسى بر فرض اطلاقش، اگرچه شامل حالت هاى تهمت، افترا، توهين، دروغ و غير اينهامى شود اما اين اطلاق با اصل چهارم قانون اساسى مقيد مى شود.

ثانيا، اصل 86 با اصل هاى بيستم و سوم قانون اساسى كه در بند چهاردهم آن به تساوى عموم مردم اعم از مردان وزنان در قبال قانون تصريح مى كند، در تعارض است.
بديهى است كه استثناى نمايندگان مجلس از محاكمه و تعقيب قضايى، نوعى تبعيض ميان آنها و ساير افراد ملت است.

ثالثا، اصل مزبور با اصل 156 قانون اساسى كه به مسؤوليت قوه قضائيه بر تعقيب، پيگيرى شكايات و تخلفات، رفع خصومات و حل و فصل دعاوى و امثال آنها تصريح مى كند، در تعارض است.

رابعا، عمل به اصل مزبور ممكن نيست؛ زيرا اين اصل مستلزم آن است كه در منازعات ميان خود نمايندگان در صحن مجلس، نتوانيم حكمى صادر كنيم، با اين كه عقل حكم مى كند اين مساله مورد اهمال قرار نگيرد. چنين نيست كه نزاع ميان نمايندگان، نادر باشد، بلكه به مقتضاى وظيفه اى كه دارند، عادتا ميان آنها نزاع رخ مى دهد خصوصا كه اعضاى مجلس به احزاب و جمعيت هاى مختلفى گرايش دارند كه ميانشان درگيرى و رقابت سياسى وجود دارد.

اشكالات فوق به اين صورت قابل جواب است كه: اصل ايراد بر اين مستند قانونى صرفا نظريه اى تفسيرى از اصل مزبور است و چنانچه ثابت شود ديدگاه ديگرى مخالف آن وجود دارد بايستى به مرجعى كه در قانون اساسى براى تفسير اصولش معين شده يعنى شوراى نگهبان رجوع كرد ؛ چنان كه ماده نود و هشتم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران به آن تصريح مى كند:
تفسير قانون اساسى به عهده شوراى نگهبان است كه با تصويب سه چهارم آنها صورت مى گيرد.

در مورد اصول معارض با اصل مزبور، بايستى بگوييم: اين اصول نمى توانند مورد استناد گروهى كه مخالف ثبوت مصونيت پارلمانى براى نمايندگان مجلس هستند، قرار گيرد ؛ به ويژه كه اصل 86 اخص از آن اصول است و در واقع اين اصل بيشتر شبيه استثنا است نسبت به دو اصل سوم و پنجاه و ششم بلكه چنانچه فرض كنيم به اصل قانون،مصونيت ديپلماتيك ثابت است در اين صورت نسبت آن اصل با اصل سوم، نسبت ورود است نه تخصيص ؛ زيرااصل سوم، تساوى تمامى افراد ملت را در برابر قانون بيان كرده است نه بيشتر از آن.

بله، تا وقتى كه وجود دليلى شرعى بر استثنايى داراى عنوانى معين كه به موجب آن عنوان اعضاى مجلس شوراى ملى مشمول مجازات هاى مربوط به برخى تخلفات مى شوند، ثابت نشود، رهايى از اشكالى كه اصل چهارم ايجادمى كند، مشكل است.

شروط مصونيت پارلمانى ((152))

از اصل هشتاد و ششم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران استفاده مى شود كه مصونيت پارلمانى داراى شروط متعددى است:

1. بياناتى كه نماينده اظهار مى كند و ممكن است به سبب آنها تحت تعقيب قضايى قرار گيرد در محل پارلمان ابرازشده باشد. بنابراين چنانچه اين اظهارات از نماينده در مكان ديگرى خارج از مجلس صادر شود، مشمول حق مصونيت پارلمانى نخواهد شد.

2. بايستى انگيزه نماينده در بياناتش، ايفاى نقش نمايندگى باشد. بنابراين چنانچه نماينده اى خارج از اين چارچوب اظهار نظر كند، مى توان او را به واسطه اين اظهارات تحت تعقيب قضايى قرار داد. براى تشخيص اين كه نماينده، چنين انگيزه اى دارد كافى است حال ظاهرى وى گواه بر اين باشد كه وى درصدد انجام وظيفه اش است، مثل اين كه درجريان اعتراض به سخنرانى برخى نمايندگان، چنين بياناتى را اظهار كرده باشد يا اين كه در جريان مناقشه درموضوعى كه در مجلس به بحث گذاشته شده و آماده تصويب است بياناتى اعتراض آميز اظهار كند و....

