ولى به نظر ما حكم شرعى اولى و مبنايى شريعت اين است كه مبيع بايد معلوم باشد. بقيه، امور ظاهرى است كه با تغيير زمان تغيير مى‏كند. بنابراين نه تعيين جهات چهارگانه زمين‏ها در معامله اصل است و نه ذكرپلاك ثبتى زمين، بلكه همه اينها راههايى هستند براى آن حكم شرعى، يعنى معلوم بودن مبيع، و اين شرط در هر دو صورت حاصل مى‏شود، وتغيير شكل ظاهرى ربط‏ى به تغيير حكم ندارد.

3. پيش از اين چنين بود كه وقتى زمينى معامله مى‏شد، تسليم زمين به مشترى زمانى تحقق مى‏يافت كه يا فروشنده زمين را تخليه كند و عملا آن را به مشترى تحويل دهد، و يا با دادن كليد زمين(اجازه بهره‏بردارى) به او، وى را بر تصرف در زمين متمكن كند. و اگر با اين گونه راه‏ها، زمين را تحويل مشترى نمى‏داد، زمين در تحت مالكيت فروشنده باقى مى‏ماند و در نتيجه چنانچه از بين مى‏رفت، مطابق قوانين كلى‏فقهى كه فروشنده قبل از تسليم مبيع، ضامن آن است، فروشنده ضامن بود.

ولى پس از به وجود آمدن قوانينى كه ط‏ى آنها، معاملاتى كه بر املاك انجام مى‏شود بايد در سندهاى دفترچه‏اى ثبت شود، تسليم مبيع با ثبت معامله در دفترچه‏هاى ثبت اسناد، حاصل مى‏شود و از تاريخى كه اين‏كار انجام شود، ضمانت مبيع از عهده فروشنده خارج شده و بر عهده مشترى مى‏آيد. زيرا ثبت زمين در دفترچه محضرى، بيشتر از تسليم عملى، مشترى را قادر به تصرف مى‏كند. به دليل اين كه از نظر قانون آدر ملكيت املاك آنچه در دفترچه‏هاى محضرى قيد شده، معتبر است نه در اختيار داشتن و تصرف كردن در آنها. طبق قوانين جديد، پس از ثبت زمين در دفترچه محضرى، بايع نمى‏تواند با استناد به اين كه‏زمين در دست اوست، آن را به ديگرى واگذار كند، و همه حقوق و دعاوى مربوط به ملكيت آن ملك، مانند خلع يد و گرفتن اجاره و امثال اينها به مشترى منتقل مى‏شود.

بر اين اساس، با توجه به ترتيبات قانونى جديدى كه پيش آمده، ضرورى است كه در فقه، مسئله ثبت معاملات املاك در دفترچه‏هاى محضرى، به منزله حكم تسليم عملى آنها باشد.

آنچه تاكنون بيان شد ديدگاه استاد مصطفى احمد زرقا بود، ولى به نظر ما همه فقيهان معتقدند كه چنانچه مبيعى قبل از تحويل به مشترى به وسيله آفتى آسمانى از بين برود، مال فروشنده از بين رفته و دليل اين‏حكم، اين كلام رسول خدا(ص) است كه از طريق شيعه چنين نقل شده: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه،((161)) هر مبيعى كه قبل از تحويل آن تلف شود، از مال فروشنده آن است.

عقبة بن خالداز امام صادق(ع) در مورد مردى كه كالايى را مى‏خرد و معامله را قطعى مى‏كند، اما كالا را نزد فروشنده مى‏گذارد و مى‏گويد: فردا ان شاء اللّه مى‏آيم و آن را مى‏برم، و كالا در ط‏ى همين مدت‏دزديده مى‏شود، سؤال كرد كه مال چه كسى از بين رفته است؟ امام در پاسخ فرمود: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فاذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله اليه،((162)) از مال صاحب كالا كه درخانه اوست از بين رفته، تا اين كه آن را از خانه‏اش خارج كند و به مشترى تحويل دهد. و وقتى متاع را از خانه‏اش خارج كرد، مشترى ضامن حق فروشنده است تا اين كه مال او را به اوتحويل دهد.

از طريق اهل سنت هم، بيهقى از محمد بن عبيداللّه ثقفى نقل كرده كه مردى كالايى را مى‏خرد و مقدارى از پول آن را پرداخت نموده و بقيه آن را باقى مى‏گذارد و از فروشنده كالا را درخواست مى‏كند، ولى‏فروشنده از تحويل كالا خوددارى مى‏كند. مشترى از نزد فروشنده مى‏رود و به سرعت بقيه پول را آورده و به فروشنده تحويل مى‏دهد. فروشنده به مشترى مى‏گويد بيا و كالايت را تحويل بگيرد اما مشترى‏مى‏بيند كه حيوان مورد معامله، مرده است. مشترى به بايع مى‏گويد: پول مرا پس بده، ولى فروشنده از دادن پول خوددارى مى‏كند. نزد شريح قاضى مى‏روند و جريان را براى او تعريف مى‏كنند. شريح به‏فروشنده مى‏گويد: پول مشترى را بده و برگرد و مرده را دفن كن. ((163)) بنابراين، معيار رفع مسئوليت و ضمانت فروشنده، تسليم مبيع است، و تسليم هر چيزى متناسب با آن چيز مى‏باشد. قدر مشترك تسليم در همه موارد اين است كه فروشنده، موانع را از سر راه تسلط مشترى برمبيع بردارد، اگر چه همچنان در ميان اموال فروشنده باشد، زيرا در اين صورت مانعى از استيلا و بهره بردارى مشترى از مبيع وجود ندارد.

با توجه به مطالبى كه بيان شد، تسليم خانه و مغازه به مشترى به اين است كه كليد آنها به مشترى تحويل شود. اما اين كه صرف ثبت معامله در دفترچه‏هاى اسناد رسمى، ضمانت فروشنده را با اين استدلال مرتفع‏كند كه ثبت معامله، نوعى تمكين مشترى از تصرف در مبيع بيشتر از تسليم عملى آن به مشترى است، قطعا در صورتى كه ثبت معامله در دفترچه با رفع موانع از تسلط مشترى بر مبيع همزمان نباشد، اين گونه‏استدلال كردن، اجتهاد درمقابل نص است. چون در اين صورت هر دو طرف معامله مى‏توانند ثبت در دفترچه را تا هنگام از بين رفتن موانع به تاخير بيندازند.

به عبارت ديگر، معيار در رفع ضمانت، تحقق تسليم به معناى عرفى آن است و تسليم در عرف، گاهى با ثبت در دفترچه همزمان است و گاهى همزمان نيست. مثل اين كه معامله در دفترچه ثبت شود، امافروشنده موانعى ايجاد كند كه مشترى نتواند در مبيع تصرف كند. بنابراين تا وقتى كه مشترى نتواند بر مبيع تسلط پيدا كند تسليم صدق نمى‏كند.

