|
همچنين بانك نمىتواند با اين امانات معامله انجام دهد يا به
گونهاى ديگر در آنها تصرف كند چون چنين حقى به او داده
نشده است.
بانك در صورتى كه اين كارها را متبرعا انجام ندهد مستحق
اجرت نگهدارى، حمل ونقل و ديگر خدمات داراى اجرت است.
16. در قانون چك ايران آمده است كه هركس چكى را در
معامله يا غير آن دريافت كند مىتواند مبلغى را كه در آن قيد
شده در صورتى كه موعد آن رسيده باشد دريافت كند و پس از
رسيدن تاريخ، زمانىبراى دريافت آن تعيين نشده ، اما در
قانون الحاقى آن به شماره 3187/25 كه از سوى هيات نظارت
بر بانكها در تاريخ 23/7/1376 تصويب شده آمده است:
پرداخت چك هايى كه از تاريخ صدور آن ده سال گذشته
است، منوط به تاييد مجدد از سوى صاحب حساب است.((21))
نياز به تاييد مجدد شرطى است كه هيات مذكور براى پرداخت
چك به قانون افزوده است و اشكالى ندارد، بنابراين، پس از
شرط ياد شده نمىتوان بانك را در صورتى كه چك تاييد
مجدد نشود به پرداختملزم كرد، چرا كه بين شرطى كه در
اين قانون آمده با شروطى كه بانك با صاحب حساب هنگام
افتتاح حساب مىكند تفاوتى وجود ندارد، و از آنجا كه خدمات
بانك به صورت تبرعى و مجانى است، مىتواندهر وقت بخواهد
از آن امتناع كند. مگر اين كه بگوييم بانك به حكم حكومتى به
انجام اين خدمات موظف است، ولى حكم حكومتى نيز با
ملاحظه قوانين خواهد بود. يا بگوييم معاملهاى بين بانك و
صاحبحساب براى انجام خدمات وجود دارد، در حالى كه اين
گونه نيست. در هر صورت، اين قانون موجب اسقاط سنديت
اين گونه چكها براى دارندگانى كه در قبال معامله يا دينى
آن را گرفتهاند نمىشود، و براعتبار خود باقى است، هر چند
بانك مىتواند به جهت شرطى كه در قانون آمده، مبلغ آن را
بدون تاييد صاحب حساب نپردازد.
در ماده 315 قانون تجارت ايران آمده است:
لازم است گيرنده چك در صورتى كه حساب بانكى در شهر
محل صدور چك است ظرف مدت 15 روز اقدام به وصول
چك نمايد و اگر در شهر ديگرى است، ظرف مدت 45 روز،
در غير اين صورت،ادعاى او عليهصادر كننده چك و ياكسى
كه به او چك داده است در محاكم قضايى پذيرفته نيست.
البته اين گونه مقررات سبب سقوط حق دارنده چك نخواهد
بود، بلكه شرعا اين مبلغ بر عهده صادر كننده چك يا انتقال
دهنده آن است((22)). به عبارت ديگر، اين مقررات از جنبه
جزايى است، نهحقوقى.
17. هرگاه بدهكار در پرداخت بدهى تاخير و كوتاهى كند و
طلبكار به مراجعه به محاكم قضايى يا گرفتن وكيل مجبور
شود، آيا خسارتهايى از قبيل هزينه دادرسى و اجرت وكيل، بر
عهده بدهكار است ياخير؟
ممكن است بگوييم بدهكار ضامن اين گونه خسارتها است،
زيرا اگر يگانه راه گرفتن حق، مراجعه به محاكم قضايى
باشد، خود او مسبب آن شده و نزد عقلا به ضمان محكوم است.
شارع نيز از اين بناى عقلانهى نكرده است. افزون بر اين در اين
مورد به حديث «لاضرر» نيز مىتوان استناد كرد، زيرا مقتضاى
عدم جواز ايجاد ضرر و نفى طبيعت ضرر، ضمان است و فرض
بر اين است كه بدهكار اين ضرر را ايجادكرده. البته در صورتى
كه تاخير در پرداخت دين از روى عمد و تقصير نباشد، به
قاعده نفى ضرر نمىتوان استناد كرد، و وجهى براى ضمان
مديون در صورت مراجعه طلبكار به محاكم قضايى يا گرفتن
وكيلنخواهد بود.
حتى مجبور كردن بدهكار به فروختن مستثنيات دين جايز
نيست و واجب است به چنين شخصى كه معسر است، مهلت
داده شود تا زمانى كه شرايط اداى دين براى او فراهم شود،
چنان كه در قرآن كريم به آنتصريح شده است:
و ان كان ذو عسرة فنظرة الى ميسرة،((23))
واگر [بدهكار] تنگدست باشد او را تا هنگام گشايش كارش
مهلت دهيد.
18. همان گونه كه شهيد صدر نيز فرموده، برداشت از حساب
جارى (در صورتى كه صاحب حساب نزد بانك پشتوانه مالى
داشته باشد)، استيفاى مال است نه قرض ، بنابراين، چكى را
كه بدهكار به طلبكارمىدهد مىتواند حوالهاى باشد از بدهكار
به طلبكار به عهده بانك و بدهكار بر عهده بانك، كه مالك
قيمت سپردههاى در گردش بانكى خود است، در نتيجه، اين
گونه حواله، حواله طلبكار به بدهكار شمردهمىشود كه شرعا
صحيح است و باعث برائت ذمه حواله دهنده در برابر گيرنده
چك مىشود و سبب برائت ذمه بانك در برابر حواله دهنده
بهمقدار مبلغ چك است. ((24)) اين حصول برائت به
جهتتحقق حواله و رضايت حواله كننده [محيل] و حواله شده
[محتال ]و به رضايت كسى كه به او حواله شده [: محال عليه]
است در صورتى كه مفروض اين گونه باشد كه ذمه
محالعليه برى نباشد لازم نيست ودر صورتى كه ذمه او برى
يا حواله بر غير جنسى كه به عهده او است، باشد، به رضايت
محال عليه نيز نياز است.
در اين صورت، هرگاه رضايت محيل، محتال و محال عليه
حاصل شود حواله تمام است و برائت ذمه حاصل شده است
نوع دوم از معاملات بانكى: حساب قرض الحسنه
قرض الحسنه، حسابى است كه كارگزار آن را افتتاح مىكند و
براساس آن به بانك اجازه مىدهد مبالغى را كه نزد آن به
امانت گذاشته بدون گرفتن سود به ديگران وام دهد. انجام
اين عمليات به دو گونه متصوراست:
اول: عين اموال اشخاص نزد بانك محفوظ بماند و بانك فقط،
وكيل در وام دادن آنها باشد. لازمه چنين عملياتى اين است
كه بانك در صورت از بين رفتن اموال در صورتى كه در
حفظ آن كوتاهى نكرده باشد آضامن نيست، زيرا در اين فرض،
بانك امانت دار است و امين مادامى كه كوتاهى نكند ضامن
نيست. البته بايد توجه داشت كه واقعيت خارجى چنين نيست،
زيرا بانك نه تنها عين اموال را براى مالكان آنها حفظنمىكند،
بلكه در آن تصرفى مىكند كه در قبال آن ضامن است.