3. بايستى بياناتى كه ممكن است نماينده به سبب آنها تحت تعقيب قرار گرفته يا حرمت شخصى اش مورد تعرض واقع شده، در حال برخوردارى از پست نمايندگى اظهار شود. بنابراين چنانچه اين بيانات يا شنود مكالمات تلفنى اوقبل از احراز اين پست و يا پس از آن انجام شود، مشمول حق مصونيت پارلمانى نخواهد شد و اتخاذ تصميم معين به سبب اين گونه اظهارات، ناقض اين حق نخواهد بود.

سازگارى فقه با مصونيت پارلمانى

بديهى است كه مصونيت صفتى اعتبارى است كه وجود و عدم آن تابع اراده و اختيار قانون گذار است و قانون گذار دروضع و عدم وضع يك قانون تابع قواعد عامى است كه در عرصه قانون گذارى بايستى پيروى شود. بنابراين قانون گذاردر صورت وضع يك حكم يا قانون، مصالح و مفاسدى را كه بر عمل به آنها مترتب است در نظر مى گيرد ؛ زيرا آن حكم يا قانون بر تعهد و الزام فردى كه مسلك «وضع» (پوزيتيويسم) آن را در تمامى قوانين پذيرفته و مسلك «شرع» درخصوص قوانين مربوط به منطقة الفراغ يا مواردى كه شارع هيچ حكمى الزامى در آن ها ندارد و مطابق با الزام وتعهدات افراد تشريع مى شود، مبتنى مى باشد. اما اگر آن حكم يا قانون بر ساختار الزام و تعهد غير فردى مبتنى باشد به اين معنا كه آن حكم يا قانون از جانب مبدئى برتر و نيرويى غيبى كه حق تشريع دارد و انسان مكلف است به موجب آن، عمل و اطاعت كند، صادر شده باشد، در اين صورت ما در واقع از دليلى پيروى مى كنيم كه كاشف از آن حكم يا قانون است، اگرچه نتوانيم مصالح و مفاسد نهفته در وراى اين حكم يا قانون را درك كنيم.

به هر حال قول به مصونيت پارلمانى يا عدم آن، تابع وجود يا عدم دليل شرعى و مستند قانونى آن است. اما با توجه به اين كه در صورت شك و عدم علم به ثبوت يا عدم ثبوت حكمى از طرف شارع مقدس، اصل عملى مقتضى عدم ثبوت حكم است و براى قائل شدن به عدم مصونيت پارلمانى كافى است كه دليل شرعى يا مستند قانونى براى آن نداشته باشيم ؛ زيرا در اين صورت حالت سابق بر سمت نمايندگى را استصحاب مى كنيم و آن حالت سابق مقتضى اين است كه چنانچه نماينده مرتكب تخلفى شود بايستى تحت پيگرد قانونى قرار گيرد.

در اين جا در مورد تخلفى كه نماينده مرتكب شده، اصل برائت جارى نمى شود، زيرا فرض، ارتكاب تخلف او است.نهايت امر اين است كه آثار قانونى تخلف انجام شده، از قبيل تعقيب و بازداشت و بازجويى و صدور حكم مجاز است،بر آن مترتب نشود. همچنين در مورد ثبوت حكم مصونيت نيز جارى نمى شود ؛ زيرا اصل برائت تنها در احكام تكليفى الزامى جارى مى شود نه در مورد احكام وضعى و صفات اعتبارى كه مورد بحث ما است.

اما قول به ثبوت مصونيت براى نمايندگان، از آن جا كه اصل عملى بر خلاف آن است، لهذا نيازمند به دليل و مستندقانونى است. به همين جهت براى مصونيت پارلمانى به چند دليل استدلال شده كه آنها را ذكر مى كنيم:

دليل اول: تظلم و دادخواهى
گروهى از فقها تظلم و دادخواهى را از مستثنيات غيبت شمرده اند((153)) و بر اين قول خود به ادله اى استدلال كرده اند؛ از جمله اين آيه شريفه:
لا يحب الله الجهر بالسوء من القول الا من ظلم؛((154)) خدا دوست نمى دارد كه سخن زشت آشكار شود مگر از مظلوم.