علاوه بر اين اگر چه مشترى به وسيله ثبت معامله در دفترچه مى‏تواند مالك مبيع شود، اما چنانچه مبيع عملا تسليم او نشود، قادر به استفاده از آن نخواهد بود. در صورتى كه آنچه براى مشترى مهم است، استفاده‏از مبيع مى‏باشد.

4. در شريعت اسلامى بر زن مطلقه واجب است كه عده نگه دارد، يعنى زن نبايد پس از طلاق تا مدت معينى با مردى ديگر ازدواج كند. اين حكم به خاطر مصالحى است كه نظام كلى اسلام بر آن پايه گذارى‏شده و از جمله آنها خالى شدن رحم زن از باردارى و جلوگيرى از اختلاط نسب‏ها است. قبلا چنين بود كه اگر قاضى به طلاق يا فسخ عقد نكاح حكم مى‏كرد، عده زن از زمانى شروع مى‏شد كه قاضى به جدايى‏و طلاق حكم كرده بود چون در گذشته اجراى حكم قاضى فورى بود و بالاتر از قاضى كسى وجود نداشت كه بتواند نسبت به قضاوت او نظربدهد. ولى امروزه در نظام قضايى، قضاوت قاضى از طريق استيناف يانقض و يا هر دو، قابل خدشه است، و اين نظام قضايى، با شرع منافاتى ندارد. زيرا از امور مصلحتى و تابع قاعده مصالح مرسله است. بنابراين امروزه اگر قاضى به جدايى ميان زن و مردى حكم كند، زن نبايد تاوقتى كه حكم قاضى، قطعى و به وسيله يكى از راه‏هاى متداول مخدوش نشده، عده نگه دارد. مخدوش نشدن حكم قاضى هم به اين است كه يا مهلت قانونى وقت اعتراض بگذرد و طرف مقابل اعتراضى نكندو يا به دليل اعلام موافقت دادگاه تجديد نظر با حكم دادگاه بدوى است.

از زمانى كه اين نظام قضايى رايج شده، زن نبايد عده را از زمان صدور حكم بدوى محاسبه كند. چون اگر از اين زمان، عده نگه دارد، ممكن است پس از تمام شدن مدت عده، زن از يك سو از آثار و تبعات‏زوجيت آزاد شود، ولى از سوى ديگر، حكم بدوى به طلاق، توسط دادگاه عالى به دليل مخدوش بودن نقض شود و اين نقض، حكم سابق را بر داشته و موجب برگشتن رابطه زوجيت گردد. اينها نظر استادزرقا بود، اما به نظرما حكم اولى در اسلام اين است كه طلاق به دست شوهر است. ((164)) پس شوهر مى‏تواند مطابق شروط‏ى كه مقرر شده، طلاق دهد. خداوند مى‏فرمايد: يا ايها النبي اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العدة و اتقوا اللّه ربكم،((165)) اى پيامبر وقتى خواستيد زنان را طلاق بدهيد، آنها را در زمان عده طلاق بدهيد، و حساب عده را نيز نگه داريد، و از خدايى كه پروردگار شماست بپرهيزيد.((166)) بله، اگر زن و شوهر در دفترچه عقد شرط كنند كه طلاق به دست دادگاه باشد، به اين معنا كه اگر دادگاه تشخيص دهد كه طلاق به نفع زن و شوهر است، بتواند به جدايى بين آن دو حكم كند مسئله فرق‏مى‏كند و از حكم دادگاه به جدايى، دو چيز فهميده مى‏شود: الف. اين كه طلاق به مصلحت زن و شوهر بوده است.

ب. دادگاه عهده دار اجراى صيغه طلاق بوده است. بنابراين اگر قضاوت قاضى به جدايى، يك مرتبه داشته باشد، يعنى بالاتر از اين دادگاه، دادگاهى حق نظر در اين قضاوت را نداشته باشد، دادگاه فوق به اين دوامر اقدام مى‏كند: حق جدايى و اجراى اين حق به وسيله جارى كردن صيغه طلاق و حكم به جدايى، مبدا محاسبه عده مى‏شود.

اما اگر نظام قضايى، قضاوت قاضى را به وسيله استيناف يا نقض و يا هر دو، قابل خدشه دانسته باشد، دادگاه اول به خاطر اجتناب از عوارضى كه به آن اشاره شد، به امر نخست مى‏پردازد(يعنى اين كه مى‏بيندطلاق به مصلحت دو طرف هست يا نه؟) و امر دوم را به موقعى موكول مى‏كند كه طلاق قطعى شده باشد. در اين هنگام است كه دادگاه دوم، به اجراى صيغه طلاق اقدام مى‏كند و زن داخل در عده شده، ومحاسبه آن از اين زمان آغاز مى‏شود.

با اين بيان معلوم شد مثال هايى كه استاد زرقا براى تاثير زمان و مكان ذكر كرده، دور از ادعاى اوست، چه عامل تاثير، فساد اخلاق، فقدان ورع و ضعف نيروى بازدارنده از گناه باشد و چه، پيدايش نظم و شيوه ووسايل جديد باشد. بنابراين در اين مثال‏ها هيچ انگيزه‏اى براى عدول از آنچه شرع تعيين كرده است، وجود ندارد.

خلاصه اين كه استاد زرقا تصريح كرده كه اين دو عامل(نابسامانى اخلاقى در اجتماع و اختلاف شيوه زندگى) باعث تغيير احكامى مى‏شود كه اجتهاد در شرايط مختلف را پديد آورده است، ولى در هنگام بيان‏مصاديق، گاهى به تصرف دراحكام اساسى غير قابل تغيير كه فقيه هرگز نمى‏تواند در آن زمينه اجتهاد كند، پرداخته و گاهى نيز مثال هايى آورده كه زمان در تغيير حكم استنباط شده، تاثيرى ندارد.

آنچه تاكنون بيان شد، اندكى از تاثير زمان و مكان در مسئله استنباط احكام بود قتل از روى ترحم محمدعلى انصاريچكيده اتانازى(چخژذچخژس‏ح ) يا قتل از روى ترحم داراى فرض‏هاى گوناگونى است كه احكام تكليفى و وضعى متفاوتى بر آنها مترتب مى‏شود. حكم تكليفى در تمامى اين فرض‏ها با توجه به اطلاق ادله حرمت انتحارو قتل نفس حرمت است و تنها در زمانى كه مقتول قبل از قتل داراى حيات مستقر نباشد مانند بيمار مبتلا به مرگ مغزى و قتل به سبب انجام ندادن كارى واقع شود، حكم حرمت قابل ترديد و تامل است.حكم وضعى ضمان به ديه و قصاص براى قاتل نيز در برخى از فروع، مورد اختلاف فقيهان است.

اين موضوع اقسام مختلفى دارد كه به طور مختصر به آنها اشاره مى‏شود و سپس به تك تك آنها پرداخته خواهد شد.