دوم: سپردن پول به بانك به صورت تمليك عين، همراه با
ضمان باشد و اين در حقيقت قرض دادن آن مبالغ به بانك
است تا آنها را به ديگران وام دهد، نه آن كه امانت در بانك
باشد. فقط از آن جهت، امانتگفته مىشود كه چنين كارى
تنها به مصلحت بانك نيست بلكه به مصلحت وام دهنده
[صاحبپول] نيز مىباشد، زيرا بانك با برعهده گرفتن اصل
سرمايه، از سرقت و تلف آنها جلوگيرى مىكند.
به هر حال فرق صورت اول و دوم در اين است كه شرط سود
گرفتن در صورت دوم حرام است چون باعث ربا مىشود، اما
در صورت اول شرط سود گرفتن بين بانك و سپرده گذاران
اشكالى ندارد، زيرا اينشرط يا به مصلحت كسى است كه امين
و حافظ عين اموال مىباشد و يا به مصلحت سپرده گذاران
است تا به سپرده گذارى بيشتر تشويق شوند. شايد در صورت
دوم نيز بتوان گفت كه شرط سود گرفتن بينبانك و وام
گيرندگان اشكالى ندارد چون كه بانك، وكيل در وام دادن
است نه آن كه خودش مستقلا وام دهنده باشد، بنابراين شرط
سود اشكالى ندارد، زيرا دليلى نداريم كه گرفتن سود براى
كسى كه واسطه دروام دادن است حرام باشد. البته اگر خود
وام دهندگان بدون هيچ واسطهاى سودى را براى وام
گيرندگان شرط كنند، اين عين ربا است.
نكتهاى كه در صورت دوم قابل توجه است اين است كه گاهى
تمليك عين با ضمان آن، از همان آغاز كار محقق مىشود كه
در حقيقت همان قرض دادن است و گاهى تمليك در نهايت
به ضمان منتهى مىشود،مانند آن كه صاحب مال قصد وديعه
يا امانت گذاشتن مال را دارد، ولى به امين اجازه مىدهد كه
تصرف ناقل در مال داشته باشد. در اين فرض اگر بگوييم
ارتكاز براين است كه داخل شدن معوض در ملك كسىكه
صاحب عوض نمىباشد صحيح نيست، پس به دلالت اقتضايى
ناچاريم بگوييم آن مال لحظهاى قبل از تصرف ناقل، به ملك
امين منتقل شده است و معناى چنين كارى اين است كه قبل
از نقل، اين پول بهامين قرض داده شده است. اما اگر بگوييم
كه انتقال معوض به ملك كسى كه صاحب عوض نيست
اشكالى ندارد بنابراين مالى كه نزد امين به امانت گذاشته
شد، همچنان در ملك مالكش باقى است و تصرفاتناقله در آن
باعث نمىشود كه لحظهاى قبل از معامله، آن مال به امين
منتقل شود مگر آن كه مالك به امين وكالت دهد كه قبل از
تصرف ناقل، ملكيت آن مال را به خودش منتقل كند.
در اينجا ممكن است نوع سومى در حساب قرض الحسنه تصور
شود كه طبق آن گرفتن سود اشكال نداشته باشد، بدين
گونه كه مالى كه به بانك سپرده مىشود مانند عاريه
شرعيهاى است كه عاريه گيرندهمىتواند در آن تصرف كند،
بنابر اين سودهايى را كه به عاريه دهنده پرداخت مىكند هديه
است و ربا نمىباشد. ولى چنين تصورى صحيح نيست زيرا در
عاريه بايد عين مال باقى باشد و عاريه گيرنده در آنتصرفات
ناقل انجام ندهد، در غير اين صورت عاريه نخواهد بود.
بنابراين نتيجه گرفته مىشود كه ماهيت سپردههاى [قرض
الحسنه ] در بانك كه به صورت پول نقد است، به قرض باز
مىگردد. پس بايد از شرط زيادى منفعت در آن حتى به
صورت جوايز خوددارى شودزيرا چنين كارى مصداق ربا است.
در اينجا مسايلى مطرح مىشود كه بايد به آنها پاسخ داد:
مسئله اول: اگر وام دهنده در ضمن عقد قرض، [به صورت
شرط فعل] شرط كند كه وامگيرنده بايد آن وام را در جهت
خاصى مانند ازدواج، خريد خانه يا ساخت بيمارستان و غيره
صرف كند، وام گيرنده بايدبه آن شرط عمل كند و در غير اين
صورت وام دهنده مىتواند عقد قرض را قبل از فرا رسيدن
زمان باز پرداخت آن در صورتى كه مدت دار باشد فسخ
كند، ولى اگر چنين نكرد، وام همچنان در ملك وامگيرنده
باقى است. اما اگر [به صورت شرط نتيجه ] شرط كند كه وام
گيرنده حق ندارد مبلغ وام را در غير جهت خاص مانند
ازدواج خرج كند، چنين شرطى اشكال دارد، زيرا مخالف
مقتضاى عقد قرضاست. به علت اين كه طبق عقد قرض، وام
گيرنده عين وام را مالك مىشود و بر طبق سخن پيامبر اكرم
(ص) كه فرمودند: «الناس مسلطون على اموالهم» مردم بر
اموالشان سلطنت دارند، ((25)) وام گيرندهمىتواند هر
گونه كه بخواهد در مالش تصرف كند، بنابراين شرط مذكور
مخالف مقتضاى ملكيت است، اما در صورت قبل كه شرط فعل
بود اشكالى در صحت شرط نيست. البته در تصحيح اين شرط
[شرطنتيجه ] مىتوان گفت كه چنين شرطى فقط با اطلاق
سلطنت در تعارض است نه با اصل آن، بنابراين ادله نفوذ شرط
آن را شامل مىشود.
در چنين جايى اثر شرط فعل با اثر شرط نتيجه متفاوت است،
تخلف در شرط فعل از نظر تكليفى حرام است و اثر وضعى آن
فقط خيار تخلف است ولى مانع از سلطنت وام گيرنده
نمىشود، بنابراين نقل وانتقال صحيح است، زيرا نهى تكليفى
دلالت بر فساد نمىكند. اما شرط عدم تسلط بر مصرف كردن
مال در غير آن جهتى كه معين شده است باعث مىگردد كه
مال در غير آن جهت انتقال نيابد. اما اگر شرطشود كه در
فرض تخلف، غرامت پرداخت كند اين شرط در صورتى اشكال
دارد كه وام دهنده جريمه را دريافت كند، زيرا آن شرط
منفعتى است كه در عقد قرض حرام است. اما اگر شرط شود
كه اين جريمهبه فرد ديگرى پرداخت شود، شايد بتوان گفت
كه آن شرط صحيح است، زيرا چنين شرطى به مصلحت وام
دهنده نيست و طبق ادله ربا، فقط شرط چيزى ممنوع است
كه به نفع وام دهنده باشد، اگر چه طبقاطلاق ادلهاى كه از
مطلق شرط در قرض، نهى مىكنند، شرط پرداخت جريمه به
ديگران نيز اشكال دارد.