همچنين اين آيه:
و لمن انتصر بعد ظلمه فاولئك ما عليهم من سبيل. انما السبيل على الذين يظلمون الناس و يبغون فى الارض بغير الحق؛((155)) و هر كس پس از ظلمى كه به او رفته براى انتقام يارى طلبد بر او هيچ مؤاخذه اى نيست. تنها راه مؤاخذه بر آنهايى است كه بر مردم ظلم كنند و در زمين به ناحق شرارت انگيزند.

رواياتى در تفسير آيه اول وارد شده است؛ از جمله در تفسير عياشى از فضل بن ابى قره از امام صادق (ع) در مورد اين كلام خداوند كه: «لا يحب الله الجهر بالسوء من القول الا من ظلم» نقل است:
كسى كه گروهى را مهمانى دهد و به نحو بدى از آنها پذيرايى كند، آنها از جمله كسانى هستند كه مورد ظلم واقع شده اند و لذا آنچه عليه ميزبان بگويند بر آنها گناهى نيست.((156))
شبيه اين روايت در مجمع البيان آمده است.((157))

بر مطلب فوق به وجوه و مؤيدات ديگرى هم استدلال شده است.((158)) اما آشكار است كه «آشكار شدن سخن زشت» عنوانى عام است و اختصاص به ذكر عيب در فرد، نمى شود بلكه شامل حتى مواردى مثل اهانت و دشنام هم مى شود. به همين جهت امام باقر (ع) فرمود:
لا يحب الله الشتم فى الانتصار الا من ظلم فلا باس به ان ينتصر ممن ظلمه بما يجوز الانتصار به فى الدين؛((159)) خداوند دوست ندارد كسى براى يارى طلبيدن دچار ناسزاگويى شود مگر كسى كه مورد ستم واقع شده. بنابراين مظلوم مى تواند از كسى كه به او ظلم شده به آنچه در دين يارى طلبيدن به آن جايز است، يارى طلبد.

برخى فقهاى ما به اين تعميم اشاره كرده اند((160)) و برخى معاصران تلاش كرده اند كه اين دليل را بر مورد بحث، تطبيق دهند.((161))

نقد بررسى دليل اول

تطبيق دليل مزبور بر مورد بحث، با چند اشكال مواجه است:
 1. اين دليل مبتنى بر اين است كه غيبت كردن و آشكار نمودن عيب ظالم نزد هر كسى جايز باشد اعم از اين كه آن فردبه دفع ظلم از مظلوم قادر باشد يا نه. در حالى كه گروهى از فقها تصريح كرده اند كه جواز غيبت مختص به كسى است كه قادر به رفع ظلم از مظلوم باشد و دليلشان اين است كه در موارد شك، بايستى بر قدر متيقن اكتفا نموده و به دليل عامى كه حكم به حرمت غيبت مى كند رجوع كرد.((162))

اما به نظر ما اين اشكال پس از روشن شدن اين مطلب كه گروهى از فقها تظلم را به طور مطلق - حتى نزد كسى كه قادربه رفع ظلم از مظلوم نيست - جايز دانسته اند، مندفع مى شود ؛ زيرا ادله اى كه غيبت را در اين گونه موارد تجويزكرده اند، مطلقند و چيزى هم كه صلاحيت تقييد آنها را داشته باشد، وجود ندارد.((163))

به علاوه ممكن است گفته شود كه اگر مناط جواز غيبت در مورد تظلم، رفع ظلم از مظلوم است؛ در اين صورت به احتمال زياد فرياد نماينده از پشت تريبون نمايندگى به تظلم و پخش آن از طريق وسايل تبليغاتى مختلف يكى ازمصاديق رفع ظلم بلكه يكى از بارزترين آنها است.

2. دليل ياد شده بر اين مبنا است كه استثناى موارد ذكر شده در آيه، از موارد حرمت اهانت مسلمان و ناسزا گفتن به اوو غيبت كردن و آشكار نمودن عيوب او، شامل مظلوم و هر كسى كه نماينده او است، مى باشد و صرفا مختص مظلوم نيست و از آن جا كه اعضاى مجالس قانون گذارى، نمايندگان مردم هستند، مى توانند براى دفاع از مردم و حقوقشان وزيان هاى وارد به آنها، چنين اعمالى را انجام دهند.