اقسام مساله: قاتل يا همان مقتول است و يا غير مقتول، و در صورتى كه قاتل و مقتول دو نفر باشند، مقتول يا قبل از قتل، حيات مستقر (توضيح اين واژه خواهد آمد) دارد و يا ندارد. و در صورتى كه حيات مستقرداشته باشد قتل يا با اذن مقتول انجام گرفته است و يا بدون اذن او. و در هر صورت فوت شخص يا به سبب فعل انجام دادن كارى محقق شده است و يا به سبب عدم فعل.

فرض اول: چنانچه قاتل همان مقتول باشد. گر چه به ظاهر، عنوان اين نوشتار يعنى قتل از روى ترحم شامل اين مورد نمى‏شود، زيرا عنوان اقتضا مى‏كند كه قاتل و مقتول دو نفر باشند تا عنوان ترحم صدق كند، ولى ملاك‏مساله در اين صورت هم وجود دارد. مثال اين صورت چنين است: كسى در بيابان بر اثر تشنگى درحال تلف شدن است و مى‏داند كه هر گز آب به دستش نخواهد رسيد و براى رهايى از زجر تشنگى اقدام به‏خود كشى مى‏كند و يا مريضى روى تخت بيمارستان خوابيده و اكسيژن به دستگاه تنفسى او وصل است كه اگر قطع شود مى‏ميرد. چنين شخصى از درمان بيمارى‏اش مايوس شده است و مى‏داند كه خواهدمرد و براى كوتاه كردن مدت احتضار و رهايى از سختى بيمارى، جريان اكسيژن را از دستگاه تنفسى‏اش قطع مى‏كند. در اين صورت بدون شك عنوان خود كشى انتحار صدق خواهد كرد، ولى آيا صرف‏زجر كشيدن مريض مى‏تواند مجوز اقدام او براى خودكشى باشد؟ دليلى بر جايز بودن اين كار وجود ندارد و لااقل در آن شك داريم. بنابراين، عمومات و اطلاقات حرمت قتل نفس شامل اين مورد شده و حرمت آن ثابت مى‏شود. مؤيد اين مطلب اين است كه فقيهان مساله‏اى‏را عنوان كرده‏اند كه اگر كسى ديگرى را تهديد كند و بگويد: «اگر خودت را نكشى من تو را مى‏كشم‏»، آيا جايز است كه فرد اقدام به خودكشى كند يا نه؟ بيشتر يا همه فقيهان بر عدم جواز قتل فتوا داده‏اند، چون‏اكراه نمى‏تواند مجوز قتل باشد ولى برخى مانند شهيد ثانى تفصيل داده و گفته‏اند: اگر قتلى كه اكراه كننده وعده داده، شديدتر از قتلى باشد، كه اكراه شونده مى‏خواهد با آن خودكشى كند مانند قتل همراه باشكنجه اكراه شونده مى‏تواند روش آسان را براى قتل خود انتخاب كند تا از قتل سخت‏تر رهايى يابد، زيرا در اين صورت اكراه صدق مى‏كند، اما اگر كيفيت هر دو قتل يكسان باشد اكراه صدق نمى‏كند،بنابراين اقدام به خودكشى جايز نخواهد بود.((167)) ولى صاحب جواهر گفتار ايشان را نقد كرده و گفته است: اگر چنين كارى جايز باشد، بنابراين كسى هم كه مى‏داند از تشنگى خواهد مرد مى‏تواند خودش را با روشى آسان‏تر بكشد.((168)) از كلمات صاحب جواهر چنين بر مى‏آيد كه جايز نبودن خودكشى در مثال تشنگى حكمى مسلم است.

فرض دوم: چنانچه قاتل و مقتول دو نفر باشند، و مقتول داراى حيات مستقر باشد، و قتل با اذن مقتول و با فعل ايجابى انجام گرفته باشد. براى توضيح اين موضوع بايد معناى حيات مستقر و فعل ايجابى روشن گردد 1. حيات مستقر: فقيهان براى حيات مستقر تعريف‏هاى متعددى كرده‏اند، مانند: حيات مستقر در حيوان به معناى اين است كه يك يا چند روز زنده بماند، و اگر چنين نباشد حيوان داراى حيات مستقر نخواهد بود.((169)) اين تعريف در باب تذكيه ذبح شرعى حيوان بيان شده‏است.

حيات مستقر در انسان به معناى اين است كه همراه با ادراك و حركت و نطق اختيارى باشد.((170)) كسى كه فاقد همه اين علائم باشد داراى حيات مستقر نيست گرچه علائم حياتى مانند تنفس در او باشد.اين تعريف در باب قصاص گفته شده است.

بنابرتعريف اول اگر كسى بيش از يك يا دو روز زنده نماند داراى حيات مستقر نيست، خواه قادر بر ادراك و نطق و حركت اختيارى باشد يا خير. ولى بنابر تعريف دوم اگر قادر بر ادراك و نطق و حركت‏اختيارى باشد داراى حيات مستقر است گرچه بيشتر از يك يا دو روز زنده نماند و اگر بر ادراك و نطق و حركت اختيارى قادر نباشد داراى حيات مستقر نيست.

ظاهرا آنچه در باب قتل نفس مورد توجه مى‏باشد همان تعريف دوم است((171)) و تعريف اول فقط در باب تذكيه ذبح شرعى كاربرد دارد.

2. فعل ايجابى (ايجادى) منظور از فعل ايجابى اين است كه شخص با انجام دادن كارى سبب قتل شخص ديگرى شود، خواه با استفاده از آلات كشنده مانند اسلحه باشد ويا با استفاده از سموم و ساير مواد كشنده و يا حتى با قطع‏جريان اكسيژن و خون و مانند آنها نسبت به مريضى كه حيات او به آنها بستگى دارد.

ولى منظور از فعل سلبى اين است كه شخص با ترك فعلى كه بر آن قادر است سبب مرگ شخص ديگرى شود، مثلا مريض به اكسيژن و سرم و مانند آن نياز دارد، ولى شخصى كه مى‏تواند اين امور را دراختيار بيمار قرار دهد از انجام چنين كارى امتناع ورزد.

بعد از بيان اين دو امر به اصل موضوع مى‏پردازيم: در فرض مذكور بايد گفت كه چون مقتول حيات مستقر دارد، بنابراين با از بين بردن حيات او قتل صدق مى‏كند و چون قتل با قصد و همراه با فعل ايجابى (ايجادى) انجام گرفته است از اين رو قتل را هم مى‏توان‏قطعا به فاعل نسبت داد ولى چون قتل با اذن مقتول انجام شده، لذا جرم بودن يا جرم نبودن قتل جاى بحث دارد.