مسئله دوم: اگر بانك دولتى به بانك خصوصى يا به افراد
خاصى وام دهد، لازم است كه از هر گونه ربا و شرط منفعت
اجتناب كند. اما اگر يك بانك دولتى بخواهد به دولت يا بانك
دولتى ديگر وام دهد و يا دولتبخواهد به يك بانك دولتى وام
دهد، در اين موارد معلوم نيست كه شرط زيادى در ضمن
قرض حرام باشد، زيرا از آن جا كه بانك دولتى با خود دولت يا
با بانك دولتى ديگر جهت مغايرتى ندارد و همه آنهامانند يك
بدنه هستند و به همه آنها بيت المال گفته مىشود، پس شرط
منفعت در اينجا معنايى ندارد، زيرا مشروط بايد غير چيزى
باشد كه در آن داخل مىشود، مگر آن كه گفته شود هر يك از
شعبههاى بانكدولتى مالك چيزى است كه در اختيارش
مىباشد و به همين سبب به پرداخت پول از يك شعبه به شعبه
ديگر، قرض اطلاق شود، همان گونه كه ديگر معاملات بر
تبادلات بين بانكها صدق مىكند، اگر چه همهاين شعبهها
اجزاء يك دولت يا يك بيت المال هستند. بنابراين همان گونه
كه در صورت صدق عنوان ساير معاملات، عمل كردن به
شرايط آنها لازم است در قرض نيز بايد شرايطش كه يكى از
آنها عدم شرطمنفعت است رعايت شود و نمىتوان همه
معاملات بين شعبهها را معاملات صورى دانست تا رعايت
شروطشان لازم نباشد.
مسئله سوم: اگر بانك به فردى با يك عنوان خاص مانند سيد
يا دانشآموز وام دهد، در صورتى كه شخص آن عنوان را داشته
باشد گرفتن وام اشكالى ندارد، در غير اين صورت تصرف در
آن جايز نيست، زيراخارج از مورد عقد قرض است. البته اگر
بانك به خيال آن كه آن شخص سيد يا دانش آموز است به او
وام دهد ودر واقع چنين نباشد، عقد قرض صحيح است و
تصرف آن شخص جايز مىباشد، اگر چه وامدهنده بعد از
كشف خلاف به خاطر تخلف وصف و عنوان، خيار فسخ دارد.
اين مسئله نظير مسئله اقتدا به امام جماعت است، اگر كسى
به زيد اقتدا كند بعد معلوم شود كه او عمرو بوده است، اقتداى
او باطلاست. اما اگر به فردى به خيال آن كه زيد است اقتدا
كند بعد معلوم شود كه عمرو بوده است نماز جماعت او
صحيح است.
مسئله چهارم: اگر بانك در ضمن عقد قرض شرط كند كه
وام گيرنده كارمزد بدهد، اين رباى حرام است، زيرا شرط
منفعتى است كه فقط به مصلحت بانك مىباشد. اما اگر وام
گيرنده كارمزد را بدهد و در ضمنآن شرط كند كه بانك به
او وام دهد، اشكالى ندارد.
اگر اشكال شود كه در فرض اخير، وام دادن باعث لزوم عقد
اجاره مىشود و لزوم آن به نفع وام دهنده است، بنابراين در
اين جا صدق مىكند كه قرض موجب اين منفعت براى قرض
دهنده شده است، درجواب گفته مىشود كه آنچه باعث لزوم
عقد اجاره مىشود، عمل به شرط است نه خود قرض، پس
نفعى كه به وام دهنده مىرسد از ناحيه وفاى به شرط است نه
خود شرط منفعت در عقد قرض و چنينشرطى اشكال ندارد.
همانگونه كه اگر وام گيرنده مبلغى را به عنوان كارمزد،
همزمان با گرفتن وام ولى به صورت مستقل از آن بپردازد
اشكالى ندارد، زيرا با استقلال هريك از ديگرى، قرض همراه با
شرطمنفعت نيست. البته در اينجا اشكالى از ناحيه اجاره وجود
دارد كه باعث مىشود بانك نتواند به هر اندازه بخواهد،
كارمزد دريافت كند بلكه كارمزدش بايد برابر يا كمتر از
حقوقى باشد كه به كارمندان مىپردازدنه بيشتر از آن، همان
گونه كه اجاره خانه و كاروانسرا نيز همين حكم را دارد و
دليل آن برخى روايات مانند حسنه ابوالربيع وابوالمغمر از امام
صادق (ع) است كه فرمودند:
ان فضل الاجير و البيت حرام،
همانا زيادى اجرت اجير و خانه حرام است.((26))
ان فضل الحانوت والاجير حرام،
همانا زيادى اجرت كاروانسرا واجير حرام است.((27))
بنابراين براى بانك جايز نيست در برابر خدماتى كه كارمندان
انجام مىدهند بيشتر از پولى كه به آنها مىدهد، دريافت كند.
البته بانك مىتواند خودش را براى انجام خدمات بدون آنكه
لازم باشد آنها را شخصاانجام دهد اجاره دهد، آن گاه هر
مقدارى را كه بخواهد، مىتواند به عنوان اجرت دريافت كرده
و سپس آن عمل را انجام دهد. در اين صورت چون عمل،
معلوم است اجرت در برابر عمل قرار مىگيرد. يكىاز شواهد
بر اين مطلب كه در اينجا اجير خود بانك باشد اين است كه
وامگيرندگان با بانك قرارداد مىبندند نه با كارمندان آن.
همچنين مىتوان آن اجرت را به صورت جعاله در برابر انجام
عمليات بانكىقرارداد.
در اينجا ممكن است اين اشكال به نظر رسد كه چگونه مىتوان
با بانك معامله كرد در حالى كه بانك داراى شخصيت حقيقى
نيست تا خودش بتواند انجام كارها را بر عهده گيرد. در جواب
اشكال مىگوييم:همين كه در اعتبار عقلا اين عمل مانند
بدهى بر عهده بانك باشد، براى تصحيح معامله كافى است و
در صحت اجاره لازم نيست كه انجام عمل توسط خود فرد
ممكن باشد، پس بانك مىتواند توسطكارمندانش آن كار را
انجام دهد و همين مقدار براى صحت اجاره كافى است. البته
بهتر آن است كه وام گيرنده به جاى آن كه اجرت خدمات
[كارمزد] را بپردازد، در ابتدا مبلغى را به عنوان هديه بدهد تا
بعدهابانك به او وام دهد و از اين بهتر آن است كه وام گيرنده
مبلغى را با قصد قربت به بانك بدهد بدون آن كه چيزى در
برابر آن بخواهد و سپس بانك نيز با قصد قربت به او وام دهد
بدون آن كه چيزى در برابرخدماتش طلب كند، اگر چه بانك
بعد از درخواست وام گيرندگان مىتواند اجرة المثل
خدماتى را كه انجام مىدهد بگيرد و از آن جا كه اين معامله با
خود بانك است نه با كارمندان، بنابراين بانك مىتواند بيشتراز
پولى را كه به كارمندان مىدهد به عنوان اجرة المثل عمل
دريافت كند.