مبناى فوق، درست نيست؛ زيرا بديهى است كه جواز تظلم و دادخواهى، به مظلوم اختصاص دارد نه به وكيل يا نماينده اش؛ زيرا در اين گونه موارد بايد به قدر متيقن اكتفا نمود و قائل شد كه ظلم در حق وكيل و نماينده مظلوم صادق نيست. به عبارت ديگر استثنا در ادله ظلم، شخصى است و شامل غير شخص مظلوم همچون نماينده و امثال او نمى شود. عقد وكالت اگرچه از جمله عقود معتبر شرعى است و وفا به آن واجب، اما وفا به اين عقد در مواردى كه شرع حرام كرده يا قانون منع نموده است، صحيح نيست.

ممكن است از اين اشكال، چنين پاسخ داده شود: اگرچه ظاهر استثنا در آيه، اين است كه شامل غير مظلوم نمى شود،اما اين در صورتى است كه هتك حرمت ياد شده (مثلا غيبتى كه غير مظلوم از ظالم مى كند)، از غير مظلوم (مثل نماينده مجلس يا وكيل) و به عنوان او صادر شده باشد. اما در صورتى كه اين هتك حرمت از او به عنوان اين كه نماينده و وكيل در دفاع از مظلوم است صادر شده باشد در اين صورت بى ترديد او هم مى تواند چنين كارى انجام دهدو گرنه در دعاوى قضايى كسى نمى تواند ديگرى را وكيل كند در حالى كه توكيل ديگرى به رغم اين كه مستلزم امور يادشده است، بدون هيچ اشكالى نزد تمامى فقها جايز است.

3. دليل فوق به فرض تماميت، در صورتى است كه ستمى در حق ملت شده باشد؛ در حالى كه مراد از ثبوت حق مصونيت پارلمانى براى نمايندگان مجلس، اعم است از تحقق ظلم و غير ظلم. به عبارت ديگر ثبوت مصونيت موردبحث براى نمايندگان، ثبوت آن به طور دايم است؛ در حالى كه دليل مزبور تنها مصونيت را براى نمايندگان درصورت وارد شدن ظلم به ملت و در حالت هاى استثنايى ثابت مى كند.

دليل دوم: انجام وظيفه
اين دليل مركب از دو مقدمه است:

مقدمه اول: وظايف نمايندگان مجلس عبارت است از: وضع قانون در تمامى امور كشور (اصل 71 قانون اساسى) وبررسى بودجه سالانه دولت و تصويب برنامه هاى دولت و از جمله تصويب برنامه پنج ساله (اصل 52 قانون اساسى) و تصويب معاهده ها، پيمان ها و قراردادهاى اقتصادى و سياسى و غير آن كه بين يك كشور و ساير كشورهاى جهان منعقد مى شود (اصل 77 قانون اساسى) و انجام تحقيق و تفحص در تمامى مسايل كشور (اصل 76 قانون اساسى) ودادن راى اعتماد به هيات وزيران (اصل 78 قانون اساسى) و پيگيرى شكايات عليه قوه اجرائيه و قضائيه و غير اينها.

مقدمه دوم: اقدام به اين كارها و انجام وظايف فوق معمولا از ارتكاب برخى مخالفت هاى شرعى و قانونى از قبيل تجسس، غيبت، اهانت، آزار ديگران، اشاعه منكرات، آشكار كردن سخن زشت و غير اينها، جدا نيست؛ زيرا معناى تحقيق در سوابق وزيرى كه قرار است به او راى اعتماد داده شود و پيگيرى شكاياتى كه عليه قوه قضائيه ونهادهاى پيرو آنها شده، همان تجسس در حقيقت مطلب است و كسب اطلاعات در اين موارد و رايزنى در مورد آنها،مستلزم غيبت آنها است و همچنين ضعيف قلمداد نمودن كار آنها، نظر دادن به عدم كفايت آنها در امر اداره مجموعه تحت نظارت خود و عدم آگاهى از مسائل سياسى و غير اينها، اهانت و ايذاى آنها است و بالاخره اظهار نظرهاى منفى در مورد آنها و نقل اعمالى خلاف اخلاق و دين كه صدورشان از آنها ثابت شده، اشاعه منكر و آشكار كردن سخن زشت قلمداد مى شود و....

بنابراين براى اين كه نمايندگان ملت قادر باشند وظايف خويش را انجام دهند و به مسؤوليت هاى نمايندگى خود به طور دقيق و همان طورى كه در قانون از آنها خواسته شده عمل نمايند، بايستى مرتكب چنين تخلفاتى شوند.