براى روشن شدن بحث يك مثال مى‏زنيم: شخصى از بيمارى لاعلاجى رنج مى‏برد و مرگش هم نزديك نيست و ادراك و حركت و نطق اختيارى نيز دارد يعنى داراى حيات مستقر است ولى از شدت رنج‏از پزشك و يا فرد ديگرى مى‏خواهد كه با تزريق يك ماده سمى كشنده سريعا به حيات وى پايان دهد تا از سختى و رنج بيمارى رهايى يابد. آيا درخواست او مى‏تواند مجوز قتل باشد؟ و آيا رضايت مقتول جرم‏بودن اين قتل را از بين مى‏برد؟ همان گونه كه از خود سؤال پيداست جواب را بايد از دو جهت حكم تكليفى و حكم وضعى پى‏گيرى كرد.

اول: حكم تكليفى منظور از حكم تكليفى، جواز و عدم جواز است، يعنى آيا چنين قتلى جايز است و يا جايز نيست؟ آنچه از كلمات فقيهان فهميده مى‏شود اين است كه اين فعل چون به حيات يك انسان پايان مى‏دهد به هردليلى كه باشد حرام است و مشمول عمومات و اطلاقات((172)) حرمت قتل نفس مى‏شود و مخصصى براى خروج از آنها (عمومات و اطلاقات) وجود ندارد، و صرف اذن مقتول نمى‏تواند سبب تقييداطلاقات و تخصيص عمومات مذكور شود. علاوه بر اين كه قصاص و ديه هر دو از «حق الناس‏» مى‏باشند كه مى‏توان آنها را اسقاط كرد اما حرمت، يك حكم است و حكم قابل اسقاط نيست.

دوم: حكم وضعى منظور از حكم وضعى، حق قصاص و ديه است، يعنى آيا با اذن مقتول قصاص و پرداخت ديه از قاتل ساقط مى‏شود يا خير؟ در پاسخ بايد گفت: خود اين مساله كمتر مطرح شده است، ولى مساله مشابهى در منابع فقهى وجود دارد كه از نظر ملاك با اين مساله فرقى ندارد، از اين رو مى‏توانند در حكم يك مساله باشند.

مساله مطرح شده اين است كه اگر كسى به ديگرى بگويد: «مرا بكش و الا تو را مى‏كشم‏» آيا جايز است او را بكشد يا خير؟ و اگر كشت آيا قصاص مى‏شود يا خير؟ گويا فقيهان از نظر حكم تكليفى يك نظردارند و مى‏گويند: جايز نيست اگرچه بر اين كار اكراه شده باشد، زيرا اكراه حرمت قتل را از بين نمى‏برد.((173)) اما از لحاظ حكم وضعى يعنى ثبوت حق قصاص يا ديه براى اولياى مقتول دو نظريه وجود دارد نظريه اول : سقوط حق قصاص و ديه برخى از فقيهان معتقدند چون مقتول به قتل خودش اذن داده، لذا حق قصاص و ديه را با اين اذن اسقاط نموده است و وارث نمى‏تواند خواستار قصاص يا ديه شود.

محقق حلى مى‏گويد: لوقال: اقتلني والا قتلتك لم يسغ القتل، لان الاذن لا يرفع الحرمة. و لو باشر لم يجب القصاص، لانه كان مميزا اسقط حقه بالاذن فلايتسلط الوارث،((174)) اگر [شخصى به ديگرى] بگويد: مرا بكش و الا تو را مى‏كشم قتل آن فرد جايز نخواهد بود، براى اين كه اذن، حرمت را برطرف نمى‏كند. و اگر چنين كرد، قصاص واجب نخواهد بود، براى اين كه مقتول مميزبوده و حق خويش را به وسيله اذن ساقط نموده است، بنابراين وارث، مسلط [بر قصاص يا ديه] نخواهد بود.

علامه حلى هم مى‏فرمايد: لو قال: اقتلني والا قتلتك سقط القصاص و الدية، دون الاثم، اگر [شخصى به ديگرى] بگويد: مرا بكش و الا تو را مى‏كشم، قصاص و ديه ساقط مى‏شود، ولى گناه((175)) اين عمل از بين نمى‏رود.

همان گونه كه در عبارت علامه آمده است ايشان تصريح نموده كه قصاص و ديه هر دو ساقط خواهد شد، اما كلام محقق چنين آشكار نيست هر چند در سقوط هر دو اطلاق دارد، چون معناى عدم تسلط وارث،تسلط نداشتن او بر قصاص يا ديه است، و حذف متعلق، بر عموم دلالت مى‏كند.

ممكن است از كلمات امام خمينى هم اين نظريه استفاده شود، ايشان در خصوص اين مساله بعد از بيان اين مطلب كه اگر تهديد كننده خواست به تهديدش عمل كند تهديد شونده مى‏تواند بلكه واجب است آاو را بكشد، زيرا دفاع كردن واجب است و هيچ ضمانى هم بر عهده او نيست، مى‏فرمايد: اگر به مجرد وعده به قتل تهديد كننده را كشت، گناه كرده است، و در اين مطلب كه آيا او قصاص مى‏شود يا خير، اشكال وجود دارد، گرچه ارجح عدم قصاص است، چنان كه عدم ثبوت ديه نيز بعيدنيست.((176)) لازم به ياد آورى است كه بحث از ثبوت يا عدم ثبوت ديه بعد از احراز عدم ثبوت حق قصاص است. يعنى آيا وارثى كه حق قصاص ندارد، حق مطالبه ديه دارد يا خير؟ شهيد ثانى مى‏گويد: اگر به ثبوت قصاص معتقد نباشيم، در ثبوت ديه دو نظريه وجود دارد مبتنى بر اين كه: آيا بعد از مرگ مقتول ديه بدون واسطه براى ورثه ثابت مى‏شود، يا ابتدا در آخرين لحظه از حيات مقتول به خودش منتقل‏مى‏شود و سپس به ورثه تعلق مى‏گيرد؟ بنابر نظريه اول، پرداخت ديه بر قاتل واجب مى‏شود و اذن مقتول در قتل نمى‏تواند ديه را ساقط كرده، و بنابر نظريه دوم، پرداخت ديه بر قاتل واجب نمى‏گردد، چون فردمستحق يعنى مقتول آن را ساقط نموده است. مؤيد نظريه دوم اين است كه وصيت هاى چنين شخصى در مورد ديه تنفيذ مى‏شود، و بدهى‏هاى او از آن پرداخت مى‏گردد و اگر مستقيما به ملك ورثه منتقل‏مى‏شد اين گونه تصرفات جايز نبود.... ((177)) به هر حال آنچه مهم است، دليلى است كه محقق براى سقوط حق قصاص يا ديه ذكر كرده و آن اين است كه مقتول با اذن خود، حق قصاص يا ديه را اسقاط كرده است، بنابراين وارث نمى‏تواند آن را مطالبه‏كند. اما عدم سقوط گناه حرمت براى اين است كه گناه حكم است نه حق، و حكم به خلاف حق قابل اسقاط نيست.