مسئله پنجم: اگر بانك در ضمن عقد قرض شرط كند كه
اظهار نظر بانك و تشخيص آن در تعيين ميزان مطالبات و
بدهكارى هايى كه از عقد قرض ناشى مىشود و يا در اثبات
تخلف و عدم آن يا كارهاى ديگرپذيرفته شود و وام گيرنده
ملزم به قبول آن بوده و حق اعتراضى نداشته باشد، چنين
شرطى اشكال دارد، زيرا بعضى از اين شروط، از شروط منفعت
در ضمن عقد قرض به شمار مىآيند و احاديث به
صراحتدلالت دارند كه شروط منفعت در ضمن عقد قرض
جايز نيست. از اين مشكلتر صورتى است كه بانك در ضمن
عقد قرض شرط كند كه هرچه را در راه به دست آوردن
طلبش از وام گيرنده هزينه مىكند برعهده وام گيرنده
باشد، در اينجا معلوم است كه شرط منفعت صدق مىكند، زيرا
اين مخارج اضافه بر اصل مال است و در عقد قرض لازم است
كه از شرط كردن اين امور اجتناب شود. البته در يك
صورتحتى بدون شرط هم مىتوان قول به ضمان را پذيرفت
و آن جايى است كه وام گيرنده خسارتى را به بانك وارد كند،
مانند آن كه وام گيرنده بى آن كه معسر باشد از پرداخت
ديون خوددارى كند و بانك براىدريافت طلبش مجبور به
خرج آن مبالغ باشد، در اينجا بناى عقلا بر اين است كه وام
گيرنده ضامن است و شارع مقدس نيز با اين بناى عقلايى
مخالفتى نكرده است.
مسئله ششم: اگر بانك در ضن عقد قرض شرط كند كه وام
گيرنده بايد به مقرراتى كه در عقد ذكر شده است ملتزم باشد
و اگر كارى كند كه منجر به توقف عمليات وام شود، بايد
معادل مقدارى را كه دريافتنموده مجانى به بانك بپردازد،
چنين شرطى اشكالى دارد، زيرا اين شرط حتى اگر به عنوان
جريمه باشد، در حقيقت شرط منفعت است و طبق نصوص
حرام مىباشد. اما اگر بانك شرط كند كه وام گيرندهنبايد از
جاى ديگرى وام دريافت كرده باشد و در صورتى كه خلاف آن
ثابت شود باز پرداخت وامى كه به صورت مدت دار است بايد
فورا انجام شود، اين شرط صحيح است، زيرا مستلزم هيچ نوع
زيادى براصل مال و طلب نيست.
مسئله هفتم: بانك مىتواند در ضمن عقد قرض كه از عقود
لازم است شرط كند اگر وام گيرنده در پرداخت چند قسط
تاخير كند، تمام بدهى مدت دار او نقدى شود و همه را يك جا
بپردازد، چنين شرطىمشروع بوده و وفاى به آن لازم است،
زيرا در ضمن عقد لازم مطرح شده است و مشمول اين سخن
پيامبراكرم(ص) مىشود كه فرمود:
المؤمنون عند شروطهم،
مؤمنان پايبند شرط هايشان هستند.
به اين شرط، شرط منفعت گفته نمىشود، زيرا بيانگر چيزى
بيشتر از اصل مال و دين نيست. علاوه بر اين كه بعضى روايات
نيز بر صحت آن دلالت مىكنند، مانند صحيحه محمد بن
مسلم از امام باقر(ع):
في الرجل يكون عليه دين الى اجل مسمى، فياتيه غريمه
فيقول: انقدنى من الذي لي كذا و كذا و اضع لك بقيته، او
يقول: انقدني بعضا و امد لك في الاجل فيما بقي. فقال: لا ارى
به باسا ما لم يزد على راس مالهشيئا، يقول اللّه عز وجل: «فلكم
رؤوس اموالكم لاتظلمون ولا تظلمون»،((28))
از امام باقر(ع) در باره مردى سؤال شد كه بدهكار است و
مىبايست بعد از مدت معينى آن را بپردازد، در اين فاصله
طلبكارش پيش او مىآيد و مىگويد: «فلان مقدار از مالم را
الآن بده و بقيهاش را از تونمىخواهم، و يا آن كه مىگويد:
مقدارى را الآن بده و مدت بقيه را براى تو طولانىتر
مىكنم». آن حضرت در پاسخ فرمودند: مادامى كه چيزى
براصل مالش زياد نكند اشكالى ندارد. خداوند مىفرمايد:
اصلمالتان براى شما است ظلم نمىكنيد و ظلم نمىبينيد.
اما اگر بانك شرط كند كه در صورت تاخير در پرداخت اقساط
حق داشته باشد از او طلبهاى ديگر يا خسارت را بگيرد چنين
شرطى اشكال دارد، زيرا شرط منفعت است. از مطالب
گذشته روشن مىشودكه اگر بانك شرط كند وام گيرنده
در صورت تاخير در پرداخت برخى اقساط، مبلغى مثلا 2%
بيشتر از مقدار قسط بپردازد، اگر مقصود از شرط مذكور اين
باشد كه با دادن مبلغ مذكور در پرداخت قسط تاخيربيندازد،
اين عين ربا و حرام است، ولى اگر هدف از آن جريمه تاخير
باشد تا وام گيرنده مجبور شود اقساط را سر وقت بپردازد،
چنين شرطى تا وقتى كه به عنوان حيله ربا نباشد از بحث پول
زيادتر در برابرمهلت گرفتن خارج است. اما از آن جهت كه به
چنين شرطى حتى اگر به عنوان شرط جريمه باشد شرط
منفعت گفته مىشود اشكال دارد و مشمول ادلهاى است كه
از شرط منفعت در قرض نهى مىكنند،زيرا هيچ اشكالى ندارد
كه يك چيز هم شرط جريمه باشد و هم شرط منفعت.