نقد و بررسى دليل دوم
دليل دوم نيز با اعتراضاتى مواجه است كه برخى از آنها را ذكر مى كنيم:

الف) نهايت چيزى كه اقدام به وظايف نمايندگى اقتضا مى كند اين است كه نماينده در قبال مسائل مطرح شده،موضعى مناسب و مبتنى بر بينش روش برگرفته از راه هاى مشروع، اتخاذ كند. اما چيزى بيش از اين كه تحصيل آن متوقف بر به كارگيرى شيوه و روش هايى باشد كه به لحاظ شرعى و قانونى ممنوع است، مطلوب نيست. بنابراين تجسس، غيبت، پيگيرى نقايص و عيوب مردم و دنبال كردن لغزش هاى آنها، جايز نيست ؛ چه رسد به افشاى آنها ازطريق وسايل تبليغاتى اعم از روزنامه، راديو و تلويزيون.

ب) به فرض كه تحقق مطلوب اين وظايف، متوقف بر ارتكاب تخلفات مزبور باشد، دليل نمى شود كه انجام دادن آنهابراى نمايندگان مجلس جايز باشد بلكه در اين فرض، بر نمايندگان است كه پست نمايندگى را به طور كلى ترك گويند؛ زيرا به مقتضاى قاعده، تصدى پست نمايندگى واجب نيست.

اشكال: اين مطلب در صورتى درست است كه نماينده هنوز خود را نامزد نمايندگى نكرده يا ملت او را براى نمايندگى انتخاب نكرده باشند؛ زيرا در اين صورت ملزم به چيزى نيست؛ اما پس از انتخاب، بايستى به مقتضاى پيمانى كه بين او و راى دهندگان بسته شده، وارد عمل شده از مصالح آنان دفاع كند و در قبال اين راى، به نيابت از آنها به امورشان رسيدگى كند.

جواب: اين اشكال وارد نيست؛ زيرا:
اولا، اين اشكال مبتنى بر نظريه «قرارداد اجتماعى» است ؛ در حالى كه اين نظريه از نظر انديشه وضعى مورد مناقشه واشكال است چه رسد به انديشه دينى. ما در نوشته هاى ديگر برخى اشكالات اين نظريه را بيان كرده ايم. ((164))
ثانيا، اين اشكال مبتنى بر اين است كه عقد ميان نماينده مجلس و راى دهندگان، عقد وكالت باشد در حالى كه اين مبنانيز، هم از نظر مسلك وضع و هم از نظر مسلك شرع مورد مناقشه است و ما در اين مورد نيز به اين مناقشه ها اشاره كرده ايم. ((165))
ثالثا، به فرض صحت تئورى قرارداد اجتماعى و اين كه عقد ميان نماينده و راى دهندگان، عقد وكالت باشد، باز هم اين عقد، عقد لازم نيست. يعنى عقدى نيست كه عضو مجلس قانون گذارى نتواند آن را فسخ كند؛ زيرا بديهى است كه عقد وكالت، از نظر مسلك وضع و شرع از عقود جايز است.

دليل سوم: تزاحم ملاكها
اين دليل نيز از دو مقدمه تشكيل شده است:

مقدمه اول: بى ترديد كار نمايندگى متضمن مصالح بزرگ و مهمى است كه به منافع كشور برمى گردد ؛ زيرا مشاركت مردم در امر قانون گذارى و تصميم گيرى هاى سياسى موجب تحكيم احساس مسؤوليت شهروندان در قبال نظام سياسى كشور شده آنها را بر عدم مخالفت با آن برمى انگيزاند. چنان كه راى اعتماد نمايندگان به هيات وزيران، در حد بسيار بالايى به دولت اطمينان و اعتماد به نفس مى دهد و آنها را در قبال آحاد ملت و نمايندگانشان دچار احساس مسؤوليت مى كند.
در اين هم ترديدى نيست كه كار نمايندگى مقتضى ارتكاب برخى مخالفت هاى شرعى و قانونى است.