شهيد ثانى براى سقوط حق، دليل ديگرى را نيز اضافه نموده است، و آن اين كه وجود اذن از طرف مقتول موجب شبهه در ثبوت قصاص مى‏شود و طبق قاعده «الحدود تدرا بالشبهات‏»، قصاص هم در موردمذكور ساقط مى‏شود.((178)) ولى گفتار ايشان مبتنى بر اين است كه قاعده مذكور قصاص را هم شامل شود و منحصر به حدود نباشد كه احتمال آن وجود دارد، چون هدف از اين قاعده جلوگيرى از ريختن خون به ناحق است.

به هر حال شهيد ثانى گفته كه اين نظريه اشهر است((179)) ولى تصريح نكرده است كه اين ديدگاه را قبول دارد، در حالى كه اشهر بودن آن معلوم نيست، چون فاضل اصفهانى هندى اين نظريه را فقط به‏شيخ طوسى ومحقق حلى و علامه حلى نسبت داده است((180)) و علامه هم در برخى كتاب‏هايش در اين مساله ترديد نموده ((181))است نظريه دوم: عدم سقوط حق قصاص يا ديه برخى ديگر از فقيهان براين باورند كه اذن به قتل، حق قصاص را ساقط نمى‏كند، و بهترين دليلى كه براى اين نظريه آورده شده اين است كه انسان براى از بين بردن خود تسلط ندارد تا بتواند با اذن خودش به‏اتلاف، ضمان را ساقط كند، آن گونه كه اذن به اتلاف اموال، ضمان را در آنها ساقط مى‏كند.((182)) بنابراين، ادله ضمان قصاص يا ديه شامل اين مورد مى‏شود و هيچ مخصص يا مقيدى براى آنها وجود ندارد، ولى به نظر بنده دليل ديگرى وجود دارد و آن اين كه اسقاط يك چيز فرع بر ثبوت آن است، يعنى‏ابتدا بايد حقى ثابت شود تا اسقاط گردد، و قبل از قتل، مقتول هيچ حقى ندارد تا بتواند آن را اسقاط نمايد، و حتى طبق نظريه انتقال ديه به مقتول و سپس به ورثه، باز هم اين حق قبل از قتل ثابت نمى‏شود ووقتى چيزى ثابت نشد، پس چه چيزى را مى‏توان اسقاط كرد؟ و اين مصداق قاعده «اسقاط ما لم يجب‏» مى‏باشد كه فقيهان گفته‏اند صحيح نيست.

بعد از نوشتن اين مطلب به كتاب قصاص استادمان آية اللّه تبريزى مراجعه كردم و ديدم ايشان همين معنى را با بيانى ديگر فرموده‏اند: «قصاص، عوض و بدل از نفس نيست، بلكه حق عقوبتى است كه شارع براى‏ولى مقتول قرار داده است، و ساقط نمى‏شود، مگر به وسيله عفو كسى كه بر قصاص ولايت دارد، البته بعد از فعليت يافتن حق قصاص‏».((183))و حق قصاص وقتى فعليت پيدا مى‏كند كه قتل محقق شده‏باشد، اما قبل از وقوع قتل، حقى نيست تا آن را اسقاط نمايد. به هر حال از جمله كسانى كه اين نظريه را پذيرفته‏اند محقق اردبيلى((184))، صاحب جواهر((185)) و آية اللّه خويى((186))مى‏باشند.

حال كه حكم مساله اكراه روشن شد، به مساله مورد نظر برمى‏گرديم، گفتيم كه اكراه هيچ گونه تاثيرى در جرم بودن قتل و ثبوت قصاص بنابر قول مشهور ندارد. پس بين مكره بودن قاتل يا مختار بودن آن‏فرقى وجود ندارد، بنابر اين چه بگويد: «مرا بكش‏» و چه بگويد: «مرا بكش و الا تو را مى‏كشم‏»، در هر دو صورت از نظر مشهور حكم يكى است، يعنى هر قولى را كه در مساله اكراه انتخاب كنيم در صورت‏عدم اكراه هم خواهد آمد. حتى بدون در نظر گرفتن اين جهت، دليلى كه محقق حلى ذكر نموده يعنى مقتول با اذن خود حق قصاص را ساقط كرده است شامل حالت اختيار هم مى‏شود. آية اللّه خويى‏مى‏گويد: مورد كلام محقق گرچه اكراه است، ولى تعليل او شامل صورت اختيار هم مى‏شود.((187)) بنابراين مى‏توان در حكم وضعى مساله مورد بحث اذن مريض به قتل خويش دو نظريه ذكر كرد: سقوط حق قصاص يا ديه و عدم سقوط حق قصاص يا ديه اما از نظر حكم تكليفى همان گونه كه گذشت همه فقيهان بر حرمت آن اتفاق نظر دارند.

فرض سوم: مقتول داراى حيات مستقر است و قتل با فعل ايجابى ايجادى ولى بدون اذن مقتول انجام گرفته است.

دراين صورت همه عناصر «قتل عمد» محقق شده است، زيرا هم قتل است و هم از روى عمد انجام گرفته است. اذن نيز وجود ندارد تا موجب شبه عمد بودن قتل و سقوط قصاص باشد، حتى اگر مريض درحال مرگ باشد ولى حيات مستقر داشته باشد قتل او موجب قصاص و يا ديه به خاطر اختلاف نوع قتل مى‏شود.((188)) و از سوى ديگر عنوان «ترحم‏» نمى‏تواند به تنهايى مجوز قتل باشد. بنابراين،عمومات و اطلاقات دلالت كننده بر حرمت قتل، ثبوت ضمان، حق قصاص و مانند اينها براى ولى مقتول، بر عموم و اطلاق باقى هستند.

فرض چهارم: مقتول داراى حيات مستقر است و قتل براثر عدم فعل انجام گرفته است، مثلا مريضى كه داراى حيات مستقر است شديدا به دارو نياز دارد كه اگر به او داده نشود مى‏ميرد، ولى شخصى كه مى‏تواند اين كار راانجام بدهد مانند پزشك يا ديگرى از آن امتناع مى‏كند و بيمار هم مى‏ميرد، دليل امتناع نيز ممكن است ترحم يا غير آن باشد. در اين صورت حكم شخص ممتنع چيست؟ در ابتدا بايد ديد اين مساله در كدام يك از دو عنوان زير داخل مى‏شود: «حرمت قتل نفس محترم‏» يا «وجوب انقاذ نفس محترم از هلاك‏» از نظر عرفى، مساله تحت عنوان «وجوب انقاذ نفس محترم‏» قرار مى‏گيرد، زيرا اين شخص عمل ازهاق نفس يا قتل انجام نداده، بلكه مريض را از مرگ نجات نداده است. بنابراين، حكم مساله را بايد درچارچوب وجوب انقاذ به دست آورد.