مسئله هشتم: همان گونه كه مطرح شد، شرط منفعت و سود
درعقد قرض حرام است، چه در ضمن عقد قرض به آن تصريح
شود و يا آن كه عقد مبنى بر آن واقع شود. پس اگر طبق
قانون بايد به بانك سودپرداخت كرد و فردى با توجه به اين
قانون، پولى را به بانك قرض دهد اين كار حرام است و زيادهاى
را كه مىگيرد از نظرشرعى به او منتقل نمىشود، بلكه بايد
به بانك برگردانده شود. اما در صورتى كه درقرض سودى
شرط نشود و يا عقد مبنى بر آن واقع نگردد و وام گيرنده با
رضايت قبلى آن زيادى را بپردازد، گرفتن آن جايز است. با
اين بيان روشن مىشود جوايزى را كه بانك از راه قرعه به
بعضى مىدهد تابه سپرده گذارى و قرض ومانند آن تشويق
شوند، حلال است و اشكال ندارد. اگر وام دهنده قصد
گرفتن سود را داشته باشد ولى قصد وام گيرنده فقط
گرفتن وام باشد، اصل قرض صحيح است و اين شرط
هيچاشكالى در قرض ايجاد نمىكند، زيرا اين شرط، شرط
فقهى است نه اصولى، بنابراين اصل قرض مقيد به آن
نمىشود. حال اگر وام دهنده او را مجبور به پرداخت زيادى
كند، اين عمل حرام است و زيادى بهاو منتقل نمىشود، زيرا
ربا است، پس لازم است آن زيادى در صورتى كه وام گيرنده
معلوم باشد به او بازگردانده شود و اگر معلوم نباشد بايد به
اذن حاكم از طرف صاحبش به غير سادات صدقه دادهشود.
مسئله نهم: وام دهنده نمىتواند در عقد قرض شرط كند كه
وام گيرنده به مقدار مبلغ وام، به او وام دهد چه برسد به اين
كه زيادتر از آن را شرط كند، زيرا به همه آنها شرط منفعت
گفته مىشود و بر طبق رواياتهر نوع شرطى بين وام دهنده
و وام گيرنده حرام است. اما اگر وام دهنده چنين شرطى
نكند و فقط هدفش چنين چيزى باشد اشكال ندارد، مانند اين
كه بداند وام گيرنده فردى است كه اگر كسى مبلغى به او
وامدهد او دو برابر آن مبلغ را به او وام مىدهد، از اين رو در
صدد بر مىآيد كه به او وام دهد بدون آن كه شرط وام كند و يا
عقد قرض را بر طبق اين شرط انشاء كند. بنابراين آنچه
متعارف است كه برخى به بانكقرض طولانى مدت مىدهند
به شرط آن كه بعدها بانك دو برابر آن را به آنها وام دهد، كار
حرامى است.
در كتاب «البنك اللاربوي» مطلبى به اين مضمون آمده است
كه:
بانك مىتواند هنگام پرداخت وام با هر وام گيرندهاى شرط
كند به اندازه مجموع حقوقى كه بانك مىپردازد، به بانك وام
مدت دار مثلا پنج ساله بدهد تا تضمين وامى كه بانك به
كارگزار مىدهد و پولى كهبراى ثبت بدهى و مانند آن خرج
مىكند باشد. اين شرط هيچ منع شرعى ندارد، چون ربا نيست.
ممكن است اين شرط را به گونهاى انجام داد كه براى وام
گيرنده الزام آور باشد و بدين طريق بانك به مقدارىبرابر با
سود ربوى كه از آن چشم پوشى كرده دست مىيابد، ولى بانك
خود را مالك اين پول بلاعوض نمىداند بلكه آن را به عنوان
وام طويل المدت از متقاضى مىگيرد، و از آن جا كه اين وام
طولانى مدتاست، بانك مىتواند آن را در بانك هايى كه
گرفتن سود از آنها جايز است سپرده گذارى كند و در طول
مثلا پنج سال سود آن را بگيرد و هر گاه كه زمان بازپرداخت
فرا رسيد آن را از بانك خارج كرده وبدهيش را به كارگزارى
كه از او وام گرفته بپردازد.((29))
اشكال اين سخن آن است كه شرط چنين قرضى در ضمن عقد
قرض، شرط منفعت است و عموم ادلهاى كه از مطلق شرط
بين وام دهنده و وام گيرنده منع مىكنند آن را شامل
مىشود. اما اگر مقدار پولزيادى، در برابر عمليات وام دادن
باشد نه در برابر خود وام ممكن است گفته شود كه اين زيادى
ربا نيست، ولى شهيد صدر در اشكال به آن مىگويد:
فهم عقلا اين گونه است كه پول زيادتر در برابر خود وام است
نه عمليات وام دادن و قراردادن زيادى در برابر عمليات قرض،
فقط در مقام گفتار است نه در واقع.((30))
اما اگر زيادى به عنوان جعاله در برابر پرداخت دين باشد، در
فرضى كه اين پرداخت به كارى بيشتر از تحويل پول به وام
گيرنده نياز داشته باشد مانند آن كه آن مبلغ بايد به شهر
ديگرى ارسال شود در اينصورت گرفتن زيادى اشكال
ندارد، در غير اين صورت گرفتن زيادى مورد اشكال قرار
گرفته است.
شهيد صدر در اشكال به آن مىگويد:
پرداخت دين، ماليت اضافهاى غير از ماليت مالى را كه به
عنوان وفا مىپردازد ندارد. پس بانك براى عمليات پرداخت،
متحمل ضمان ديگرى نمىشود و وقتى ضمان متصور نباشد،
جعاله هم صحيحنيست.((31))
به نظر مىرسد اين اشكال صحيح نيست، زيرا در جعاله، ماليت
اضافهاى لازم نيست و فقط همين كه اين كار از نظر عقلايى
پذيرفته شده باشد كافى است.
مسئله دهم: اگر بانك در ضمن عقد قرض با كارخانه شرط
كند كه هر گاه يكى از شركا بميرد، فرد ديگرى با اجازه بانك
و دادن سهم ميت به وارثش جايگزين او شود، صحيح نيست،
چون اين فرض دربرگيرندهشرط منفعت در عقد قرض است.
علاوه بر اين كه طبق ادله ارث بعد از مرگ مورث، وارثش
مستحق عين تركه او مىشود، پس چگونه مىتوان شرط كرد
كه عين تركه بدون اجازه ورثه يا ولى يا وصيشان بهديگرى
منتقل شود و صرف اين كه اين انتقال در زمان حيات خود
مورث بر او شرط شده است نمىتواند باعث تصحيح آن شود،
زيرا مالك فقط در زمان حياتش مىتواند هر گونه خواست،
تصرف كند اما بعداز مرگ و انتقال مال به ملك ورثه، حق
هيچگونه تصرفى را ندارد. البته اگر بانك با شركا شريك شود
اشكال ربا از بين مىرود ولى ديگر اشكالات باقى مىماند. براى
تصحيح اين شرط، انتقال از راه حق شفعههم ممكن نيست،
زيرا حق شفعه به عقد بيع اختصاص دارد.
مسئله يازدهم: اگر بانك يا هر وام دهنده ديگر شرط كند كه
هر نوع عوارض يا ماليات يا وجوه شرعيهاى كه به وام تعلق
مىگيرد، بايد وام گيرنده آن را بپردازد، اين شرط ربوى
است كه ادله شرعيه از آن نهىمىكنند.