مقدمه دوم: بين دو امر فوق تزاحم واقع مى شود و امر داير مى شود بين ترك كار نمايندگى به طور كلى و ارتكاب اعمال خلاف مزبور. در اين صورت قول به تجويز كارهاى خلاف فوق متعين مى شود؛ زيرا مفاسد كار خلاف هر چند زيادباشند، به حد مصالحى كه بر كار نمايندگى و مفاسدى كه بر ترك آن مترتب است، نمى رسد؛ زيرا حكومتى كه بر پايه فعاليت هاى نمايندگان استوار نباشد (حكومت غير نمايندگى)، اين حكومت بستر مناسبى براى رشد هرج و مرج، شكاف طبقاتى، استبداد، زياده طلبى و غير اينها خواهد شد. بديهى است كه مراد از مصونيت پارلمانى چيزى بيش ازاين نيست كه اعضاى مجلس نمايندگان تنها تا زمانى كه متصدى اين پست هستند مجازند مرتكب تخلفاتى شوند كه فعاليت هاى نمايندگى متوقف بر آنها است.

نقد و بررسى دليل سوم

اولا، اشكال دليل سابق، بر اين دليل هم وارد مى شود و آن اين كه نمايندگى واجب نيست تا بين آن و تجويز ارتكاب اين گونه كارهاى خلاف از طرف نمايندگان، تزاحمى روى دهد ؛ زيرا قواعد تزاحم در جايى جارى مى شوند كه امرداير بين دو حكم تكليفى الزامى باشد به طورى كه مكلف قادر به امتثال هر دو با هم نباشد. لذا در مقام عمل، حكم به تقديم آن تكليفى مى شود كه نسبت به تكليف ديگر داراى ملاك مهمترى است. اما چنانچه امر داير بين دو حكمى باشد كه يكى از آنها الزامى و ديگرى غير الزامى است، در اين صورت قواعد تزاحم جارى نمى شود ؛ زيرا محذورى نيست و از سوى ديگر مندوحه و چاره -يعنى ترك آن فعلى كه الزامى نيست و انجام دادن فعلى كه الزامى است -موجود است. بلكه در نقد دليل فوق مى توان گفت: ساختار اين استدلال خالى از تعارض نيست؛ زيرا بديهى است كه اگر سمت نمايندگى را داراى مصالحى بدانيم كه از نظر اهميت بر مفاسدى كه در صورت ترك آن و عمل نمودن به نظام جايگزين، مترتب است برترى دارد، در اين صورت بايستى به دليل اولويت، شغل نمايندگى واجب باشد ؛ زيرا دليل اولويت چيزى جز احراز اهميت ملاك يك موضوع نسبت به موضوع كم اهميت تر ديگرى كه قصد داريم حكمش را به آن سرايت دهيم، نيست. در حالى كه بدون ترديد سمت نمايندگى واجب نيست.
آرى، ممكن است نمايندگى با يك عنوان ثانوى، از باب ضرورت هاى اجتماعى و توقف حفظ، ثبات و نيز محافظت نظام از مفاسد، بر آن، واجب شود اما اين وجوب، عقلى و از باب مقدمه و با عنوان ثانوى است نه با عنوان اولى.

ثانيا، دليل مزبور متضمن اين است كه كار نمايندگى متوقف بر ارتكاب يك سلسله مخالفت ها با شرع و قانون باشد، در حالى كه، قبلا در اين مساله تشكيك كرديم.

ثالثا، به فرض كه كار نمايندگى الزامى باشد و توقف آن بر ارتكاب يك سلسله كارهاى خلاف نيز موجب جريان قواعدتزاحم در آن نشود، بلكه قواعد تعارض در آن جريان يابد ؛ زيرا بديهى است كه قواعد تزاحم تنها در مورد دو حكم تكليفى الزامى اى جارى مى شود كه در يك مورد اجتماع كرده باشند و مكلف قادر به امتثال هر دو حكم نباشد ؛ نه درجايى كه اجتماع دو حكم با شرايط مزبور، دايمى باشد، چنان كه مورد بحث ما چنين است ؛ زيرا در اين موارد بايستى ملاحظه كرد كه مصلحتى كه پس از كسر و انكسار در عالم جعل و تشريع و نه در عالم مجعول و مقام امتثال، باقى مى ماند، چقدر است.
اما اين، اشكالى فنى است كه متوجه اصل نتيجه نيست بلكه متوجه طريقه و راهى است كه به آن نتيجه رسيده شده ؛زيرا نتيجه در هر دو مقام يكى است و شايد مراد از تزاحم عبارت از تزاحم ميان مصالح در مقام جعل باشد نه تزاحم اصطلاحى.