بدون شك نجات نفس محترم از مرگ اجمالا واجب فورى بوده و ترك آن حرام است ولى بحث‏هايى كه در باره آن شده اين گونه است: آيا نجات فرد مطلقا واجب است؟ و آيا نجات ندادن فرد علاوه برحرمت تكليفى، موجب حكم وضعى يعنى ضمان هم مى‏شود؟ فعلا نيازى به بحث در باره سؤال اول نمى‏بينيم، گرچه آن را در جاى ديگرى مطرح كرده‏ايم((189))، و فرضيه‏ما در جايى است كه انقاذواجب باشد ، از اين رو بحث را فقط به موضوع ضمان محدود مى‏كنيم.

آنچه از كلمات برخى فقيهان كه متعرض بعضى فرض‏هاى وجوب انقاذ شده‏اند برمى‏آيد اين است كه اگر سبب پيدايش عارضه موجب هلاكت اعم از بيمارى و يا آتش سوزى و يا غرق شدن، و يا مجروح‏شدن و يا... عامل ديگرى باشد، و كسى كه بر نجات دادن او قدرت داشته از اين كار امتناع كند و در نتيجه آن شخص بميرد، امتناع كننده فقط مرتكب حرام شده ولى ضمان كه قصاص يا ديه باشد بر عهده‏او نيست. علامه حلى مى‏گويد: كل من راى انسانا في مهلكة فلم ينجه منها مع قدرته على ذلك، لم‏يلزمه ضمانه،((190)) هر كس انسانى را در حال هلاكت ببيند و او را نجات ندهد در حالى كه بتواند اين كار را انجام بدهد ضامن نخواهد بود.

صاحب جواهر هم بعد از ذكر چند نمونه مى‏گويد: ... و كذا كل من تمكن من خلاص انسان من مهلكة فلم يفعل اثم ولاضمان، للاصل و غيره....

تا اين كه مى‏گويد: ومنه ترك انقاذ الغريق و اطفاء الحريق و نحوهما، و ان كان مقدورا عليه، بل‏التروك جميعها لايترتب عليها ضمان اذا كان علة التلف غيرها، و هي شرائط....((191)) نتيجه سخنان ايشان اين است كه هر فردى كه بتواند انسانى را از هلاكت نجات دهد ولى اين كار را نكند گناه كرده است، اما به دليل اصل برائت ذمه او از ضمان، ضامن نيست و از اين قبيل است نجات ندادن‏چيز يا كسى كه در حال غرق شدن يا سوختن است چه انسان باشد يا مال ديگرى گرچه بر آن قدرت داشته باشد، بلكه بر همه انجام ندادن‏ها يعنى انجام ندادن كارهايى كه نجات انسان به آن‏ها بستگى دارد ضمان مترتب نمى‏شود، البته اين در صورتى است كه علت تلف شدن چيز ديگرى غير از ترك فعلى است كه نجات بر آن مترتب است و ترك نجات فقط به منزله شرط مرگ تلف آمى‏باشد.((192)) بنابراين، نكته‏اى كه فقيهان را به قول به عدم ضمان واداشته اين است كه علت اصلى مرگ همان است كه اول حادث شده است خواه عامل انسانى باشد يا عامل ديگر نه عدم نجات، گرچه اين شخص، گناه‏بزرگى كرده ولى عنوان قاتل بر او صدق نمى‏كند، بلكه عنوان تارك انقاذ يعنى تارك نجات، بر او صدق مى‏كند و ضمان بر عنوان اول مترتب است، نه بر عنوان دوم.

بنابراين اگر پزشكى بيمارى را معالجه نكند و در نتيجه بيمار بميرد، پزشك ضامن نخواهد بود، يعنى وارث متوفى حق قصاص يا ديه ندارد گرچه پزشك با اين كار مرتكب گناه بزرگى شده است، چون واجب‏مهمى را ترك كرده است.

شايد سؤال شود كه اگر پزشك از روى ترحم اين كار را انجام بدهد، يعنى معالجه را ترك كند مثلا سرم يا اكسيژن را وصل نكند((193)) تا مريض زودتر بميرد و از رنج بيمارى خلاص شود آيا باز هم گناه‏كرده است؟ در جواب مى‏گويم كه تا كنون دليلى بر جواز اين كار به واسطه عنوان تحرم نيافته‏ام.

مساله ديگرى كه بايد به آن توجه كرد اين است كه اذن يا عدم اذن مريض در نتيجه مساله اثرى ندارد، چون همان گونه كه گذشت اذن، حكم تكليفى حرمت قتل يا حرمت ترك انقاذ را برطرف نمى‏كند وفقط مى‏تواند بنابر نظر برخى ضمان را بردارد، و چون گفتيم در اين فرض ضمانى وجود ندارد، بنابراين اذن و عدم اذن يكى خواهد بود.

فرض پنجم: مقتول داراى حيات مستقر نيست و قتل بر اثر فعل وجودى است، مثلا اگر كسى به مرگ مغزى مبتلا شود و معتقد باشيم كه چنين شخصى حيات مستقر ندارد، و آثار حياتى او مانند ضربان قلب و تنفس فقط بادستگاه انجام مى‏گيرد ، اگر دراين وضعيت يك نفر به هر دليل دستگاه را از بدن وى قطع كند، حكم چنين شخصى چه خواهد بود؟ در جواب بايد گفت كه چون فاعل با هدف از بين بردن حيات مريض اين كار را انجام داده، و فعل هم فعل وجودى است، بنابر اين از بين بردن آثار حياتى در مريض به فاعل نسبت داده مى‏شود، پس هم حرمت‏تكليفى بر آن مترتب مى‏شود و هم حكم وضعى (ديه). ولى چون شخص مذكور (مريض) حيات مستقر نداشته است، ديه او مانند ديه قطع سر ميت صد دينار خواهد بود.((194)) فرض ششم: همانند صورت پنجم است با اين قيد كه قتل بر اثر عدم فعل انجام گيرد، مانند كسى كه به مرگ مغزى دچار شده است و از اين رو داراى حيات مستقر نيست و شخص از وصل دستگاه‏هاى نگاه دارنده آثارحياتى او مانند تنفس و ضربان قلب امتناع كند. در اين صورت چون فعل عدمى و ترك است موجب ضمان قصاص يا ديه نمى‏شود.

اما از لحاظ حكم تكليفى يعنى حرمت اين مساله مبتنى بر اين است كه آيا بر وصل نكردن دستگاه مربوط، عدم انقاذ صدق مى‏كند يا نه؟ بنابر صدق حرام مى‏شود و در غير اين صورت حرمتى ندارد، و دليل‏صدق نكردن، عدم حيات مستقر است. ولى اين مساله نياز به تحقيق بيشترى دارد، و فعلا نمى‏توان يك طرف آن را با قطعيت مشخص كرد.

خاتمه در پايان مناسب است به اين نكته اشاره كنم كه در اسلام سعى شده است اشخاص مبتلا به بيمارى‏هاى صعب العلاج و يا به طور كلى كسانى كه مريض مى‏شوند از نظر روحى و روانى تقويت شوند تا قدرت‏تحمل آنها بيشتر شود و كمتر احساس درد و رنج كنند، از اين رو بايد قبل از تجربه راه‏هاى ديگر به اين شيوه نيز توجه كرد.