مسئله دوازدهم: بانك نمىتواند در برابر مهلت دادن در
پرداخت بدهىها شرط پول زيادىترى كند، چنين شرطى
حرام است و نه آن پول زيادى براى بانك ثابت مىشود و نه آن
مدت، زيرا مهلت دادن درپرداخت ثمن نقد بلكه هر نوع
دينى در برابر مقدار زيادترى از آن نزد عرف ربا به شمار
مىرود و عرف در اين مسئله بين آن كه طرفين هنگام قرض
بر آن زيادى توافق كنند مانند اين كه ده درهم به يازدهدرهم
تا يك ماه قرض داده شود و يا اين كه بعد از يك ماه توافق
كنند كه بازپرداخت بدهى را در برابر مقدار زيادترى از پول تا
ماه ديگر به تاخير اندازند، فرقى نمىگذارد. به همين جهت
در كتاب جواهر((32)) ادعا شده است كه بين فقها در اين كه
نه اين زيادى ثابت مىشود و نه آن مدت، اختلافى نيست، بلكه
اين كار رباى حرام است.
مسئله سيزدهم: نقل و انتقال حقوق عقلايى جايز است،
بنابراين فردى كه مبلغى را بدون شرط تا مدتى در بانك
مىگذارد و برابر مقررات بانك حق دارد دو برابر آن را وام
بگيرد، مىتواند مبلغى از ديگرىدريافت كند و آن حق را در
صورتى كه قابل واگذارى به غير باشد به آن نفر منتقل كند.
اما اگر حق مذكور از ناحيه شرط در ضمن عقد قرض ايجاد
شود، چنين چيزى ربا است و معامله بر آن نيز جايز نيست،زيرا
از نظر شرعى ملكيتى براى زيادى ربوى ثابت نيست، اگر چه
از نظر عرفى ثابت است. همچنين اگر حقى مختص فرد
معينى باشد قابل انتقال به ديگرى نيست. پس اگر كسى كه
حساب جارى دارد وخوش حساب بوده، بدهكاريهايش را سر
وقت و به شكل منظم پرداخته و بانك به اين سبب براى او
امتيازات ويژهاى را در نظر گيرد، در صورتى كه اين امتيازات
به آن فرد اختصاص داشته باشد به گونهاى كهقابل انتقال
نباشد مانند حق همخوابگى معامله بر اين حق جايز نيست.
اما اگر اين حق مختص به او نباشد و بتواند آن را به ديگرى
منتقل كند، معامله برآن با رضايت جايز است. اما پس از
گرفتن آن امتيازات،نمىتواند با گرفتن پول زيادترى آن را
به ديگرى قرض دهد، زيرا رباى حرام است. همچنان كه بانك
بعد از دادن امتيازات نيز نمىتواند زيادى بگيرد، زيرا آن
امتياز، قرض است و شرط زيادى در آن حراماست. البته اگر
امتياز به صورت مشاركت و مانند آن باشد آن گاه مىتواند به
اندازه سهم در شركت سود بگيرد.
مسئله چهاردهم: در قرضهاى ربوى، اصل قرض صحيح
است، زيرا آنچه كه حرام است فقط مبلغ زيادى مىباشد و
دليلى براى فساد اصل قرض وجود ندارد. پس مسئله مبتنى بر
مفسد بودن يا نبودن شرطفاسد است ودر جاى خود ثابت شد
كه فساد شرط مستلزم فساد مشروط نيست، زيرا شرط فقهى
به صورت التزام، در ضمن التزام ديگرى است و فساد شرط
باعث فساد التزامى نمىشود كه شرط در ضمن آنواقع شده
است. زيرا آن التزام، معلق بر شرط فاسد نيست، در غير اين
صورت آن شرط اصولى است، در حالى كه فرض اين است كه
شرط فقهى است، زيرا انشاى مشروط (اصل قرض) درا ين جا
مسلماست و معلق بر شرط نيست تا آن شرط، شرط اصولى
باشد.
مطلب ديگرى كه بايد به آن توجه كرد اين است كه وام دهنده
در صورت تخلف وام گيرنده از شرط او، خيار تخلف شرط
ندارد، زيرا شرط حرام موجب خيار نمىشود. مقدار زيادى نيز
ربا و حرام است وتصرف در آن جايز نيست، زيرا خداوند
مىفرمايد: «احل اللّه البيع و حرم الربا، خداوند بيع را حلال و
ربا را حرام كرد». علاوه بر اين، نصوص فراوانى نيز بر حرمت آن
دلالت مىكنند، مانند صحيحه محمد بنقيس:
ولاياخذ احد منكم ركوب دابة اوعارية متاع يشترط من اجل
قرض ورقة،
كسى نبايد براى وام دادن درهم و دينار، سوارى گرفتن از
حيوان يا عاريه گرفتن كالايى را شرط كند.((33))
مسئله پانزدهم: حكم اوراق قرضه، گاهى دولت به علت
كمبود نقدينگى در خزانه، به انتشار اوراق قرضه اقدام مىكند،
اگر در چنين عملياتى سود شرط نشود، به آن قرض الحسنه
گفته مىشود، در غير اينصورت به جهت شرط زيادى حرام
است. با اين بيان روشن مىشود كه شرط مشاركت در معامله
اوراق قرضه صحيح نيست، زيرا شرط مشاركت در ضمن عقد،
شرط منفعت است و مشمول ادله حرمت ربامىشود. اما اوراق
سهامى كه در مورد شركتها و ساختمانها و كارخانهها و
مانند آن رايج است، در صورتى كه بيانگر مشاركت حقيقى
باشد اشكالى ندارد. البته قبل از سوددهى نمىتوان سودى
خواست، اگرچه شركت تا وقتى كه مقدار سود معلوم شود
مىتواند ماهيانه مبلغى را به عنوان على الحساب يا قرض
الحسنه بپردازد و مبلغ قرض را از آن كم كند.
مقتضاى عقد شركت اين است كه سود و زيان به اندازه سهم
هريك تقسيم شود، همچنين مىتوان شرط كرد كه سود يك
نفر بيشتر يا زيان فقط براى يك نفر باشد، زيرا چنين شرطى
فقط مخالف مقتضاىاطلاق عقد است نه مخالف مقتضاى
اصل عقد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» نيز آن را شامل
مىشود.
مسئله شانزدهم: تعهد و ضمان، اگر كسى وام بگيرد و فردى
ضامن او شود بانك در صورتى مىتواند به ضامن رجوع كند كه
ضمان او شرعى باشد و ذمه بدهكار از طريق ضمان شرعى به
ذمه ضامن منتقل شود،در اين صورت فقط ضامن،
بدهكاراست نه غير او. اما اگر ضمان عرفى باشد، يعنى در
حالى كه ذمه بدهكار مشغول به دين است ضامن مسئوليت
بازپرداخت بدهى را بپذيرد، در اين صورت بانك براى
گرفتنحقش مىتواند به هريك از آن دو يا به هر دو مراجعه
كند، زيرا اين مقتضاى عقد ضمان است كه وفاى به آن واجب
است و رجوع به يكى مانع از رجوع به ديگرى نمىشود. اما اگر
ضمان عرفى به اين گونهباشد كه ضامن در صورت پرداخت
نكردن بدهى توسط بدهكار، مسئوليت پرداخت بدهى را
مىپذيرد، در اين فرض همان گونه كه در تحرير الوسيله
((34)) آمده است رجوع به ضامن تنها در صورتى كهبدهكار
دين خودش را نپردازد جايز است. چنين حكمى مقتضاى
توافق بين آنها و نيز مقتضاى ضمان است.