اينك چند روايت را در اين راستا ذكر مى‏كنيم: 1. عن ابي عبداللّه (ع): صداع ليلة تحط كل خطيئة الا الكبائر،((195)) يك شب سر درد، هر گناهى را بجز گناهان كبيره پاك مى‏كند.

2. وقال علي (ع) لبعض اصحابه في علة اعتلها: جعل اللّه ما كان من شكواك حطا لسيئاتك، فان المرض لا اجر فيه، و لكنه يحط السيئات و يحتها حت الاوراق و انما الاجرفي القول باللسان و العمل بالايدي و الاقدام و ان اللّه سبحانه يدخل بصدق النية و السريرة‏الصالحة من يشاء من عباده الجنة.((196)) قال الرضي: صدق (ع) ان المرض لا اجر فيه، لانه من قبيل ما يستحق عليه العوض، لان العوض يستحق على ما كان فى مقابلة فعل اللّه تعالى بالعبد من ال‏آلام و الامراض، و ما يجري مجرى ذلك، والاجر و الثواب يستحقان على‏ما كان فى مقابلة فعل العبد فبينهما فرق قد بينه (ع)، كما يقتضيه علمه الثاقب و رايه الصائب.((197)) خلاصه سخن حضرت على (ع) به يكى از اصحابش كه مريض شده بود اين است: خداوند بيمارى تو را سبب آمرزش گناهانت قرار داده است، زيرا كه بيمارى ثواب ندارد ولى گناهان را پاك مى‏كند. چون‏ثواب در مقابل گفتار يا كردار است و خداوند تبارك و تعالى به سبب صدق نيت اشخاص و باطن خوب آنان هر كسى را كه بخواهد به بهشت مى‏برد. و خلاصه گفتار سيد رضى اين است كه كلام حضرت على(ع) راست است، بيمارى ثواب ندارد، چون از قبيل چيزهايى است كه فعل خداوند است و او در مقابل آنها عوض مى‏دهد و آنها را جبران مى‏كند، ولى ثواب در مقابل فعل انسان است، پس بين آن دو فرق‏است.

گفتار ايشان سيد رضى ناظر به يك مساله كلامى است كه خداوند تبارك و تعالى در آخرت عوض بيمارى‏ها و رنج‏ها و كمبودهايى را كه خود انسان در آنها نقشى نداشته خواهد داد و اين همان اجر است. پس‏مراد از عوض در كلام سيد رضى ظاهرا بايد عوض در دنيا باشد نه آخرت، زيرا عوض در آخرت همان اجر است.

3. عن النبي (ص) انه قال: اشد الناس بلاء الا نبيا ثم الاوليا، ثم الامثل فالا مثل،((198)) پيامبر اكرم (ص) فرمود: گرفتارترين و پربلاترين مردم پيامبرانند، در درجه بعد اولياء، سپس هر كسى كه به آنها نزديك تر و شبيه‏تر باشد همراه با دايرة‏المعارف فقه اسلامى اباحه شرعى تعريف اباحه شرعى معناى لغوى: معناى لغوى اباحه در مدخل اباحه((199)) به تفصيل بيان شده است.

معناى اصطلاحى: اباحه شرعى در كلمات فقيهان دو معنا دارد: 1. اباحه شرعى به معناى عام: حكم به اباحه ازسوى شارع، در مقابل ساير احكام شرعى مانند حرمت، وجوب و... اباحه به اين معنى گاهى تكليفى است وگاهى وضعى كه فقيهان در بحث ازآن، معانى، اقسام،اسباب، آثار مترتب بر آن و راه‏هاى شناخت آن را به تفصيل بيان كرده‏اند (جهت اطلاع بيشتر به مدخل اباحه مراجعه شود).

2. اباحه شرعى به معناى خاص: جايز بودن تصرف در مال ديگرى از سوى شارع، بدون قرار دادن هيچ اختيارى با حق ديگرى براى تصرف كننده، اباحه به اين معنا فقط در دايره اموال كاربرد دارد و چنين‏تصرفى، از قاعده حرمت تصرف در مال غير بدون اذن و رضايت او مستثنى است. در حالى كه اباحه شرعى به معناى عام دايره‏اش وسيع است و شامل همه مواردى مى‏گردد كه فعل مكلف شمرده شود وشارع نيز آن را مباح كرده باشد.

اباحه شرعى به معناى خاص گاهى ابتدايى است، به اين معنا كه شارع در قالب عناوينى همانند جواز خوردن شخص عابر از ميوه درختان محل عبور به مقدار محدود،((200)) جواز تصرف در مال ديگرى دربيابان يا در حال گرسنگى و اضطرار با پرداخت قيمت آن به صاحب مال، جواز تصرف در مالى كه انسان آن را پيدا مى‏كند (لقطه) البته با معرفى واعلام آن تا يك سال يا كمتر ، جواز خوردن ازخانه‏هاى خويشان‏و نزديكان و موارد ديگرى از اين قبيل، تصرف در مال غير را به صورت مجانى و يا با ضمانت قيمت مباح مى‏كند.

بعضى از موارد اباحه شرعى به معناى خاص، حاصل و اثر معامله‏اى است كه دو طرف معامله قصد ملكيت از آن را دارند، ولى شارع آن را صرفا به عنوان اين كه فقط مفيد اباحه مى‏باشد امضا مى‏كند، در نتيجه،معامله به صورت اباحه شرعى در مى‏آيد. يعنى هر يك از طرفين مى‏توانند به حكم شارع در مالى كه از يكديگر مى‏گيرند تصرف كنند، مانند معاطات كه بنابر نظر منسوب به مشهور، ملكيت آور نيست و فقط‏مفيد اباحه است. فقيهان به اين مطلب در كتاب بيع و در بحث معاطات به تفصيل پرداخته‏اند الفاظ مرتبط با اباحه شرعى 1. اباحه مالكى: اباحه‏اى كه به اذن مالك يا كسى كه ماذون از سوى مالك مى‏باشد متوقف است. اباحه مالكى در مقابل اباحه شرعى به معناى خاص است. ((201)) 2. اباحه مطلق: اباحه‏اى كه به واسطه آن هر نوع تصرفى حتى تصرفات متوقف بر ملك جايز است. ((202)) اين نوع اباحه در مقابل اباحه مقيد مى‏باشد كه در آن برخى تصرفات جايز است. گاهى منظوراز اباحه مطلق، اباحه مجرد از هر قيدى مى‏باشد، مانند جواز نوشيدن آب بدون هيچ قيدى، در مقابل اباحه مقيد يا مشروط كه اباحه با تحقق شرط يا قيد ثابت مى‏شود، مانند جواز خوردن روزه براى مكلف درسفر.