همه اين مباحث در فرضى است كه ضمان بعد از ثبوت دين
محقق شود، اما اگر قبل از آن كه دينى ثابت شود مانند
جايى كه هنوز وام گيرنده وامش را نگرفته است تا دينى بر
ذمه او ثابت باشد ضمان محققگردد و منظور از ضمان،
ضمان شرعى باشد، صحيح نيست، زيرا ضمان شرعى در
صورتى صحيح است كه دينى پديد آمده باشد. در كتاب تذكره
نقل شده كه بطلان ضمان در فرضى كه دين ثابت
نباشداجماعى است، مرحوم علامه در آن جا مىگويد:
«اگركسى به ديگرى بگويد: هر چه به فلانى بدهى، بر عهده
من باشد، صحيح نيست... و علماى ما بر آن اجماع كردهاند».
((35)) دليل بطلان اين است كه تاوقتى ذمه ضامن مشغول
آنچه كه در ذمه مضمون عنه است نشود، ضمان شرعى محقق
نمىگردد و اين امكان ندارد مگر آن كه دينى در ذمه
مضمونعنه باشد و بعد به ذمه ضامن منتقل گردد. پس در
صورتى كهذمه مضمون عنه در حال ضمان به چيزى مشغول
نباشد، اشتغال ذمه ضامن معنايى ندارد، بنابراين نمىتوان
ضمان شرعى را قصد كرد و استدلال به عمومات ضمان هم در
جايى كه موضوع آن محقق نباشد جايىندارد.
اما اگر مقصود از ضمان، معناى عرفى آن باشد، يعنى ضامن
مسئوليت پرداخت دين در صورت پرداخت نشدن آن از طرف
مضمون عنه را بپذيرد، اشكالى ندارد و براى صحت آن مىتوان
به عمومات صحتعقود مانند: «اوفوا بالعقود» استدلال
كرد، زيرا ضمان عرفى عقدى است بين ضامن و مضمون له و
در موضوع آن وجود دين ثابتى شرط نيست تا اين اشكال پيش
آيد كه در اين جا هنگام ضمان دين ثابتى وجودندارد. ضمان
عرفى به اين معنا است كه ضامن متعهد مىشود هر نوع بدهى،
حتى آنچه را كه بعدها پديد مىآيد بپردازد و چون اين نوعى
عقد و عهد است، براى صحت آن مىتوان به عمومات وجوب
وفاى به«عقود» و «عهود» و «شروط» استدلال كرد. محقق
يزدى در باره ضمان قبل از ثبوت دين مىفرمايد:
اگر دينى فعلا ثابت نباشد ولى مقتضى آن موجود باشد،
مىتوان صحت آن را پذيرفت، بلكه حتى اگر مقتضى براى
دين موجود نباشد، باز مىتوان قائل به صحت ضمان شد، زيرا
در اينجا ضمان صادق است وعمومات آن را شامل مىشود،
اگر چه از نوع ضمان اصطلاحى نباشد. ((36))
ممكن است اشكال شود كه اين ضمان عرفى، ضمان تعليقى
است، زيرا معلق بر پرداخت نشدن دين از طرف ضامن است و
اين گونه ضمان همان طورى كه از ظاهر عبارت تذكره
برمىآيد كه آوردهاست:
تنجيز در ضمان شرط است، پس اگر ضمان را به آمدن ماه يا
از راه رسيدن زيد معلق كند صحيح نيست... و نيز اگر ضامن
بگويد: اگر فردا دين را به تو نداد، من ضامنم، اين نزد فقهاى
شيعه صحيح نيست وشافعى نيز همين را گفته است، زيرا اين
نوعى عقد است كه مانند بيع و امثال آن قابل تعليق
نيست.((37))
در جواب اشكال به اين سخن محقق يزدى اشاره مىكنيم كه
در باب ضمان كتاب عروه فرمود:
بعد از آن كه در موردى ضمان صدق كرد و عمومات آن را
شامل شد دليلى براى اعتبار تنجيز در ضمان نيست مگر دو
چيز، اول: ادعاى اجماعى كه در نوع عقدها مطرح مىشود
مبنى بر اين كه لازم است اثرعقد بدون هيچ تاخيرى بعد از
انشاى آن محقق شود. دوم: اين ادعا كه تعليق با انشا منافات
دارد. اشكال دليل دوم بسيار روشن است، زيرا به يقين انشاى
معلق در پارهاى موارد مانند وصيت تمليكى يا نذرى كهمعلق
بر شرط است صحيح است. در جواب دليل اول نيز بايد گفت
كه چنين اجماعى كه اثر عقد بايد فورا بعد از انشاى آن پديد
آيد در محل بحث وجود ندارد.((38))
توضيح آن كه: اجماع، دليل لبى (غير لفظى) است پس بايد به
قدر متيقن آن اكتفا كرد، علاوه بر اين كه اثر عقد ضمان، تعهد
در قبال مال و پذيرفتن مسئوليت آن است و اين با خود عقد
ضمان، حاصل مىشود ومعلقشدن وفاى دين از طرف ضامن
بر عدم وفا از طرف مضمون عنه، ضررى به فعلى بودن
مسئوليت ضامن نمىزند. همچنين با اين تعريف كه ضمان،
نقل ذمهاى است به ذمه ديگر نه ضميمه ساختن ذمهاى بهذمه
ديگر، منافات ندارد، زيرا اين تعريف بيانگر ضمان اصطلاحى
است نه ضمان عرفى. پس ضمان عرفى مشمول عمومات و
اطلاقات عقود بوده و مانعى هم از آن وجود ندارد. ضمان
عرفى، امرى رايج ميانمردم است، يعنى افرادى كه داراى شان
و منزلت اجتماعى هستند ضامن افراد ناشناخته مىشوند
بدون آن كه با اين كار بخواهند مال و دين فعلى را به ذمه آنان
منتقل كنند، بلكه با اين كار مىخواهند تعهد خود ومسئوليت
پرداخت مال را در صورت تخلف مضمون عنه بپذيرند.((39))
چند فرع:
اول: وقتى كه مورد و مدت ضمان معلوم باشد هيچ اشكالى در
صحت آن نيست. اما اگر مقدار بدهى و نوع آن معلوم نباشد
صحت ضمان محل بحث است، مقتضاى عمومات بر صحت
ضمان دلالت مىكند،زيرا در ضمان شرط نيست كه مقدار
دين يا جنس آن معلوم باشد، برخى روايات نيز مانند روايت
فضيل و عبيد از امام صادق(ع) اين مطلب را تاييد مىكنند:
قال: لما حضر محمد بن اسامة الموت دخل عليه بنوهاشم،
فقال لهم قد عرفتم قرابتى و منزلتي منكم و على دين، فاحب
ان تقضوه عني، فقال علي بن الحسين (عليهما السلام): ثلث
دينك علي، ثم سكت و سكتوا،فقال علي بن الحسين (عليهما
السلام): علي دينك كله. ثم قال علي بن الحسين (عليهما
السلام) اما انه لم يمنعنى ان اضمنه اولا الا كراهة ان يقولوا:
سبقنا،((40))
امام صادق(ع) فرمود: هنگامى كه مرگ محمد بن اسامه فرا
رسيد بنىهاشم نزد او آمدند، او به آنها گفت: «شما به خوبى
منزلت و نزديكى مرا به خودتان مىدانيد، من بدهكارم و
دوست دارم بدهكارى مرابپردازيد. على بن الحسين (عليهما
السلام) فرمود: يك سوم بدهى تو بر عهده من باشد، سپس
ساكت شد و ديگران هم ساكت ماندند. سپس امام سجاد(ع)
فرمود: همه بدهى تو بر عهده من باشد. بعد فرمود:چيزى كه
باعث شد از ابتدا همه بدهى او را بر عهده نگيرم اين بود كه
نمىخواستم ديگران بگويند او از ما پيشى گرفت.
در اين جا ممكن است براى معتبر بودن علم به مقدار دين و
جنس آن در صحت ضمان، به قاعده نفى غرر و نفى ضرر
استدلال شود، ولى اشكال اين استدلال همان گونه كه
محقق يزدى به خوبى به آن اشارهكرد اين است كه قاعده
نفى غرر عموميتى ندارد و فقط مختص بيع يا مطلق
معاوضات است [در حالى كه ضمان معاوضه نيست]، همچنين
با وجود اقدام بر ضرر، جاى تمسك به قاعده لاضرر نيست.
سپسمحقق يزدى بين ضمان تبرعى و ضمان اذنى فرق
گذاشت، بدين گونه كه علم به مقدار دين و جنس آن، در
ضمان تبرعى لازم نيست ولى در ضمان اذنى لازم است، زيرا
اختصاص نفى غرر به معاوضات حقيقىممنوع است، بلكه در
مثل اين جا كه شبيه معاوضه است اگر ضمان با اذن
مضمونعنه و به قصد رجوع ضامن به او تحقق يابد، قاعده نفى
غرر در آن جارى است.
البته ممكن است در جواب آن گفته شود كه دليل نهى از
غرر، عموميت ندارد، همچنين حديث «لاضرر» هم شامل آن
نمىشود، زيرا مفاد حديث، امتنانى است و شامل جايى
نمىشود كه بر ضرر اقدام شدهباشد. در موارد ضمان حتى
اگر اذنى باشد، ضامن بر ضرر اقدام كرده است، زيرا او
مىتواند از مقدار دين و جنس سؤال كند و وقتى از آن دو
سؤالى نكرد پس در حقيقت خود بر ضرر اقدام كرده است.
بنابراين فرقى بين ضمان تبرعى و ضمان اذنى نيست و هر دو
از عموم نفى ضرر و نفى غرر خارجند. ((41))
دوم: همان گونه كه تعهد به ضمان عرفى با تعيين مدت آن
صحيح است، تعهد به ضمان عرفى بدون تعيين مدت هم
صحيح مىباشد. پس ضامن مىتوان بگويد: من نسبت به بدهى
زيد از هر ناحيهاى كه باشد درمدت معاملاتش با بانك متعهد و
مسئولم، زيرا ما دليلى بر لزوم تعيين مدت در ضمان نداريم،
تنها شرط لازم اين است كه تعهد به ضمان سفهى نباشد.
سوم: درعقد ضمان و تعهد مىتوان نحوه دريافت طلب را
شرط كرد به اين صورت كه طلبكار بتواند هم به ضامن رجوع
كند و هم به بدهكار، اما اگر شرط كند كه فقط در صورت
عدم توانايى بدهكار درپرداخت دين، به ضامن مراجعه كند
طلبكار در غير اين صورت نمىتواند به ضامن مراجعه كند.
همچنين مىتواند شرط كند كه بدهى را از سپردههاى ضامن
بگيرد و اگر شرط كند كه با تغيير افراد شركت،ضمان ادامه
يابد و يا اين كه در محاسبات بايد به آنچه بانك تعيين كرده،
اكتفا شود و نيازى به تحقيق و تفحص ضامن نباشد و يا
چيزهايى مانند آن شرط شود، بايد طبق شروطى كه در ضمن
تعهد و ضمان مطرحشده است عمل كرد، زيرا مقتضاى
عمومات ادله نفوذ عقد و شرط مانند: «اوفوا بالعقود» و
«المؤمنون عند شروطهم» چنين است.
چهارم: تعهد و ضمان با مرگ بدهكار يامحجور شدنش بر اثر
جنون و سفاهت يا بى پولى از بين نمىرود، بلكه متعهد تا
زمانى كه تمام بدهى بدهكار پرداخت شود بايد برتعهدش باقى
بماند.
پنجم: بعد از بسته شدن عقد تعهد و ضمان نمىشود آن را
نقض يا عهد ديگرى منعقد كرد كه شرائطش با عهد و ضمان
اولى منافات داشته باشد. در اين صورت عقد دوم باطل است،
زيرا وفاى به عقد اول مانعاز اين مىشود كه عمومات صحت و
نفوذ عقود، عقد دوم را شامل شود.
ششم: بانك نمىتوند شرط كند كه متعهد و ضامن در برابر
تاخير بدهكار در پرداخت دين، چيزى بدهد. زيرا شرط منفعت
و سود در قرص حرام است و فرقى نمىكند آن شرط نسبت به
وام گيرنده باشد ياضامن و متعهد، زيرا به هر حال بازگشت
آن به شرط منفعت در قرض يا دين است كه از آن نهى شده
است. صرف اين كه به آن جريمه يا تهديد به جريمه با اين ادعا
كه گفته شود هدف از آن جلوگيرى ازتاخير در پرداخت
بدهى است نه اجازه تاخير در برابر پول بيشتر مانع از آن
نمىشود كه شرط منفعت بر آن صدق كند و طبق اطلاقات
ياعمومات، حليت قرض مشروط به اين است كه چيزى به نفع
وام دهندهدر قرض شرط نشود. اين كه در برخى روايات، تنها
از شرط بين وام دهنده و وام گيرنده نهى شده است باعث
تجويز شرط منفعت بين وام دهنده و ضامن نمىگردد، زيرا
ديگر روايات هر نوع شرطى راموجب ربا مىداند و از آن جا كه
يك حكم واحد نيست و هر دو دسته از روايات مثبت هستند،
نتيجه آن ثبوت ربا در هر دو نوع شرط است.
|
|---|