3. اباحه محض يا مجرد: ممكن است منظور از آن يكى از دو معناى زير باشد: الف. گاهى اباحه محض يا مجرد به صرف اباحه در مقابل اباحه عقديه اطلاق مى‏گردد.

ب. گاهى نيز به معناى اباحه شرعى تعبدى((203)) به معناى اخص مى‏باشد كه از سوى شارع به عنوان حكم شرعى بر موضوعى مترتب مى‏شود و رضايت مالك هيچ تاثيرى بر آن ندارد، در مقابل اباحه‏شرعى كه با رضايت مالك و اذن او تحقق پيدا مى‏كند، يعنى اباحه شارع در طول رضايت و اذن مالك است و يا در مقابل اباحه انشايى كه از طرف مالك انشاء مى‏شود و مقصود اصلى اوست.

موارد اباحه شرعى به معناى خاص مهمترين مواردى كه اباحه شرعى در آن ثابت گرديده يا ادعاى ثبوت شده است عبارت است از: 1. حق ماره، محقق حلى (ره) در توضيح آن مى‏گويد: هنگامى كه انسان از كنار نخلستان، باغ ميوه و يا زمين زراعى به صورت اتفافى و بدون تصميم قبلى عبور كند، مى‏تواند از آنها بخورد بدون اين كه چيزى از آن درخت يا زراعت را از بين ببرد و يا مقدارى از آن‏ميوه و يا زراعت را با خودش حمل نمايد.((204)) علامه حلى (ره) نيز چنين مى‏گويد: جايز نيست انسان از مال شخص ديگرى بخورد، مگر با اذن و رضايت او... در حالى كه در روايات ما بر جواز خوردن شخص عابر از ميوه درختان، خرما و زراعت به هنگام عبور از كنار آنها بدون قصد قبلى وبدون اين كه چيزى از درختان يا زراعت را از بين ببرد و يا از آن ميوه‏ها و زراعت با خودش حمل نمايد تصريح شده است. ((205)) ابن فهد حلى (ره) مى‏نويسد: اصل اولى، حرمت تصرف در مال ديگرى است مگر با اذن او، به دليل آيه قرآن كه مى‏فرمايد: «ولا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل و تدلوا بها الى الحكام‏». ((206)) و به دليل قول معصوم(ع) كه فرمود: «المسلم‏اخ المسلم لايحل له ماله الا عن طيب نفس منه‏» و نيز گفتار ديگر معصوم (ع) كه فرمود: «مال المسلم و دمه حرام‏»، ولى مواردى از اين اصل عام به دليل خاص استثنا شده است مانند: خوردن از خانه هايى كه‏در آيه شريفه آمده است: «... ولا على انفسكم ان تاكلوا من بيوتكم...

».((207)) خوردن شخص عابر از درختان كناره راه.((208)) آقاى خويى (ره) گفته است: شرط لازم براى جواز تصرف، در اموال ديگران، علم به رضايت مالك و اذن او مى‏باشد، اما در مواردى مانند حق ماره، با اذن مالك حقيقى (شارع مقدس) تصرف در مال غير جايز است، خواه مالك ظاهرى‏راضى باشد يا راضى نباشد حتى در صورت ممانعت مالك ظاهرى، تصرف براى غير جايز است. ((209)) 2. خوردن از خانه‏هاى خويشان و نزديكان كه در قرآن كريم به آن اشاره شده است، آنجا كه مى‏فرمايد: «ليس على الاعمى حرج و لا على الاعرج حرج ولا على المريض حرج و لاعلى انفسكم ان تاكلوا من بيوتكم او بيوت آبائكم او بيوت امهاتكم او بيوت اخوانكم او بيوت اخواتكم او بيوت اعمامكم او بيوت‏عماتكم او بيوت اخوالكم او بيوت خالاتكم او ماملكتم مفاتحه او صديقكم ليس عليكم جناح ان تاكلوا جميعا او اشتاتا،((210)) بر افراد نابينا، لنگ و بيمار گناهى نيست (كه با شما هم غذا شوند) و بر شما نيز گناهى نيست كه از خانه‏هاى خودتان (خانه‏هاى فرزندان يا همسرانتان كه خانه خود شما محسوب مى‏شود، بدون اجازه خاصى) غذابخوريد، و همچنين از خانه‏هاى پدرانتان يا مادرانتان، يا برادرانتان، يا خواهرانتان، يا عموهايتان، يا عمه هايتان، يا دايى هايتان، يا خاله هايتان و يا از خانه‏اى كه كليدش در اختيار شماست و يا از خانه‏هاى دوستانتان،مى‏توانيد غذا بخوريد، بر شما گناهى نيست كه به طور دسته جمعى يا جداگانه غذا بخوريد.

محقق حلى (ره) مى‏گويد: خوردن مال فرد ديگرى جايز نيست، مگر با اذن او ، ولى در مواردى حتى با نداشتن اذن از طرف مالك جايز است همانند خوردن از خانه هايى كه در آيه 61 سوره نور آمده است به شرط اين كه عدم رضايت‏صاحبخانه معلوم و محرز نباشد و چيزى از خوردنى‏ها را با خودش از خانه بيرون نبرد و همچنين خوردن شخص عابر از درخت خرما به هنگام عبور از كنار آنها و نيز خوردن از زمين زراعى و درخت ميوه باترديدى كه در مورد زراعت و درختان ميوه وجود دارد.((211)) علامه حلى (ره) مى‏نويسد: جايز نيست انسان از مال شخص ديگرى بدون اذن او بخورد، اما خوردن از خانه هايى كه در آيه 61 سوره نور ذكر شده، به شرط عدم علم به نارضايتى صاحبخانه و همراه نبردن چيزى از خوردنى‏ها جايزاست.((212)) شهيد ثانى (ره) نيز گفته است: خوردن از مال كسانى كه اموالشان محترم است (بدون اذن آنها) جايز نيست.... مگر از خانه هايى كه در آيه 61 سوره نور آمده است... پس خوردن از خانه‏هاى افراد مذكور در آيه چه در خانه باشند و چه‏نباشند جايز است. ((213)) ايشان در جاى ديگر مى‏گويد: در اصل، تصرف در مال غير بدون اذن او مثل خوردن و غير آن حرام است، چون خداوند درقرآن مى‏فرمايد: «ولا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل‏»((214))و... ولى از اين اصل كلى دو مورد استثنا شده است:يكى خوردن از خانه هايى كه در آيه قرآن آمده است. ديگرى خوردن فرد عابر از درخت خرما يا درختان ميوه و يا از زمين زراعى محل عبور، در حالى كه بين فقيهان در اين مسئله به خاطر وجود روايات‏گوناگون اختلاف است. بيشتر آنها معتقد به جوازند، بلكه در كتاب خلاف شيخ طوسى (ره) بر حكم جواز ادعاى اجماع شده است اما دليل جواز، دو روايت مرسله‏اى است كه توان معارضه با عمومات حرمت‏تصرف در مال غير بدون اذن او را ندارد.